Asuntos acumulados T‑231/06 y T‑237/06

Reino de los Países Bajos y

Nederlandse Omroep Stichting (NOS)

contra

Comisión Europea

«Ayudas de Estado — Servicio público de radiodifusión — Medidas adoptadas por las autoridades neerlandesas — Decisión por la que se declaran las ayudas parcialmente compatibles y parcialmente incompatibles con el mercado común — Ayuda nueva o ayuda existente — Concepto de ayuda de Estado — Concepto de empresa — Sobrecompensación de los costes de la misión de servicio público — Proporcionalidad — Obligación de motivación — Derecho de defensa»

Sumario de la sentencia

1.      Ayudas otorgadas por los Estados — Decisión de la Comisión de incoar un procedimiento de investigación formal de una medida estatal provisionalmente calificada de ayuda nueva — Obligación de motivación — Alcance

[Art. 88 CE, ap. 2; Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, art. 6]

2.      Ayudas otorgadas por los Estados — Examen por la Comisión — Decisión de incoar el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 88 CE, apartado 2 — Evolución de la postura de la Comisión al término del procedimiento

[Art. 88 CE, ap. 2; Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, art. 7]

3.      Competencia — Normas comunitarias — Empresa — Concepto — Ejercicio de una actividad económica — Concepto — Obligaciones de servicio público — Irrelevancia — Actividades vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público — Exclusión

(Art. 87 CE, ap. 1)

4.      Ayudas otorgadas por los Estados — Perjuicio para la competencia — Ayudas de funcionamiento — Financiación concedida a una empresa que ejerce una misión de servicio público en un mercado abierto a la competencia

(Arts. 87 CE, ap. 1, 86 CE y 88 CE)

5.      Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Medidas destinadas a compensar el coste de las misiones de servicio público asumidas por una empresa

(Arts. 86 CE, ap. 2, y 87 CE, ap. 1)

6.      Ayudas otorgadas por los Estados — Ayudas existentes — Medidas destinadas a compensar el coste de las misiones de servicio público asumidas por una empresa — Decisión 2005/842/CE — Alcance

(Art. 86 CE, ap. 2; Decisión 2005/842/CE de la Comisión)

7.      Ayudas otorgadas por los Estados — Ayudas existentes y ayudas nuevas — Medida que modifica un régimen de ayudas existentes — Calificación de ayudas nuevas — Criterios

[Art. 88 CE; Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, art. 1]

8.      Competencia — Empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general — Definición de servicios de interés económico general — Facultad de apreciación de los Estados miembros

(Art. 86 CE, ap. 2; Comunicaciones de la Comisión 2001/C 17/04, ap. 22, y 2001/C 320/04, ap. 36)

1.      De conformidad con el artículo 6 del Reglamento nº 659/1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 88 CE, cuando la Comisión decide incoar el procedimiento de investigación formal, la decisión de incoación puede limitarse a resumir las principales cuestiones de hecho y de Derecho, a incluir una valoración inicial de la medida estatal de que se trate dirigida a determinar si ésta tiene carácter de ayuda y a exponer las dudas sobre su compatibilidad con el mercado. Según el mismo artículo 6, la decisión de incoación debe permitir, de este modo, a las partes interesadas participar de manera eficaz en el procedimiento de investigación formal, durante el cual tendrán la posibilidad de formular sus alegaciones. Para ello, basta que las partes interesadas conozcan la razón que ha llevado a la Comisión a considerar provisionalmente que la medida de que se trata puede constituir una ayuda nueva incompatible con el mercado común.

(véanse los apartados 37 y 38)

2.      Del artículo 7 del Reglamento nº 659/1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 88 CE, resulta que, cuando el procedimiento de investigación formal llega a su fin, el análisis de la Comisión puede haber evolucionado, porque puede decidir finalmente que la medida no constituye una ayuda o porque se han disipado las dudas sobre su incompatibilidad. En consecuencia, la decisión final puede presentar ciertas divergencias con respecto a la decisión de incoación, sin que éstas vicien la decisión final.

(véase el apartado 50)

3.      En el contexto del Derecho de la competencia, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado.

A este respecto, el hecho de que se confíen a una entidad determinadas misiones de interés general no puede impedir que las actividades de que se trata se consideren actividades económicas. En cambio, las actividades que se vinculan al ejercicio de prerrogativas de poder público no tienen carácter económico que justifique la aplicación de las normas sobre competencia del Tratado.

Por consiguiente, para determinar si las actividades de una entidad son las de una empresa en el sentido del Tratado, hay que examinar cuál es la naturaleza de dichas actividades.

(véanse los apartados 92 a 95)

4.      Las ayudas que tienen por objeto liberar a una empresa de los costes que normalmente hubiera debido soportar en el marco de su gestión corriente o de sus actividades normales, en principio, falsean las condiciones de competencia.

El hecho de que la empresa tenga encomendada una misión de servicio público y ejerza sus funciones conforme a las disposiciones que regulan esta misión no permite descartar por sí mismo el riesgo de un falseamiento de la competencia en relación con las demás empresas, pues de otro modo se privaría de efecto útil a los artículos 86 CE a 88 CE. La misión de servicio público puede, en efecto, ser objeto de una compensación excesiva por parte del Estado miembro en cuestión, que, una vez acreditada, conlleva en sí misma un riesgo de falseamiento de la competencia en un mercado sometido a la competencia.

(véanse los apartados 119 y 120)

5.      De los términos inequívocos de la sentencia de 24 de julio de 2003, Altmark (C‑280/00), se desprende que el único objetivo de los cuatro requisitos que en ella se exponen es la calificación de la medida en cuestión como ayuda de Estado, y más concretamente la determinación de la existencia de una ventaja.

Una intervención estatal que no responde a uno o varios de los mencionados requisitos deberá considerarse como una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.

(véanse los apartados 145 y 146)

6.      El artículo 1 de la Decisión 2005/842 de la Comisión, relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 86, apartado 2, del Tratado CE a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general, dispone que ésta tiene por objeto establecer las condiciones para que una ayuda estatal de este tipo pueda considerarse compatible con el mercado común y quedar exenta del requisito de notificación establecido en el artículo 88 CE, apartado 3.

De ello resulta que la Decisión 2005/842 no identifica en absoluto por sí misma los requisitos que deben cumplir las compensaciones por servicio público, en particular respecto a la ventaja concedida, para eludir la calificación de ayuda de Estado, sino que, por el contrario, se aplica a medidas ya calificadas de ayudas de Estado, cuya compatibilidad con el mercado común corresponde determinar. Además, la Decisión 2005/842 se remite expresamente a los criterios enunciados por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 24 de julio de 2003, Altmark (C‑280/00), para constatar, en la fase precedente, la existencia de una ayuda de Estado en la materia.

Por tanto, la Comisión debe comprobar en primer lugar si se cumplen los requisitos enunciados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Altmark, para determinar si la financiación considerada constituye una ayuda de Estado, y examinar a continuación, tras haber concluido que existe una ayuda de Estado, su compatibilidad con el mercado común.

(véanse los apartados 153 a 155)

7.      Del artículo 1 del Reglamento nº 659/1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 88 CE, se desprende que la calificación de ayuda existente se aplica a toda ayuda que existiese antes de la entrada en vigor del Tratado en el Estado miembro respectivo y a toda ayuda autorizada por la Comisión o por el Consejo, y que toda modificación de una ayuda existente ha de considerarse ayuda nueva.

Según este texto inequívoco, no debe considerarse como nueva ayuda «toda ayuda existente modificada», sino que únicamente la modificación como tal puede calificarse de ayuda nueva. Por tanto, sólo en el supuesto de que la modificación afecte al régimen inicial en su propia esencia resulta dicho régimen transformado en un régimen de ayudas nuevas. Pues bien, no existe una tal modificación sustancial cuando el elemento nuevo puede disociarse claramente del régimen inicial.

Una ayuda sólo puede ser calificada de novedad o de modificación del régimen existente conforme a las disposiciones que la establecen, sus modalidades y sus límites.

(véanse los apartados 176, 177 y 180)

8.      Los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de definir lo que consideran servicios de interés económico general. En consecuencia, la definición de estos servicios por parte de un Estado miembro sólo puede ser cuestionada por la Comisión en caso de error manifiesto.

Por lo que se refiere a la definición del servicio público en el sector de la radiodifusión, si bien es cierto que no corresponde a la Comisión decidir si debe emitirse un programa por motivos de servicio de interés económico general, ni ocuparse de la naturaleza o calidad de un determinado producto, como guardiana del Tratado, debe poder intervenir en caso de error manifiesto.

(véanse los apartados 223 y 224)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera ampliada)

de 16 de diciembre de 2010 (*)

«Ayudas de Estado – Servicio público de radiodifusión – Medidas adoptadas por las autoridades neerlandesas – Decisión por la que se declaran las ayudas parcialmente compatibles y parcialmente incompatibles con el mercado común – Ayuda nueva o ayuda existente – Concepto de ayuda de Estado – Concepto de empresa – Sobrecompensación de los costes de la misión de servicio público – Proporcionalidad – Obligación de motivación – Derecho de defensa»

En los asuntos acumulados T‑231/06 y T‑237/06,

Reino de los Países Bajos, representado por la Sra. H. Sevenster y el Sr. M. de Grave, en calidad de agentes,

parte demandante en el asunto T‑231/06,

Nederlandse Omroep Stichting (NOS), con domicilio social en Hilversum (Países Bajos), representada por los Sres. J. Feenstra y H. Speyart van Woerden, abogados,

parte demandante en el asunto T‑237/06,

contra

Comisión Europea, representada por los Sres. N. Khan y H. van Vliet, en calidad de agentes,

parte demandada,

que tiene por objeto la anulación de la Decisión 2008/136/CE de la Comisión, de 22 de junio de 2006, relativa a la financiación ad hoc para los entes públicos de radiodifusión holandeses C 2/2004 (ex NN 170/2003) (DO 2008, L 49, p. 1),

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera ampliada),

integrado, en la deliberación, por el Sr. F. Dehousse (Ponente), en funciones de Presidente, y las Sras. I. Wiszniewska‑Białecka y K. Jürimäe y los Sres. A. Dittrich y S. Soldevila Fragoso, Jueces;

Secretario: Sr. J. Plingers, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 10 de marzo de 2010;

dicta la siguiente

Sentencia

 Marco jurídico

1        El artículo 16 CE dispone:

«Sin perjuicio de los artículos 73 [CE], 86 [CE] y 87 [CE], y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido.»

2        Con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2:

«Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.»

3        El artículo 87 CE, apartado 1, es del siguiente tenor:

«Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.»

4        El artículo 311 CE establece:

«Los protocolos que, de común acuerdo entre los Estados miembros, sean incorporados como anexos al presente Tratado serán parte integrante del mismo.»

5        A tenor del Protocolo sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros (DO 1997, C 340, p. 109; en lo sucesivo, «Protocolo de Ámsterdam»:

«[Los Estados miembros,] considerando que el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros está directamente relacionado con las necesidades democráticas, sociales y culturales de cada sociedad y con la necesidad de preservar el pluralismo de los medios de comunicación, han convenido en las siguientes disposiciones interpretativas, que se incorporarán como anexo al Tratado [CE]:

Las disposiciones del Tratado [CE] se entenderán sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida en que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Comunidad en un grado que sea contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público.»

6        El artículo 1 del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [88 CE] (DO L 83, p. 1), contiene las siguientes definiciones:

«a)      “ayuda”: toda medida que reúna todos los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo [87 CE];

b)      “ayuda existente”:

i)      […] toda ayuda que existiese antes de la entrada en vigor del Tratado en el Estado miembro respectivo, es decir, los regímenes de ayuda que fueran aplicables y las ayudas individuales que se hayan llevado a efecto con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado y que sigan siendo aplicables con posterioridad a la misma;

ii)      la ayuda autorizada, es decir, los regímenes de ayudas y ayudas individuales autorizados por la Comisión o por el Consejo;

[…]

c)      “nueva ayuda”: toda ayuda, es decir, los regímenes de ayudas y ayudas individuales, que no sea ayuda existente, incluidas las modificaciones de ayudas existentes;

[…]

f)      “ayuda ilegal”: cualquier nueva ayuda que se lleve a efecto contraviniendo lo dispuesto en el apartado 3 del artículo [88 CE];

[…]»

7        El 15 de noviembre de 2001, la Comisión de las Comunidades Europeas publicó la Comunicación 2001/CE 320/04, sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión (DO C 320, p. 5; en lo sucesivo, «Comunicación sobre la radiodifusión»), en la que dicha institución enuncia los principios que deberá seguir en su aplicación del artículo 86 CE, apartado 2, y del artículo 87 CE a la financiación estatal de los servicios públicos de radiodifusión.

 Antecedentes del litigio

8        Tras haber recibido diversas denuncias en 2002 y 2003, en particular de organismos de radiodifusión privados que alegaban, en esencia, que el sistema neerlandés de financiación de los entes públicos de radiodifusión constituía una ayuda incompatible con el mercado común, la Comisión solicitó información complementaria al Reino de los Países Bajos. Dicha información la llevó a incoar, mediante Decisión de 3 de febrero de 2004, el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2 (DO C 61, p. 8; en lo sucesivo, «Decisión de incoación»).

9        Al término del procedimiento de investigación formal, la Comisión adoptó, el 22 de junio de 2006, la Decisión 2008/136/CE, relativa a la financiación ad hoc para los entes públicos de radiodifusión holandeses C 2/2004 (ex NN 170/2003) (DO 2008, L 49, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

10      En la Decisión impugnada, la Comisión describió con detalle el sistema de radiodifusión pública en los Países Bajos, en particular sus actores y su financiación.

11      Así, la Comisión señaló que, además de los organismos de radiodifusión comerciales, operaban diversos entes públicos. Precisó que, entre estos últimos, la Nederlandse Omroep Stichting (NOS) (asociación de radiotelevisión neerlandesa), demandante en el asunto T‑237/06, desempeñaba una doble función. Por un lado, es un organismo público de radiodifusión que opera bajo la denominación de NOS RTV (en lo sucesivo, «NOS RTV»). Por otro lado, su consejo de administración, bajo la denominación de Publieke Omroep (radiodifusión pública; en lo sucesivo, «PO»), está encargado, conforme al artículo 16 de la Mediawet (Ley neerlandesa sobre los medios de comunicación), de coordinar todo el sistema público de radiodifusión (considerando 13 de la Decisión impugnada).

12      La Comisión indicó igualmente en la Decisión impugnada que los principales recursos financieros de los entes públicos de radiodifusión, incluida la NOS, en sus dos funciones, eran los pagos anuales recibidos del Estado. Los entes públicos de radiodifusión están autorizados para constituir reservas con el fin de absorber las fluctuaciones presupuestarias. Desde 1994, reciben asimismo pagos ad hoc, a los que se refiere la Decisión impugnada. En la Parte III de la Decisión impugnada se evalúan dichos pagos con arreglo a las normas en materia de ayudas de Estado.

13      Tras el examen de la calificación de ayuda de Estado, en particular a la luz de los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de julio de 2003, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Rec. p. I‑7747; en lo sucesivo, «sentencia Altmark»), la Comisión llegó a la conclusión de que los pagos ad hoc constituían una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (sección 6 de la Decisión impugnada).

14      Sobre la base de determinadas características de los pagos ad hoc (considerando 109 de la Decisión impugnada), la Comisión concluyó seguidamente, en el considerando 111 de la Decisión impugnada, que debían ser calificados de ayuda nueva.

15      En la sección 8 de la Decisión impugnada, la Comisión culminó el examen de la compatibilidad de los pagos ad hoc de conformidad con el artículo 86 CE, apartado 2, constatando que determinados entes públicos de radiodifusión se habían beneficiado de compensaciones excesivas, por lo general transferidas a sus reservas para programas (considerando 141 de la Decisión impugnada). Una parte de esas reservas fue transferida en 2005 al PO y la Comisión estimó igualmente que dicha transferencia, que vino a reforzar el exceso de compensación, constituía una financiación ad hoc (considerando 146 de la Decisión impugnada).

16      Tras evaluar la compensación en cuanto al PO, la Comisión concluyó, en la sección 9 de la Decisión impugnada, que el PO había recibido una compensación excesiva que debía recuperarse de la NOS por las funciones realizadas en su calidad de PO (considerando 178 de la Decisión impugnada). Esta conclusión precede a la siguiente parte dispositiva, en la versión en lengua neerlandesa, que es auténtica:

«Artículo 1

1.      La ayuda estatal ad hoc que [el Reino de] los Países Bajos [ha] concedido a NOS por la función que desempeña como PO [en el sistema público de radiodifusión] es incompatible con el mercado común.

2.      NOS deberá reembolsar la ayuda estatal ad hoc incompatible. La cantidad que debe reembolsar asciende a 76,327 millones de [euros], más intereses.

3.      La ayuda estatal ad hoc concedida a los radiodifusores individuales de servicio público es compatible con el mercado común a condición de que, en la medida en que dicha ayuda da lugar a una compensación excesiva de las misiones de servicio público, el excedente se deposite en una reserva especial, cuyo importe no sea superior al 10 % del presupuesto anual del radiodifusor y a condición de que [el Reino de] los Países Bajos [controle] periódicamente el cumplimiento de esta limitación.

Artículo 2

1.      [El Reino de] los Países Bajos [tomará] todas las medidas necesarias para el reembolso por parte del PO de la ayuda mencionada en el artículo 1 y puesta ilegalmente a disposición del beneficiario.

2.       La recuperación se efectuará sin dilación […]

3.       El interés que debe recuperarse en virtud del apartado 2 se calculará de conformidad con el procedimiento fijado en los artículos 9 y 11 del Reglamento (CE) nº 794/2004 […]

Artículo 3

[El Reino de] los Países Bajos [informará] a la Comisión, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, de las medidas ya tomadas y previstas para dar cumplimiento a la presente […]

Artículo 4

El destinatario de la presente Decisión será el Reino de los Países Bajos.»

 Procedimiento y pretensiones de las partes

17      Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal, respectivamente, los días 30 de agosto y 4 de septiembre de 2006, y registrados respectivamente bajo las referencias T‑231/06 y T‑237/06, el Reino de los Países Bajos, por un lado, y la NOS, por otro, interpusieron los presentes recursos.

18      En el asunto T‑231/06, el Reino de los Países Bajos solicita al Tribunal que:

–        Anule la Decisión impugnada, salvo su artículo 1, apartado 3.

–        Condene en costas a la Comisión.

19      La Comisión solicita al Tribunal que:

–        Desestime el recurso.

–        Condene en costas a la Comisión.

20      En el asunto T‑237/06, la NOS solicita al Tribunal que:

–        Anule la Decisión impugnada, en particular su artículo 1, apartados 1 y 2, y sus artículos 2 y 3, así como las consideraciones sobre las que éstos se basan, y, en cualquier caso, la anule parcialmente.

–        Condene en costas a la Comisión.

21      La Comisión solicita al Tribunal que:

–        Desestime el recurso.

–        Condene en costas a la NOS.

22      Mediante decisión de 9 de junio de 2009, el Tribunal atribuyó los presentes asuntos a la Sala Primera ampliada, conforme al artículo 51, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, cuya composición fue modificada como consecuencia del impedimento de uno de sus miembros, mediante decisión del Presidente del Tribunal de 22 de junio de 2009.

23      Mediante auto del Presidente de la Sala Primera ampliada, de 17 de diciembre de 2009, oídas las partes, se acumularon los asuntos T‑231/06 y T‑237/06 a efectos de la fase oral y de la sentencia, conforme al artículo 50 del Reglamento de Procedimiento.

24      En la vista celebrada el 10 de marzo de 2010 se oyeron los informes de las partes y sus respuestas a las preguntas del Tribunal.

 Fundamentos de Derecho

25      En apoyo de su recurso en el asunto T‑231/06, el Reino de los Países Bajos formula tres motivos. El primero aduce una violación del derecho de defensa, el segundo se basa en la calificación errónea de los pagos ad hoc como ayudas nuevas y el tercero, que se invoca con carácter subsidiario, alega errores y falta de motivación en cuanto al cálculo del exceso de compensación y respecto al importe de la ayuda cuya recuperación se ordena.

26      En apoyo de su recurso en el asunto T‑237/06, la NOS formula seis motivos. El primer motivo se basa en un error de apreciación y en una insuficiente motivación en cuanto a la calificación de los pagos ad hoc como ayudas nuevas. El segundo motivo aduce una motivación insuficiente y la aplicación errónea de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, en lugar del Protocolo de Ámsterdam. El tercer motivo alega infracciones ligadas a la inexistencia de un vínculo entre los pagos ad hoc y el supuesto exceso de compensación. En un cuarto motivo dividido en tres partes, la NOS invoca la inexistencia de determinados elementos constitutivos de una ayuda de Estado y falta de motivación. El quinto motivo de la NOS se basa en un control insuficiente de la proporcionalidad. El sexto motivo se basa en una vulneración del artículo 88 CE, apartado 2, y del derecho de defensa.

27      Procede tratar conjuntamente el primer motivo planteado por el Reino de los Países Bajos y el sexto motivo de la NOS basado en la vulneración del derecho de defensa y del artículo 88 CE, apartado 2. A continuación, se examinarán los motivos segundo y cuarto de la NOS sobre la calificación de ayuda de Estado y la aplicación de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, antes de efectuar el análisis agrupado del segundo motivo del Reino de los Países Bajos y del primer motivo de la NOS relativos a la calificación errónea de las medidas en cuestión como ayudas nuevas. Por último, el examen concluirá con el tercer motivo de las dos partes demandantes y el quinto motivo de la NOS relativos al cálculo de la sobrecompensación y a la proporcionalidad de la ayuda.

 Sobre la vulneración del derecho de defensa y del artículo 88 CE, apartado 2

 Alegaciones de las partes

28      Tanto el Reino de los Países Bajos como la NOS (en lo sucesivo, conjuntamente, «partes demandantes») alegan, en esencia, que la Comisión vulneró el artículo 88 CE, apartado 2, y su derecho de defensa en la medida en que la Decisión impugnada se apartó sustancialmente de la Decisión de incoación en varios aspectos.

29      En primer lugar, según las partes demandantes, la Comisión no abordó explícitamente en la Decisión de incoación la cuestión de la financiación de los organismos públicos de radiodifusión. A su juicio, la Decisión impugnada examina en cambio los ingresos y actividades adyacentes de estos organismos, así como sus reservas estimadas.

30      En segundo lugar, las partes demandantes aducen que el método de cálculo de la sobrecompensación y los elementos considerados en la Decisión de incoación difieren de los acogidos en la Decisión impugnada.

31      La NOS añade que, en la Decisión impugnada, la Comisión amplió el período al que afecta el procedimiento de investigación formal. A su entender, puesto que la Comisión indicó en la Decisión de incoación que el período analizado concernía únicamente a los años comprendidos entre 1992 y 2002, debería haberse limitado a examinar dicho período en la Decisión impugnada.

32      Finalmente, la NOS alega que las modificaciones efectuadas entre la Decisión de incoación y la Decisión impugnada constituyen una vulneración tanto mayor de su derecho de defensa cuanto que la Comisión denegó sus solicitudes de reuniones y de acceso al expediente.

33      La Comisión rebate las alegaciones de las partes demandantes.

 Apreciación del Tribunal

34      Según reiterada jurisprudencia, el respeto de los derechos de defensa en cualquier procedimiento incoado contra una persona y que pueda terminar en un acto que le sea lesivo constituye un principio fundamental del Derecho comunitario y debe garantizarse aun cuando no exista una normativa específica. Este principio exige que a la persona contra la que la Comisión ha iniciado un procedimiento administrativo se le haya dado la ocasión, durante dicho procedimiento, de manifestar debidamente su punto de vista sobre la realidad y la oportunidad de los hechos y circunstancias alegadas, y sobre los documentos admitidos por la Comisión en apoyo de su alegación sobre la existencia de una infracción del Derecho comunitario (véase la sentencia del Tribunal de 22 de octubre de 2008, TV 2/Danmark y otros/Comisión, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 y T‑336/04, Rec. p. II‑2935, apartado 136, y la jurisprudencia citada).

35      Por un lado, habida cuenta de su sistema general, el procedimiento de control de las ayudas de Estado es un procedimiento abierto contra el Estado miembro responsable, en consideración de sus obligaciones comunitarias, de la concesión de la ayuda. Así, para respetar el derecho de defensa, en la medida en que no se ha dado al Estado miembro en cuestión la posibilidad de comentar determinada información, la Comisión no puede incluirla en su Decisión contra dicho Estado (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de septiembre de 2002, Falck y Acciaierie di Bolzano/Comisión, C‑74/00 P y C‑75/00 P, Rec. p. I‑7869, apartado 81, y la jurisprudencia citada).

36      Por otro lado, por lo que se refiere a los derechos de las empresas beneficiarias de ayudas de Estado, procede señalar que el procedimiento administrativo en materia de ayudas estatales se incoa únicamente contra el Estado miembro de que se trate. Las empresas beneficiarias de las ayudas sólo tienen la consideración de interesados en el procedimiento. De ello se desprende que los interesados, como la NOS, en el caso de autos, lejos de poder ampararse en el derecho de defensa, reconocido a las personas en contra de las cuales se inicia un procedimiento, sólo disponen del derecho a participar en el procedimiento administrativo en una medida adecuada en función de las circunstancias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia TV2/Danmark y otros/Comisión, citada en el apartado 34 supra, apartado 137, y la jurisprudencia citada).

37      Por otra parte, es preciso recordar que, de conformidad con el artículo 6 del Reglamento nº 659/1999, cuando la Comisión decide incoar el procedimiento de investigación formal, la decisión de incoación puede limitarse a resumir las principales cuestiones de hecho y de Derecho, a incluir una valoración inicial de la medida estatal de que se trate dirigida a determinar si ésta tiene carácter de ayuda y a exponer las dudas sobre su compatibilidad con el mercado común (véase la sentencia TV2/Danmark y otros/Comisión, citada en el apartado 34 supra, apartado 138, y la jurisprudencia citada).

38      La decisión de incoación debe permitir, de este modo, a las partes interesadas participar de manera eficaz en el procedimiento de investigación formal, durante el cual tendrán la posibilidad de formular sus alegaciones. Para ello, basta que las partes interesadas conozcan la razón que ha llevado a la Comisión a considerar provisionalmente que la medida de que se trata puede constituir una ayuda nueva incompatible con el mercado común (véase la sentencia TV2/Danmark y otros/Comisión, citada en el apartado 34 supra, apartado 139, y la jurisprudencia citada).

39      A la luz de la jurisprudencia que antecede y, por tanto, en atención a la distinta posición del Estado miembro afectado y de los interesados en cuanto al derecho de defensa en el marco de un procedimiento de investigación formal, es preciso examinar la argumentación de las partes demandantes según la cual la Decisión impugnada se desvía de la Decisión de incoación hasta el punto de vulnerar el derecho de defensa del Reino de los Países Bajos y el derecho más limitado de NOS en su condición de persona interesada.

40      En primer lugar, por lo que respecta a la alegación según la cual la Comisión examinó con mayor profundidad la situación financiera individual de los organismos públicos de radiodifusión en la Decisión impugnada que en la Decisión de incoación, cabe señalar, en primer lugar, que de la Decisión de incoación, y en particular de su título, se desprende que tenía por objeto las medidas ad hoc relativas a los entes públicos de radiodifusión neerlandeses y la Nederlandse Omroepproduktie Bedrijf (sociedad neerlandesa de producción para la radiodifusión; en lo sucesivo, «NOB»).

41      Además, puesto que, en el momento de la Decisión de incoación, la Comisión no disponía de datos precisos sobre una posible compensación excesiva en relación con cada uno de los organismos públicos de radiodifusión, pero estimaba que se habían beneficiado en su conjunto de dicho exceso de compensación, la Comisión no podía hacer otra cosa que incoar el procedimiento de investigación formal para comprobar sus dudas al respecto. El examen de las eventuales ayudas concedidas al sistema de radiodifusión pública implicaba necesariamente un examen individual de cada uno de los organismos públicos de radiodifusión.

42      Por tanto, no cabe reprocharle a la Comisión no haber especificado en la Decisión de incoación que examinaría individualmente la situación financiera de cada organismo público de radiodifusión.

43      La NOS no ignoraba tampoco la razón que llevó a la Comisión a considerar provisionalmente que la medida de que se trata podía constituir una ayuda nueva y tuvo la oportunidad de formular sus alegaciones, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 38 supra.

44      En cuanto al Reino de los Países Bajos, procede considerar, a la luz de las exigencias impuestas por la jurisprudencia en materia de respeto del derecho de defensa de los Estados miembros, que dicho derecho de defensa no fue vulnerado a este respecto. En efecto, contrariamente a lo que alega el Reino de los Países Bajos, aun suponiendo que se hubiera ampliado el ámbito de la investigación, tuvo la oportunidad de reaccionar a los datos individuales suministrados y a la consideración de éstos, por parte de la Comisión, hasta el año 2005. En efecto, de los autos se desprende que la Comisión le pidió información complementaria respecto a las reservas individuales de los diversos radiodifusores mediante escrito de 22 de diciembre de 2005. El Reino de los Países Bajos respondió mediante escrito de 3 de febrero de 2006, que contenía 18 páginas de observaciones detalladas respeto al escrito de la Comisión de 22 diciembre de 2005. Estos datos fueron objeto de una discusión entre la Comisión y las autoridades neerlandesas, el 14 de febrero de 2006. En su escrito de 3 de febrero de 2006, dichas autoridades declararon explícitamente que observaban con satisfacción que el examen de la Comisión se refería igualmente a los años 2002 a 2005, ambos inclusive. Dado que la Comisión adoptó la Decisión impugnada el 22 de junio de 2006, las autoridades neerlandesas tuvieron la oportunidad de comentar, y efectivamente comentaron, la toma en consideración de tales datos.

45      Por tanto, la alegación de las partes demandantes a este respecto es infundada y, en consecuencia, procede desestimar el primer motivo.

46      En segundo lugar, en lo que atañe a la alegación según la cual, en la Decisión de incoación, el método de cálculo del exceso de compensación y las cifras que se tuvieron en cuenta diferían de los utilizados en la Decisión impugnada, procede indicar que la Comisión se limitó a constatar, en el momento de la Decisión de incoación, que los importes disponibles en el Fonds Omroep Reserve (Fondo de Reservas para la Radiodifusión; en lo sucesivo, «FOR») y en las reservas para programas de los organismos públicos de radiodifusión constituían un indicio de excesiva compensación de los costes netos de su misión de servicio público y que, sobre la base de las cifras agregadas elaboradas para 2001, no se había utilizado un importe total de pagos ad hoc de 110 millones de euros (considerando 105 de la Decisión de incoación).

47      Pues bien, en la Decisión impugnada, sobre la base de las cifras individuales de los organismos públicos de radiodifusión para el período comprendido entre 1994 y 2005 que obtuvo a lo largo del procedimiento de investigación formal, la Comisión constata dos elementos. Por un lado, en lo que atañe a los organismos públicos de radiodifusión, el importe individual de sus reservas no supera el 10 % de su presupuesto anual después de la transferencia de una parte de sus reservas al PO (considerandos 146 a 149 de la Decisión impugnada). Por otro lado, en cuanto al PO, el importe total de las ayudas por él recibidas, considerando conjuntamente las ayudas nuevas y las existentes, y que destinó a reservas en el período comprendido entre 1994 y 2005 alcanzan un importe de 98,365 millones de euros, de los cuales sólo 76,327 millones de euros deben ser recuperados en el marco del procedimiento de ayudas nuevas, cantidad esta última compuesta por 33,870 millones de euros procedentes del FOR y 42,457 millones de euros procedentes de la transferencia de reservas de los organismos públicos de radiodifusión en 2005 (considerandos 153 y 154 de la Decisión impugnada).

48      La Decisión impugnada difiere, por tanto, de la Decisión de incoación en la medida en que la Comisión utilizó las cifras definitivas e individualizadas proporcionadas por las autoridades neerlandesas para un período que se extendía hasta el año 2005, tuvo en cuenta la transferencia de reservas de los organismos públicos de radiodifusión al PO acaecida en 2005 tras la adopción de la Decisión de incoación y, para el cálculo del importe de la ayuda que debía recuperarse, únicamente tuvo en cuenta las cantidades procedentes de pagos considerados ayudas nuevas.

49      Sin embargo, estas diferencias resultan de los datos facilitados a la Comisión y de una operación que se produjo con posterioridad a la Decisión de incoación y en el marco del procedimiento de investigación formal, que permite profundizar y esclarecer las cuestiones suscitadas en la Decisión de incoación. Por tanto, la Comisión no podía tener en cuenta estos elementos en la Decisión de incoación, sino que debía tomarlos en consideración al adoptar la Decisión impugnada.

50      Además, del artículo 7 del Reglamento nº 659/1999 resulta que, cuando el procedimiento de investigación formal llega a su fin, el análisis de la Comisión puede haber evolucionado, porque puede decidir finalmente que la medida no constituye una ayuda o porque se han disipado las dudas sobre su incompatibilidad. En consecuencia, la decisión final puede presentar ciertas divergencias con respecto a la decisión de incoación, sin que éstas vicien la decisión final (sentencia del Tribunal de 4 de marzo de 2009, Italia/Comisión, T‑424/05, no publicada en la Recopilación, apartado 69).

51      Por último, en lo que atañe más concretamente a las alegaciones del Reino de los Países Bajos a este respecto, se desprende del escrito de la Comisión de 22 de diciembre de 2005 y del anexo 1 de dicho escrito, leído en relación con la Comunicación sobre la radiodifusión, que las autoridades neerlandesas tuvieron la posibilidad, al menos desde esa fecha, de comprender el método que la Comisión emplearía para calcular el exceso de compensación. Por consiguiente, las autoridades neerlandesas pudieron ejercer eficazmente su derecho de defensa.

52      En consecuencia, procede desestimar la segunda imputación formulada por las partes demandantes.

53      En tercer lugar, por lo que respecta a la alegación de la NOS según la cual la Comisión, en la Decisión impugnada, debería haberse limitado a examinar los pagos ad hoc correspondientes al período comprendido entre 1992 y 2002, que supuestamente fue el que se tuvo en cuenta en la Decisión de incoación, procede señalar con carácter preliminar que, en el considerando 140 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó expresamente que ésta se refería a los pagos ad hoc abonados desde 1994 hasta 2005. La Comisión manifestó asimismo que, por un lado, si bien la Decisión de incoación abarcaba el procedimiento a partir de 1992, los primeros pagos ad hoc a los organismos públicos de radiodifusión no se efectuaron hasta 1994 (considerando 10 de la Decisión impugnada) y, por otro lado, que sólo disponía de cifras definitivas hasta el año 2005, lo que justificaba que no se hubieran tenido en cuenta los datos facilitados por el Reino de los Países Bajos para el año 2006 (considerandos 10 y 139 de la Decisión impugnada).

54      Pues bien, es preciso señalar primeramente que, en el considerando 4 de la Decisión de incoación, la Comisión indicó de forma expresa que el procedimiento de investigación formal abarcaba el período iniciado en 1992. Por tanto, la Decisión de incoación no contenía ninguna limitación temporal en cuanto al final del período analizado.

55      Igualmente, la alegación según la cual la Comisión, en la Decisión de incoación, únicamente hizo apreciaciones relativas al período comprendido entre 1992 y 2002 es infundada, puesto que del considerando 47 de la Decisión de incoación se desprende que la Comisión tuvo en cuenta determinadas cifras específicas para el período comprendido entre 2001 y 2006. A mayor abundamiento, tal alegación es además inoperante, por cuanto la Comisión no descartó en modo alguno en la Decisión de incoación que su examen pudiera extenderse a los años posteriores al 2002.

56      Por consiguiente, procede desestimar la alegación de la NOS basada en la ampliación del período examinado en la Decisión impugnada.

57      En cuarto lugar, respecto a la alegación de la NOS de que no tuvo ocasión de exponer su punto de vista a la Comisión en una reunión, es preciso señalar, primeramente, que la NOS afirma que la Comisión aprobó la transferencia de las reservas de los organismos públicos de radiodifusión al PO «en la reunión de 28 de junio de 2005 entre los representantes de la NOS y el [miembro de la Comisión encargado de los asuntos] de competencia». La NOS, por tanto, participó en dicha reunión de 28 de junio de 2005, además de la reunión de 14 de febrero de 2006, lo cual, no obstante, no equivale en su opinión a un procedimiento contradictorio. A este respecto, cabe añadir que, en su condición de parte interesada, la NOS no puede en cualquier caso ampararse en el derecho de defensa reconocido al Estado miembro afectado (véase la jurisprudencia citada en el apartado 36 supra).

58      A continuación, debe señalarse que, como subraya la Comisión, la NOS le dirigió un escrito el 21 de abril de 2004 en el que afirmaba presentar, como «parte interesada directa», y en particular en nombre de los organismos públicos de radiodifusión, sus observaciones a raíz de la Decisión de incoación. Igualmente, la NOS dirigió a la Comisión una solicitud de aclaraciones, mediante escrito de 8 de marzo de 2005.

59      En consecuencia, además de haber sido citada en la Decisión de incoación, la NOS participó en el procedimiento, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 36 supra.

60      Finalmente, en la medida en que la NOS aduce que su solicitud de acceso al expediente fue denegada, basta señalar que no aporta ninguna prueba que acredite tal solicitud ni dicha negativa.

61      La Comisión, por tanto, no vulneró el artículo 88 CE, apartado 2, ni el derecho de defensa del Reino de los Países Bajos, así como tampoco los derechos más limitados que asisten a la NOS en su condición de parte interesada, de modo que procede desestimar el primer motivo del Reino de los Países Bajos y el sexto motivo de la NOS.

 Sobre la calificación errónea de los pagos ad hoc como ayudas de Estado

62      La NOS cuestiona en diversos aspectos y en varios motivos, que conviene examinar conjuntamente, la evaluación de los pagos ad hoc en función de las normas en materia de ayudas de Estado efectuada por la Comisión en la Decisión impugnada. En su cuarto motivo, la NOS invoca, en una primera parte, la errónea calificación como fondos estatales de los ingresos del Coproductiefonds Binnenlandse Omroep (fondo de coproducción; en lo sucesivo, «CoBo»); en una segunda parte, aduce que NOS carecía de la condición de empresa en sus funciones de PO y, en una tercera parte, alega la ausencia de falseamiento de la competencia y la falta de motivación a este respecto. En su segundo motivo, la NOS impugna la interpretación y la aplicación de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, que hace la Comisión en el marco del examen de la ventaja económica de los pagos ad hoc y alega asimismo una falta de motivación a este respecto.

 Sobre la calificación errónea como fondo estatal de los ingresos del CoBo procedentes de los derechos de autor

–       Alegaciones de las partes

63      Según la NOS, el pago de derechos de autor por parte de los operadores de cable belgas y alemanes constituye una fuente de financiación independiente de la misión de servicio público. La NOS afirma que, en el Derecho neerlandés, la participación de la radiodifusión pública en la transmisión por cable de sus programas al extranjero se considera una actividad adyacente. En su opinión, los importes abonados son evidentemente fondos de origen privado y no fondos estatales en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.

64      La NOS alega que ella se encarga de que los importes abonados en concepto de derechos de autor por los operadores de cable extranjeros se depositen en el CoBo, que está gestionado por los organismos públicos de radiodifusión. A su juicio, el hecho de que las autoridades supediten el empleo de tales fondos a determinados requisitos no altera en absoluto el carácter privado de su procedencia.

65      La Comisión considera que esta alegación es inoperante, dado que el PO no recibió ningún pago procedente del CoBo. Por otra parte, discute el carácter privado de los fondos del CoBo.

–       Apreciación del Tribunal

66      Dado que la NOS precisó en la vista, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal, que sus pretensiones de anulación no se dirigían contra el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada, es preciso estimar que la primera parte de su cuarto motivo es inoperante.

67      En efecto, la NOS solicita la anulación del artículo 1, apartados 1 y 2, de la Decisión impugnada, que declara incompatible con el mercado común la ayuda de Estado concedida a la NOS por la función que desempeña como PO y que ordena su recuperación. Ahora bien, del considerando 45 de la Decisión impugnada y del cuadro que figura en el considerando 152 de ésta resulta que el PO no recibió ningún pago del CoBo. Los fondos del CoBo, por tanto, no entran en el cálculo de la ayuda de Estado percibida por el PO y cuya recuperación se ordena.

68      Por consiguiente, procede desestimar la primera parte del cuarto motivo invocado por la NOS.

 Sobre la carencia de condición de empresa de la NOS en sus funciones de PO

–       Alegaciones de las partes

69      Si bien reconoce tener la condición de empresa en el marco de sus actividades ligadas a los programas de radiodifusión, la NOS sostiene que no constituye una empresa en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, en el marco del desempeño de sus actividades de gestor y coordinador del sistema de radiodifusión pública. A su entender, la distinción entre ambos tipos de actividades se desprende claramente del artículo 16 de la Mediawet y de la existencia de una contabilidad separada para cada uno.

70      De este modo, a su juicio, la Decisión impugnada está viciada en la medida en que la Comisión efectuó un examen insuficiente de los hechos, calificó erróneamente de empresa a la NOS, interpretó equivocadamente los artículos 87 CE y 88 CE y ofreció una motivación insuficiente de su apreciación según la cual la NOS se benefició como empresa de una excesiva compensación. Según la NOS, sus actividades de gestor y coordinador del sistema de radiodifusión pública no son actividades comerciales que se desarrollan en un mercado. A este respecto, la NOS se remite a la decisión de la Autoridad neerlandesa de competencia, de 29 de septiembre de 2005, en el asunto 5059/NOS‑NOB, en la que dicha Autoridad consideró que las actividades de la NOS como radiodifusor constituían actividades comerciales, pero que la NOS no tenía la condición de empresa en el ejercicio de las misiones de interés general que la ley le atribuye.

71      La NOS señala que, como se desprende de la jurisprudencia, las instituciones públicas o las entidades asociadas a éstas pueden ser empresas a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, en la medida en que desarrollen actividades comerciales, pero que no lo son respecto a las actividades vinculadas a la ejecución de las misiones que la ley les asigna.

72      A su entender, por tanto, la NOS no recibió el importe de 33,8 millones de euros de pagos ad hoc como empresa, puesto que dichos pagos se referían a las misiones que ha de cumplir conforme a la Mediawet. Así, la NOS podría considerarse a este respecto como una asociación de empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, pero ello no basta, sin embargo, para conferirle la condición de empresa.

73      En su opinión, debido a su transferencia al PO, las reservas constituidas por los organismos públicos de radiodifusión perdieron su carácter de ayuda de Estado en beneficio de una empresa. La NOS recibió estos importes como gestor de las actividades de servicio público y podía disponer de ellos conforme a la ley.

74      Por otra parte, la NOS sostiene que ninguna de las tareas enumeradas por la Comisión en sus escritos en relación con sus actividades de gestión y de coordinación del sistema de radiodifusión pública implica que deba considerársela una empresa suministradora de bienes o servicios en un mercado. A este respecto, conforme a la jurisprudencia, la Comisión debería haber examinado cuáles eran las actividades de las que obtenía ingresos, así como la naturaleza de éstos.

75      En primer lugar, aduce que en la venta de derechos sobre los programas a operadores de cable extranjeros o en relación con la distribución por satélite, la NOS no actúa como una entidad independiente, sino que constituye un intermediario administrativo que defiende los intereses de terceros, que son los organismos públicos de radiodifusión.

76      Alega, a continuación, que la percepción de intereses, de rentas por arrendamientos y de dividendos está ligada a la gestión financiera de la NOS, al igual que ocurre con cualquier otra institución pública.

77      Por último, sostiene que las actividades de retransmisión de la NOS no están vinculadas a las actividades de gestión y de coordinación de la radiodifusión pública.

78      La Comisión rebate las alegaciones de la NOS.

–       Apreciación del Tribunal

79      Con carácter preliminar, procede recordar que la obligación de motivación constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, pues esta última cuestión pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo (véase la sentencia del Tribunal de 18 de enero de 2005, Conféderation nationale du Crédit mutuel/Comisión, T‑93/02, Rec. p. II‑143, apartado 67, y la jurisprudencia citada).

80      La motivación exigida por el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar, de manera clara e inequívoca, el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 253 CE debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France, C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, apartado 63, y sentencia TV 2/Danmark y otros/Comisión, citada en el apartado 34 supra, apartado 178).

81      A tenor de su título, la Decisión impugnada se refiere a la financiación ad hoc de los entes públicos de radiodifusión neerlandeses, cuya condición de empresas no se discute. En la sección 2 de la Decisión impugnada, la Comisión describió de manera detallada el conjunto del sistema público de radiodifusión comenzando por sus actores. En esta descripción incluyó a la NOS, al mismo tiempo, como NOS RTV y PO (véase el apartado 11 supra).

82      La Comisión examinó los recursos financieros de estos actores, incluidos los de la NOS en su doble función (considerando 14 de la Decisión impugnada), y constató que percibían principalmente pagos anuales del Estado, se les permitía constituir reservas y además habían recibido pagos ad hoc desde 1994 (considerando 33 de la Decisión impugnada).

83      En su descripción de los pagos ad hoc, en la sección 2.3.3 de la Decisión impugnada, la Comisión examinó los pagos procedentes del FOR (considerandos 39 a 42 de la Decisión impugnada). En dicha sección se expone que el referido fondo estaba destinado a financiar determinadas iniciativas del PO y a permitirle consolidar la calidad, mejorar la programación y realizar inversiones en materia de radiodifusión pública. La Comisión precisó que, en 2005, el sistema de radiodifusión pública había recibido un importe de 191,2 millones de euros del FOR, de los cuales 157,4 millones de euros habían sido transferidos a los organismos públicos de radiodifusión y 33,8 millones de euros al PO (considerando 42 de la Decisión impugnada).

84      Seguidamente, la Comisión evaluó estos pagos ad hoc, incluidos los abonados por el FOR al PO, con arreglo a las normas en materia de ayudas de Estado. En efecto, el importe de 191,2 millones referido en el considerando 87 de la Decisión impugnada incluye el importe de 33,8 millones pagado al PO (véase el apartado 83 supra).

85      La Comisión comprobó, en particular respecto a los pagos procedentes del FOR, la existencia de fondos estatales (sección 6.1 de la Decisión impugnada) y de una ventaja económica (sección 6.2 de la Decisión impugnada). A continuación, examinó los criterios de falseamiento de la competencia (sección 6.3 de la Decisión impugnada) y de afectación del comercio entre Estados miembros (sección 6.4. de la Decisión impugnada), siempre en relación con los actores del sistema de radiodifusión pública. En el considerando 105 de la Decisión impugnada, la Comisión llegó a la conclusión de que los pagos ad hoc constituían una ayuda de Estado en beneficio de los organismos públicos de radiodifusión, incluida, por tanto, la NOS.

86      Dado que, según la Comisión y, por lo demás, según las autoridades neerlandesas (véase, en relación con éstas, el considerando 76 de la Decisión impugnada), los organismos públicos de radiodifusión tienen encomendada una misión de servicio público, seguidamente se examinó, en la sección 8 de la Decisión impugnada, la compatibilidad de estos pagos ad hoc con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2.

87      En el marco de la apreciación de la compensación recibida por los diversos organismos públicos de radiodifusión, la Comisión comprobó que catorce de ellos habían gozado de compensaciones excesivas durante el período comprendido entre 1994 y 2005, que por lo general se transfirieron a las reservas para programas (considerandos 141 y 146 de la Decisión impugnada).

88      En ese contexto y en esa fase del examen, la Comisión señaló que, en 2005, una parte de estas reservas se transfirió al PO, lo cual había reducido la compensación global de los radiodifusores individuales de servicio público, aumentando al mismo tiempo el exceso de compensación del PO (considerando 146 de la Decisión impugnada). La Comisión calcula dicha compensación sobre la base de las cuentas separadas del PO. En efecto, la Comisión indicó que, aunque NOS y el PO formaban parte de una única persona jurídica y presentaban cuentas consolidadas, en ningún caso podían tener acceso recíproco a los fondos del otro (considerando 151 de la Decisión impugnada).

89      Del cuadro 4 incluido en el considerando 152 de la Decisión impugnada resulta que la financiación ad hoc del PO cuya recuperación se exige son los pagos procedentes del FOR, tenidos en cuenta en el marco del examen de la calificación de ayuda de Estado (véanse los apartados 83 a 85 supra), y la transferencia de reservas (véase el apartado 87 supra), igualmente incluida en los pagos ad hoc (considerando 146 de la Decisión impugnada).

90      Contrariamente a lo que alega la NOS, la Comisión procedió, por tanto, a un examen suficiente de los hechos y motivó de manera adecuada conforme a Derecho sus conclusiones sobre la existencia de pagos ad hoc que constituían una ayuda de Estado en beneficio de los organismos públicos de radiodifusión, entre los que se contaba NOS, y de una sobrecompensación de su misión de servicio público en lo que respecta a NOS únicamente, en sus funciones de PO, que por tanto ésta debía reembolsar (artículo 1, apartados 1 y 2, de la Decisión impugnada en la versión lingüística auténtica).

91      En lo que atañe al fundamento de la motivación, la NOS se equivoca al alegar que no constituye una empresa en sus funciones de PO.

92      Según reiterada jurisprudencia, en el contexto del Derecho de la competencia, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Es jurisprudencia igualmente reiterada que, a este respecto, constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, C‑180/98 a C‑184/98, Rec. p. I‑6451, apartados 74 y 75, y la jurisprudencia citada).

93      Igualmente, debe recordarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las actividades que se vinculan al ejercicio de prerrogativas de poder público no tienen carácter económico que justifique la aplicación de las normas sobre competencia del Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, Rec. p. I‑43, apartado 30, y de 26 de marzo de 2009 Selex Sistemi Integrati/Comisión y Eurocontrol, C‑113/07 P, Rec. p. I‑2207, apartado 70).

94      El Tribunal de Justicia también ha declarado que el hecho de que se confíen a una entidad determinadas misiones de interés general no puede impedir que las actividades de que se trata se consideren actividades económicas (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Rec. p. I‑8089, apartado 21, y de 23 de marzo de 2006, Enirisorse, C‑237/04, Rec. p. I‑2843, apartado 34).

95      Para determinar si, en el presente caso, las actividades de la NOS son las de una empresa en el sentido del Tratado, hay que examinar cuál es la naturaleza de dichas actividades (véase, en este sentido, la sentencia SAT Fluggesellschaft, citada en el apartado 93 supra, apartado 19).

96      Como ya ha señalado el Tribunal en los apartados 11 y 81 supra, la NOS desempeña en primer lugar una función de organismo público de radiodifusión, en relación con la cual no se discute su condición de empresa, aun cuando tenga encomendada una misión de servicio público.

97      La segunda función de la NOS es llevada a cabo por su consejo de administración, el PO. A través de éste, la NOS se encarga de fomentar la cooperación entre los entes públicos de radiodifusión, coordinar los tres canales públicos de televisión e informar dos veces al año a la Autoridad de medios de comunicación sobre las actividades de los entes públicos de radiodifusión (considerando 13 de la Decisión impugnada y artículo 16 de la Mediawet). Por lo demás, el Reino de los Países Bajos indicó en la vista que el PO no debía ser entendido como una entidad independiente de los organismos públicos de radiodifusión. El PO gestiona y coordina todo el sistema y, para examinar el modo de financiación, es necesario tener en cuenta el sistema de radiodifusión pública, del que forma parte el PO, en su conjunto.

98      Pues bien, en primer lugar, en el ejercicio de esta función de coordinación y de gestión de los organismos públicos de radiodifusión, la NOS no puede asimilarse a una autoridad pública que actúa en el ejercicio de prerrogativas públicas.

99      En efecto, por un lado, tal actividad de coordinación y de gestión no implica el ejercicio de prerrogativas públicas. La NOS no aporta por lo demás ningún elemento que pueda acreditar que el PO realiza actividades que suponen el ejercicio del poder público. Asimismo, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 94 supra, el mero hecho de que se confíen a la NOS determinadas misiones de interés general no puede impedir que las actividades de que se trata se consideren actividades económicas. La NOS tampoco demuestra el carácter no económico de sus misiones de interés general.

100    Por otro lado, esta actividad de coordinación y de gestión encomendada a la NOS está limitada a los organismos públicos de radiodifusión y asociada a la actividad económica de éstos de oferta y radiodifusión de programas de televisión, siendo así que a escala nacional operan varios radiodifusores comerciales (considerando 18 de la Decisión impugnada).

101    Como sostiene la Comisión en su respuesta a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal, las actividades de coordinación ejercidas por la NOS, mediante el PO, no difieren de las ejercidas por una empresa comercial en relación con sus cadenas comerciales. La existencia de varios radiodifusores públicos hace necesaria una coordinación centralizada. Así pues, la NOS cumple misiones que, de otro modo, deberían realizar las propias empresas interesadas o que estas últimas, al menos, tendrían que pagar u organizar.

102    En segundo lugar, del cuadro 4 que figura en el considerando 152 de la Decisión impugnada resulta que el PO tiene igualmente ingresos procedentes de actividades comerciales, que alcanzaron un importe total, en absoluto desdeñable, de 133,7 millones de euros durante el período examinado. Del escrito de 24 de febrero de 2006 dirigido por las autoridades neerlandesas a la Comisión se desprende que el PO obtiene ingresos, en particular, de la venta de derechos de difusión a los operadores de cable belgas y alemanes, de la difusión por satélite, de diversas formas de promoción, así como de la prestación de servicios a los radiodifusores o a terceros, y que percibe asimismo intereses, rentas, dividendos y comisiones de gestión.

103    La NOS no niega la existencia de estos ingresos, pero considera que sólo actúa como un intermediario administrativo, en particular para la venta de derechos sobre los programas a operadores de cable belgas y alemanes. A este respecto, en primer lugar, el carácter de intermediario con el que supuestamente la NOS ejerce esta actividad de venta de derechos no puede privar a esta última de su naturaleza económica (véase la jurisprudencia citada en el apartado 92 supra). En segundo lugar, la actividad de intermediario entre operadores económicos constituye en sí misma una actividad económica.

104    Por último, contrariamente a las alegaciones de la NOS, en su decisión de 29 de septiembre de 2005 la Autoridad neerlandesa de competencia no se pronunció sobre la condición de empresa de la NOS en el ejercicio de sus misiones de interés general. Tras recordar la condición de la NOS de empresa que ejerce actividades económicas, dicha Autoridad consideró que el canon percibido por la NOS por sus actividades de radiodifusión (NOS RTV) podía entenderse como volumen de negocios.

105    En consecuencia, aun considerada de forma separada, la actividad de la NOS en sus funciones de PO constituye una actividad económica en el sentido de la jurisprudencia citada. Por tanto, la Comisión obró correctamente al considerar a la NOS como una empresa en la Decisión impugnada, en particular a efectos de la aplicación de las normas en materia de ayudas de Estado (artículo 87 CE), aunque ejerza su doble función en el marco de una misión de servicio público.

106    Puesto que ninguna de las alegaciones formuladas por la NOS son fundadas, procede desestimar la segunda parte de su cuarto motivo.

 Sobre la inexistencia de un falseamiento de la competencia y sobre la falta de motivación a este respecto

–       Alegaciones de las partes

107    La NOS sostiene que la apreciación de la Comisión según la cual los pagos ad hoc pueden falsear la competencia adolece de una motivación insuficiente, parcialmente errónea, y en contradicción con otras apreciaciones de la Comisión en la Decisión impugnada.

108    En primer lugar, en su demanda, la NOS aduce a este respecto que la motivación de la Decisión impugnada es circular. A su juicio, además, la Comisión da a entender erróneamente que, una vez que existe una ayuda de Estado, el hecho de que la competencia resulta falseada queda automáticamente acreditado. Por último, alega que la Comisión no indicó, conforme a la jurisprudencia, de qué manera las medidas controvertidas podían falsear la competencia.

109    Asimismo, la NOS alega que la Comisión se equivocó al considerar que, en el caso de autos, la competencia había resultado falseada. A su entender, la existencia de una sobrecompensación no significa en el presente caso que los importes excedentarios recibidos pudieran haberse dedicado a otros fines distintos del cumplimiento de su misión de servicio público y hubieran falseado así la competencia en otros mercados. En consecuencia, la Comisión debería haber acreditado si, y en qué medida, la competencia en el mercado había resultado falseada por la constitución de reservas.

110    Por último, aduce que la apreciación de la Comisión según la cual existe un falseamiento de la competencia se contradice con la afirmación, en los considerandos 155 y siguientes de la Decisión impugnada, según la cual no existían comportamientos anticompetitivos en los tres mercados importantes en los que compiten los organismos públicos de radiodifusión y los radiodifusores privados.

111    En segundo lugar, en su escrito de réplica, la NOS alega que, tal como señala la Comisión en sus escritos, para determinar si una ayuda es existente o nueva, es preciso tener en cuenta la base jurídica de la medida, las eventuales modificaciones de la medida y si tales modificaciones transforman la medida inicial en una nueva medida. Ahora bien, a su juicio, la Comisión no aplicó correctamente estos tres criterios.

112    La Comisión rebate las alegaciones de la NOS. Además, señala que la argumentación desarrollada por la NOS en su escrito de réplica no guarda relación con el enunciado de la tercera parte del cuarto motivo y la argumentación presentada en dicho contexto en la demanda.

–       Apreciación del Tribunal

113    Con carácter preliminar, es preciso señalar que la argumentación desarrollada por la NOS en su escrito de réplica, en el marco de esta tercera parte de su cuarto motivo, atañe a la calificación de ayuda nueva, objeto de su primer motivo, y no puede calificarse de motivo autónomo respecto a este último. Esta argumentación no guarda relación con la expuesta en su demanda y con el enunciado de esa parte. Por consiguiente, el examen de dicha parte del cuarto motivo formulado por la NOS debe limitarse a la supuesta inexistencia de falseamiento de la competencia y a la falta de motivación de la Decisión impugnada a este respecto y, en lo demás, procede remitirse a los apartados 159 a 198 infra (véanse, en particular, los apartados 176 a 180 infra, en cuanto a la distinción entre ayuda existente y ayuda nueva, y los apartados 182 a 188 infra, en cuanto a los elementos que caracterizan la ayuda nueva en el presente caso).

114    Por lo que respecta a la alegada falta de motivación, en la descripción detallada del sistema de radiodifusión pública, la Comisión expone, en el considerando 18 de la Decisión impugnada, que, además de los entes públicos de radiodifusión nacionales, hay varios radiodifusores comerciales que también operan a escala nacional. Por lo demás, son estos últimos quienes presentaron denuncias ante la Comisión, alegando que el sistema público de financiación de los entes públicos de radiodifusión neerlandeses constituía una ayuda de Estado ilegal en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (considerando 1 de la Decisión impugnada).

115    La Decisión impugnada contiene una sección 6.3, titulada «Falseamiento de la competencia», cuyo único considerando es del siguiente tenor:

«La ventaja proporcionada por la financiación ad hoc, las transferencias al CoBo y el suministro gratuito de instalaciones técnicas a los radiodifusores holandeses de servicio público no están al alcance de ninguna otra empresa en una situación comparable. Dado que la competencia se falsea cada vez que la ayuda estatal refuerza la competitividad de la empresa beneficiaria con respecto a sus competidores, la ventaja es capaz de falsear la competencia entre los EPR y las otras empresas.»

116    Seguidamente, en la sección 6.4 de la Decisión impugnada, la Comisión examinó si la financiación ad hoc afectaba al comercio entre los Estados miembros. Tras remitirse a la jurisprudencia aplicable y a la Comunicación sobre la radiodifusión, la Comisión expuso, en el considerando 103 de la Decisión impugnada, lo siguiente:

«En el presente asunto, los propios entes públicos de radiodifusión holandeses operan en el mercado internacional: a través de la Unión Europea de Radiodifusión intercambian programas de televisión y participan en el sistema de Eurovisión. Por otra parte, sus programas se difunden en Bélgica y Alemania. Además, los entes públicos de radiodifusión holandeses compiten directamente con los radiodifusores comerciales que operan en el mercado internacional de la radiodifusión y que tienen una estructura accionarial internacional.»

117    Por tanto, es preciso concluir que, contrariamente a lo que alega la NOS, la Decisión impugnada contiene a este respecto una motivación que permite a la NOS comprender el razonamiento de la Comisión y asegurar su defensa, así como al Tribunal ejercer su control (véase la jurisprudencia citada en el apartado 80 supra). Según la Comisión, la ventaja capaz de falsear la competencia concedida a los organismos públicos de radiodifusión, entre ellos la NOS, también en sus funciones de PO, se produce frente a sus competidores, es decir, los radiodifusores comerciales.

118    En la medida en que la NOS cuestiona por su parte el fundamento de esta motivación (véase la jurisprudencia citada en el apartado 79 supra), invocando la inexistencia de falseamiento de la competencia en el caso de autos, es preciso recordar, en primer lugar, que el artículo 87 CE, apartado 1, prohíbe las ayudas otorgadas por los Estados que falseen «o amenacen falsear la competencia» favoreciendo a determinadas empresas. Por tanto, es suficiente el riesgo o la amenaza de falsear la competencia. La Comisión no está obligada a demostrar el efecto real de ayudas ya otorgadas (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2006, Atzeni y otros, C‑346/03 y C‑529/03, Rec. p. I‑1875, apartado 74). Por consiguiente, en el presente caso, la Comisión no tenía que demostrar que los beneficiarios de las medidas controvertidas, es decir, los organismos públicos de radiodifusión, incluida la NOS en su doble función, habían utilizado los fondos percibidos para otros fines falseando la competencia.

119    En segundo lugar, según reiterada jurisprudencia, las ayudas que tienen por objeto liberar a una empresa de los costes que normalmente hubiera debido soportar en el marco de su gestión corriente o de sus actividades normales, en principio, falsean las condiciones de competencia (véanse las sentencias del Tribunal de 8 de junio de 1995, Siemens/Comisión, T‑459/93, Rec. p. II‑1675, apartados 48 y 77, y la jurisprudencia citada; de 30 de abril de 1998, Vlaamse Gewest/Comisión, T‑214/95, Rec. p. II‑717, apartado 43, y de 23 de noviembre de 2006, Ter Lembeek/Comisión, T‑217/02, Rec. p. II‑4483, apartado 177).

120    Pues bien, la financiación concedida a la NOS, ya sea en su condición de PO o como NOS RTV, la libera de determinados costes de funcionamiento que normalmente hubiera debido soportar, según expone la Comisión en el considerando 93 de la Decisión impugnada. El hecho de que tenga encomendada una misión de servicio público y ejerza sus funciones conforme a las disposiciones que regulan esta misión no permite descartar por sí mismo el riesgo de un falseamiento de la competencia en relación con las demás empresas, pues de otro modo se privaría de efecto útil a los artículos 86 CE a 88 CE, como sostiene la Comisión. Con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2, las empresas encargadas de una misión de servicio público están sometidas a las normas del Tratado, en especial a las normas sobre competencia. La misión de servicio público puede, en efecto, ser objeto de una compensación excesiva por parte del Estado miembro en cuestión, que, una vez acreditada, conlleva en sí misma un riesgo de falseamiento de la competencia en un mercado que, como el de la radiodifusión, está sometido a la competencia.

121    Por otra parte, en cuanto a la alegación de que la constatación de un falseamiento de la competencia en el considerando 100 de la Decisión impugnada contradice las conclusiones de la Comisión sobre la inexistencia de comportamientos anticompetitivos, debe subrayarse que el análisis del efecto sobre la competencia (sección 6.3 de la Decisión impugnada) se sitúa en el marco del examen de la existencia de una ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, (sección 6 de la Decisión impugnada). En cambio, el comportamiento anticompetitivo de los organismos públicos de radiodifusión se aborda en la sección 8.5 de la Decisión impugnada en el marco del examen de la compatibilidad de las medidas controvertidas con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2.

122    Pues bien, está claro que la jurisprudencia distingue entre la cuestión de la calificación de una medida como ayuda de Estado y la de su compatibilidad con el mercado común (sentencia del Tribunal de 11 de marzo de 2009, TF1/Comisión, T‑354/05, Rec. p. II‑471, apartado 134). Por consiguiente, la Comisión obró correctamente al comprobar en la Decisión impugnada, en un primer momento, si en el presente caso se cumplían los requisitos establecidos por el artículo 87 CE, apartado 1, para que la medida controvertida pudiera calificarse de ayuda de Estado, incluida, por tanto, su capacidad para falsear la competencia, y al examinar, en un segundo momento, si la excepción prevista por el artículo 86 CE, apartado 2, era aplicable en el caso de autos. En este último contexto, y conforme al Protocolo de Ámsterdam, procede comprobar en particular si los organismos públicos de radiodifusión tienen un comportamiento anticompetitivo en los mercados comerciales, que no es necesario para el cumplimiento de su misión de servicio público (véanse, a este respecto, los apartados 211 a 218 infra).

123    Que no se identifiquen prácticas anticompetitivas precisas en el marco del examen de la proporcionalidad de esta compensación no es, por tanto, contradictorio con las apreciaciones de la Comisión en materia de falseamiento de la competencia a efectos de la calificación como ayuda de Estado de la financiación ad hoc. En efecto, no es menos cierto que esta financiación puede falsear la competencia en el sentido del artículo 87 CE, como expone la Comisión en el considerando 100 de la Decisión impugnada.

124    En consecuencia, procede desestimar la tercera parte del cuarto motivo invocado por la NOS.

 Sobre la interpretación y la aplicación erróneas de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, y la insuficiente motivación de la Decisión impugnada a este respecto

–       Alegaciones de las partes

125    La NOS alega, en esencia, que la apreciación de la Comisión según la cual la financiación ad hoc constituía una ayuda nueva se basa en una interpretación y una aplicación erróneas de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, así como en una motivación insuficiente.

126    En primer lugar, la NOS sostiene que la Comisión se equivocó al considerar que la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, era de aplicación en el presente caso.

127    A su juicio, en efecto, la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, define los requisitos que permiten a un juez nacional determinar si una ayuda debería o no haber sido notificada a la Comisión, pero no es el marco jurídico apropiado para determinar si una medida constituye o no una ayuda de Estado, pues esto último es una cuestión puramente material.

128    Alega, además, que la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, impone ante todo requisitos de carácter procedimental. Así, respecto al requisito según el cual la compensación de los costes del servicio público debe estar determinada de antemano mediante criterios fijos, NOS aduce que es posible que una medida que no satisfaga este requisito no constituya sin embargo una ayuda de Estado si la compensación concedida no sobrepasa los costes del servicio público. Asimismo, alega que, como se desprende de la Comunicación 97/C 209/03 de la Comisión, relativa a los elementos de ayuda en las ventas de terrenos y construcciones por parte de los poderes públicos (DO 1997, C 209, p. 3), el requisito de que la venta se haya efectuado mediante un mecanismo de adjudicación es de naturaleza meramente procedimental.

129    A su juicio, además, la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, se refiere a situaciones en las que un operador privado asume esporádicamente obligaciones de servicio público, que presentan un carácter limitado y se «devuelven» al mercado con una determinada regularidad. Ahora bien, en el presente caso, el sistema neerlandés de radiodifusión pública es distinto en la medida en que se trata de un sistema de financiación permanente. Por tanto, no procede la adjudicación o la comparación con un operador comercial eficaz.

130    En segundo lugar, la NOS alega que la Comisión debería haber apreciado con carácter preliminar la existencia de una ayuda de Estado a la luz del Protocolo de Ámsterdam, que es una fuente de Derecho primario. En virtud de dicho Protocolo, sólo puede existir una ayuda de Estado si se constata una sobrecompensación que afecta a la competencia en una medida contraria al interés comunitario. En consecuencia, a su juicio, los pagos ad hoc recibidos por NOS no pueden considerarse ayudas de Estado y, por tanto, la Comisión hizo una interpretación errónea de los artículos 87 CE y 88 CE.

131    En su opinión, no puede existir ayuda de Estado a falta de una ventaja, independientemente de la cuestión de si los requisitos enunciados en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, se cumplen o no, según se desprende, a su entender, de la Decisión 2005/842/CE de la Comisión, de 28 de noviembre de 2005, relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 86, apartado 2, del Tratado CE a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general (DO L 312, p. 67).

132    Por último, la NOS subraya que la Comisión se equivoca al concluir, refiriéndose a la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, que la prestación de servicios técnicos por la NOB en beneficio de los organismos públicos de radiodifusión constituye una ayuda de Estado, siendo así que la NOB recibe una compensación del Estado por dicha prestación de servicios y esta compensación está sufragada por los medios que el Estado pone a disposición de la NOS.

133    En tercer lugar, la NOS sostiene que la Comisión no motivó suficientemente su apreciación, en el considerando 96 de la Decisión impugnada, según la cual la financiación procedente del FOR, de los fondos complementarios y del CoBo no se basó en parámetros objetivos y transparentes establecidos por adelantado.

134    La Comisión rebate la argumentación de la NOS, al tiempo que afirma no comprender bien el objeto del motivo, debido a la falta de claridad de las alegaciones formuladas.

–       Apreciación del Tribunal

135    Con carácter preliminar, procede desestimar por inoperante la alegación de la NOS relativa a la prestación de servicios técnicos por la NOB a los organismos públicos de radiodifusión. En efecto, del considerando 137 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión consideró que no era necesario incluir esta medida en sus cálculos. Por tanto, no se tiene en cuenta en la evaluación de la sobrecompensación respecto a los organismos públicos de radiodifusión y a fortiori tampoco en el importe de la sobrecompensación recibida por el PO, que es la única a la que se refiere la anulación solicitada.

136    En lo que atañe, en primer lugar, a la motivación de la Decisión impugnada respecto a la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, la Comisión expone, en el considerando 93 de dicha Decisión, que la financiación ad hoc proporciona una ventaja económica a los radiodifusores de servicio público neerlandeses, en el sentido de que estas medidas los alivian de unos costes de funcionamiento que de lo contrario tendrían que sufragar.

137    A continuación, en la sección 6.2.1 de la Decisión impugnada, titulada «Aplicabilidad de la sentencia Altmark», la Comisión responde a la alegación de las autoridades neerlandesas y de los radiodifusores según la cual la financiación ad hoc constituye para éstos una compensación por el coste neto contraído en el desempeño de la misión de servicio general que tienen encomendada. En la última frase del considerando 94 de la Decisión impugnada se indica que esto implicaría que la financiación ad hoc no proporciona una ventaja a los organismos públicos de radiodifusión y no constituyen ayuda con arreglo a los requisitos enunciados en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra.

138    La Comisión enumera seguidamente, en el considerando 95 de la Decisión impugnada, los requisitos que deben cumplirse según la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, para que las medidas estatales que compensan los costes adicionales netos de un servicio de interés económico general (SIEG) no constituyan una ayuda de Estado.

139    Por último, en los considerandos 96 a 98 de la Decisión impugnada, la Comisión motiva su conclusión, contenida en el considerando 99 de dicha Decisión, según la cual no se cumplen los tres últimos requisitos en el caso de autos.

140    Según ella, primeramente, las transferencias de fondos del FOR, los fondos complementarios así como la contribución financiera del CoBo no se basaron en parámetros objetivos establecidos por adelantado. Además, las medidas de financiación ad hoc y los pagos del CoBO no tenían en cuenta todos los ingresos pertinentes de los organismos públicos de radiodifusión y carecían de las salvaguardias necesarias para impedir el exceso de compensación. En consecuencia, la financiación ad hoc dio realmente lugar a un considerable exceso de compensación. Asimismo, la elección de los entes públicos de radiodifusión neerlandeses como proveedores de un servicio de interés económico general no se realizó mediante licitación. Tampoco se efectuó análisis alguno para cerciorarse de que el nivel de compensación se determinara sobre la base una evaluación de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de producción para poder satisfacer las exigencias de servicio público requeridas, habría soportado para ejecutar sus obligaciones.

141    Es preciso estimar, por tanto, que, contrariamente a las alegaciones de la NOS, en las circunstancias del presente caso y habida cuenta del contenido de la Decisión impugnada y en particular de las descripciones que ésta hace de los diversos medios de financiación examinados en sus considerados 35 a 45, la motivación de la referida Decisión permite a los interesados conocer las razones de las conclusiones de la Comisión acerca del incumplimiento en el presente caso de los criterios enunciados en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, y al Tribunal ejercer su control.

142    En la Decisión impugnada, la Comisión expuso de manera suficientemente clara los hechos y las consideraciones jurídicas que revestían una importancia esencial en la estructura de la Decisión a este respecto (véase, en este sentido, la sentencia Ter Lembeek/Comisión, citada en el apartado 119 supra, apartado 246).

143    En segundo lugar, la alegación formulada por la NOS en la demanda según la cual los requisitos enunciados en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, se dirigen exclusivamente al juez nacional no se apoya en ninguna base jurídica y no halla sustento alguno en la citada sentencia.

144    En efecto, se desprende claramente de los apartados 87 a 94 de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, que los principios en ella enunciados por el Tribunal de Justicia son de aplicación general aunque se formulen en el marco de una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional. El Tribunal de Justicia no limitó el principio enunciado en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, al asunto en cuestión, ni reservó su aplicación al juez nacional, ni excluyó su aplicación al sector de la radiodifusión pública.

145    En la sentencia TF1/Comisión, citada en el apartado 122 supra (apartado 130), el Tribunal precisó que de los términos inequívocos de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, se desprende que el único objetivo de los cuatro requisitos que en ella se exponen es la calificación de la medida en cuestión como ayuda de Estado, y más concretamente la determinación de la existencia de una ventaja.

146    Una intervención estatal que no responde a uno o varios de los mencionados requisitos deberá considerarse como una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (sentencia TF1/Comisión, citada en el apartado 122 supra, apartado 129).

147    Puesto que, en el presente caso, las autoridades neerlandesas y los organismos públicos de radiodifusión han afirmado precisamente que la financiación ad hoc constituía para estos últimos una compensación de los gastos netos soportados para ejecutar su misión de servicio público, la Comisión obró correctamente y sin cometer ningún error de apreciación al comprobar, en el marco de su examen de la ventaja económica, si, en el caso de autos, se cumplían los requisitos enunciados en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra.

148    Procede señalar igualmente que, si bien discrepa de la aplicación en el presente asunto de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, la NOS no cuestiona la conclusión de la Comisión, enunciada en el considerando 99 de la Decisión impugnada, según la cual no se cumplen los requisitos de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra. La NOS no ofrece ningún elemento que permita refutar las justificaciones proporcionadas por la Comisión en los considerandos 96 a 98 de la Decisión impugnada.

149    Por lo que respecta, en tercer lugar, al Protocolo de Ámsterdam, es preciso subrayar, por un lado, que éste no excluye que la financiación del servicio público de radiodifusión pueda constituir una ayuda de Estado. En efecto, dicho Protocolo estipula que las disposiciones del Tratado se entenderán sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida en que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Comunidad en un grado que sea contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público. Por tanto, la NOS no puede alegar que el Protocolo de Ámsterdam descarta la aplicación de las normas sobre competencia y prohíbe a la Comisión comprobar si la financiación ad hoc otorga una ventaja económica a los organismos públicos de radiodifusión neerlandeses basándose en los criterios definidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia Altmak, citada en el apartado 13 supra.

150    Por otro lado, la Comisión no cuestiona el papel fundamental del Protocolo de Ámsterdam en la apreciación de una financiación concedida a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo su función de servicio público. Por lo demás, la Comisión hace referencia a dicho Protocolo en el considerando 122 de la Decisión impugnada, que figura en la sección 8 de ésta, titulada «Compatibilidad de la ayuda de conformidad con el artículo 86, apartado 2, del Tratado CE». La Comisión llevó a cabo este examen basándose igualmente en la jurisprudencia (considerandos 113 y 114 de la Decisión impugnada) y en la Comunicación sobre la radiodifusión, que remite en particular al Protocolo de Ámsterdam. Por tanto, no cabe afirmar que la Comisión no tuvo en cuenta dicho Protocolo.

151    En cuarto lugar, la Decisión 2005/842, por su parte, tampoco acredita la tesis según la cual, en el presente caso, la Comisión aplicó erróneamente la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra.

152    En efecto, a tenor del quinto considerando de la Decisión 2005/842:

«Cuando se cumplan [los] cuatro criterios [de la sentencia Altmark], las compensaciones por servicio público no constituyen ayudas estatales y no se aplican las disposiciones de los artículos 87 [CE] y 88 [CE]. Cuando los Estados miembros no respeten estos criterios y se cumplan los criterios generales de aplicabilidad del artículo 87 [CE], apartado 1 […], las compensaciones por servicio público constituyen ayudas estatales sujetas a las disposiciones de los artículos 73 [CE], 86 [CE], 87 [CE] y 88 [CE]. Por consiguiente, la presente Decisión sólo se debe aplicar a las compensaciones por servicio público que constituyan ayuda estatal.»

153    Además, el artículo 1 de la Decisión 2005/842 dispone que ésta tiene por objeto establecer las condiciones para que una ayuda estatal en compensación por servicio público concedida a determinadas empresas a las que se ha atribuido el funcionamiento de servicios de interés económico general pueda considerarse compatible con el mercado común y quedar exenta del requisito de notificación establecido en el artículo 88 CE, apartado 3.

154    De ello resulta que la Decisión 2005/842 no identifica en absoluto por sí misma los requisitos que deben cumplir las compensaciones por servicio público, en particular respecto a la ventaja concedida, para eludir la calificación de ayuda de Estado, sino que, por el contrario, se aplica a medidas ya calificadas de ayudas de Estado, cuya compatibilidad con el mercado común corresponde determinar. Además, contrariamente a lo que alega la NOS, la Decisión 2005/842 se remite expresamente a los criterios enunciados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, para constatar, en la fase precedente, la existencia de una ayuda de Estado en la materia.

155    Por tanto, la Comisión obró correctamente en la Decisión impugnada, al comprobar en primer lugar si se cumplían los requisitos enunciados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, para determinar si la financiación ad hoc constituía una ayuda de Estado, y al examinar a continuación, tras concluir que existía una ayuda de Estado, su compatibilidad con el mercado común (véase, en este sentido, la sentencia TF1/Comisión, citada en el apartado 122 supra, apartados 134 a 147).

156    Por último, la alegación que la NOS formula en su escrito de réplica y que aparentemente pretende basarse en la referencia a la Comunicación 97/C 209/03 de la Comisión, relativa a los elementos de ayuda en las ventas de terrenos y construcciones por parte de los poderes públicos, carece en cualquier caso de pertinencia. En efecto, en el presente asunto la Decisión impugnada versa sobre el sector de la radiodifusión y no sobre el de la venta de terrenos y construcciones. Por consiguiente, la analogía invocada no tiene ningún fundamento.

157    Puesto que ninguna de las alegaciones formuladas por la NOS en apoyo de su segundo motivo es fundada, procede desestimar éste.

158    Por consiguiente, la NOS no ha acreditado el carácter erróneo e inmotivado de las conclusiones de la Comisión, en la Decisión impugnada, relativas a las calificación como ayuda de Estado de la financiación ad hoc.

 Sobre la calificación errónea como ayuda nueva de la financiación ad hoc y la falta de motivación a este respecto

 Alegaciones de las partes

159    Las partes demandantes alegan, en esencia, que la Comisión vulneró el artículo 88 CE y el Reglamento nº 659/1999 al calificar la financiación ad hoc como ayuda nueva. A su juicio, además, la Decisión impugnada está insuficientemente motivada a este respecto.

160    Aducen que la Comisión distinguió erróneamente los pagos ad hoc y los pagos anuales del Estado. Por un lado, al igual que estos últimos, los pagos ad hoc no corresponden a una puesta a disposición de fondos automática. Ambos tipos de financiación se conceden mediante una decisión especial del ministro competente. Por otro lado, tanto los pagos ad hoc como los pagos anuales periódicos se atribuyen para la consecución de objetivos específicos, a saber, la ejecución de las tareas encomendadas por el artículo 13c de la Mediawet a la radiodifusión pública.

161    En primer lugar, por lo que respecta a la financiación ad hoc supuestamente constituida por los fondos complementarios, procedentes del FOR y del CoBo, las partes demandantes alegan que forman parte del sistema de financiación regular de los organismos públicos de radiodifusión. En efecto, los pagos ad hoc tienen el mismo origen que los pagos anuales periódicos, es decir, el presupuesto de los medios de comunicación, establecido antes de 1958, y están sometidos a las mismas reglas financieras cuyos principios son anteriores a 1958. A su entender, la financiación ad hoc no ha sido objeto de ninguna modificación sustancial, puesto que sigue procediendo de la Algemene Omroep Reserve (reserva para la radiodifusión; en lo sucesivo, «AOR»).

162    Las partes demandantes invocan la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de agosto de 1994, Namur‑Les assurances du crédit (C‑44/93, Rec. p. I‑3829). Según ellas, de ésta se desprende que la realización de nuevas actividades por parte de una empresa que recibe una financiación en virtud de un sistema existente debe asimismo calificarse de ayuda existente y el hecho de conferir un nuevo fundamento jurídico a una financiación no basta para considerar que la medida en cuestión constituye una ayuda nueva. A su juicio, de la jurisprudencia se desprende que la manera en que se entregan los fondos no es decisiva para calificar una ayuda de ayuda nueva o ayuda existente.

163    La apreciación según la cual los pagos ad hoc se diferencian de los pagos anuales periódicos debido a que se fundamentan en una base jurídica distinta es, en su opinión, materialmente inexacta.

164    En segundo lugar, las partes demandantes alegan que la Comisión se equivocó al calificar de ayuda nueva la medida que preveía la transferencia de una parte de las reservas para programas de los organismos públicos de radiodifusión en beneficio del PO. El Reino de los Países Bajos añade que la Comisión no motivó suficientemente esta calificación.

165    Según las partes demandantes, esa transferencia de reservas al PO es, por su propia naturaleza, una ayuda existente en la medida en que tales reservas proceden de la puesta a disposición de fondos públicos en el marco de la financiación regular. La Comisión no acreditó que dichas reservas procedieran de pagos ad hoc.

166    Por lo demás, la NOS alega que la transferencia de las reservas de que se trata fue aprobada en una reunión de 28 de junio de 2005 entre sus representantes y el miembro de la Comisión encargado de los asuntos de competencia.

167    El Reino de los Páises Bajos, por su parte, sostiene que la transferencia de las reservas para programas al PO es una consecuencia de la medida apropiada propuesta por la Comisión en el marco del procedimiento sobre las ayudas existentes. Resulta inaceptable, por tanto, que tal medida pueda dar lugar a una nueva medida de ayuda cuya recuperación pueda solicitar seguidamente la Comisión.

168    En tercer lugar, la NOS aduce que la prestación de servicios técnicos a los organismos públicos de radiodifusión por parte de la NOB no constituye una ayuda de Estado y que, en cualquier caso, no es nueva. Sostiene que esta prestación de servicios técnicos por la NOB no es gratuita.

169    La Comisión subraya, en primer lugar, que, a efectos del litigio, sólo es pertinente determinar si los pagos procedentes del FOR y la transferencia de reservas para programas al PO constituyen ayudas nuevas. A continuación, rebate la argumentación de las partes demandantes dirigida a sostener que la financiación ad hoc constituye una ayuda existente.

 Apreciación del Tribunal

170    Con carácter preliminar, procede declarar inoperantes las alegaciones de las partes demandantes que tratan de aducir que la financiación procedente de los fondos complementarios y del CoBo no constituye ayuda nueva. En efecto, se deduce de sus pretensiones (véanse los apartados 18 y 20 supra) y, en cuanto a la NOS, de sus precisiones a este respecto en la vista (véase el apartado 66 supra), que las partes demandantes han limitado el objeto de su recurso a la anulación del artículo 1, apartados 1 y 2, de la Decisión impugnada. Sus alegaciones relativas a la financiación procedente de los fondos complementarios y del CoBo, por tanto, son irrelevantes para la resolución del litigio, que únicamente se refiere a la financiación ad hoc recibida por la NOS en sus funciones de PO y cuya recuperación se exige, es decir, los pagos procedentes del FOR y la transferencia de las reservas de los organismos públicos de radiodifusión (véanse el cuadro 4 en el considerando 152 de la Decisión impugnada, los considerandos 154, 178 y 179 de la Decisión impugnada, y el artículo 1, apartado 2, de la Decisión impugnada). Respecto al carácter inoperante de la argumentación de las partes demandantes relativa a los servicios técnicos gratuitos prestados por la NOB, procede remitirse al apartado 135 supra.

171    Por lo que respecta, en primer lugar, a la motivación de la Decisión impugnada en cuanto a la calificación de ayudas nuevas, la Comisión describió, en la sección 2.3 de la Decisión impugnada, las diferentes fuentes de financiación de los entes públicos de radiodifusión, entre los que figuran los pagos anuales y los pagos ad hoc, incluidos los procedentes del FOR. En la sección 2.4 de la Decisión impugnada, la Comisión detalló igualmente las reservas de los radiodifusores individuales y, en el considerando 49 de la Decisión impugnada, expuso que, en 2005, el PO decidió que una parte de las reservas para programas le sería transferida por los radiodifusores, a los que, no obstante, se permitiría mantener una parte. La Comisión añadió que los organismos públicos de radiodifusión habían transferido un importe de 42,457 millones de euros al PO.

172    La calificación de los pagos ad hoc como ayudas nuevas es objeto de la sección 7 de la Decisión impugnada (considerandos 106 a 111 de la Decisión impugnada). En ella, la Comisión distingue entre los pagos anuales efectuados sobre la base del artículo 110 de la Mediawet, que constituyen una ayuda existente, y los pagos ad hoc.

173    En el considerando 109 de la Decisión impugnada, la Comisión expuso detalladamente cinco elementos que distinguían a los pagos ad hoc de los pagos anuales periódicos y que eran óbice para su calificación como ayuda existente:

–        el fundamento jurídico de los pagos ad hoc se estableció después de la entrada en vigor del Tratado CE, es decir, en cuanto a los relevantes a efectos del presente litigio, en 1998 para la posibilidad de pagos ad hoc del FOR a los radiodifusores;

–        los pagos sólo se hicieron a partir de 1994 y, los procedentes del FOR, sólo desde 1999;

–        los pagos ad hoc no pueden considerarse pagos a los que tienen derecho los organismos públicos de radiodifusión, su pago no es automático;

–        las condiciones para la realización de transferencias se determinaron en los protocolos de transferencias establecidos en 1999 y 2002;

–        la financiación se concede para fines específicos, entre otros, para ayudar a los radiodifusores a producir mejores programas, a absorber las fluctuaciones de los ingresos por publicidad, a adaptarse a los incrementos de precios de los derechos deportivos y para fomentar las coproducciones entre radiodifusores belgas y alemanes.

174    Por lo demás, en el marco de su evaluación de la compensación recibida por los radiodifusores individuales de servicio público (sección 8.4.1 de la Decisión impugnada), la Comisión expuso que catorce de ellos habían recibido una compensación excesiva durante el período 1994‑2005 y dicha compensación había generado 32 millones de euros de beneficios que por lo general se habían transferido a sus reservas para programas. En el considerando 146 de la Decisión impugnada, la Comisión reiteró que, por lo general, el exceso de compensación había pasado a las reservas para programas y añadió que, en 2005, se había decidido por primera vez que las reservas de los radiodifusores individuales que excedieran del 5 % al 10 % de su presupuesto anual debían transferirse al PO. La Comisión añadió que esta transferencia también se consideraba parte de las medidas ad hoc y que se tenía en cuenta al determinar la proporcionalidad de la compensación.

175    Por tanto, es preciso estimar que, contrariamente a lo que alega la NOS, la Decisión impugnada contiene una motivación detallada de la calificación como ayudas nuevas de los pagos ad hoc, que, conforme a la jurisprudencia, muestra de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emana el acto, de manera que los interesados pueden conocer las razones de la medida adoptada y el Tribunal puede ejercer su control.

176    En segundo lugar, por lo que respecta al error de apreciación que supuestamente cometió la Comisión al calificar los pagos ad hoc como ayudas nuevas, del artículo 1 del Reglamento nº 659/1999 se desprende que la calificación de ayuda existente se aplica a toda ayuda que existiese antes de la entrada en vigor del Tratado en el Estado miembro respectivo y a toda ayuda autorizada por la Comisión o por el Consejo, y que toda modificación de una ayuda existente ha de considerarse ayuda nueva.

177    Según este texto inequívoco, no debe considerarse como nueva ayuda «toda ayuda existente modificada», sino que únicamente la modificación como tal puede calificarse de ayuda nueva. Por tanto, sólo en el supuesto de que la modificación afecte al régimen inicial en su propia esencia resulta dicho régimen transformado en un régimen de ayudas nuevas. Pues bien, no existe una tal modificación sustancial cuando el elemento nuevo puede disociarse claramente del régimen inicial (sentencia del Tribunal de 30 de abril de 2002, Government of Gibraltar/Comisión, T‑195/01 y T‑207/01, Rec. p. II‑2309, apartados 109 y 111).

178    Al asimilar las modificaciones de las ayudas existentes a ayudas nuevas, el artículo 88 CE, apartado 3, tiene por objetivo evitar que los Estados puedan soslayar la obligación de notificar estas últimas llegando al mismo resultado mediante una extensión del alcance de un régimen que ya está vigente (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de octubre de 1984, Heineken Brouwerijen, 91/83 y 127/83, Rec. p. 3435, apartado 17).

179    En el presente caso, consta que los pagos ad hoc, incluidas las transferencias de reservas al PO en 2005, se califican como ayudas nuevas en la Decisión impugnada (considerandos 111 y 146 de la Decisión impugnada). La Comisión expone en el considerando 8 de la Decisión impugnada que los pagos anuales y el fondo de fomento (Stifo) son objeto de examen en un procedimiento separado de ayuda existente. Por tanto, la Decisión impugnada no concierne al régimen inicial de las ayudas existentes.

180    Una ayuda sólo puede ser calificada de novedad o de modificación del régimen existente conforme a las disposiciones que la establecen, sus modalidades y sus límites (véase, en este sentido, la sentencia Namur‑Les assurances du crédit, citada en el apartado 162 supra, apartado 28).

181    La NOS invoca precisamente la jurisprudencia dimanante de la sentencia Namur‑Les assurances du crédit, citada en el apartado 162 supra, para alegar que, aunque fueran fundados, ninguno de los elementos aducidos por la Comisión en el considerando 109 de la Decisión impugnada (véase el apartado 173 supra) resultaría decisivo.

182    Es cierto que determinados elementos de los pagos ad hoc se aproximan en determinados aspectos a mecanismos existentes en el pasado o a los de algunos pagos anuales. No obstante, considerados en su conjunto, los elementos que caracterizan a los pagos ad hoc ponen de manifiesto su carácter de ayuda nueva disociable del régimen puesto en práctica en 1958. Esto excluye su equiparación a una ayuda existente, pues el contexto del caso de autos no puede compararse al del asunto que dio lugar a la sentencia Namur‑Les assurances du crédit, citada en el apartado 162 supra.

183    En efecto, las partes demandantes no han presentado ningún elemento que pueda cuestionar las afirmaciones de la Comisión según las cuales el fundamento jurídico de la financiación ad hoc se estableció después de la entrada en vigor del Tratado CE y los pagos, de carácter no periódico y automático, sino que obedecen a necesidades precisas, sólo se efectuaron desde 1999 en el caso de autos.

184    En lo que atañe al FOR, si bien las partes demandantes sostienen que tales pagos siguen formando parte del presupuesto general de los medios de comunicación, no niegan que el FOR no se creó hasta 1997. Los artículos 106a y 170c de la Mediawet, que conciernen a la FOR, entraron en vigor en 1998. Aunque un proyecto de ley previera la creación del FOR en 1953, lo cierto es que dicho proyecto de ley no fue aprobado.

185    Por lo demás, en cuanto a las alegaciones de las partes demandantes según las cuales pagos similares a los efectuados sobre esta base ya se venían realizando en virtud de la AOR desde muchos años antes, es preciso señalar que no acreditan en modo alguno el carácter erróneo de la afirmación de la Comisión, en el considerando 109, segundo guión, de la Decisión impugnada, según la cual los pagos del FOR, concretamente, comenzaron en 1999, ni la contenida en el considerando 146 de la Decisión impugnada, según la cual la transferencia en determinadas condiciones al PO de una parte de las reservas de los radiodifusores se decidió en 2005.

186    En lo que atañe más concretamente a la transferencia al PO de un excedente de reservas por importe de 42,457 millones de euros, de la Decisión impugnada se desprende claramente que la Comisión consideró que se trataba de una ayuda nueva al PO, decidida por primera vez en 2005 y basada en el artículo 109a de la Mediawet, que obliga a los organismos públicos de radiodifusión cuyas reservas excedan de un máximo determinado a destinar la diferencia al PO, y no de una financiación anual en el sentido de los artículos 101 y 110 de la Mediawet.

187    Pues bien, es preciso señalar que esta transferencia de reservas de los organismos públicos de radiodifusión se produjo efectivamente por primera vez en 2005, a raíz de la decisión de las autoridades neerlandesas de autorizar a cada organismo público de radiodifusión a constituir una reserva propia hasta un límite de entre el 5 % y el 10 % de su presupuesto anual. Esta transferencia se basaba en el artículo 109a de la Mediawet, que se introdujo en dicha legislación con posterioridad a la entrada en vigor del Tratado. Por consiguiente, esta transferencia no forma parte en absoluto de la financiación anual en el sentido de los artículos 101 y 110 de la Mediawet que regulan la ayuda existente. Por otro lado, del anexo al escrito de las autoridades neerlandesas de 1 de septiembre de 2005 se desprende que la necesidad de efectuar tal transferencia surgió a causa de la insuficiencia del presupuesto ordinario para materializar las ambiciones en materia de programación en los principales soportes, de manera que la transferencia respondía también a necesidades precisas (véanse igualmente los apartados 182 y 183 supra). Con arreglo al artículo 1 del Reglamento nº 659/1999 y a la jurisprudencia citada en los apartados 177 y 180 supra, esta transferencia, que redujo la compensación global de los radiodifusores públicos individuales al tiempo que reforzaba la compensación excesiva recibida por el PO, debe por tanto calificarse de ayuda nueva al PO, añadida a la ayuda existente ya percibida por éste. De no acogerse esta calificación, como pone de manifiesto el presente caso, a un Estado miembro le bastaría con efectuar tales transferencias para eludir, al menos parcialmente, una obligación fundada de restitución.

188    Por consiguiente, en la medida en que, sin cuestionar en este contexto la existencia de una ayuda de Estado al PO, las partes demandantes invocan la eventual presencia de una parte de ayuda existente en las reservas de los organismos públicos de radiodifusión en la fase precedente, sus alegaciones son inoperantes (véase igualmente el apartado 239 infra). En efecto, aun suponiendo que este elemento estuviera acreditado, el conjunto de la ayuda concedida al PO no dejaría de ser nueva.

189    En cualquier caso, las partes demandantes no aportan ningún elemento preciso, cuantificado o de otro modo, en apoyo de sus alegaciones de que en las reservas de los organismos públicos de radiodifusión había una parte de ayuda existente.

190    La Comisión expuso, en el considerando 141 de la Decisión impugnada, que catorce organismos públicos de radiodifusión gozaron de compensaciones excesivas que generaron un importe de 32 millones de beneficios que por lo general se transfirieron a sus reservas para programas. La Comisión alega, sin que las partes demandantes lo nieguen, que la sobrecompensación de que goza cada radiodifusor se calculó según el mismo método que el expuesto en la Decisión impugnada para la NOS en sus funciones de PO. A este respecto, resulta del escrito dirigido por la Comisión a las autoridades neerlandesas el 22 de diciembre de 2005, y en particular del cuadro adjunto en el anexo I, que la Comisión les pidió efectivamente que suministraran los gastos e ingresos por radiodifusor para el período 1994‑2005, distinguiendo los costes netos de las actividades de servicio público, los pagos anuales ordinarios, el excedente o déficit eventual y, por separado, los diversos pagos ad hoc, con objeto de poder calcular finalmente la posible sobrecompensación. Como en el caso del PO, por tanto, la Comisión estuvo en condiciones de calcular, a partir de las cifras proporcionadas por las autoridades neerlandesas el 3 de febrero de 2006, la sobrecompensación de los diferentes organismos públicos de radiodifusión debida a los pagos ad hoc y que engrosaron sus reservas de programas. Ahora bien, las demandantes se limitan a afirmar, de manera absolutamente genérica y alegando la completa inexistencia de ayudas nuevas, que la exigencia de reembolso atañe parcialmente a importes pagados en concepto de ayudas existentes, lo cual no basta para acreditar su tesis.

191    A este respecto, es preciso añadir que, si bien en el considerando 153 de la Decisión impugnada la Comisión estimó en 98,365 millones de euros el importe del exceso de compensación recibido por la PO en el período comprendido entre 1994 y 2005 y lo consideró una ayuda incompatible con el mercado común, en el considerando 154 de la Decisión impugnada limitó la recuperación a un importe de 76,327 millones de euros correspondientes únicamente a los pagos ad hoc, «que no se recibieron en el contexto de las “medidas de ayuda existente”».

192    Claramente, no se trata de un error de cálculo, como aduce la NOS. Por el contrario, responde a la preocupación expresada por la NOS en el sentido de que no se incorporasen sobrecompensaciones resultantes de ayudas existentes al importe que había de recuperarse. La Comisión quiso precisamente limitar la recuperación a las ayudas nuevas constituidas por los pagos ad hoc, es decir, los pagos del FOR y la transferencia en 2005 al PO del importe de 42,457 millones de euros de las reservas de los radiodifusores. En efecto, del cuadro 4 incluido en el considerando 152 de la Decisión impugnada se desprende que el importe redondeado de 98,4 millones de euros comprende, además de 76,3 millones de euros de pagos ad hoc, una sobrecompensación de 20,7 millones de euros recibida por el PO resultante de la diferencia entre sus pagos anuales y su necesidad de financiación pública. Esta sobrecompensación no se ve afectada por la obligación de recuperación establecida por la Decisión impugnada.

193    Por lo demás, la alegación del Reino de los Países Bajos según la cual la transferencia de reservas de los organismos públicos de radiodifusión al PO constituye la aplicación de una exigencia de la Comisión en el marco del procedimiento relativo a las ayudas existentes debe desestimarse por infundada.

194    En efecto, en primer lugar, el Reino de los Países Bajos no aporta ninguna prueba a este respecto.

195    En segundo lugar, como se ha señalado anteriormente (véase el apartado 187), del anexo al escrito de las autoridades neerlandesas a la Comisión de 1 de septiembre de 2005 se desprende que la medida consistente en la transferencia de dichas reservas se justificaba por el hecho de que el presupuesto normal para la educación, la cultura y las ciencias era insuficiente para materializar las ambiciones en materia de programación en los principales soportes. Esta motivación no guarda relación con el procedimiento sobre las ayudas existentes.

196    En tercer lugar, el PO no constituye una autoridad estatal, de modo que la transferencia de dichas reservas en su beneficio no equivale a una recuperación de tales importes por el Estado. Por tanto, la Comisión está en lo correcto al negar en cualquier caso que dicha transferencia pueda responder a su exigencia en el marco del procedimiento sobre las ayudas existentes. A este respecto, aun considerándola acreditada, la supuesta reacción positiva del miembro de la Comisión encargado de los asuntos de competencia en relación con una futura transferencia de dichas reservas en la reunión –informal, según la Comisión– de 28 de junio con la NOS pudo referirse a una transferencia de éstas al Estado neerlandés. La NOS no acredita que la Comisión aprobara una transferencia de esta índole al PO.

197    Por lo demás, si bien es cierto que las autoridades neerlandesas pudieron haber indicado que su objetivo era transferir el excedente de reservas a la AOR, que es una reserva perteneciente al Estado y forma parte del presupuesto de los medios de comunicación, se desprende de la nota a pie de página nº 62 en el considerando 149 de la Decisión impugnada que las autoridades neerlandesas se comprometieron, mediante escrito de 4 de mayo de 2006, a introducir esta norma en la ley presupuestaria de 2006, para garantizar su aplicación hasta la adopción de la Mediawet de 2007. El Reino de los Países Bajos no ha presentado ningún elemento que demuestre que esta norma ya era aplicable al adoptarse la Decisión impugnada.

198    Por consiguiente, procede desestimar el segundo motivo del Reino de los Países Bajos y el primer motivo de la NOS, basados en la calificación errónea de los pagos ad hoc como ayudas nuevas.

 Sobre la aplicación errónea del artículo 86 CE, apartado 2, y los errores cometidos en el cálculo de la supuesta sobrecompensación, y sobre la falta de motivación a este respecto

199    El tercer motivo invocado por el Reino de los Países Bajos, con carácter subsidiario, se divide en tres partes. En una primera parte, el Reino de los Países Bajos alega que la Comisión se equivocó al concluir que existía una sobrecompensación, pese a no haber apreciado ningún falseamiento efectivo de la competencia. En una segunda parte, sostiene que la Comisión cometió un error de apreciación e incumplió su obligación de motivación al no investigar si una parte de las ayudas declaradas incompatibles con el mercado común, por importe de 33,870 millones de euros, podía efectivamente servir para compensar en exceso al PO. En una tercera parte, aduce que la Comisión debería haber aplicado al importe transferido al PO el margen de tolerancia del 10 % que aplicó a los organismos públicos de radiodifusión.

200    En su tercer motivo, la NOS sostiene, en esencia, que la Comisión erró al concluir que existía una vínculo entre los pagos ad hoc y la sobrecompensación cuya recuperación ordena. A su entender, la Comisión también motivo de manera insuficiente la Decisión impugnada a este respecto y malinterpretó los artículos 86 CE a 88 CE. En su quinto motivo, la NOS alega que la Comisión aplicó incorrectamente el artículo 86 CE, apartado 2, y no motivó suficientemente la Decisión impugnada al no examinar, en el marco del control de proporcionalidad, la relación entre la existencia de una supuesta sobrecompensación y la ausencia de falseamiento de la competencia.

201    Procede examinar, en primer lugar, la vulneración del artículo 86 CE, apartado 2, respecto a la apreciación de la proporcionalidad, en segundo lugar, la inexistencia de vínculo entre los pagos ad hoc y la supuesta sobrecompensación, así como los costes que han de considerarse al calcular ésta, en tercer lugar, la inclusión errónea de los importes procedentes del FOR en el cálculo de la sobrecompensación recibida por el PO y, en cuarto lugar, la omisión, en el cálculo del importe que ha de recuperarse en relación con la transferencia de reservas para programas, del margen de tolerancia del 10 % autorizado por la Comisión.

 Sobre la vulneración del artículo 86 CE, apartado 2, respecto a la apreciación de la proporcionalidad

–       Alegaciones de las partes

202    El Reino de los Países Bajos sostiene, en esencia, que la Comisión vulneró el artículo 86 CE, apartado 2, y el artículo 87 CE, apartado 1, al concluir, de manera contradictoria, que no se respetaba el principio de proporcionalidad, pese a no haber identificado ninguna práctica anticompetitiva. A su juicio, por tanto, la Comisión se equivocó al ordenar la recuperación de los importes a que se refiere la Decisión impugnada, cuando no existe ningún falseamiento de la competencia. El Reino de los Países Bajos se remite a este respecto al apartado 58 de la Comunicación sobre la radiodifusión. Por último, aclara que no afirma que la Comisión debería haber proporcionado una prueba específica de un comportamiento anticompetitivo, sino que ella misma constató que las medidas examinadas no habían implicado un comportamiento anticompetitivo.

203    Por su parte, la NOS alega, en primer lugar, que la Comisión aplicó de manera errónea el artículo 86 CE, apartado 2, y no motivó suficientemente la Decisión impugnada al no efectuar el examen, en el marco de su control de la proporcionalidad, de la relación entre la supuesta existencia de una sobrecompensación y la ausencia de falseamiento de la competencia. A este respecto, la NOS rebate la afirmación de la Comisión según la cual este motivo es idéntico a la tercera parte de su cuarto motivo. En efecto, la NOS afirma que, mientras que, en el marco de la tercera parte de su cuarto motivo, invoca la ausencia de falseamiento de la competencia en el caso de autos, que es un requisito necesario para calificar una medida como ayuda, en el marco del presente motivo sostiene que la Comisión debería haber examinado el hecho de que no existe un falseamiento de la competencia a la luz del hecho de que la NOS tiene encomendada una función de servicio público.

204    Por un lado, según la NOS, la Comisión debería haber tenido en cuenta que el retraso en la utilización de la financiación recibida, en determinados períodos, se justifica por el carácter limitado de la zona lingüística neerlandófona.

205    A este respecto, la NOS niega haber recibido en el período examinado pagos superiores a los costes netos de su misión de servicio público. Alega que es frecuente que las producciones televisivas encargadas no estén disponibles y entregadas hasta el año siguiente. Por tanto, la afirmación de la Comisión según la cual ésta tiene en cuenta dicho factor en la norma del 10 % del presupuesto anual que los organismos públicos de radiodifusión pueden conservar como reserva no es convincente, puesto que debería tener en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso. Entre tales circunstancias, la NOS sostiene que el carácter limitado de la zona lingüística neerlandesa constituye a menudo una limitación importante para encontrar, en breve plazo, buenos productores o actores e implica retrasos.

206    Por otro lado, la NOS alega que la Comisión debería haber tenido en cuenta el hecho de que la sobrecompensación iba a desaparecer en un futuro próximo. En particular, las reservas transferidas por los organismos públicos de radiodifusión al PO debían estar íntegramente utilizadas en 2006 o, como muy tarde, en 2007.

207    Por último, la NOS considera que la alegación de la Comisión según la cual ésta tiene que adoptar la Decisión impugnada sobre la base de los elementos existentes en esa fecha es infundada en la medida en que, en el presente caso, todas las reservas constituidas por los diversos radiodifusores durante el año 2006, con una extensión en 2007, fueron íntegramente dedicadas al cumplimiento de la misión de servicio público.

208    En segundo lugar, la NOS sostiene que, en los considerandos 116 a 121 de la Decisión impugnada, la Comisión vulneró el artículo 86 CE, apartado 2, en la medida en que no le corresponde determinar el contenido de la misión de servicio público ni comprobar la existencia de errores manifiestos en la descripción que de esta misión hace el Derecho nacional. A este respecto, la NOS rebate la apreciación de la Comisión, en el considerando 121 de la Decisión impugnada, según la cual la difusión de los programas deportivos debe limitarse al 10 % del total de los programas emitidos.

209    En tercer lugar, la NOS discrepa de la conclusión que figura en el artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada según la cual la ayuda es incompatible con el mercado común, siendo así que la Comisión no examinó si dicha ayuda estaba justificada con arreglo al artículo 87 CE, apartados 2 y 3, habida cuenta del carácter limitado de la zona lingüística neerlandófona.

210    La Comisión rebate las alegaciones de las partes demandantes.

–       Apreciación del Tribunal

211    Con carácter preliminar, en la medida en que las partes demandantes aducen la inexistencia de falseamiento de la competencia a efectos de la aplicación del artículo 87 CE debido a que, tras su examen de la compatibilidad de la ayuda con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2 (sección 8 de la Decisión impugnada), y más concretamente de la proporcionalidad de la ayuda, la Comisión llegó a la conclusión de que el procedimiento no había permitido identificar prácticas anticompetitivas, procede remitirse a los apartados 114 a 124 supra. De ello se desprende, por un lado, que la Comisión obró correctamente al constatar y motivar la existencia de un riesgo de falseamiento de la competencia a efectos de la calificación como ayudas de Estado de los pagos ad hoc en el sentido del artículo 87 CE. Por otro lado, la constatación de la existencia de un riesgo de falseamiento de la competencia a efectos de la calificación como ayuda de Estado no es contradictoria con el hecho de que la Comisión no descubriera prácticas anticompetitivas concretas en el marco del examen de la proporcionalidad de la compensación (véanse los apartados 121 a 124 supra).

212    Por lo que respecta a la investigación acerca de la existencia de prácticas anticompetitivas en el marco del examen de la proporcionalidad de la compensación, la Comisión expone, en los considerandos 124 a 126 de la Decisión impugnada, refiriéndose a la Comunicación sobre la radiodifusión, que se trata de la segunda vertiente de la doble evaluación de la proporcionalidad que debe llevar a cabo.

213    A este respecto, del considerando 126 de la Decisión impugnada se desprende en particular:

«Por otra parte, la Comisión tiene que investigar cualquier información que obre en su poder y que sugiera que los entes públicos de radiodifusión han falseado la competencia en los mercados comerciales más allá de lo necesario para el cumplimiento del servicio público. Un operador de servicio público, en la medida en que su lucro cesante se compense mediante ayuda estatal, podría, por ejemplo, tener interés en provocar una caída de los precios en el mercado de la publicidad a fin de reducir los ingresos de sus competidores. Esta práctica requeriría una financiación adicional del Estado para compensar los ingresos no percibidos por las actividades comerciales y por lo tanto indicaría la presencia de una compensación excesiva de las obligaciones de servicio público.»

214    Tras haber examinado el primer criterio de su evaluación de la proporcionalidad en este marco preciso, es decir, el nivel de la compensación recibida en relación con el coste neto de la misión de servicio público y la constatación de una compensación excesiva percibida por el PO (considerando 154 de la Decisión impugnada), la Comisión procedió, en consecuencia, al examen del comportamiento anticompetitivo de los organismos públicos de radiodifusión (sección 8.5 de la Decisión impugnada) respecto a determinadas posibilidades de falseamiento identificadas en la Decisión de incoación. Los ámbitos analizados son la transmisión por cable, el mercado de la publicidad y los derechos de retransmisión de partidos de fútbol. Al término de su examen de estos ámbitos concretos, la Comisión llegó a la conclusión de que el procedimiento no había permitido descubrir prácticas anticompetitivas específicas y añadió que el problema de si el sistema como tal ofrecía suficientes salvaguardias contra la posibilidad de comportamiento anticompetitivo sería objeto del procedimiento E‑5/2005 sobre ayuda existente.

215    Por tanto, la Comisión también proporcionó a este respecto, en la Decisión impugnada, una motivación con arreglo a la jurisprudencia (véase el apartado 80 supra).

216    Conforme a los apartados 57 y 58 de la Comunicación sobre la radiodifusión, la Comisión, en el marco del examen del primer criterio, partió acertadamente del principio de que la financiación por el Estado era necesaria para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público de los organismos públicos de radiodifusión. En este contexto, comprobó si se respetaba el criterio de proporcionalidad entre la financiación procedente del Estado y los costes netos derivados de la función de servicio público. A continuación, en el marco del examen por separado del segundo criterio, indagó acerca de la eventual existencia de falseamientos de la competencia innecesarios para el cumplimiento de la misión de servicio público de los organismos públicos de radiodifusión.

217    Sin embargo, las conclusiones del examen de este segundo criterio específico no pueden anular o cuestionar las constataciones de la Comisión en el marco de la apreciación por separado del primer criterio. Sigue siendo un hecho que los costes netos de la misión de servicio público del PO fueron objeto de sobrecompensación, tal como resulta del cuadro 4 incluido en el considerando 152 de la Decisión impugnada.

218    Por consiguiente, procede desestimar las alegaciones de las partes demandantes a este respecto.

219    En lo que atañe a la alegación de la NOS basada en el carácter limitado de la zona lingüística neerlandófona, es preciso señalar que no permite desvirtuar la constatación de la Comisión relativa al carácter no proporcionado de la financiación pública en la medida en que sobrepasa los costes netos del servicio público.

220    En cuanto a la alegación basada en una supuesta utilización de la ayuda conforme a su objetivo, dicha circunstancia, aunque estuviera acreditada, tampoco hace desaparecer la sobrecompensación apreciada. Aun cuando esté autorizada por el ministro competente, la financiación ad hoc puede ser excesiva en relación con los costes de la misión de servicio público y, de este modo, implicar un falseamiento de la competencia frente a los radiodifusores comerciales.

221    Por lo que se refiere a la alegación basada en una eventual desaparición rápida en el futuro de las reservas de que se trata, contrariamente a lo que afirma la NOS, la Comisión no podía tenerla en cuenta en la Decisión impugnada. En efecto, según reiterada jurisprudencia, la legalidad de una Decisión en materia de ayudas de Estado se debe examinar en función de la información de que podía disponer la Comisión en el momento en que la adoptó [sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2004, España/Comisión, C‑276/02, Rec. p. I‑8091, apartado 31, y sentencia del Tribunal General de 31 de mayo de 2006, Kuwait Petroleum (Nederland)/Comisión, T‑354/99, Rec. p. II‑1475, apartado 65].

222    A este respecto, procede señalar, no obstante, que, en su escrito de contestación, la Comisión no excluye que los hechos acaecidos en 2006 puedan desempeñar un papel en la concertación con el Reino de los Países Bajos desarrollada en el marco de la ejecución de la Decisión impugnada.

223    En lo que atañe a la falta de competencia de la Comisión para controlar eventuales errores manifiestos de apreciación cometidos por el Estado miembro en la definición de su servicio público de radiodifusión, es preciso recordar que, como expone la Comisión en el apartado 22 de su Comunicación sobre los servicios de interés general en Europa [COM(2000) 580 final], los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de definir lo que consideran servicios de interés económico general. En consecuencia, la definición de estos servicios por parte de un Estado miembro sólo puede ser cuestionada por la Comisión en caso de error manifiesto (véase la sentencia del Tribunal de 15 de junio de 2005, Olsen/Comisión, T‑17/02, Rec. p. II‑2031, apartado 216, y la jurisprudencia citada).

224    Este principio se recoge en el apartado 36 de la Comunicación sobre la radiodifusión. De éste se desprende que, por lo que se refiere a la definición del servicio público en el sector de la radiodifusión, si bien es cierto que no corresponde a la Comisión decidir si debe emitirse un programa por motivos de servicio de interés económico general, ni ocuparse de la naturaleza o calidad de un determinado producto, como guardiana del Tratado, debe poder intervenir en caso de error manifiesto.

225    Por consiguiente, la Comisión actuó dentro de los límites de sus competencias en el presente caso.

226    Por lo que se refiere a la ausencia de examen, por parte de la Comisión, de la aplicabilidad de las excepciones previstas por el artículo 87 CE, apartados 2 y 3, basta señalar que, por un lado, la NOS no indica haber alegado, en el transcurso del procedimiento administrativo ante la Comisión, que los pagos ad hoc pudieran acogerse a dichas excepciones y que no discute la afirmación de la Comisión según la cual, en su escrito de 30 de abril de 2004, el Reino de los Países Bajos únicamente adujo que, admitiendo la calificación de los pagos ad hoc como ayudas de Estado, su compatibilidad con el mercado común derivaba del artículo 86 CE, apartado 2. Por otro lado, es preciso señalar que la NOS no desarrolla ante el Tribunal ningún argumento que permita acreditar que el tamaño geográfico de la zona lingüística neerlandófona pueda justificar, de algún modo, que la Comisión esté obligada, habida cuenta de su deber de buena administración, a examinar de oficio si los pagos ad hoc podían estar justificados con arreglo al artículo 87 CE, apartados 2 y 3.

227    Dado que ninguna de las alegaciones formuladas por las partes demandantes es fundada, procede desestimar la primera parte del tercer motivo invocado por el Reino de los Países Bajos y el quinto motivo invocado por la NOS, que aducen la vulneración del artículo 86 CE, apartado 2, en relación con la apreciación de la proporcionalidad.

 Sobre la inexistencia de un vínculo entre los pagos ad hoc y el supuesto exceso de compensación, así como sobre los costes que han de tenerse en cuenta en el cálculo de éste

–       Alegaciones de las partes

228    La NOS sostiene, en esencia, que la Comisión se equivocó al llegar a la conclusión de que existía un vínculo entre los pagos ad hoc y la sobrecompensación cuya recuperación ordena. A su entender, la Comisión también motivó de manera insuficiente la Decisión impugnada a este respecto y malinterpretó los artículos 86 CE a 88 CE.

229    En primer lugar, la NOS alega que la Comisión no acreditó en qué medida los pagos ad hoc habían contribuido a la constitución de reservas que dieron lugar a la sobrecompensación. Aduce que era perfectamente posible que las reservas se hubieran constituido mediante pagos distintos de la financiación ad hoc, en particular, mediante una ayuda existente. A su entender, no pierden dicha consideración por el hecho de que se transfieran al PO, el cual sólo puede redistribuirlas sobre la base del artículo 109a, apartado 1, de la Mediawet. Por lo demás, según la NOS, la transferencia al PO de las reservas para programas no forma parte de los pagos ad hoc examinados en los considerandos 37 a 45 de la Decisión impugnada.

230    En segundo lugar, la NOS discrepa de la apreciación de la Comisión, en los considerandos 129 y siguientes de la Decisión impugnada, según la cual los ingresos netos de las actividades no relacionadas con el cumplimiento de su misión de servicio público debían tenerse en cuenta para el cálculo del importe de las reservas en la medida en que no se habían respetado las disposiciones de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas (DO L 195, p. 35). A este respecto, la Comisión debería haber sometido la contabilidad de los organismos públicos de radiodifusión a un examen complementario sin tener en cuenta el importe de los ingresos de las actividades comerciales de los organismos públicos de radiodifusión.

231    Primeramente, alega que es erróneo considerar que los diversos organismos públicos de radiodifusión utilizaron métodos de cálculo divergentes en lo que atañe a los costes y beneficios relacionados con su misión de servicio público.

232    A continuación, la NOS aduce que los peritos contables de los organismos públicos de radiodifusión velan por el cálculo exacto de los costes y el Commissariat voor der Media (Comisión de medios de comunicación) vigila la utilización justificada de los créditos.

233    Además, afirma que la actividades de servicio público y las actividades comerciales son objeto de contabilidades separadas y de sistemas de gestión diferentes, conforme al Handboek Financiele Verantwoording (Guía de la responsabilidad financiera) y a las directrices del Commissariat voor der Media. A este respecto, la NOS sostiene que dicha Guía, recogida en la legislación neerlandesa, se aplica de manera imperativa a los organismos públicos de radiodifusión. Pues bien, los informes financieros elaborados por cada organismo público de radiodifusión indican los métodos contables utilizados para imputar los costes a las diferentes actividades que desarrollan.

234    A su juicio, por lo demás, la apreciación de la Comisión a este respecto vulnera el artículo 87 CE, apartado 1, en la medida en que los ingresos procedentes de actividades comerciales no constituyen fondos públicos.

235    Asimismo, la NOS alega, en respuesta a las afirmaciones de la Comisión, que el hecho de que la Directiva 80/723 haya sido objeto de transposición tardía por parte del Reino de los Países Bajos no se le puede reprochar a ella, en la medida en que los destinatarios de las Directivas son los Estados miembros. A su entender, dicha Directiva no impone, en cualquier caso, un método contable único. Aun suponiendo que la Directiva 80/723 no se hubiera transpuesto correctamente, la Comisión seguía estando obligada a realizar un examen en profundidad de los costes de los organismos públicos de radiodifusión.

236    Por último, según la NOS, la Comisión «amalgamó» erróneamente en la Decisión impugnada los pagos ad hoc y los demás pagos para constatar la existencia de una sobrecompensación, pese a que los pagos que no eran pagos ad hoc constituían ayudas existentes.

237    La Comisión rebate las alegaciones de la NOS a este respecto.

–       Apreciación del Tribunal

238    Por lo que se refiere a la primera alegación de la NOS, recogida en el apartado 229 supra, de la Decisión impugnada (véanse, en particular, los apartados 81 a 89 supra) resulta que, en primer lugar, los pagos ad hoc de los organismos públicos de radiodifusión generaron una compensación excesiva para éstos, que, por lo general, se trasladó a sus reservas, en segundo lugar, dichas reservas, en la cuantía que excedía del 10 % de su presupuesto anual, se transfirieron al PO por primera vez en 2005, y, en tercer lugar, esta transferencia produjo a su vez una sobrecompensación en lo que atañe al PO. En consecuencia, contrariamente a lo que alega la NOS, la Comisión estableció claramente en la Decisión impugnada un nexo entre la concesión de los pagos ad hoc a los organismos públicos de radiodifusión y la sobrecompensación de que gozó el PO debido a la transferencia a éste de las reservas de estas empresas vinculadas a dichos pagos.

239    Por lo demás, en la medida en que la NOS alega que la Comisión no acreditó que las reservas de los organismos públicos de radiodifusión transferidas al PO se hubieran constituido mediante pagos ad hoc y no mediante pagos anuales periódicos, ya se ha declarado en el apartado 188 supra que procede desestimar tal alegación por inoperante en la medida en que la procedencia de dichas reservas es irrelevante para la apreciación según la cual es la propia medida consistente en la transferencia de las reservas de los organismos públicos de radiodifusión al PO la que supone, respecto a este último, una ayuda nueva que se añade a una ayuda existente. Por tanto, la respuesta a la cuestión de si las reservas de los organismos públicos de radiodifusión estaban constituidas a partir de importes procedentes de ayudas nuevas o de ayudas existentes no afecta al hecho de que la Comisión acreditó que la propia transferencia de las reservas constituía para el PO una ayuda nueva.

240    Asimismo, la Comisión acreditó correctamente que las ayudas existentes ya habían compensado en exceso las necesidades del servicio público. Las partes demandantes no han aportado elementos que invaliden tal análisis. Por consiguiente, los importes destinados a la reserva correspondían necesariamente a una sobrecompensación. La posterior transferencia de tales reservas no modificó su naturaleza. En consecuencia, existe efectivamente un vínculo entre la financiación ad hoc mencionada y la sobrecompensación.

241    Por tanto, procede desestimar la primera alegación de la NOS.

242    Por lo que respecta a la segunda alegación de la NOS según la cual, en esencia, la Comisión cometió un error al tener en cuenta todos los ingresos netos de las actividades de la NOS para determinar la existencia de una sobrecompensación, es preciso señalar que la Comisión indicó, en los considerandos 127 a 131 de la Decisión impugnada, que esta elección se basaba, por un lado, en la circunstancia de que las cuentas de los organismos públicos de radiodifusión no permitían imputar correctamente los costes correspondientes a las actividades de servicio público y los correspondientes a las actividades comerciales. Según ella, esto es contrario a las disposiciones de la Directiva 80/723 aplicable en el presente caso y puesta en práctica por el Reino de los Países Bajos mediante la adopción, en 2001, de un Decreto especial que obliga a los organismos públicos de radiodifusión a llevar cuentas separadas para todas las actividades adyacentes y asociativas. Por otro lado, la Comisión señaló, en la Decisión impugnada, que todos los beneficios de los organismos públicos de radiodifusión, incluidos los procedentes de las actividades comerciales, debían utilizarse, en virtud de la Mediawert, para los fines de servicio público.

243    Sin apreciar la realidad y el impacto de una eventual aplicación incorrecta de la Directiva 80/723, como alega la Comisión, es preciso señalar que, según la legislación neerlandesa, todos los ingresos de los organismos públicos de radiodifusión, incluidos los procedentes de actividades comerciales, debían quedar afectados, por parte de dichos organismos, al cumplimiento de las misiones de servicio público. La NOS lo reconoce en sus escritos al afirmar que es imposible por definición que ella misma o los demás radiodifusores utilicen para otros objetivos los importes aún no gastados. Por tanto, estos ingresos debían tenerse en cuenta en el examen de una posible sobrecompensación.

244    Por tanto, la Comisión no cometió ningún error al tener en cuenta los ingresos netos de las actividades comerciales de los actores del sistema de radiodifusión pública neerlandés en el marco de su cálculo de la sobrecompensación de su misión de servicio público.

245    En estas circunstancias, procede desestimar por inoperantes las alegaciones de la NOS según las cuales su contabilidad se ajustaba a la legislación neerlandesa aplicable y estuvo controlada por peritos contables, la Autoridad de medios de comunicación garantizó el uso justificado de los recursos concedidos y la Directiva 80/723 no se incorporó al Reino de los Países Bajos hasta el año 2001.

246    Es preciso señalar asimismo que las partes demandantes declararon en la vista que no ponían en duda las cifras relativas al PO contenidas en el cuadro 4, en el considerando 152 de la Decisión impugnada. Dichas partes no han aportado ningún elemento que permita cuestionar el total de los costes netos de las actividades públicas, del resultado neto de las actividades comerciales, de la necesidad de financiación pública y de los pagos anuales, cifras a partir de las cuales la Comisión constató, sobre la base únicamente de los pagos anuales, una sobrecompensación, en lo que atañe al PO, por importe de 20,7 millones de euros, a la que se añadieron los pagos ad hoc cuya recuperación se exige.

247    Por consiguiente, procede asimismo desestimar la segunda alegación formulada por la NOS en el marco de su tercer motivo.

 Sobre la inclusión de los importes procedentes del FOR en el cálculo de la sobrecompensación relativa al PO, cuya recuperación se ordena, y sobre la falta de motivación a este respecto

–       Alegaciones de las partes

248    El Reino de los Países Bajos alega, en esencia, que la Comisión cometió un error manifiesto de apreciación e incumplió su obligación de motivación al considerar que la transferencia al PO de un importe de 33,870 millones de euros procedente del FOR formaba parte de la sobrecompensación, sin comprobar si el PO había utilizado, y de qué manera, dicho importe. Pues bien, a su entender, si la Comisión hubiera realizado ese examen, habría constatado que el PO, durante el período comprendido entre 1999 y 2005, gastó la totalidad de las cuantías procedentes del FOR que se le habían pagado, de modo que, en 2005, el PO ya no disponía de ninguna suma procedente del FOR que pudiera ser recuperada.

249    El Reino de los Países Bajos aduce que, contrariamente a lo que afirma la Comisión, ésta sabía, en la fecha de la Decisión impugnada, que el importe del FOR se habría agotado a finales de 2006, en la medida en que, en el escrito que dirigió a aquélla el 3 de febrero de 2006, la informó de que el FOR no contenía más que 8,8 millones a finales de 2005, y nada a finales de 2006. Además, la Comisión habría podido continuar su investigación durante seis meses para tener en cuenta todos los elementos pertinentes.

250    La NOS, por su parte, sostiene que, en la Decisión impugnada, la Comisión no invocó ninguna negligencia en la utilización de los fondos procedentes del FOR por un importe de 33,8 millones de euros recibidos por la NOS, siendo así que estas cantidades se gastaron, en particular, en actividades de inversión en los medios de comunicación digitales, de política de responsabilidad, de promoción por satélite y radio, y conforme a los protocolos de transferencia.

251    La Comisión rebate las alegaciones de las partes demandantes.

–       Apreciación del Tribunal

252    Por lo que respecta a la supuesta falta de motivación, es preciso señalar que los pagos procedentes del FOR se describen en la sección 2.3.3 de la Decisión impugnada, relativa a los pagos ad hoc, y son evaluados por la Comisión seguidamente con arreglo a las normas en materia de ayudas de Estado (véanse los apartados 83 a 85 supra).

253    Al término de dicho examen, la financiación procedente del FOR se menciona, en la Decisión impugnada, entre la financiación ad hoc que constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (considerando 105 de la Decisión impugnada), y más concretamente una ayuda de Estado nueva (considerando 111 de la Decisión impugnada).

254    Finalmente, en la Decisión impugnada, los pagos del FOR se tienen en cuenta en la apreciación de la proporcionalidad de la financiación pública y, en particular, en el cálculo de la compensación excesiva de la que se benefició el PO (véanse el cuadro 4 incluido en el considerando 152 de la Decisión impugnada y el considerando 154 de ésta).

255    Por tanto, la Comisión, en la Decisión impugnada, motivó conforme a la jurisprudencia (véase el apartado 80 supra), su razonamiento y sus conclusiones respecto a los pagos procedentes del FOR.

256    Por lo que se refiere a la afectación de los pagos del FOR, una vez que la Comisión acreditó en la Decisión impugnada la existencia de una compensación excesiva del PO respecto a su necesidad de financiación pública (véase el cuadro 4 incluido en el considerando 152 de la Decisión impugnada) a causa de los pagos ad hoc de que se trata, no estaba obligada a indagar qué uso hizo el PO de ella. En efecto, aun cuando los pagos procedentes del FOR se hubieran utilizado correctamente, no dejarían de contribuir a la compensación excesiva del PO respecto a su necesidad de financiación pública cuyo importe no se cuestiona.

257    En cuanto a la alegada afectación íntegra de la financiación procedente del FOR en 2006, según reiterada jurisprudencia invocada en el apartado 221 supra, la legalidad de una Decisión en materia de ayudas de Estado se debe examinar en función de la información de que disponía la Comisión en el momento en que la adoptó. Pues bien, la Decisión impugnada atañe al período comprendido entre 1994 y 2005, último año para el que la Comisión disponía de cifras definitivas (considerando 10 de la Decisión impugnada). Por tanto, en cualquier caso y a mayor abundamiento, ello justifica que la Comisión no tuviera en cuenta los datos del año 2006.

258    En consecuencia, la segunda parte del tercer motivo invocado por el Reino de los Países Bajos y la alegación de la NOS a este respecto formulada en el marco de su tercer motivo son infundadas.

 Sobre la omisión, en el cálculo del importe que había de ser recuperado en relación con la transferencia de reservas para programas, del margen de tolerancia del 10 % autorizado por la Comisión

–       Alegaciones de las partes

259    El Reino de los Países Bajos alega, en esencia, que, conforme a su práctica decisoria y a la Comunicación sobre la radiodifusión, que vincula a la Comisión, ésta debería haber aplicado un margen de tolerancia del 10 % a la transferencia al PO de los excedentes de las reservas para programas, en vez de tomar en consideración la totalidad de los importes dirigidos a la reserva.

260    El Reino de los Países Bajos afirma haber informado a la Comisión de esta cuestión a su debido tiempo, es decir, en su correspondencia de 1 de septiembre de 2005. Subraya que, si el legislador neerlandés hubiera autorizado, para determinadas asociaciones de radiodifusores públicos, la constitución de reservas no de un 5 %, sino del 10 %, el importe transferido al PO habría sido inferior.

261    En respuesta a la afirmación de la Comisión según la cual las autoridades neerlandesas sabían que ésta autorizaba un margen de tolerancia del 10 % del importe de las reservas, el Reino de los Países Bajos indica que, si bien la Decisión 2005/217/CE de la Comisión, de 19 de mayo de 2004, sobre las medidas de Dinamarca a favor de TV2/Danmark (DO 2006, L 85, p. 1), reconoce el principio según el cual las reservas pueden mantenerse y trasladarse de un año a otro, no menciona ningún porcentaje concreto. Además, la Decisión 2005/842 se adoptó después de la transferencia al PO.

262    El Reino de los Países Bajos señala, asimismo, que la transferencia de una parte de las reservas superior al margen del 10 % impuesto por la Comisión fue establecida por el PO con arreglo al artículo 109a, apartado 1, de la Mediawet y no mediante una decisión de las autoridades neerlandesas.

263    La Comisión rebate las alegaciones del Reino de los Países Bajos.

–       Apreciación del Tribunal

264    En la medida en que el Reino de los Países Bajos reprocha a la Comisión haber tenido en cuenta el importe total de la transferencia de reservas al PO y no haber tomado en consideración el margen de tolerancia del 10 % admitido por ella respecto a las reservas de los radiodifusores, es preciso señalar que, tal como lo reconoce en sus escritos y se desprende claramente de la Decisión impugnada (véanse, en particular, los considerandos 49, 146 y 149), la Comisión tuvo en cuenta el importe transferido al PO por los organismos públicos de radiodifusión con arreglo a la legislación neerlandesa. Por tanto, el Reino de los Países Bajos parece reprochar a la Comisión no haber aplicado un porcentaje del 10 % que el propio PO no utilizó, pese a que tanto éste como las autoridades neerlandesas conocían ese límite.

265    En cualquier caso y, por tanto, con independencia de la fecha de entrada en vigor de la Decisión 2005/842, esa transferencia de reservas al PO alcanzó un importe, que nadie pone en duda, de 42,457 millones de euros y, según la Comisión, forma parte, en esa misma cantidad, de la sobrecompensación de que gozó el PO. La Comisión efectuó acertadamente el análisis de la sobrecompensación recibida por el PO sobre la base de los datos disponibles. No cabe reprocharle no haber calculado la compensación excesiva recibida por el PO teniendo en cuenta el hecho de que, sobre la base del margen de tolerancia del 10 % que, tal como ella admite, habría podido aplicarse a las reservas de los organismos públicos de radiodifusión, la sobrecompensación habría podido ser menor. No correspondía a la Comisión tener en cuenta el margen de tolerancia del 10 % de las reservas que hubieran podido conservar eventualmente los radiodifusores, cuando no las conservaron, de modo que la sobrecompensación recibida por el PO fue más elevada.

266    Con carácter subsidiario, es preciso subrayar que de los considerandos 147 a 149 de la Decisión impugnada se desprende que el principio del traslado de un determinado porcentaje de sobrecompensación anual al año siguiente, tal como lo admite la Comisión, se aplica, en condiciones precisas, dentro del presupuesto de cada radiodifusor público de un año a otro, para hacer frente a las fluctuaciones de los costes de la radiodifusión pública. Sería contrario a su finalidad considerar esta tolerancia como una norma general que deba aplicarse en el supuesto de una transferencia de dichas reservas de los organismos públicos de radiodifusión a otro organismo. Tal como se desprende del considerando 113 de la Decisión 2005/217 y como confirma la Decisión 2005/842, esta norma no tiene por objeto eximir al Estado miembro de su obligación de restitución de forma permanente. Según el artículo 6, párrafo segundo, de esta última Decisión, cuando no supere el 10 % del importe de la compensación anual, la compensación excesiva podrá trasladarse al período siguiente y descontarse del importe de la compensación correspondiente a dicho período. Además, en su demanda, el Reino de los Países Bajos señala que, hasta ese límite del 10 %, las reservas pueden conservarse y trasladarse al año siguiente. Esta situación no corresponde al presente caso, puesto que el importe de que se trata no se trasladó, precisamente, sino que se transfirió a otro órgano.

267    Procede, en consecuencia, desestimar por infundada la tercera parte del tercer motivo invocado por el Reino de los Países Bajos.

268    Dado que no se ha considerado fundado ninguno de los motivos invocados por las partes demandantes, procede desestimar en su totalidad el recurso del Reino de los Países Bajos en el asunto T‑231/06 y el recurso de la NOS en el asunto T‑237/06.

 Costas

269    A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de las partes demandantes, procede condenarlas en costas conforme a lo solicitado por la Comisión.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera ampliada)

decide:

1)      Desestimar los recursos.

2)      Condenar en costas al Reino de los Países Bajos en el asunto T‑231/06.

3)      Condenar en costas a la Nederlandse Omroep Stichting (NOS) en el asunto T‑237/06.

Dehousse

Wiszniewska‑Białecka

Jürimäe

Dittrich

Soldevila Fragoso

Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 16 de diciembre de 2010.

Firmas

Índice

Marco jurídico

Antecedentes del litigio

Procedimiento y pretensiones de las partes

Fundamentos de Derecho

Sobre la vulneración del derecho de defensa y del artículo 88 CE, apartado 2

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Sobre la calificación errónea de los pagos ad hoc como ayudas de Estado

Sobre la calificación errónea como fondo estatal de los ingresos del CoBo procedentes de los derechos de autor

– Alegaciones de las partes

– Apreciación del Tribunal

Sobre la carencia de condición de empresa de la NOS en sus funciones de PO

– Alegaciones de las partes

– Apreciación del Tribunal

Sobre la inexistencia de un falseamiento de la competencia y sobre la falta de motivación a este respecto

– Alegaciones de las partes

– Apreciación del Tribunal

Sobre la interpretación y la aplicación erróneas de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, y la insuficiente motivación de la Decisión impugnada a este respecto

– Alegaciones de las partes

– Apreciación del Tribunal

Sobre la calificación errónea como ayuda nueva de la financiación ad hoc y la falta de motivación a este respecto

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Sobre la aplicación errónea del artículo 86 CE, apartado 2, y los errores cometidos en el cálculo de la supuesta sobrecompensación, y sobre la falta de motivación a este respecto

Sobre la vulneración del artículo 86 CE, apartado 2, respecto a la apreciación de la proporcionalidad

– Alegaciones de las partes

– Apreciación del Tribunal

Sobre la inexistencia de un vínculo entre los pagos ad hoc y el supuesto exceso de compensación, así como sobre los costes que han de tenerse en cuenta en el cálculo de éste

– Alegaciones de las partes

– Apreciación del Tribunal

Sobre la inclusión de los importes procedentes del FOR en el cálculo de la sobrecompensación relativa al PO, cuya recuperación se ordena, y sobre la falta de motivación a este respecto

– Alegaciones de las partes

– Apreciación del Tribunal

Sobre la omisión, en el cálculo del importe que había de ser recuperado en relación con la transferencia de reservas para programas, del margen de tolerancia del 10 % autorizado por la Comisión

– Alegaciones de las partes

– Apreciación del Tribunal

Costas

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* Lengua de procedimiento: neerlandés.