61986J0045

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Procedimiento sobre medidas provisionales - Medidas provisionales - Requisitos para su concesión - Fumus boni juris -- Perjuicio grave e irreparable - Valoración equilibrada de la totalidad de los intereses que concurren

(Artículo 186 del Tratado CEE; apartado 2 del artículo 83 del Reglamento de Procedimiento)

En el asunto 45/87 R,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por su Agente Sr. E. L. White, miembro de su Servicio Jurídico, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. G. Kremlis, edificio Jean Monnet, Kirchberg,

parte demandante,

contra

Irlanda, representada por su Agente Sr. J. L. Dockery, Chief State Solicitor, que designa como domicilio en Luxemburgo la embajada de Irlanda, 28, route d' Arlon,

parte demandada,

que tiene por objeto principal la demanda mediante la cual la parte demandante pretende obtener un mandato provisional que ordene a la parte demandada que adopte las medidas necesarias para impedir la adjudicación de un contrato público de obras relativo al "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme: contract nº 4", hasta que el Tribunal de Justicia se haya pronunciado sobre el recurso principal o hasta que se haya logrado un acuerdo entre la Comisión e Irlanda por medio de transacción,

el Presidente del Tribunal de Justicia

de las Comunidades Europeas

dicta el siguiente

Auto

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 13 de febrero de 1987, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, un recurso para que se declare que, al adoptar los procedimientos de licitación relativos al "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme: contract nº 4", Irlanda ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 30 del Tratado CEE y de la Directiva 71/305 del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, especialmente del apartado 2 de su artículo 10 (DO 1971, L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9).

2 Mediante escrito presentado el mismo día en la Secretaría del Tribunal de Justicia, la parte demandante formuló, al amparo del artículo 186 del Tratado CEE y del artículo 83 del Reglamento de Procedimiento, una demanda de medidas provisionales para obtener, con carácter principal, un mandato provisional que ordene a Irlanda que adopte cuantas medidas sean necesarias para impedir la adjudicación de un contrato de obras públicas relativo al "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme: contract nº 4", hasta que el Tribunal de Justicia se haya pronunciado sobre el recurso principal o hasta que se haya logrado un acuerdo entre la Comisión e Irlanda por medio de transacción. Con carácter subsidiario, para el caso de haberse adjudicado el contrato, esta demanda pretende asimismo obtener que el Tribunal de Justicia ordene a la parte demandada que adopte cuantas medidas fueren necesarias para la anulación de dicho contrato.

3 Se deduce de los autos, especialmente de una carta de 3 de febrero de 1987, que Irlanda se comprometió ante la Comisión a no proceder a la adjudicación formal del contrato con anterioridad al 20 de febrero de 1987. Precisó también que no podría retrasarla más a no ser que el Tribunal de Justicia se lo ordenara.

4 Mediante auto de 16 de febrero de 1987, adoptado de conformidad con el apartado 2 del artículo 84 del Reglamento de Procedimiento, el Presidente del Tribunal de Justicia estimó necesario, en interés de la buena administración de la justicia y para mantener el statu quo, ordenar a la parte demandada que adoptase cuantas medidas pudiesen resultar necesarias para impedir que el Dundalk Urban District Council procediese a la adjudicación formal del citado contrato antes de dictarse el auto que pusiese fin al procedimiento sobre medidas provisionales en el asunto 45/87 R.

5 La parte demandada presentó sus observaciones escritas el 2 de marzo de 1987. Las explicaciones orales de las partes fueron oídas el 9 de marzo de 1987.

6 Antes de examinar la procedencia de la presente demanda sobre medidas provisionales, resultará útil describir brevemente el contexto de este asunto y, en particular, los diversos elementos de hecho que condujeron a la parte demandante a interponer el recurso por incumplimiento más arriba mencionado.

7 El consejo del distrito urbano de Dundalk es promotor de un proyecto denominado "Plan de mejora de la red de abastecimiento de agua potable de Dundalk". El contrato nº 4 de este proyecto se refiere a la construcción de un colector que conduzca el agua del río Fane a una instalación depuradora situada en Cavan Hill, antes de pasar a alimentar la red urbana existente. El anuncio de licitación relativo al mencionado contrato se publicó, en forma de procedimiento abierto, en el suplemento S 50/13 del Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 13 de marzo de 1986. El apartado 13 del anuncio publicado al respecto está redactado como sigue:

"El contrato será adjudicado a la empresa que presente la oferta que, resultando conforme al expediente de licitación, sea considerada por el consejo del distrito urbano de Dundalk como la más ventajosa económicamente en cuanto a presupuesto, plazo de ejecución, calidad técnica y gastos de explotación, siempre que el Consejo esté convencido de la capacidad de la empresa para realizar las obras. No será necesariamente seleccionada la oferta más baja. El concurso podrá ser declarado desierto" (traducción no oficial).

8 En respuesta a dicho anuncio de licitación, un licitador irlandés, P. J. Walls Ltd, presentó tres ofertas. Una de ellas se basaba en la utilización de las tuberías de cemento con amianto suministradas por la firma española Uralita. P. J. Walls Ltd consideraba que con esta oferta, que era la más baja de las que él había propuesto, tenía grandes posibilidades de obtener el contrato en cuestión. Los técnicos consultados por las autoridades de Dundalk sobre el proyecto estimaron, sin embargo, que dicha oferta no resultaba conforme con la cláusula 4.29 del pliego de condiciones que acompaña al contrato, cláusula que establece:

"Las tuberías a presión de cemento con amianto deberán ser homologadas con arreglo a la norma irlandesa 188-1975, en virtud del Irish Standard Mark Licensing Scheme, gestionado por el Instituto de investigación y normas industriales. Todos los colectores de cemento con amianto deberán estar recubiertos con una capa bituminosa, tanto por fuera como por dentro. Las capas mencionadas deberán aplicarse en la fábrica por el procedimiento de inmersión" (traducción no oficial).

Comunicaron a Walls que su oferta no podía ser tomada en consideración. P. J. Walls Ltd y la sociedad Uralita presentaron entonces reclamaciones ante la Comisión, alegando que su oferta no había sido debidamente tomada en consideración.

9 Debe señalarse aún que una única empresa está homologada por el Institute for Industrial Research and Standards (en lo sucesivo "IIRS"), con arreglo a la norma irlandesa 188 (IS 188), y autorizada a utilizar la marca normalizada irlandesa en las tuberías del tipo requerido para el contrato de obras en cuestión. Se trata de la sociedad irlandesa Tegral Pipes Ltd, de Drogheda.

10 Por considerar que dicha cláusula 4.29 constituía una infracción de los artículos 30 al 36 del Tratado CEE y del artículo 10 de la ya citada Directiva 71/305 del Consejo, los servicios de la Comisión iniciaron la vía administrativa previa, con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, mediante télex fechado el 11 de agosto de 1986. Dicho télex llamaba la atención de la parte demandada sobre esas infracciones y le instaba a presentar sus observaciones. Mediante carta de 9 de septiembre de 1986, la parte demandada respondió que se negaba a reconocer la validez de tales imputaciones, puesto que las empresas reclamantes no habían aportado prueba alguna de que sus productos cumplieran las exigencias de la IS 188 o de cualesquier otras normas equivalentes internacionalmente reconocidas.

11 El 20 de octubre de 1986, la Comisión escribió formalmente a la parte demandada para reiterarle su punto de vista e instarla a presentar sus observaciones en el plazo de dos semanas, a contar desde la recepción de la carta. No satisfecha con la respuesta que se le dio, la Comisión notificó, mediante escrito de 13 de enero de 1987, un dictamen motivado en el que concluía que la mencionada cláusula 4.29 constituía una infracción de los artículos 30 al 36 del Tratado CEE y del artículo 10 de la ya citada Directiva 71/305 del Consejo; se requería a Irlanda para que se atuviese a dicho dictamen motivado en un plazo de 15 días. Mediante carta de 3 de febrero de 1987, Irlanda reafirmó que mantenía la postura que había expresado en su carta de 9 de septiembre de 1986. Por otra parte, se comprometía a no adjudicar el contrato controvertido antes del 20 de febrero de 1987. Al no haberse atenido Irlanda al dictamen motivado, el 13 de febrero de 1987 la Comisión interpuso ante el Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 169 del Tratado, un recurso por incumplimiento.

12 A tenor del artículo 186 del Tratado CEE, el Tribunal de Justicia podrá ordenar las medidas provisionales necesarias en los asuntos que esté conociendo.

13 Para que una medida provisional como la solicitada pueda ser ordenada, el apartado 2 del artículo 83 del Reglamento de Procedimiento prescribe que las demandas relativas a medidas provisionales especificarán las circunstancias que dan lugar a la urgencia, así como los hechos y los fundamentos de derecho que justifican a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada.

14 Para establecer un fumus boni juris que justifique, a primera vista, la concesión de la medida provisional que solicita, la parte demandante se refiere a los dos motivos que ha alegado en apoyo de su recurso principal. El primero de dichos motivos consiste en alegar que la cláusula 4.29 del pliego de condiciones del contrato de que se trata, a la vista de las prescripciones técnicas que impone, resulta incompatible con el artículo 10 de la ya citada Directiva 71/305 del Consejo.

15 El apartado 1 del artículo 10 de esta Directiva 71/305 dispone que las "especificaciones técnicas se definirán sobre todo por referencia a las normas nacionales". El apartado 2 de este mismo artículo precisa, sin embargo, algunos requisitos que deben cumplir dichas especificaciones técnicas. Dispone que "los Estados miembros prohibirán la introducción de especificaciones técnicas que mencionen los productos de una fabricación o de una procedencia determinada, o de los procedimientos particulares que tienen por objeto favorecer o eliminar a determinados contratistas, en las cláusulas contractuales propias de un contrato concreto, a menos que dichas especificaciones no sean justificadas por el objetivo del contrato. Está especialmente prohibida la indicación de marcas, patentes o tipos, así como la de un origen o una producción determinada; no obstante, está autorizada una tal indicación acompañada en la mención 'o equivalente' , siempre que los poderes adjudicadores tengan (léase 'no tengan' ) la posibilidad de dar una descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los interesados."

16 El segundo motivo que alega la Comisión se basa en que la cláusula 4.29, inserta en el pliego de condiciones por el consejo del distrito urbano de Dundalk, organismo sujeto a la tutela del Ministerio irlandés del Medio Ambiente, constituye un obstáculo a los intercambios contrario al artículo 30 del Tratado CEE, ya que tendría como efecto excluir la utilización de tuberías fabricadas en otros Estados miembros y que ofrecen garantías de seguridad, comportamiento y fiabilidad equivalentes a las de las tuberías fabricadas por la sociedad irlandesa Tegral Pipes Ltd, única empresa homologada con arreglo a la norma IS 188, norma cuyo cumplimiento exige dicha cláusula. Para justificar esta infracción del artículo 30 del Tratado CEE, añade la Comisión, la parte demandada no ha alegado ninguna razón basada en el artículo 36 del Tratado CEE o en las "exigencias imperativas" definidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Además, continúa la Comisión, semejante violación se desprende también claramente del hecho de que los empresarios que se podrían haber planteado presentar una oferta basada en la utilización de tuberías importadas fueron disuadidos de hacerlo, y de que el empresario que hizo efectivamente tal oferta se vió perjudicado por el hecho de no conocer los requisitos adicionales que podían imponerse si se utilizaban otras tuberías.

17 En las observaciones escritas que presentó en el marco de este procedimiento sobre medidas provisionales, la parte demandada alega contra la aplicabilidad del artículo 30 del Tratado CEE que no ha habido ningún obstáculo a los intercambios o, cuando menos, ningún obstáculo a los intercambios derivado de una norma de Derecho mercantil o de alguna otra medida adoptada por Irlanda. Refiriéndose a la sentencia de 22 de marzo de 1977 (Iannnelli & Volpi SpA contra Meroni, asunto 74/76, Rec. 1977, p. 577), en cuyo apartado 9 el Tribunal de Justicia declaró que "el artículo 30 del Tratado CEE no es aplicable a los obstáculos a los intercambios contemplados por otras disposiciones específicas del Tratado" (traducción provisional), la parte demandada estima que, de cualquier modo, un eventual obstáculo a los intercambios en el sector de que se trata se regiría por otras disposiciones de Derecho comunitario, en el caso presente por la citada Directiva 71/305 del Consejo, adoptada con arreglo a los artículos 57, apartado 2, 66 y 100 del Tratado CEE, lo que le excluiría del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado CEE. La solución para poner fin a los obstáculos a los intercambios que resultarían de la disparidad de normas nacionales radica, para la Comisión, más en el hecho de proponer medidas de armonización con arreglo al artículo 100 del Tratado CEE que en la aplicación del artículo 30 del mismo.

18 Parece que en el caso de autos, el primer motivo invocado por la parte demandante no puede constituir, a primera vista, un fumus boni juris que permita justificar la concesión de la medida provisional por ella solicitada. En efecto, de la lectura conjunta del sexto considerando de la citada Directiva 71/305 del Consejo y del apartado 5 de su artículo 3, que estipula que:

"Las disposiciones de la presente Directiva no se aplicarán a los contratos públicos de obras efectuados para los servicios de producción, distribución y transporte de agua y energía",

se desprende claramente que el contrato público de obras nº 4 del "Plan de mejora de la red de abastecimiento de agua potable de Dundalk" no incide en el ámbito de aplicación de esa Directiva y de las prescripciones que impone.

19 En cuanto al segundo motivo invocado, es importante precisar, en primer lugar, que desde el momento en que se ha comprobado que, a primera vista, la citada Directiva 71/305 del Consejo no se aplicaba al contrato público controvertido, la argumentación desarrollada por la parte demandada contra la aplicabilidad del artículo 30 del Tratado CEE, basada en la ya citada sentencia Iannelli & Volpi SpA contra Meroni, parece desprovista de todo fundamento. Por lo demás, tal como ha alegado acertadamente la parte demandante, una disposición de Derecho comunitario derivado, como lo es una Directiva, no puede violar una disposición del Tratado, directamente aplicable, como es el artículo 30 del Tratado CEE.

20 Procede examinar, a continuación, si la citada cláusula 4.29 puede crear un obstáculo para los intercambios, y si el obstáculo así ocasionado puede imputarse a una medida adoptada por Irlanda.

21 Si bien resulta normal que en un contrato público como el controvertido pueda exigirse el cumplimiento de una determinada norma técnica, incluso nacional, para garantizar un control sobre la adecuación y la seguridad de los materiales que se utilizan, el efecto de semejante norma técnica no podrá ser, so pena de crear a primera vista un obstáculo para los intercambios contrario al artículo 30 del Tratado CEE, descartar, sin examinarla siquiera, toda oferta basada en otra norma técnica que en otro Estado miembro se admita que ofrece garantías equivalentes de seguridad, fiabilidad y comportamiento.

22 En el caso de autos es preciso declarar que la cláusula 4.29 del pliego de condiciones tiene como consecuencia automática excluir, en virtud de ella únicamente y sin ninguna otra justificación, toda oferta basada en la utilización de cualquier tipo de tuberías distintas de las que están homologadas con arreglo a la IS 188, es decir, de las fabricadas por la única sociedad homologada con arreglo a dicha norma, a saber, Tegral Pipes Ltd de Irlanda, siendo así que existen en los autos algunos elementos que permiten suponer que no se puede excluir de oficio que en otros Estados miembros puedan existir normas técnicas equivalentes.

23 Al haber sido insertada esta cláusula en el pliego de condiciones por el consejo del distrito urbano de Dundalk, organismo sometido a la tutela del Ministerio irlandés del Medio Ambiente y del que Irlanda es responsable, el obstáculo a los intercambios intracomunitarios que deriva de ello puede, a primera vista, imputarse a la parte demandada.

24 A la luz de lo que acaba de exponerse, debe considerarse que la parte demandante ha logrado articular un argumento pertinente, constitutivo de un fumus boni juris, que puede justificar, a primera vista, la concesión de la medida provisional que solicita.

25 Aunque puede estimarse que en el caso de autos la parte demandante ha indicado un hecho y un fundamento de derecho que pueden justificar, a primera vista, la concesión de la medida provisional solicitada, aún corresponde al Tribunal de Justicia apreciar las circunstancias que dan lugar a la urgencia.

26 De la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que el carácter urgente de las demandas de medidas provisionales, establecido por el apartado 2 del artículo 83 del Reglamento de Procedimiento, deberá apreciarse con relación a la necesidad que haya de pronunciarse provisionalmente para evitar que se ocasione un perjuicio grave e irreparable a la parte que solicita la medida provisional.

27 A este respecto, la parte demandante alega que si el contrato controvertido se adjudicase en violación del Derecho comunitario, sufrirían un perjuicio irreparable no sólo el interés de la Comunidad, sino también el de los licitadores cuyas ofertas, por aplicación de la citada cláusula 4.29, no hubiesen sido consideradas, así como el de sus proveedores. Semejante adjudicación de contrato crearía una situación en la que la infracción alegada se haría progresivamente irreparable, a medida que el empresario fuese celebrando contratos, que se hiciesen pedidos y que diese comienzo el trabajo material de ejecución del contrato. La urgencia de la medida provisional solicitada se pone suficientemente de relieve, añade la parte demandante, por la simple comprobación de que el compromiso contraído por la parte demandada de no adjudicar el contrato controvertido expiraba el 20 de febrero de 1987.

28 La parte demandante afirma, además, que una demora en la adjudicación del contrato no traería consigo graves inconvenientes para las autoridades irlandesas, puesto que otras fases del plan "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme" se encuentran todavía en proyecto. Un retraso en la adjudicación del contrato que constituye el objeto del presente litigio tendría, por consiguiente, poca incidencia sobre los plazos para la realización del objetivo final del proyecto, que consiste en aumentar el abastecimiento de agua en la región de Dundalk.

29 Por su parte, la parte demandada aduce que la parte demandante no ha alegado argumentos sólidos que demuestren el carácter grave e irreparable del perjuicio que resultaría de la situación, limitándose a deducirlo de la mera apreciación de que el colector no puede construirse sino una sola vez, con todas las consecuencias que esto implica. Que la parte demandante no ha precisado las personas que podrían sufrir el perjuicio, ni la manera en que lo habrían de sufrir, ni su naturaleza e importancia. Que además, los licitadores que fuesen indebidamente excluidos del contrato siempre podrían reclamar daños y perjuicios.

30 La parte demandada subraya que, contrariamente a las afirmaciones de la parte demandante, la concesión de la medida provisinal solicitada tendría como efecto retrasar la terminación del propio proyecto, lo que acarrearía graves repercusiones para la población de Dundalk y de la región circundante.

31 Como ejemplo de las repercusiones que sufriría la población de Dundalk en el caso de que fuese concedida la medida provisional solicitada, la parte demandada aduce los siguientes elementos probatorios:

- el proyecto global, cuyo objetivo es el abastecimiento de agua a la ciudad de Dundalk en 1990, está dividido en ocho fases. La ejecución de tres de dichas fases se encuentra estrechamente vinculada al comienzo de las obras de la fase nº 4, sobre la que versa el litigio. La fecha límite para el comienzo de las obras debe ser, a lo más tardar, el mes de junio, so pena de poner en entredicho la fecha de 1990;

- un estudio de utilidad pública efectuado en 1982 revela que los 30 000 habitantes de Dundalk experimentan, desde hace muchos años, graves penurias de agua, que dieron lugar a su frecuente racionamiento. Dicho estudio contiene también testimonios que demuestran que tal penuria de agua genera un considerable peligro de incendio e, incluso, un riesgo para la salud. Por otra parte, dicha penuria tiene como efecto disuadir a los industriales de implantarse en la región.

32 Aunque el problema parece presentar, a primera vista, una auténtica urgencia, especialmente debido a que el perjuicio causado a la parte demandante, en tanto que defensora del interés comunitario, será inmediato desde que se adjudique el contrato en litigio, puede resultar necesario, sin embargo, en el marco de un procedimiento de medidas provisionales con arreglo a los artículos 185 y 186 del Tratado CEE, colocar en el platillo de la balanza la totalidad de los intereses en presencia.

33 En este caso, tanto el objetivo del contrato público controvertido, a saber, garantizar para 1990 a más tardar el abastecimiento de agua a los habitantes de la región de Dundalk, como la agravación de los riesgos existentes para la salud y la seguridad de dichos habitantes, que se produciría en caso de demora en la adjudicación del contrato público en litigio, llevan a considerar que, en el caso de autos, el equilibrio de los intereses en presencia se inclina a favor de la parte demandada. Procede señalar que esta apreciación podría ser muy distinta en relación con los contratos públicos de obras que persigan otros objetivos y para los que una demora en la adjudicación no implique tales riesgos para la salud y la seguridad de una población.

En virtud de todo lo expuesto,

EL PRESIDENTE,

pronunciándose con carácter provisional,

resuelve:

1) Desestimar la demanda de medidas provisionales.

2) Revocar y sustituir mediante este auto el de 16 de febrero de 1987.

3) Reservar la decisión sobre las costas.

Dictado en Luxemburgo, a 13 de marzo de 1987.