CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 28 de junio de 2007 ¹(1)

Asunto C‑456/05

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

República Federal de Alemania

«Incumplimiento de Estado –Artículo 43 CE – Legislación transitoria en materia de autorización de los psicoterapeutas en régimen de concertación – Admisibilidad – Protección de los derechos adquiridos – Ejercicio de la actividad en un lugar y durante un período determinados en el marco nacional del seguro obligatorio de enfermedad – Proporcionalidad»

I.      Introducción

1.     Mediante el presente recurso, interpuesto el 23 de diciembre de 2005, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE, al haber limitado la aplicación de las disposiciones transitorias o «derechos adquiridos», que permiten a los psicoterapeutas obtener una autorización o una aprobación expedidas con independencia del régimen de concertación en vigor, únicamente a los psicoterapeutas que hayan ejercido su actividad en el marco de las cajas alemanas del seguro obligatorio de enfermedad, y al no tener en cuenta la actividad profesional comparable o similar ejercida por los psicoterapeutas en otros Estados miembros.

II.    El marco jurídico

A.      El Derecho comunitario

2.     El artículo 43 CE, párrafo primero, prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.

3.     Su párrafo segundo precisa en particular que la libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y a su ejercicio en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales.

B.      La legislación alemana

4.     Mediante la Ley de 16 de junio de 1998 relativa a las profesiones de psicoterapeuta psicólogo y de psicoterapeuta especialista en niños y adolescentes, que modificó el Libro V del Código Social y otras leyes (Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugenlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze), (2) la República Federal de Alemania integró esas profesiones en el régimen del seguro obligatorio de enfermedad, en particular, y sometió su actividad en régimen de concertación a un sistema de cuotas en función de las necesidades efectivas de asistencia a partir del 1 de enero de 1999.

5.     Las disposiciones transitorias enunciadas en el artículo 95, apartados 10 y 11, del Libro V del Código Social (en lo sucesivo, «SGB V», según su modificación por la Ley de 16 de junio de 1998 antes mencionada, prevén una excepción a la aplicación del régimen de cuotas en función de las necesidades efectivas de asistencia.

6.     El artículo 95, apartado 10, del SGB V, precisa:

«Quedan autorizados para dispensar asistencia concertada los psicoterapeutas que:

1.      hayan cumplido hasta el 31 de diciembre de 1998 los requisitos de habilitación conforme al artículo 12 de la Ley [de 16 de junio de 1998] y los de aptitud conforme al artículo 95 C, párrafo segundo, punto 3, del SGB V, y hayan presentado una solicitud de autorización;

2.      hayan presentado antes del 31 de marzo de 1999 el documento de habilitación;

3.      hayan dispensado, durante el período del 25 de junio de 1994 al 24 de junio de 1997, tratamiento psicoterapéutico ambulatorio a los asegurados de las cajas del seguro obligatorio de enfermedad.

La comisión de autorización deberá resolver las solicitudes de autorización antes del 30 de abril de 1999.»

7.     Las disposiciones del artículo 95, apartado 11, del SGB V son sustancialmente idénticas a las del apartado 10 respecto a la aplicación de las reglas transitorias.

8.     Esas disposiciones transitorias entraron en vigor el 17 de junio de 1998.

9.     En su sentencia de 8 de noviembre de 2000 el Bundessozialgericht interpretó el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V. De dicha sentencia resulta que, habida cuenta de la finalidad de la Ley de 16 de junio de 1998, puede concederse una excepción al principio de autorización en función de las necesidades efectivas de asistencia en los supuestos necesarios, quedando entendido que esa ventaja sólo se justifica cuando el psicoterapeuta interesado haya abierto una consulta en su propio nombre y que haya atendido principalmente él mismo. El Bundessozialgericht consideró en consecuencia, por una parte, que debía subsistir un vínculo entre el lugar de establecimiento de la consulta durante el período comprendido entre el 25 de junio de 1994 y el 24 de junio de 1997 previsto por el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V y la prosecución de la explotación de dicha consulta en calidad de psicoterapeuta habilitado a partir del 1 de enero de 1999, y por otra parte, que la dispensación de tratamiento psicoterapéutico prevista en las disposiciones antes mencionadas se considera en general digna de protección, y por tanto excluida del régimen de cuotas, cuando se hayan dispensado 250 horas de tratamiento durante un período ininterrumpido de 6 a 12 meses, que esté dentro del período fijado en esas mismas disposiciones.

III. El procedimiento administrativo

10.   En 1999, se presentaron ante la Comisión diversas denuncias de psicoterapeutas austriacos e italianos, establecidos en Alemania antes del 1 de enero de 1999, relativas a la denegación por las autoridades alemanas competentes de sus solicitudes de autorización con independencia de las necesidades efectivas de asistencia, fundada en que los solicitantes no habían dispensado, o no lo habían hecho suficientemente, tratamiento psicoterapéutico de los asegurados protegidos por la caja del seguro obligatorio de enfermedad durante el período comprendido entre el 25 de junio de 1994 y el 24 de junio de 1997, previsto por el artículo 95, apartado 10, punto 3, del SGB V.

11.   Mediante escrito de 10 de noviembre de 1999 la Comisión dio a conocer al Gobierno alemán sus dudas sobre la compatibilidad de las disposiciones transitorias del SGB V con el artículo 43 CE.

12.   En su escrito de respuesta de 11 de enero de 2000 el Gobierno alemán señaló que la consideración por igual de la actividad ejercida a cargo del seguro obligatorio de enfermedad y de una actividad profesional anterior ejercida en otros lugares de la Comunidad Europea sería contraria a la protección de los derechos adquiridos conforme a las disposiciones transitorias del SGB V.

13.   El 30 de octubre de 2000 la Comisión dirigió un escrito de requerimiento a la República Federal de Alemania en el que señalaba que el artículo 43 CE obligaba a las autoridades alemanas, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a comprobar si la actividad profesional ejercida por los denunciantes en su Estado miembro de procedencia era por su naturaleza comparable o análoga a la prevista por las disposiciones transitorias del SGB V y de duración suficiente para calificarla como actividad digna de protección en el sentido de esas disposiciones.

14.   Una vez examinada la respuesta de la República Federal de Alemania al requerimiento, la Comisión remitió el 21 de diciembre de 2001 un dictamen motivado conforme al artículo 226 CE.

15.   El 20 de marzo de 2002 el Gobierno alemán reiteró sus observaciones iniciales, considerando que las disposiciones de la legislación controvertida no eran contrarias al artículo 43 CE, y que en su opinión no era necesario modificarlas. Ese Gobierno también hizo referencia a la sentencia del Bundessozialgericht antes mencionada en la que dicho Tribunal puso de relieve el objetivo de preservación de los «derechos adquiridos» perseguido por las disposiciones transitorias controvertidas del SGB V.

16.   Al considerar la Comisión que la República Federal de Alemania no había adoptado las medidas necesarias para atenerse al dictamen motivado en el plazo de dos meses que se le había fijado decidió en consecuencia interponer el presente recurso.

IV.    Pretensiones de las partes

17.   La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

–       Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE, al haber limitado la aplicación de las disposiciones transitorias o «derechos adquiridos», que permiten a los psicoterapeutas obtener una autorización o una habilitación expedidas con independencia del régimen de concertación vigente, únicamente a los psicoterapeutas que hayan ejercido su actividad en el marco de las cajas alemanas del seguro obligatorio de enfermedad, y al no tener en cuenta la actividad profesional comparable o similar ejercida por los psicoterapeutas en otros Estados miembros.

–       Condene en costas a la República Federal de Alemania.

18.   La República Federal de Alemania solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso o en cualquier caso su carácter infundado.

V.      Sobre el incumplimiento

A.      Sobre la admisibilidad del recurso

1.      Alegaciones de las partes

19.   En su escrito de contestación la República Federal de Alemania aduce que el recurso es inadmisible por cuatro motivos. En primer lugar el recurso no se dirige contra una vulneración actual del Tratado CE ya que desde hace unos siete años ya no pueden concederse autorizaciones de acceso basadas en las disposiciones transitorias del SGB V. En segundo lugar la Comisión, como guardiana del respeto del Tratado en el marco del procedimiento previsto en el artículo 226 CE, no puede defender únicamente los intereses de los particulares frente a un Estado miembro; por tanto la Comisión carece de interés en ejercitar la acción en el presente asunto. En tercer lugar, incluso si se reconociera la existencia de una infracción de las disposiciones del Tratado, el incumplimiento imputado es de carácter tan intrascendente que no justifica emprender el procedimiento previsto por el artículo 226 CE. Por último, en su demanda la Comisión amplió el objeto del litigio, según quedó definido en el procedimiento administrativo, dado que esa institución considera en el presente proceso que existe una vulneración de la libertad de establecimiento de los psicoterapeutas alemanes que se hayan desplazado a otros Estados miembros durante el período de referencia previsto en el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V.

20.   La Comisión rebate la totalidad de esas alegaciones y mantiene que el recurso es plenamente admisible. Puntualiza que las disposiciones transitorias previstas por el artículo 95, apartado 10, del SGB V siguen produciendo efectos jurídicos como demuestran los casos de dos denunciantes mencionados en el procedimiento administrativo y en la demanda. En efecto esos denunciantes ejercieron simultáneamente una acción ante los tribunales alemanes contra la denegación de la aplicación a su favor de dichas disposiciones, y dichos tribunales decidieron suspender informalmente el procedimiento sobre el fondo en espera del resultado del recurso por incumplimiento en el presente asunto.

2.      Apreciación

21.   Mientras que los tres últimos motivos de inadmisión del recurso alegados por la República Federal de Alemania deben refutarse claramente, la resolución del primero de ellos suscita a mi juicio más dificultades, que pueden incluso llevar al Tribunal de Justicia a declarar la inadmisiblidad del presente recurso, como propongo en la exposición desarrollada en los puntos 29 a 60 de las presentes conclusiones.

22.   Respecto a los motivos de inadmisión que deben refutarse, considero ante todo que el Gobierno alemán no puede alegar que la Comisión carezca de interés en ejercitar la acción en el presente asunto debido a que el procedimiento por incumplimiento pretende defender los intereses individuales de los dos psicoterapeutas mencionados en el procedimiento administrativo y en la demanda.

23.   En efecto, según la jurisprudencia la Comisión, en el ejercicio de las competencias que le confiere el artículo 226 CE, no necesita demostrar la existencia de un interés para ejercitar la acción, pues esa institución tiene por misión velar de oficio y en el interés general por la aplicación del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros e instar la declaración de la existencia de posibles incumplimientos de las obligaciones que derivan de aquél, con vistas a poner fin a los mismos. (3) Corresponde además a la Comisión apreciar la oportunidad de actuar contra un Estado miembro y elegir el momento en que inicia en su contra el procedimiento por incumplimiento. (4)

24.   Además, en el presente asunto el carácter general de las pretensiones de la demanda, redactadas de forma idéntica a las conclusiones del dictamen motivado, da a entender que el recurso por incumplimiento no se circunscribe necesariamente a la situación de los denunciantes mencionados durante el procedimiento administrativo y en la demanda.

25.   En cualquier caso considero que no es reprobable en sí la circunstancia de que el interés general en hacer cesar una supuesta infracción del Derecho comunitario, que incumbe apreciar a la Comisión, pueda contribuir en su caso a satisfacer el interés de los particulares en que su situación individual quede resuelta, aun de manera indirecta, conforme al Derecho comunitario.

26.   A continuación, no puede acogerse el argumento del Gobierno alemán basado en la ampliación del objeto del litigio según se definió en el procedimiento administrativo, conforme al cual la demanda alega en este proceso que la aplicación del artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V afecta también a la libertad de establecimiento de los psicoterapeutas alemanes que se hayan desplazado a otros Estados miembros durante el período de referencia previsto por dichas disposiciones.

27.   En efecto, esa argumentación trata de desvirtuar el objeto del litigio, que se ciñe a la declaración de un incumplimiento del artículo 43 CE, en virtud de la prohibición, derivada de las disposiciones transitorias del SGB V, de tomar en cuenta una actividad profesional ejercida por un psicoterapeuta en el marco del régimen del seguro obligatorio de enfermedad de un Estado miembro distinto de la República Federal de Alemania, a fin de poder mantener su establecimiento en el lugar elegido de este último Estado miembro con independencia de las necesidades efectivas de asistencia. Pues bien, habida cuenta de ese objeto, cuyo carácter general se ha precisado en las conclusiones del dictamen motivado y en las pretensiones de la demanda, es irrelevante que la mencionada actividad profesional haya podido ejercerse en otros Estados miembros por nacionales alemanes o por nacionales de otros Estados miembros. Esa circunstancia es en efecto inherente al objeto del litigio, que no guarda relación con una discriminación directa por razón de la nacionalidad de los psicoterapeutas sino con una supuesta restricción de la libertad de establecimiento basada en el lugar en el que la actividad profesional de los psicoterapeutas se ha ejercido durante el período de referencia previsto por las disposiciones transitorias del SGB V. En consecuencia no se ha demostrado que el recurso haya ampliado el objeto del litigio según quedó definido en el procedimiento administrativo, ampliación que haría inadmisible dicho recurso.

28.   Por último, respecto al motivo basado en el carácter marginal del incumplimiento imputado, cuestión que corresponde a la apreciación del fondo del recurso y no a su admisibilidad, basta en cualquier caso recordar que incluso una restricción a la libertad de establecimiento de escaso alcance o de poca importancia está prohibida por el artículo 43 CE. (5)

29.   En cambio el primer motivo de inadmisión alegado por el Gobierno alemán, basado en la inexistencia de una infracción actual del Tratado, no carece de todo fundamento.

30.   Como ya he indicado el Gobierno alemán mantiene que ya no es posible poner fin al incumplimiento imputado, en la medida en que las solicitudes de autorización basadas en las disposiciones transitorias del SGB V tenían que presentarse a más tardar el 31 de diciembre de 1998 y las comisiones de autorización debían expedir las habilitaciones a más tardar el 30 de abril de 1999. A esas circunstancias se añade el hecho de que la Comisión dejara transcurrir más de cuatro años tras la respuesta del Gobierno alemán al dictamen motivado antes de interponer el presente recurso. Esa conducta dilatoria explica la existencia de litigios aún pendientes ante los tribunales nacionales.

31.   La Comisión replica que las disposiciones transitorias previstas por el artículo 95, apartado 10, del SGB V producen todavía efectos jurídicos respecto a las situaciones expuestas en su demanda, y tienen que ser aplicadas por los tribunales alemanes en los litigios pendientes.

32.   La Comisión parece pues mantener que el incumplimiento imputado sigue siendo actual y que en consecuencia el recurso es admisible en la medida en que las disposiciones transitorias previstas por el artículo 95, apartado 10, del SGB V conservan su eficacia jurídica, concretada en la pendencia de litigios ante los tribunales nacionales, promovidos por los psicoterapeutas mencionados en los escritos del procedimiento administrativo y en la demanda, relativos a la aplicación de dichas disposiciones, incluso después de expirar el plazo de dos meses fijado en su dictamen motivado de 21 de diciembre de 2001.

33.   Procede observar en primer lugar que la Comisión no rebate en absoluto el motivo de inadmisibilidad alegado por la República Federal de Alemania en cuanto el mismo se refiere al artículo 95, apartado 11, del SGB V. Si se busca una explicación de ese asentimiento parece que el mismo obedece a que las situaciones de los psicoterapeutas mencionadas durante el procedimiento administrativo y en la demanda corresponden sólo al ámbito de aplicación del artículo 95, apartado 10, del SGB V. (6) En cualquier caso, visto el criterio mantenido por la Comisión en su réplica, considero que procede estimar el motivo de inadmisión alegado por la República Federal de Alemania en cuanto el mismo guarda relación con el artículo 95, apartado 11, del SGB V.

34.   En segundo lugar sigue planteado el problema ligado a la continuación de los efectos jurídicos del incumplimiento imputado en cuanto éste se refiere al artículo 95, apartado 10, del SGB V.

35.   Como ya he advertido el artículo 226 CE confiere en particular a la Comisión la misión de instar la declaración de la existencia de posibles incumplimientos de las obligaciones que derivan del Derecho comunitario, con vistas a poner fin a los mismos. (7)

36.   También procede recordar que en virtud del artículo 226 CE y según la jurisprudencia la Comisión sólo puede interponer un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia si el Estado miembro de que se trata no se ha atenido al Dictamen motivado en el plazo que la Comisión le haya señalado para ello, (8) y que además la existencia de un incumplimiento debe ser determinada en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo fijado en el dictamen motivado. (9)

37.   En mis conclusiones presentadas el 15 de febrero de 2007 en el asunto Comisión/Grecia, actualmente pendiente ante la Sala Segunda del Tribunal de Justicia, ya he mantenido, con carácter general, que el artículo 226 CE implica que la Comisión no está facultada para interponer un recurso al objeto de que se declare una infracción del Derecho comunitario que ha cesado antes de la expiración del plazo fijado en el dictamen motivado, y si lo interpone existe una causa de inadmisión. (10) En efecto, en la medida en que el procedimiento previsto en el artículo 226 CE tiene como finalidad poner fin a una infracción del Derecho comunitario, no existe en principio razón alguna para considerar que la prosecución de la acción por incumplimiento conserva su interés cuando la infracción haya cesado antes de expirar el plazo fijado en el dictamen motivado de la Comisión. (11)

38.   Esa solución es forzosa sin duda alguna cuando el cese de la infracción imputada del Derecho comunitario sea el resultado de la actuación del Estado miembro interesado al atenerse al dictamen motivado.

39.   De tal forma el Tribunal de Justicia ha declarado inadmisible un recurso por incumplimiento que imputaba al Estado miembro demandado haber adoptado varias medidas legislativas que, según las respuestas de las partes a la pregunta del Tribunal de Justicia, se habían derogado antes de expirar el plazo fijado en el dictamen motivado del la Comisión. (12) Sin embargo no es ése el supuesto en el presente asunto, dado que las disposiciones del artículo 95, apartado 10, del SGB V no han sido formalmente derogadas ni la República Federal de Alemania ha actuado para atenerse al dictamen motivado antes de expirar el plazo fijado por éste.

40.   No obstante, como observé también en mis conclusiones citadas en el punto 37 anterior, nada se opone en principio a que se aprecie la inadmisibilidad del recurso cuando la infracción ha agotado todos sus efectos antes de la fecha fijada en el dictamen motivado, sin ninguna actuación especial del Estado miembro interesado conforme a lo exigido por la Comisión. (13)

41.   De tal forma en su sentencia de 27 de octubre de 2005 el Tribunal de Justicia declaró de oficio la inadmisibilidad del recurso de incumplimiento de la Comisión que imputaba a la República Italiana haber autorizado la celebración de contratos de suministros y de servicios mediante el procedimiento negociado, en el marco de una Ordenanza del Presidente del Consejo de Ministros italiano por la que se aprobaron medidas urgentes para la lucha aérea contra los incendios forestales en el territorio nacional, con infracción de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos y de los artículos 43 CE y 49 CE. (14)

42.   En su sentencia el Tribunal de Justicia precisó que dicha Ordenanza, que ya no estaba en vigor en la fecha de terminación del estado de emergencia, había agotado todos sus efectos propios antes de que expirase el plazo fijado en el dictamen motivado de la Comisión e incluso antes del envío del escrito de requerimiento. (15) En ese contexto el Tribunal de Justicia señaló también que el recurso por incumplimiento no se extendía a los actos subsiguientes adoptados en aplicación de dicha Ordenanza, a saber, los actos y las medidas adoptados para celebrar los contratos públicos al amparo de las disposiciones de la Ordenanza, actos y medidas que, en cambio, sí se mencionaban expresamente en el dictamen motivado. (16)

43.   Esa sentencia es a mi juicio ciertamente pertinente para la cuestión objeto del presente asunto.

44.   Al considerar que la Ordenanza controvertida había agotado todos sus efectos jurídicos en la fecha de terminación del estado de emergencia, y había consumado todos sus efectos propios antes de que expirase el plazo fijado en el dictamen motivado, parece que el Tribunal de Justicia estimó que los actos y medidas subsiguientes adoptados con fundamento en la Ordenanza (contratos de compra, por ejemplo) (17) no constituían efectos jurídicos de la citada Ordenanza en virtud de los cuales prosiguiera el incumplimiento imputado, con independencia de su inclusión en el objeto mismo del recurso. Por otra parte considero que en ese sentido deben interpretarse las repetidas indicaciones en la sentencia según las cuales el incumplimiento imputado no comprendía los actos subsiguientes adoptados en aplicación de las disposiciones de la Ordenanza controvertida. Aun cuando la interpretación a contrario es a menudo arriesgada parece que se puede deducir de los fundamentos de la sentencia que si el incumplimiento imputado ante el Tribunal de Justicia hubiera abarcado esos actos y medidas subsiguientes, al igual que el dictamen motivado de la Comisión, el recurso podría haber sido declarado admisible.

45.   En el presente asunto procede recordar por una parte que sólo podían beneficiarse de la aplicación de las disposiciones transitorias del artículo 95, apartado 10, del SGB V los psicoterapeutas que cuando menos hubieran presentado su solicitud de autorización a más tardar el 31 de diciembre de 1998 y que hubieran dispensado tratamiento psicoterapéutico ambulatorio a los asegurados de las cajas del seguro obligatorio de enfermedad durante el período de referencia, y por otra parte que el régimen de las cuotas entró en vigor el 1 de enero de 1999, y las comisiones de autorización tenían que pronunciarse sobre las solicitudes de autorización antes del 30 de abril de 1999.

46.   Así pues las disposiciones transitorias expiraron a partir de la entrada en vigor del régimen (definitivo) de las cuotas, esto es el 1 de enero de 1999. No obstante sus efectos perduraron hasta el 30 de abril de 1999, fecha final en la que las comisiones de autorización tenían que haber resuelto sobre las solicitudes de autorización, presentadas a más tardar el 31 de diciembre de 1998, con vistas a ejercer la profesión de psicoterapeuta en un lugar determinado con independencia de las necesidades efectivas de asistencia. Desde el 1 de mayo de 1999, fecha anterior en más de tres años al término del plazo fijado en el dictamen motivado emitido por la Comisión el 21 de diciembre de 2001, ya no puede autorizarse ninguna solicitud al amparo de las disposiciones transitorias del SGB V. Excepto las decisiones que han sido objeto de recurso, todas las decisiones de las comisiones de autorización han adquirido firmeza. Parece además que así lo reconoce la Comisión al alegar que el círculo de los interesados no puede ampliarse, porque las disposiciones transitorias del SGB V sólo tuvieron eficacia durante un período perfectamente delimitado del pasado (18) y que el incumplimiento imputado sólo tiene carácter actual debido a los litigios pendientes ante los tribunales alemanes promovidos por los dos psicoterapeutas cuyos casos se mencionaron en la demanda.

47.   ¿Es suficiente esa última circunstancia para considerar que las disposiciones transitorias del artículo 95, apartado 10, del SGB V no han agotado sus efectos, como alega la Comisión?

48.   A mi juicio sería erróneo equiparar la pendencia de litigios relativos a la aplicación de las disposiciones transitorias del artículo 95, apartado 10, del SGB V y los efectos jurídicos que según se alega continúan produciendo dichas disposiciones al expirar el plazo fijado en el dictamen motivado, a efectos de reconocer la admisibilidad del recurso por incumplimiento.

49.   Al respecto, si al igual que en la sentencia de 27 de octubre de 2005, Comisión/Italia, antes citada, el Tribunal de Justicia no reconociera que un contrato basado en un acto reglamentario, en dicho asunto una Ordenanza, cuya vigencia finalizó antes del término del plazo fijado por el dictamen motivado, constituye en sí un efecto jurídico de dicho acto, que pueda mantener el carácter actual del incumplimiento imputado (con independencia de su inclusión en el objeto del recurso), deberían a fortiori calificarse de igual modo los efectos consistentes en los dos litigios pendientes ante los tribunales nacionales mencionados en la demanda, los cuales guardan una relación mucho más indirecta con las disposiciones transitorias del artículo 95, apartado 10, del SGB V que la que podía existir entre la Ordenanza controvertida y los actos posteriores adoptados sobre la base de ésta, que estaba en la raíz de la sentencia Comisión/Italia, antes citada.

50.   Además, puntualizo que en el presente asunto el objeto del incumplimiento imputado no comprende los supuestos efectos jurídicos de dicho incumplimiento, que consistirían en los litigios pendientes ante los tribunales nacionales, sino que sólo abarca las disposiciones transitorias del SGB V.

51.   A esos argumentos se añade que, si la tesis de la Comisión fuera acogida, conduciría a declarar admisible el recurso a pesar de que el Estado miembro demandado ya no podría hacer cesar el incumplimiento para atenerse al dictamen motivado, mediante la adopción de las disposiciones internas obligatorias de igual rango jurídico que las que la Comisión considera contrarias al Derecho comunitario, (19) dado que el cese de la infracción imputada se supeditaría necesariamente a que los tribunales nacionales que deben resolver todos los litigios que estaban pendientes en la fecha fijada en el dictamen motivado se pronunciaran conforme a la declaración solicitada por la Comisión al Tribunal de Justicia.

52.   Más en general, el criterio mantenido por la Comisión significa que la obligación a cargo del Estado miembro demandado no consiste en subsanar el incumplimiento, ya que eso se ha hecho imposible, o en todo caso ineficaz para atenerse al dictamen motivado, sino en hacer cesar todos los efectos producidos por el incumplimiento pasado que se le imputa. Ese criterio excede a mi juicio de las competencias conferidas a la Comisión por el artículo 226 CE.

53.   Desde luego no se trata en absoluto de negar cualquier posibilidad de que la Comisión interponga un recurso por incumplimiento contra un Estado miembro al que le sea imputable una infracción específica del Derecho comunitario.

54.   Un supuesto como ése se daría cuando, aun si el incumplimiento específico y sus efectos hubieran cesado antes de expirar el plazo fijado en el dictamen motivado, la Comisión no hubiera dispuesto de tiempo suficiente para concluir el procedimiento administrativo antes de dicho cese. (20) En efecto, si se declarara la inadmisibilidad del recurso en esa situación se premiaría el hecho de que el incumplimiento se hubiera «consumado», a pesar de que la Comisión no podía actuar antes de que cesara ni evitar por tanto que el incumplimiento produjera sus efectos. (21) La inadmisibilidad tampoco podría declararse si conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Comisión hubiera actuado a su debido tiempo contra la infracción imputada. (22)

55.   A mi juicio en el presente asunto no concurre tal supuesto.

56.   En efecto, la Comisión dispuso de más de diez meses entre la adopción de las disposiciones transitorias del artículo 95, apartado 10, del SGB V y la fecha límite del 30 de abril de 1999, fijada por esa disposición, para iniciar y concluir el procedimiento administrativo, pero no comenzó éste, mediante el envío del escrito de requerimiento, hasta el 30 de octubre de 2000.

57.   Por otra parte la Comisión no ha alegado ninguna circunstancia que le hubiera impedido llevar a término, o cuando menos iniciar el procedimiento administrativo en el plazo mencionado.

58.   En particular la Comisión no ha mantenido que, a causa de una posible ambigüedad de las disposiciones del artículo 95, apartado 10, del SGB V, no podía tener la certeza en el momento de adoptarse éstas de que quedarían excluidas de su aplicación las prestaciones de asistencia psicoterapéutica cubiertas por el seguro obligatorio de enfermedad de Estados miembros distintos de la República Federal de Alemania, certeza que la Comisión sólo habría alcanzado en su caso desde que las comisiones de autorización comenzaron a aplicar e interpretar el artículo 95, apartado 10, del SGB V en tal sentido, ni tampoco que como consecuencia el incumplimiento sólo pudo comprobarse entre el 1 de enero y el 30 de abril de 1999, período durante el que las comisiones de autorización tenían que pronunciarse sobre las solicitudes de autorización y que podía resultar demasiado corto para concluir el procedimiento administrativo. Por lo demás observo que la Comisión no alberga ninguna duda sobre la interpretación del texto del artículo 95, apartado 10, punto 3, del SGB V en el sentido de que sólo comprende las prestaciones de asistencia psicoterapéutica ambulatoria dispensadas a cargo del régimen legal nacional del seguro de enfermedad, con independencia de la aplicación que se haya dado a esa disposición.

59.   Además la Comisión tampoco ha alegado que el incumplimiento imputado revistiera tal complejidad que un plazo de algo más de diez meses desde la adopción del artículo 95, apartado 10, punto 3, del SGB V era insuficiente para iniciar y tramitar el procedimiento administrativo antes de que dicho artículo produjera los efectos que la Comisión le atribuye.

60.   Considero por tanto que la Comisión pudo actuar en el momento oportuno para evitar mediante los procedimientos de los que dispone que el incumplimiento imputado produjera los efectos que le atribuye.

61.   Dadas esas circunstancias propongo al Tribunal de Justicia declarar la inadmisibilidad del presente recurso por incumplimiento.

62.   Si el Tribunal de Justicia acogiera mi propuesta considero apropiado precisar que la inadmisibilidad no debería en modo alguno conducir a los tribunales nacionales que conocen de los litigios pendientes antes mencionados, si no plantearan una cuestión prejudicial conforme al artículo 234 CE, a deducir consecuencia alguna sobre la validez de la tesis de la incompatibilidad de las disposiciones transitorias del SGB V con el Derecho comunitario que los psicoterapeutas afectados alegan ante dichos tribunales.

63.   En cambio, si el Tribunal de Justicia no acogiera la propuesta de inadmisión del presente recurso le incumbiría pronunciarse sobre el fondo del incumplimiento imputado.

64.   Por tanto, sólo con carácter subsidiario examinaré seguidamente las cuestiones de fondo suscitadas en el presente asunto.

B.      Sobre el fondo

1.      Alegaciones de las partes

65.   La Comisión considera que las disposiciones transitorias del SGB V constituyen una restricción a la libertad de establecimiento y son indirectamente discriminatorias, ya que los psicoterapeutas que durante el período de referencia previsto por las disposiciones transitorias controvertidas han ejercido en lo sustancial su profesión a cargo de las cajas del seguro obligatorio de enfermedad de Estados miembros distintos de la República Federal de Alemania quedan excluidos del beneficio conferido por dichas disposiciones. La Comisión recuerda las situaciones de dos de los denunciantes, mencionadas en el procedimiento administrativo, quienes, instalados en Alemania durante el período de referencia previsto por el artículo 95, apartado 10, punto 3, del SGB V, en un lugar sometido en virtud del régimen definitivo establecido por la Ley de 16 de junio de 1998 a las cuotas según las necesidades efectivas de asistencia a partir del 1 de enero de 1999, no pudieron beneficiarse del régimen de concertación previsto por dicho artículo, debido a que no habían dispensado el número preciso de horas de tratamiento psicoterapéutico durante un período continuado de al menos seis meses en el marco del régimen alemán del seguro obligatorio de enfermedad. La Comisión pone de relieve que, aun si dichos psicoterapeutas podrían en teoría continuar el ejercicio de su actividad profesional en el lugar de establecimiento al tiempo de su instalación en Alemania, carecerían no obstante de habilitación para dispensar asistencia en régimen de concertación, lo que les privaría de la única solución seriamente viable para explotar su consulta en el lugar de establecimiento inicialmente elegido.

66.   La Comisión añade que el carácter discriminatorio es tanto más patente dado que para beneficiarse de la aplicación de las disposiciones transitorias del SGB V un psicoterapeuta alemán no siempre está obligado en la práctica a haber ejercido ya su profesión en la región donde desea instalarse. Dicho de otra forma, siempre que hubiera dispensado asistencia a cargo del régimen del seguro obligatorio de enfermedad alemán durante el período de referencia previsto por el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V, y hubiera alcanzado el número de horas de tratamiento exigido, un psicoterapeuta alemán podría invocar esas circunstancias para solicitar el disfrute del régimen de concertación incluso si se instalara en otra región. Cuando menos, ésa había sido la práctica de las autoridades alemanas competentes hasta que se pronunció la sentencia antes mencionada del Bundessozialgericht.

67.   La Comisión mantiene por otra parte que las disposiciones transitorias del SGB V también pueden disuadir a un psicoterapeuta alemán de marchar de Alemania para ejercer la libertad de establecimiento durante el período de referencia previsto por el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V.

68.   La Comisión reconoce que en el marco de la reorganización general de la profesión de psicoterapeuta en Alemania, la protección de los derechos adquiridos de los psicoterapeutas que hayan ejercido en un lugar determinado de ese Estado miembro puede justificarse por razones imperiosas de interés general.

69.   La Comisión también reconoce que las disposiciones transitorias son adecuadas para conseguir los objetivos perseguidos, a saber, por una parte permitir que sigan ejerciendo su actividad los psicoterapeutas ya instalados desde varios años antes en una zona geográfica sometida, a partir del 1 de enero de 1999, al régimen de cuotas a causa de un exceso de oferta de asistencia, y por otra parte asegurar que sólo un número limitado de psicoterapeutas se beneficie de las disposiciones transitorias del SGB V, a fin de no poner en peligro el objetivo principal de la Ley de 16 de junio de 1998, consistente en prevenir el exceso de capacidad y garantizar una oferta uniforme de asistencia psicoterapéutica en régimen de concertación en todo el territorio nacional.

70.   La Comisión considera no obstante que la limitación del beneficio de las disposiciones transitorias del SGB V a los solicitantes que hubieran ejercido una actividad anterior en Alemania durante el período de referencia previsto por el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V no es indispensable para la consecución de los objetivos pretendidos.

71.   Según la Comisión, de la sentencia Vlassopoulou (23) y de sentencias posteriores resulta que las horas trabajadas por esos psicoterapeutas originarios de otros Estados miembros en el marco del sistema del seguro obligatorio de enfermedad de su Estado miembro de origen deberían tomarse en consideración a efectos de comprobar si pueden beneficiarse de la aplicación de las disposiciones transitorias del SGB V. Cuando una legislación nacional establece como requisito de acceso al ejercicio de una actividad profesional o para la concesión de una ventaja la prueba de una determinada experiencia profesional, los Estados miembros no pueden conforme al artículo 43 CE dejar de reconocer sistemáticamente la experiencia profesional adquirida en otros Estados miembros. Esa consecuencia es también conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la interpretación del artículo 39 CE.

72.   Además, la finalidad de las disposiciones transitorias del SGB V no se pondría en peligro si se reconocieran como actividades anteriores dignas de protección las actividades profesionales comparables o equivalentes que los psicoterapeutas hubieran ejercido en otros Estados miembros. En el presente asunto la Comisión considera que cabe presumir que la aplicación de dichas disposiciones afectaría a un número limitado de psicoterapeutas que hubieran dispensado asistencia en el marco del régimen del seguro obligatorio de enfermedad de otros Estados miembros durante el período de referencia previsto por el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V. Por lo demás, la Comisión señala que el Gobierno alemán no ha aportado ningún elemento de prueba que permita deducir que si se hubiera tenido en cuenta la situación de dichos psicoterapeutas se habría perjudicado el objetivo de prevenir el exceso de capacidad respecto a la oferta de asistencia.

73.   Según la República Federal de Alemania las disposiciones transitorias del SGB V no son discriminatorias. Tratan de proteger situaciones establecidas que se estiman dignas de tutela, a saber, la situación de los psicoterapeutas instalados en una región de Alemania en la que han ejercido su profesión durante cierto tiempo en el marco del régimen de concertación. Al adoptar las disposiciones transitorias del SGB V el legislador nacional ha procurado que el régimen definitivo instaurado por la Ley de 16 de junio de 1998 no obligara a esas personas a trasladarse y perder su clientela. Del propio carácter de dichas situaciones resulta que las mismas sólo pueden considerarse establecidas en relación con un lugar determinado del territorio alemán.

74.   En efecto, la República Federal de Alemania estima que la Comisión interpreta erróneamente la legislación controvertida al considerar que los psicoterapeutas alemanes pueden beneficiarse de las disposiciones transitorias del SGB V cualquiera que sea el lugar en el que desean ejercer su profesión aunque no se hayan instalado en él con anterioridad. Esa interpretación es además contraria a la mantenida por el Bundessozialgericht en su sentencia antes mencionada, la cual se basó fundadamente en los objetivos perseguidos por el legislador nacional para limitar el beneficio de las disposiciones transitorias del SGB V a los psicoterapeutas que hubieran dispensado asistencia durante el período de referencia previsto por el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V en el lugar en el que presentaron su solicitud de autorización de la actividad en régimen de concertación con independencia de las necesidades efectivas de asistencia.

75.   Aun si el Gobierno alemán reconoce que es posible que algunas autorizaciones se hayan concedido a psicoterapeutas establecidos en el territorio alemán sin que se cumpliera el requisito de identidad del lugar en el que anteriormente el psicoterapeuta dispensó asistencia y el lugar en el que desea ejercer su profesión a partir del 1 de enero de 1999, se trata de casos en los que la legislación controvertida no fue correctamente aplicada. Tales autorizaciones concedidas de forma ilegal no pueden por tanto servir de fundamento a una imputación de discriminación en perjuicio de los psicoterapeutas originarios de otros Estados miembros.

76.   El Gobierno alemán afirma que si se tuviera que extender el beneficio de las disposiciones transitorias del SGB V a los psicoterapeutas que hayan ejercido su actividad profesional en régimen de concertación en otros Estados miembros de ello resultaría que esas personas serían favorecidas respecto a los psicoterapeutas establecidos en Alemania. En efecto, según dicho Gobierno un psicoterapeuta que hubiera ejercido en Essen desde varios años atrás conforme al régimen de concertación alemán, y se desplazara a Múnich, donde sólo hubiera trabajado dos meses durante el período de referencia previsto por el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V, no podría seguir disfrutando de dicho régimen si las cuotas en la última ciudad ya se hubieran superado, mientras que un psicoterapeuta que hubiera ejercido en una ciudad de otro Estado miembro conforme al régimen de concertación de éste y se desplazara en iguales condiciones a Múnich podría ejercer en régimen de concertación en dicha ciudad aunque en ella se hubieran sobrepasado las cuotas.

77.   La República Federal de Alemania añade que la doctrina de la sentencia Vlassopoulou, antes mencionada, no es pertinente. Ese asunto tenía por objeto el reconocimiento mutuo de los diplomas y las calificaciones profesionales y la imputación de los períodos de formación profesional. Ahora bien, en el presente asunto el acceso a la profesión de psicoterapeuta con independencia de las necesidades efectivas de asistencia no ha sido denegado en absoluto a psicoterapeutas originarios de otros Estados miembros debido a la carencia de calificación profesional. Como el requisito esencial de la legislación controvertida era la instalación de un psicoterapeuta en un lugar determinado del territorio alemán para delimitar los derechos adquiridos dignos de protección, no es pertinente, en contra de lo alegado por la Comisión, tener en cuenta la actividad profesional ejercida en el extranjero durante el período de referencia previsto por el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, del SGB V.

78.   Habida cuenta de los objetivos de la legislación controvertida el Gobierno alemán mantiene por último que la extensión del beneficio de las disposiciones transitorias del SGB V, como pretende la Comisión, aumentaría notablemente el exceso de oferta de asistencia en las zonas del territorio alemán objeto de la planificación.

2.      Apreciación

a)      Observaciones previas

79.   Como resumió con gran pertinencia la Abogado General Stix-Hackl en sus conclusiones presentadas el 4 de octubre de 2001 en el asunto Comisión/España, (24) los Estados miembros, con sujeción al Derecho comunitario, someten en general a los trabajadores por cuenta propia a regulaciones del mercado que regulan bien las actividades de estos operadores, bien, en una fase anterior, el acceso al mercado con arreglo a determinados criterios. En el caso de estas últimas regulaciones existen tanto restricciones cualitativas, en particular las exigencias mínimas de formación de los operadores, como restricciones cuantitativas como por ejemplo las concesiones y los regímenes de cuotas.

80.   En el presente asunto consta que el incumplimiento imputado no se refiere a los requisitos cualitativos de acceso al mercado relativos a la aptitud profesional de los psicoterapeutas, profesión comprendida, como indicó la Comisión en su demanda, en un sistema general de reconocimiento mutuo de los títulos profesionales, previsto por la Directiva 89/48/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años (25) y por la Directiva 92/51/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales, que completa la Directiva 89/48. (26)

81.   La Comisión tampoco imputa directamente a la República Federal de Alemania haber introducido a partir del 1 de enero de 1999 restricciones de carácter cuantitativo al acceso a la profesión de psicoterapeuta en su territorio en forma de cuotas en función de las necesidades efectivas de asistencia.

82.   En cambio la Comisión imputa a la República Federal de Alemania haber excluido del beneficio de las disposiciones transitorias del SGB V, anteriores a la entrada en vigor de dicho régimen de cuotas, que establecieron una excepción limitada de este último para preservar los derechos adquiridos de determinados psicoterapeutas, a los psicoterapeutas que hubieran dispensado en lo sustancial asistencia ambulatoria durante el período de referencia previsto por las citadas disposiciones transitorias a cargo de las cajas del seguro obligatorio de enfermedad de otros Estados miembros.

83.   Las disposiciones transitorias del SGB V regulan por tanto los requisitos de admisión de los psicoterapeutas, cuyas aptitudes profesionales sean reconocidas en Alemania, en el régimen de concertación, con carácter de excepción al régimen de cuotas establecido a partir del 1 de enero de 1999 por la Ley de 16 de junio de 1998. Esos requisitos no han sido armonizados al nivel comunitario. En consecuencia los Estados miembros siguen siendo competentes, en principio, para definir dichos requisitos. No obstante, conforme a la jurisprudencia, están obligados a ejercer sus competencias respetando las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, (27) entre las cuales figura la libertad de establecimiento reconocida por el artículo 43 CE.

84.   Procede por tanto examinar si como mantiene la Comisión las disposiciones transitorias constituyen una restricción de la libertad de establecimiento que no puede justificarse por razones imperiosas de interés general.

b)      Sobre la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento

85.   Como resume la Comisión, sin objeción al respecto por parte de la República Federal de Alemania, los psicoterapeutas que pueden beneficiarse de la excepción prevista por las disposiciones transitorias del SGB V son únicamente los que durante el período de referencia previsto por el artículo 95, apartados 10, punto 3, y 11, punto 3, SGB V, esto es desde el 25 de junio de 1994 al 24 de junio de 1997 o bien hayan tratado a pacientes en Alemania en el marco del régimen del seguro obligatorio de enfermedad de dicho Estado miembro, o bien hayan dispensado asistencia a pacientes en otros Estados miembros en la medida en que dicha asistencia haya sido cubierta por el régimen del seguro obligatorio de enfermedad alemán conforme al Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, según su versión modificada. (28)

86.   En cambio quedan excluidos del beneficio de la excepción citada por una parte todos los psicoterapeutas que se hayan establecido en Alemania después del 24 de junio de 1997 y antes de finalizar el período transitorio, es decir, el 31 de diciembre de 1998, y por otra todos los psicoterapeutas que se hayan establecido en Alemania durante el período de referencia, pero sólo a partir de enero de 1997, de modo que no pudieron alcanzar las 250 horas exigidas durante un período de 6 a 12 meses, dado que el período de referencia terminó el 24 de junio de 1997, lo que por definición privaba a dichos psicoterapeutas de la posibilidad de cumplir 6 meses continuados en el régimen de concertación alemán.

87.   Según la jurisprudencia el artículo 43 CE prohíbe toda regla nacional que pueda colocar a los nacionales de los demás Estados miembros en una situación, de hecho o de derecho, desventajosa en relación con la situación en que se encuentra, en las mismas circunstancias, un nacional del Estado miembro de establecimiento. (29) Dicho artículo exige también la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento, a saber todas las medidas que prohíben, obstaculizan o hacen menos atractivo el ejercicio de dicha libertad. (30)

88.   En el presente asunto, como reconoce la Comisión, las disposiciones transitorias del SGB V no prohíben en modo alguno que los psicoterapeutas que durante el período de referencia hayan dispensado en lo sustancial asistencia con cargo al régimen del seguro obligatorio de enfermedad de otros Estados miembros distintos de la República Federal de Alemania se establezcan o mantengan su establecimiento en este último Estado miembro.

89.   En cambio, para que dichos profesionales puedan mantener su establecimiento en el lugar elegido por los mismos, si éste queda sujeto a partir del 1 de enero de 1999 al régimen de cuotas en función de las necesidades efectivas de asistencia, tienen que haber dispensado asistencia a cargo del régimen alemán del seguro obligatorio de enfermedad conforme a los requisitos enunciados por el artículo 95, apartados 10 y 11, del SGB V.

90.   Ahora bien, dicha normativa coloca a los psicoterapeutas que hayan dispensado asistencia a cargo de las cajas del seguro de enfermedad de los demás Estados miembros en una situación de hecho desventajosa en relación con los psicoterapeutas que hayan dispensado la misma clase de asistencia a cargo del seguro obligatorio de enfermedad alemán. En efecto, como ponen de manifiesto las situaciones de los denunciantes mencionados en los escritos procesales de las partes, los primeros serán en su mayoría originarios de otros Estados miembros distintos de la República Federal de Alemania, mientras que los últimos serán por lo general nacionales alemanes.

91.   En cualquier caso, esa regulación hace menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento. En efecto, un psicoterapeuta que haya dispensado en lo sustancial asistencia con cargo a las cajas del seguro de enfermedad de otros Estados miembros durante el período de referencia sólo podrá mantener su establecimiento en Alemania en el lugar de su elección, cuando en éste se haya apreciado un exceso de capacidad en la oferta de asistencia y en el mismo se hayan establecido cuotas a partir del 1 de enero de 1999, si ese psicoterapeuta dispensa su asistencia al margen del régimen de concertación, lo que encarece el tratamiento para sus pacientes.

92.   Aunque las disposiciones transitorias del SGB V puedan producir un efecto similar en las situaciones de los psicoterapeutas alemanes que no hayan dispensado asistencia, o no la hayan dispensado en grado suficiente, a cargo de las cajas alemanas del seguro obligatorio de enfermedad durante el período de referencia, la negativa a tener en cuenta la asistencia dispensada en el marco del régimen del seguro de enfermedad de otros Estados miembros distintos de la República Federal de Alemania, que principalmente afectará en mayor medida a los psicoterapeutas nacionales de otros Estados miembros distintos de la República Federal de Alemania, me lleva a concluir que las disposiciones transitorias del SGB V constituyen una restricción a la libertad de establecimiento.

93.   Procede por tanto examinar si como sostiene la Comisión dicha negativa es también injustificada en relación con los objetivos perseguidos por la República Federal de Alemania.

c)      Sobre la justificación de la restricción a la libertad de establecimiento

94.   De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que las medidas nacionales restrictivas del ejercicio de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado únicamente pueden justificarse si responden a razones imperiosas de interés general, son adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no van más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. (31)

95.   En el presente asunto consta que las disposiciones transitorias del SGB V persiguen dos objetivos. Por una parte tratan de permitir que los psicoterapeutas que en el pasado establecieron una consulta en Alemania prosigan el ejercicio de su actividad a pesar del exceso de oferta apreciado en un lugar sometido al régimen de cuotas desde el 1 de enero de 1999, por razones de protección de los derechos adquiridos y de la confianza legítima. Por otra parte se proponen garantizar mediante los requisitos que establecen que sólo un número limitado de psicoterapeutas pueda invocar el derecho a obtener la autorización con independencia de las necesidades efectivas de asistencia, a falta de cuya limitación no se habría logrado el objetivo principal pretendido por el régimen definitivo establecido por la Ley de 16 de junio de 1998, esto es la prevención del exceso de capacidad y la garantía de la oferta uniforme de asistencia psicoterapéutica para los asegurados del régimen del seguro obligatorio de enfermedad en el territorio federal.

96.   Debe recordarse que la Comisión reconoce que la protección de los derechos adquiridos y de la confianza legítima de los psicoterapeutas que en el pasado ejercieron su profesión en un lugar sometido en lo sucesivo al régimen de cuotas desde el 1 de enero de 1999, que inspiran la adopción de las disposiciones transitorias del SGB V, pueden calificarse como razones imperiosas de interés general.

97.   Por otra parte la Comisión considera muy fundadamente que el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros persigan tales objetivos de interés general.

98.   A este respecto el Tribunal de Justicia ha precisado, en relación con un reglamento comunitario, por una parte, que con el fin de garantizar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, las normas comunitarias de Derecho material deben interpretarse en el sentido de que sólo afectan a las situaciones creadas con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de su tenor, finalidad o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles dicho efecto (32) y, por otra parte, que si bien una persona no puede confiar en una ausencia total de modificaciones legislativas; el principio de seguridad jurídica exige que el legislador tome en consideración las situaciones especiales de los operadores económicos y prevea, en su caso, adaptaciones a la aplicación de las nuevas normas jurídicas. (33)

99.   En ese contexto el juez comunitario no sólo ha procedido a verificar que los actos adoptados por las instituciones comunitarias garantizaban el respeto de los derechos adquiridos por las personas individuales en virtud del régimen jurídico aplicable con anterioridad a las nuevas disposiciones establecidas por dichos actos, (34) sino también a examinar si conforme a la obligación impuesta por una Directiva un Estado miembro había adoptado las medidas necesarias para la protección transitoria de los derechos adquiridos por terceros en materia de reproducción y de distribución de obras musicales cuyos derechos de explotación habían entrado en el dominio público en virtud de la legislación nacional anterior al plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva, pero cuya protección se había restablecido como consecuencia de la ampliación de la duración de la protección del derecho de autor y los derechos afines en aplicación de la Directiva y a partir de su ejecución. (35)

100. No encuentro pues ninguna objeción en virtud del Derecho comunitario al hecho de que como ocurre en el presente asunto un Estado miembro, en el ejercicio de la competencia que conserva, se proponga atenuar mediante disposiciones transitorias los efectos negativos resultantes de la entrada en vigor de una legislación que establece un régimen definitivo de cuotas para el ejercicio de una profesión específica, al preservar las situaciones establecidas de determinados operadores antes de la entrada en vigor de esa nueva legislación, cuando éstos cumplan los requisitos objetivos previstos por las disposiciones transitorias controvertidas, a falta de las cuales esos operadores tendrían que dejar de explotar su consulta en régimen de concertación en el lugar donde se encuentran establecidos.

101. Procede también observar que la Comisión no refuta que las disposiciones transitorias del SGB V son apropiadas para garantizar la consecución de ambos objetivos, descritos en el punto 95 anterior. En particular la Comisión reconoce –acertadamente a mi juicio– que, al tomar en consideración la actividad de los psicoterapeutas antes de la entrada en vigor del régimen definitivo de cuotas establecido por la Ley de 16 de junio de 1998, esto es, la dispensación de asistencia psicoterapéutica durante el período de referencia, las disposiciones transitorias del SGB V previenen cualquier intento de los interesados de comenzar a acomodarse con rapidez, inmediatamente antes o en el momento mismo de la entrada en vigor de la legislación que establece dicho régimen de cuotas, a los requisitos que confieren derecho a una autorización con independencia de las necesidades efectivas de asistencia. Como puntualiza la Comisión el círculo de los titulares del derecho protegido se circunscribe por tanto a los psicoterapeutas que no se ajustaron a la nueva legislación de propósito sino que ya ejercían en el pasado una actividad en régimen de concertación, con independencia del sistema de cuotas aplicable a su profesión que tenía que entrar en vigor el 1 de enero de 1999.

102. En cambio la controversia en el presente procedimiento versa sobre el carácter proporcionado o no de las disposiciones transitorias del SGB V.

103. La Comisión considera que aplicar las disposiciones transitorias del SGB V a favor de los psicoterapeutas que hubieran dispensado asistencia durante el período de referencia a cargo de las cajas del seguro de enfermedad de otros Estados miembros no pondría en peligro los dos objetivos perseguidos por el legislador alemán. En cualquier caso la República Federal de Alemania no ha demostrado en absoluto que ésa sería la consecuencia de la aplicación de las disposiciones controvertidas a dichos psicoterapeutas.

104. No me convence la argumentación en la que se basa la Comisión para alcanzar esa conclusión.

105. Ciertamente no considero intrascendente su razonamiento general según el cual, a la luz de la doctrina de la sentencia Vlassopoulou, antes citada, relativa al reconocimiento mutuo de los diplomas y de las aptitudes profesionales, así como de la jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 39 CE, (36) el ejercicio de una actividad profesional específica durante un período determinado en otro Estado miembro, comparable a la ejercida durante el mismo período en Alemania, no debería dejar de apreciarse puesto que la legislación nacional cuya aplicación se discute establece en particular como requisito para el ejercicio de una profesión determinada la prueba del ejercicio de dicha actividad profesional en Alemania.

106. No obstante, el examen del carácter proporcionado de una medida nacional determinada debe realizarse de forma concreta en relación con los objetivos específicos perseguidos por dicha medida. Ese examen implica también a mi juicio que las medidas alternativas potencialmente menos restrictivas de la libertad de establecimiento propuestas por la Comisión en el marco de un recurso por incumplimiento permitan alcanzar plenamente (37) o cuando menos de manera igualmente eficaz, (38) los objetivos perseguidos por la medida nacional controvertida. Si no se alcanzaran tales objetivos se impediría el nivel de protección pretendido por el Estado miembro demandado.

107. Ahora bien, en el presente asunto la argumentación expuesta por la Comisión parece no prestar atención a ese criterio en varios aspectos.

108. Recuérdese ante todo que las disposiciones transitorias del SGB V no prohíben en absoluto a un psicoterapeuta establecido en Alemania antes del 31 de diciembre de 1998, que haya dispensado durante el período de referencia asistencia a cargo de las cajas del seguro de enfermedad de otros Estados miembros, continuar ejerciendo su profesión en Alemania, ya sea en el lugar inicialmente elegido para establecer su consulta, pero al margen del régimen de concertación, o bien en otro lugar de Alemania, que no esté sujeto al régimen de cuotas establecido a partir del 1 de enero de 1999, con cargo a las cajas alemanas del seguro de enfermedad.

109. En segundo lugar, en contra de lo que con carácter subsidiario parece apuntar la Comisión, no es irrelevante al examinar la proporcionalidad de las disposiciones transitorias del SGB V el hecho de que su ámbito de aplicación se limite al mismo lugar de actividad en el que un psicoterapeuta solicita poder dispensar asistencia en régimen de concertación con independencia de las necesidades efectivas de asistencia a partir del 1 de enero de 1999, a saber el lugar en el que está instalada su consulta.

110. En efecto, habida cuenta de los objetivos perseguidos por las disposiciones transitorias del SGB V, se ha pretendido permitir a los psicoterapeutas, aun si se hallaban instalados en un lugar en el que las necesidades efectivas de asistencia estaban cubiertas o incluso había exceso de oferta, y en el cual por tanto el régimen de cuotas establecido a partir del 1 de enero de 1999 habría debido forzarles a trasladar su consulta o bien a ejercer su profesión al margen del régimen de concertación, que continuaran ejerciendo su profesión en este último régimen, a fin de preservar sus derechos adquiridos.

111. Pues bien, como expone la República Federal de Alemania esos derechos sólo podían considerarse adquiridos y por ello dignos de protección si durante el período de referencia dichos profesionales habían dispensado la asistencia psicoterapéutica en el mismo lugar en el que solicitaban proseguir su actividad en régimen de concertación a partir del 1 de enero de 1999. La sentencia del Bundessozialgericht de 8 de noviembre de 2000 antes mencionada confirmó efectivamente esa interpretación de las disposiciones transitorias del SGB V, a la luz de los objetivos perseguidos por el legislador alemán.

112. En esas circunstancias, carecía de pertinencia la asistencia psicoterapéutica dispensada durante el período de referencia en un lugar, sea en Alemania o en otros Estados miembros, distinto del lugar respecto al que se solicitaba la autorización de dispensar asistencia en régimen de concertación a partir del 1 de enero de 1999.

113. Por dicha razón en particular no puede aplicarse al presente asunto el criterio mantenido en la sentencia de 26 de junio de 2001, Comisión/Italia, en la que el Tribunal de Justicia declaró que el Estado miembro demandado había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 48 del Tratado (actualmente artículo 39 CE, tras su modificación), al no garantizar a los antiguos lectores de lengua extranjera, posteriormente colaboradores y expertos lingüísticos de lengua materna, el reconocimiento de sus derechos adquiridos, cuando dicho reconocimiento se garantizaba a todos los trabajadores nacionales. (39)

114. A mi juicio la consideración expuesta en el punto 112 anterior no se desvirtúa por la circunstancia alegada por la Comisión en sus escritos procesales de que antes de la sentencia mencionada del Bundessozialgericht algunas comisiones de autorización hubieran estimado solicitudes de autorización presentadas por psicoterapeutas que durante el período de referencia no habían dispensado asistencia en el lugar para el que solicitaban la autorización de continuar el ejercicio de su profesión en régimen de concertación a partir del 1 de enero de 1999 a pesar de la introducción del régimen de cuotas en los lugares en los que estaban instaladas sus consultas.

115. En efecto, y con independencia de la realidad de las alegaciones presentadas por la Comisión, tal argumentación supone exigir a la República Federal de Alemania que adopte respecto a los nacionales comunitarios la misma clase de decisiones individuales que la propia Comisión considera ilícitas en relación con la finalidad perseguida por el legislador alemán, reconocida como válida por la sentencia citada cuya interpretación se une ex tunc a las disposiciones transitorias SGB V.

116. Por otra parte, como señala fundadamente la República Federal de Alemania, si se acogiera la tesis de la Comisión se vendría a reconocer que dicha institución pueda sustituir los objetivos que persigue la legislación nacional por el objetivo más amplio de la Comisión consistente en preservar los derechos adquiridos durante el período de referencia por los psicoterapeutas en lugares distintos de aquellos respecto a los cuales esos profesionales pueden beneficiarse de la excepción al régimen de cuotas establecido a partir del 1 de enero de 1999, esto es los lugares donde están instaladas sus consultas en Alemania.

117. Habida cuenta en especial de las competencias atribuidas a la Comisión en el marco del procedimiento previsto por el artículo 226 CE no cabe duda de que tal sustitución no puede tomarse en consideración.

118. Por último, incluso si se reconociera como propone la Comisión que es pertinente la extensión del beneficio de la aplicación de las disposiciones transitorias del SGB V a los psicoterapeutas que hayan dispensado asistencia en régimen de concertación en otros Estados miembros durante el período de referencia, y que dicha extensión constituye una medida alternativa menos restrictiva de la libertad de establecimiento, la misma se revela no obstante inadecuada para alcanzar plenamente o cuando menos con igual eficacia el objetivo pretendido por dichas disposiciones.

119. En efecto tal medida alternativa tendría la consecuencia de ampliar el número de psicoterapeutas autorizados para dispensar asistencia en régimen de concertación en los lugares donde están instaladas sus consultas, con carácter de excepción al régimen de cuotas establecido en dichos lugares desde el 1 de enero de 1999. Esa medida equivaldría a desvirtuar indirectamente el régimen de cuotas instaurado a partir del 1 de enero de 1999, a pesar de que el objeto del presente recurso no comprende la incompatibilidad de dicho régimen con la libertad de establecimiento.

120. Podría ciertamente «presumirse», como sugiere la Comisión, que la extensión del beneficio de las disposiciones transitorias del SGB V a los psicoterapeutas que hayan dispensado asistencia en régimen de concertación en otros Estados miembros no «pondría en peligro» los objetivos perseguidos por dichas disposiciones.

121. No obstante, con independencia de si en el presente contexto una mera presunción es suficiente para cumplir la carga de demostrar un incumplimiento efectivo de las disposiciones comunitarias que recae sobre la Comisión en el marco del artículo 226 CE, (40) la puesta en peligro de los objetivos perseguidos por el legislador alemán no puede a mi juicio constituir un criterio pertinente para apreciar el carácter adecuado de las medidas alternativas propuestas por la Comisión respecto a dichos objetivos.

122. No es ése el criterio aplicado por el Tribunal de Justicia, que ha comprobado, incluso en el marco de una remisión prejudicial, si la extensión de un derecho de carácter procedimental, previsto por la legislación de un Estado miembro a favor de algunos de sus nacionales, a los nacionales de otros Estados miembros que ejercieran su libertad de circulación perjudicaría el objetivo perseguido por dicha legislación. (41)

123. En el marco de un recurso por incumplimiento considero que, a la luz de la jurisprudencia mencionada en el punto 106 anterior, las medidas alternativas que la Comisión propone deben poder alcanzar con igual eficacia los objetivos de interés general de la legislación nacional cuya incompatibilidad con el Derecho comunitario se imputa.

124. Reconozco que, como sugiere la Comisión, si se acogiera su argumentación relativa a la extensión a los nacionales comunitarios de las disposiciones transitorias del SGB V, que exceptúan la aplicación del régimen de cuotas establecido a partir del 1 de enero de 1999, serían limitados los efectos resultantes respecto a tal régimen.

125. No obstante esa circunstancia deriva de la naturaleza pretérita del incumplimiento imputado, naturaleza que como propongo con carácter principal debe tener como consecuencia la inadmisibilidad del presente recurso.

126. Añado que si la Comisión hubiera tramitado el procedimiento administrativo mientras las disposiciones transitorias del SGB V todavía estaban en vigor es verosímil que la extensión del beneficio de esas disposiciones a los nacionales comunitarios que hubieran dispensado asistencia en régimen de concertación en otros Estados miembros durante el período de referencia habría conducido a modificar de forma más consecuente, incluso considerable, ese mismo régimen de cuotas, como alega el Gobierno alemán. A este respecto es oportuno señalar que, aun cuando el incumplimiento imputado ya había cesado, el procedimiento administrativo y los escritos procesales de las partes ponen de manifiesto otros casos de psicoterapeutas que habían dispensado asistencia en régimen de concertación en otros Estados miembros respecto a los cuales habría podido plantearse la extensión de las disposiciones transitorias del SGB V.

127. Además procede observar que la Comisión reconoció en su demanda que la consecución de una oferta de asistencia psicoterapéutica ajustada a las necesidades efectivas sólo podía lograrse, en un plazo previsible, si el número de solicitantes potenciales beneficiarios de las disposiciones transitorias del SGB V era identificable. (42) Ahora bien la Comisión no ha explicado cómo habría podido llegarse a esa identificación del número de solicitantes potenciales con igual eficacia si se hubiera adoptado una medida que habría exigido que la República Federal de Alemania tuviera en cuenta la actividad profesional equivalente o comparable ejercida por nacionales comunitarios que se hubieran establecido o se propusieran establecerse en Alemania antes del 31 de diciembre de 1998 y que hubieran dispensado asistencia en régimen de concertación durante el período de referencia a cargo de las cajas del seguro de enfermedad de otros Estados miembros.

128. Habida cuenta de los objetivos perseguidos por el legislador alemán al adoptar las disposiciones transitorias del SGB V, estimo que la Comisión no ha demostrado que existiera una medida alternativa menos restrictiva de la libertad de establecimiento apta para alcanzar con igual eficacia dichos objetivos.

129. En estas circunstancias, considero que, en el supuesto de que el recurso sea declarado admisible, la Comisión no ha demostrado que la República Federal de Alemania haya incumplido sus obligaciones derivadas del artículo 43 CE al adoptar las disposiciones transitorias del SGB V.

130. Por tanto, con carácter subsidiario propongo desestimar el recurso por infundado.

VI.    Costas

131. Con arreglo al artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia la parte que pierda el proceso será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte. No obstante, según el artículo 69, apartado 5, párrafo tercero, si ninguna de las partes hubiera solicitado la condena en costas, cada parte pagará las suyas. A mi juicio deben desestimarse los motivos de la Comisión, lo que llevaría consigo su condena en costas, pero, como la República Federal de Alemania no lo ha solicitado así propongo al Tribunal de Justicia que declare que cada parte cargue con las suyas.

VII. Conclusión

132. En virtud de las consideraciones expuestas propongo al Tribunal de Justicia:

1)         Declarar la inadmisibilidad del recurso.

2)         Decidir que cada parte cargará con sus costas.

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1 – Lengua original: francés.

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2 – BGBl 1998 I, p. 1311.

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3 – Véanse en ese sentido las sentencias de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia (C‑333/99, Rec. p. I‑1025), apartado 23; de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia (C‑394/02, Rec. p. I‑4713), apartados 14 y 15, y de 8 de diciembre de 2005, Comisión/Luxemburgo (C‑33/04, Rec. p. I‑10629), apartado 65.

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4 – Sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada, apartados 66 y 67, y la jurisprudencia citada.

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5 – Véanse por ejemplo las sentencias de 11 de marzo de 2004, De Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, Rec. p. I‑2409), apartado 43, y de 14 de diciembre de 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France (C‑170/05, Rec. p. I‑11949), apartado 50.

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6 – Véanse los puntos 11 y 15 de la demanda.

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7 – Véanse las sentencias antes citadas Comisión/Francia, apartado 23; Comisión/Grecia, apartados 14 y 15 y Comisión/Luxemburgo, apartado 65.

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8 – Véanse en especial las sentencias de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia (C‑362/90, Rec. p. I‑2353), apartado 9, y de 27 de octubre de 2005, Comisión/Italia (C‑525/03, Rec. p. I‑9405), apartado 13.

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9 – Véanse las sentencias antes citadas de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia (apartado 10), y de 27 de octubre de 2005, Comisión/Italia, apartado 14 y la jurisprudencia citada.

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10 – Puntos 62 y 63 de las conclusiones en el asunto pendiente Comisión/Grecia (C‑237/05).

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11 – Punto 12 de las conclusiones del Abogado General Lenz de 26 de febrero de 1992 en el asunto en el que recayó la sentencia de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia, antes citado.

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12 – Véase la sentencia de 15 de enero de 2002, Comisión/Italia (C‑439/99, Rec. p. I‑305), apartados 15 a 17. En ese asunto se trataba de una inadmisibilidad parcial en la medida en que el recurso por incumplimiento tenía por objeto dos leyes regionales en materia de ferias, exposiciones, salones y mercados.

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13 – Conclusiones, antes citadas, punto 63.

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14 – Sentencia antes citada.

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15 – Ibidem, apartados 15 y 16.

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16 – Ibidem, apartados 6, 11 y 16.

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17 – En efecto, según resulta del punto 26 de las conclusiones del Abogado General Jacobs en ese asunto, se había celebrado un contrato de compra de dos helicópteros sobre la base de la Ordenanza controvertida el cual estaba en vías de ejecución en la fecha de expiración del plazo fijado en el dictamen motivado.

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18 – Véase el punto 74 de la demanda. Véase también el punto 48 de ésta en el que la Comisión subraya que todo nacional comunitario «que había establecido o deseaba establecer una consulta en Alemania entre 1997 y finales de 1998 corría el riesgo de tener que cerrar su consulta en el lugar elegido para establecerse a partir del 1 de enero de 1999».

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19 – Véanse al respecto las sentencias de 15 de octubre de 1986, Comisión/Italia (168/85, Rec. p. 2945), apartado 13; de 17 de noviembre de 1992, Comisión/Irlanda (C‑235/91, Rec. p. I‑5917), apartado 9, y de 7 de marzo de 1996, Comisión/Francia (C‑334/94, Rec. p. I‑1307), apartado 30.

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20 – Véanse en este sentido mis conclusiones antes citadas en el asunto C‑237/05, punto 66.

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21 – Véase la sentencia de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia, antes citada, apartado 12.

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22 – Idem. Véase también el punto 9 de las conclusiones del Abogado General Tesauro, presentadas el 17 de noviembre de 1992 en el asunto en el que recayó la sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca (C‑243/89, Rec. p. I‑3353).

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23 – Sentencia de 7 de mayo de 1991 (C‑340/89, Rec. p. I‑2357).

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24 – Conclusiones previas a la sentencia de 16 de mayo de 2002 (C‑232/99, Rec. p. I‑4235), puntos 40 a 42.

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25 – DO 1989, L 19, p. 16.

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26 – DO L 209, p. 25.

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27 – Véase en ese sentido la sentencia de 11 de marzo de 2004, Comisión/Francia (C‑496/01, Rec. p. I‑2351), apartado 55 y la jurisprudencia citada.

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28 – DO L 149, p. 2; EE 05/01, p. 98. En la fecha de terminación del plazo fijado en el dictamen motivado dicho Reglamento había sido modificado por última vez por el Reglamento (CE) nº 1386/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2001 (DO L 187, p. 1).

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29 – Sentencias de 30 de marzo de 1993, Konstantinidis (C‑168/91, Rec. p. I‑1191), apartado 13, y de 6 de junio de 1996, Comisión/Italia (C‑101/94, Rec. p. I‑2691), apartado 13.

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30 – Véanse las sentencias Konstantinidis, antes citada, apartado 15; de 15 de enero de 2002, Comisión/Italia, antes citada, apartado 22, y de 11 de julio de 2002, Gräbner (C‑294/00, Rec. p. I‑6515), apartado 38.

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31 – Véanse en ese sentido las sentencias de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p. I‑4165), apartado 37; de 4 de julio de 2000, Haim (C‑424/97, Rec. p. I‑5123), apartado 57; de 1 de febrero de 2001, Mac Quen y otros (C‑108/96, Rec. p. I‑837), apartado 26, y Gräbner, antes citada, apartado 26.

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32 – Sentencia de 10 de febrero de 1982, Bout (21/81, Rec. p. 381), apartado 13.

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33 – Sentencia de 7 de junio de 2005, VEMW y otros (C‑17/03, Rec. p. I‑4983), apartado 81.

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34 – Véanse en materia de función pública comunitaria la sentencia de 19 de marzo de 1975, Gillet/Comisión (28/74, Rec. p. 463), apartados 5 a 8, así como las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 27 de marzo de 1990, Chomel/Comisión (T‑123/89, Rec. p. II‑131), apartado 34, y de 29 de noviembre de 2006, Campoli/Comisión (T‑135/05, Rec. p. II‑0000), apartados 78 a 82. Obsérvese que esta última sentencia es objeto de recurso de casación que se encuentra pendiente (asunto C‑71/07 P).

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35 – Sentencia de 29 de junio de 1999, Butterfly Music (C‑60/98, Rec. p. I‑3939), apartados 23 a 28.

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36 – Véanse en particular las sentencias de 23 de febrero de 1994, Scholz (C‑419/92, Rec. p. I‑505), apartado 12, acerca de la negativa a tomar en consideración el período de actividad ejercida por un nacional comunitario en el servicio público de otro Estado miembro con ocasión de la contratación de personal para cubrir puestos no comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 48 CE, apartado 4, del Tratado (actualmente artículo 39 CE, apartado 4), y de 26 de octubre de 2006, Comisión/Italia (C‑371/04, Rec. p. I‑10257), apartados 16 y 22.

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37 – Véase la sentencia de 21 de octubre de 2004, Comisión/Grecia (C‑288/02, Rec. p. I‑10071), apartado 34.

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38 – Véase la sentencia de 14 de julio de 2005, Comisión/Alemania (C‑114/04, no publicada en la Recopilación), apartado 30.

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39 – Asunto C‑212/99, Rec. p. I‑4923, apartado 36.

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40 – Acerca de la carga de la prueba en el marco del procedimiento por incumplimiento, incluida la proporcionalidad de las medidas nacionales controvertidas, véanse en particular las sentencias de 23 de octubre de 1997, Comisión/Francia (C‑159/94, Rec. p. I‑5815), apartado 102, y la jurisprudencia citada, y de 21 de octubre de 2004, Comisión/Grecia, antes citada, apartado 35.

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41 – Sentencia de 24 de noviembre de 1998, Bickel y Franz (C‑274/96, Rec. p. I‑7637), apartado 29.

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42 – Véase el punto 58 in fine.