1.

Στην υπό κρίση υπόθεση –καθώς και σε άλλες τρεις παράλληλες διαδικασίες ( 2 )– το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης καλείται να κρίνει υπό ποιες περιστάσεις ο δικαιούχος τόκων κατά την έννοια του αστικού δικαίου πρέπει να θεωρείται και ως δικαιούχος κατά την έννοια της οδηγίας περί τόκων και δικαιωμάτων ( 3 ). Συναφώς, επιβάλλεται να διευκρινισθεί αν η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης πρέπει να στηρίζεται και στα σχόλια του ΟΟΣΑ επί του υποδείγματος φορολογικής συμβάσεώς του, ιδίως εάν αυτά έχουν αναδιατυπωθεί μετά την έκδοση της οδηγίας. Επιπλέον, τίθεται ζήτημα σχετικά με τον ορισμό και τη δυνατότητα άμεσης εφαρμογής της απαγορεύσεως των καταχρήσεων που προβλέπει το δίκαιο της Ένωσης.

2.

Τα ζητήματα αυτά ανάγονται σε δανική φορολογική διαφορά, στο πλαίσιο της οποίας η φορολογική αρχή εκτιμά ότι η αποφυγή φορολογήσεως στην πηγή στη Δανία διά της μεσολαβήσεως «ελεγχόμενης» εταιρίας εγκατεστημένης σε κράτος εκτός της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι καταχρηστική. Συγκεκριμένα, κατ’ αυτόν τον τρόπο αποκλείεται καταρχήν η οριστική φορολογική επιβάρυνση στην πηγή στο πλαίσιο συγκεκριμένης επιχειρηματικής διαρθρώσεως, ακόμη και όταν οι τόκοι καταλήγουν, εν τέλει, σε εταιρία επενδύσεως κεφαλαίων σε τρίτο κράτος. Στην περίπτωση αυτή, μάλιστα, εάν το τρίτο κράτος δεν διαβιβάζει στα κράτη εγκαταστάσεως των επενδυτών των εταιριών επενδύσεως κεφαλαίων πληροφορίες σχετικά με τους τόκους που καταβάλλονται σε αυτούς, τα εισοδήματα των επενδυτών ενδέχεται να μη φορολογηθούν.

3.

Όλα τα ανωτέρω ζητήματα αφορούν, εν τέλει, τη θεμελιώδη αντίθεση στο πλαίσιο της φορολογικής νομοθεσίας μεταξύ της ελευθερίας διευθετήσεων που παρέχει το αστικό δίκαιο στους φορολογούμενους και της ανάγκης αποκλεισμού ορισμένων διευθετήσεων οι οποίες είναι μεν έγκυρες από απόψεως αστικού δικαίου, αλλά υπό συγκεκριμένες συνθήκες είναι καταχρηστικές. Μολονότι το ζήτημα αυτό υφίσταται από τότε που διαμορφώθηκε το σύγχρονο φορολογικό δίκαιο, η οριοθέτηση μεταξύ επιτρεπόμενης και απαγορευόμενης μειώσεως του φόρου εξακολουθεί να είναι δυσχερής. Ο οδηγός αυτοκινήτου ο οποίος πωλεί το όχημά του λόγω του κόστους που προκύπτει κατόπιν αυξήσεως του φόρου επί των αυτοκινήτων, ασφαλώς επιδιώκει να αποφύγει τον εν λόγο φόρο. Τούτο όμως δεν μπορεί να εκληφθεί ως καταστρατήγηση του νόμου, ακόμη και αν το μοναδικό κίνητρο είναι η μη καταβολή του φόρου.

4.

Λαμβανομένου υπόψη του πολιτικού κλίματος που έχει διαμορφωθεί κατά των φορολογικών πρακτικών ορισμένων ομίλων παγκόσμιας εμβέλειας, η απαιτούμενη, εν προκειμένω, οριοθέτηση δεν είναι ευχερής για το Δικαστήριο, αν γίνει δεκτό ότι δεν πρέπει κάθε συμπεριφορά των ιδιωτών που οδηγεί σε μείωση φόρου να κρίνεται, άνευ ετέρου, ως καταχρηστική.

5.

Από απόψεως δικαίου της Ένωσης, το νομικό πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως συνιστούν η οδηγία 2003/49 και τα άρθρα 43 ΕΚ, 48 ΕΚ και 56 ΕΚ (νυν άρθρα 49 ΣΛΕΕ, 54 ΣΛΕΕ και 63 ΣΛΕΕ).

6.

Η οδηγία 2003/49 ορίζει στις αιτιολογικές σκέψεις 1 έως 6 τα εξής:

7.

Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 2003/49 προβλέπει τα εξής:

«Οι πληρωμές τόκων ή δικαιωμάτων που ανακύπτουν σε ένα κράτος μέλος απαλλάσσονται από ενδεχόμενους φόρους επ’ αυτών στο εν λόγω κράτος (είτε παρακρατούνται είτε εισπράττονται κατόπιν βεβαιώσεως) εφόσον ο δικαιούχος των τόκων ή των δικαιωμάτων είναι εταιρεία άλλου κράτους μέλους ή μόνιμη εγκατάσταση εταιρείας κράτους μέλους ευρισκόμενη σε άλλο κράτος μέλος.»

8.

Το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2003/49 ορίζει, επίσης, τα ακόλουθα:

«Εταιρεία ενός κράτους μέλους λογίζεται ως δικαιούχος τόκων ή δικαιωμάτων μόνον εφόσον δέχεται τις πληρωμές για δικό της λογαριασμό και όχι με την ιδιότητα του αντιπροσώπου, όπως του καταπιστευτικού διαχειριστή ή του εξουσιοδοτημένου υπογράφοντα εξ ονόματος άλλου προσώπου.»

9.

Το άρθρο 1, παράγραφος 7, της οδηγίας 2003/49 έχει ως εξής:

«Το παρόν άρθρο εφαρμόζεται μόνον εφόσον η εταιρεία που είναι πληρωτής τόκων ή δικαιωμάτων, ή η εταιρεία μόνιμη εγκατάσταση της οποίας λογίζεται ως πληρωτής, είναι συνδεδεμένη εταιρεία της εταιρείας που είναι δικαιούχος των εν λόγω πληρωμών ή της οποίας η μόνιμη εγκατάσταση λογίζεται ως δικαιούχος των εν λόγω τόκων ή δικαιωμάτων.»

10.

Το άρθρο 5 της οδηγίας 2003/49, επιγραφόμενο «Απάτη και κατάχρηση», περιέχει την ακόλουθη διάταξη:

«1.   Η παρούσα οδηγία δεν αποκλείει την εφαρμογή εσωτερικών ή βασιζομένων σε συμφωνίες διατάξεων που απαιτούνται για την πρόληψη της απάτης και των καταχρήσεων.

2.   Τα κράτη μέλη μπορούν, σε περιπτώσεις συναλλαγών που έχουν ως κύριο κίνητρο, ή ως ένα από τα κύρια κίνητρα, τη φοροδιαφυγή ή τη φοροαποφυγή ή την κατάχρηση, να άρουν το ευεργέτημα της παρούσας οδηγίας ή να αρνηθούν την εφαρμογή της.»

11.

Η μεταξύ Δανίας και Λουξεμβούργου σύμβαση της 17ης Νοεμβρίου 1980 για την αποφυγή της διπλής φορολογίας (στο εξής: σύμβαση για την αποφυγή της διπλής φορολογίας) προβλέπει, στο άρθρο 11, παράγραφος 1, τα ακόλουθα σχετικά με την κατανομή της εξουσίας φορολογήσεως των τόκων:

«1.   Οι τόκοι που προέρχονται από συμβαλλόμενο κράτος και καταβάλλονται σε πρόσωπο που είναι κάτοικος του έτερου συμβαλλόμενου κράτους φορολογούνται μόνον στο έτερο αυτό κράτος εφόσον το πρόσωπο αυτό είναι ο δικαιούχος των τόκων.»

12.

Βάσει της εν λόγω διατάξεως, το κράτος στο οποίο ανακύπτουν οι τόκοι, εν προκειμένω η Δανία, δεν δύναται να φορολογήσει τους τόκους που καταβάλλονται σε πρόσωπο που είναι κάτοικος Λουξεμβούργου, αν το εν λόγω πρόσωπο είναι ο «δικαιούχος» των τόκων. Η έννοια «δικαιούχος» δεν ορίζεται περαιτέρω στη σύμβαση για την αποφυγή της διπλής φορολογίας.

13.

Όπως αναφέρει το αιτούν δικαστήριο, το ισχύον κατά τα επίδικα έτη νομικό καθεστώς στη Δανία έχει ως εξής.

14.

Ο νόμος περί φορολογήσεως ανωνύμων εταιριών (στο εξής: νόμος περί φόρου εισοδήματος νομικών προσώπων ( 4 )) περιέχει στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο d, τους κανόνες που διέπουν την περιορισμένη φορολογική υποχρέωση των αλλοδαπών εταιριών όσον αφορά τους πιστωθέντες ή καταβληθέντες τόκους από δανικές εταιρίες:

«Άρθρο 2 Υποκείμενοι στον φόρο, βάσει του παρόντος νόμου, είναι και οι εταιρίες, οι ενώσεις κ.λπ., κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, οι οποίες έχουν την έδρα τους στην αλλοδαπή, εφόσον […]

15.

Επομένως, η περιορισμένη φορολογική υποχρέωση κατά το έτος 2007 δεν κάλυπτε τους καταβληθέντες σε μητρική εταιρία τόκους επί των οποίων δεν επιβάλλεται ή επιβάλλεται μόνον μειωμένος φόρος βάσει της οδηγίας 2003/49 ή συμβάσεως αποφυγής διπλής φορολογίας.

16.

Αντιθέτως, αν βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο d, του νόμου περί φόρου εισοδήματος νομικών προσώπων, συντρέχει περίπτωση περιορισμένης φορολογικής υποχρεώσεως επί του εισοδήματος από τόκους από τη Δανία, κατά το άρθρο 65 D του δανικού νόμου περί του φόρου στην πηγή ( 5 ), ο πληρωτής του τόκου υποχρεούται να παρακρατήσει τον φόρο στην πηγή («φόρο επί των τόκων»).

17.

Ο συντελεστής για τα φορολογικά έτη 2006 και 2007 ήταν 30 % και για το φορολογικό έτος 2008 ήταν 25 %. Σε περίπτωση καθυστερημένης πληρωμής φόρου παρακρατηθέντος στην πηγή (όταν υφίσταται περιορισμένη φορολογική υποχρέωση) επιβάλλεται τόκος στην απαίτηση για την καταβολή του φόρου (άρθρο 66 Β του νόμου περί του φόρου στην πηγή). Η υποχρέωση καταβολής τόκων υπερημερίας βαρύνει το πρόσωπο που υποχρεούται να παρακρατήσει τον φόρο στην πηγή.

18.

Κατά τα έτη 2006 έως 2008 δεν υπήρχε στη Δανία γενική νομοθετική πρόβλεψη για την αποτροπή των καταχρήσεων. Στη νομολογία όμως αναπτύχθηκε η λεγόμενη «θεωρία της πραγματικότητας», κατά την οποία η φορολόγηση πραγματοποιείται βάσει συγκεκριμένης εκτιμήσεως της πραγματικής καταστάσεως. Τούτο σημαίνει, μεταξύ άλλων, ότι πλασματικές και τεχνητές φορολογικές διευθετήσεις μπορεί να μη ληφθούν υπόψη υπό συγκεκριμένες συνθήκες και ότι, αντ’ αυτού, η φορολόγηση στηρίζεται στην πραγματική κατάσταση («substance-over-form», προσέγγιση βάσει της οποίας η ουσία υπερισχύει του τύπου). Οι διάδικοι της κύριας δίκης συμφωνούν ότι η εν λόγω θεωρία δεν παρέχει κανένα έρεισμα για να μη ληφθούν υπόψη οι συναλλαγές που πραγματοποιήθηκαν στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως.

19.

Περαιτέρω, στο πλαίσιο της δανικής νομολογίας έχει αναπτυχθεί η λεγόμενη αρχή του «πραγματικού λήπτη του εισοδήματος». Κατά την εν λόγω αρχή, η οποία στηρίζεται στη βασική διάταξη περί της φορολογίας εισοδήματος στο άρθρο 4 του δανικού φορολογικού κώδικα (statsskatteloven), οι φορολογικές αρχές δεν υποχρεούνται να δέχονται επίπλαστο διαχωρισμό μεταξύ της οικονομικής δραστηριότητας από την οποία προέκυψε το εισόδημα και του καταλογισμού του εξ αυτής εισοδήματος. Επομένως, πρέπει να προσδιοριστεί το πρόσωπο –ανεξαρτήτως της μορφής υπό την οποία αυτό εμφανίζεται– που πραγματικά εισέπραξε συγκεκριμένο εισόδημα και, κατά συνέπεια, υπέχει φορολογική υποχρέωση. Το ζήτημα, λοιπόν, είναι σε ποιον πρέπει να καταλογιστεί το εισόδημα κατά το φορολογικό δίκαιο. Συνεπώς, ο «πραγματικός λήπτης του εισοδήματος» θα είναι ο υποκείμενος στον φόρο επί του επίμαχου εισοδήματος.

20.

Ορισμένες εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων, εδρεύουσες σε τρίτο κράτος, σύστησαν διάφορες εταιρίες στο Λουξεμβούργο και στη Δανία με σκοπό την απόκτηση της T Danmark (η οποία είναι σημαντικός Δανός πάροχος συγκεκριμένων υπηρεσιών). Μία από τις συσταθείσες εταιρίες ήταν η N Danmark 1 (με έδρα στη Δανία), ήτοι η προσφεύγουσα της κύριας δίκης (πλέον ως N Luxembourg 1).

21.

Η απόκτηση της T Danmark χρηματοδοτήθηκε, μεταξύ άλλων, μέσω δανεισμού κεφαλαίων από τις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων ( 6 ) προς την N Danmark 1. Τα δάνεια αυτά συνίσταντο σε συγκεκριμένο είδος εταιρικών ομολόγων, τα λεγόμενα Preferred Equity Certificates (Προνομιακά Επενδυτικά Ομόλογα, στο εξής: PEC), εκδόσεως της N Danmark 1. Γενικώς, τα PEC αποτελούν χρηματοπιστωτικό μέσο παρόμοιο, σε γενικές γραμμές, με έντοκο εταιρικό ομόλογο. Ως εκ τούτου, οι αγοραστές των PEC καθίστανται δανειστές των εκδοτών των PEC. Οι τόκοι από τα PEC καταβλήθηκαν/πιστώθηκαν στις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων κατά τη χρονική περίοδο από την έκδοση, στις 21 Δεκεμβρίου 2005, έως το καλοκαίρι του 2008. Η N Danmark 1, με τα κεφάλαια που δανείστηκε κατ’ αυτόν τον τρόπο από τις εγκατεστημένες σε τρίτο κράτος εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων, απέκτησε, εν τέλει, περίπου το 80 % του μετοχικού κεφαλαίου της T Danmark.

22.

Εν συνεχεία, (τον Απρίλιο του 2006) οι αρχικώς συσταθείσες λουξεμβουργιανές εταιρίες σύστησαν τη C Luxembourg (με έδρα στο Λουξεμβούργο). Την άνοιξη του 2006 πραγματοποιήθηκε ανταλλαγή μετοχών έχουσα ως αποτέλεσμα τη μεταβίβαση όλων των μετοχών της N Danmark 1 στη C Luxembourg, η οποία στο εξής κατέστη η μόνη μητρική εταιρία της δανικής εταιρίας. Η A Luxembourg Holding (θυγατρική των εταιριών επενδύσεως κεφαλαίων), η οποία εδρεύει επίσης στο Λουξεμβούργο, κατέστη, την άνοιξη του 2006, έμμεση και, κατά τα τέλη του 2007, άμεση ιδιοκτήτρια της C Luxembourg.

23.

Τον Απρίλιο του 2006 τα PEC μεταβιβάσθηκαν, αρχικώς, από τις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων στην A Luxembourg Holding η οποία τα μεταβίβασε αυθημερόν στη C Luxembourg (τη μητρική εταιρία της N Danmark 1). Αυτή κατέστη, συνεπώς, ο πιστωτής των PEC.

24.

Οι καταβολές σε σχέση με τη μεταβίβαση των PEC πραγματοποιήθηκαν με την εκάστοτε σύναψη έντοκου δανείου αντίστοιχου ύψους. Η C Luxembourg και η A Luxembourg Holding έχουν αμφότερες πλήρη φορολογική υποχρέωση στο Λουξεμβούργο. Οι τόκοι από τα PEC καταβάλλονται από την N Danmark 1 στη C Luxembourg η οποία, με τις εν λόγω πληρωμές τόκων, εκπληρώνει τη δική της υποχρέωση καταβολής τόκων έναντι της A Luxembourg Holding η οποία, με τη σειρά της, εκπληρώνει την υποχρέωσή της καταβολής τόκων έναντι των εταιριών επενδύσεως κεφαλαίων.

25.

Κατά την περίοδο από το 2006 έως το καλοκαίρι του 2008 το επιτόκιο υπολογισμού των τόκων που όφειλε η N Danmark 1 στη C Luxembourg ήταν 10 %, ενώ το επιτόκιο για τους τόκους που κατέβαλλε η C Luxembourg προς την A Luxemburg Holding ανερχόταν στο 9,96875 %. Ομοίως, η A Luxembourg Holding όφειλε στις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων τόκους βάσει επιτοκίου 9,96875 %. Το καθεστώς αυτό μεταβλήθηκε στις 9 Ιουλίου 2008. Το επιτόκιο για τους τόκους που καταβάλλονταν από τη C Luxembourg ορίσθηκε πλέον στο 10 % (ίδιο με το επιτόκιο των τόκων που αυτή εισέπραττε από την Ν Danmark 1), ενώ το επιτόκιο των τόκων που όφειλε η A Luxembourg Holding στις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων διατηρήθηκε στο 9,96875 %.

26.

Κατά την περίοδο από το 2006 έως το 2008, η C Luxembourg και η A Luxembourg Holding πραγματοποίησαν λοιπές λειτουργικές δαπάνες (δηλαδή, πλην των δαπανών για τόκους) οι οποίες ανέρχονταν ετησίως σε εξαψήφια χρηματικά ποσά. Οι εν λόγω δαπάνες αφορούσαν, μεταξύ άλλων, μισθοδοσία, μισθώματα, έξοδα γραφείου και έξοδα για εξωτερικούς συμβούλους. Κατά τα έτη 2007 και 2008, αμφότερες οι εταιρίες απασχολούσαν κατά μέσο όρο έναν έως δύο υπαλλήλους μερικής απασχολήσεως. Η C Luxembourg και η A Luxembourg Holding είχαν την καταχωρισμένη έδρα τους στην ίδια διεύθυνση. Η διεύθυνση αυτή χρησιμοποιείται επίσης από εταιρίες που συνδέονται άμεσα με μία από τις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων.

27.

Οι εταιρίες δεν έλαβαν επιπλέον ρευστότητα, πέραν των μεμονωμένων ποσών που έλαβαν από την N Danmark 1 στις 6 Δεκεμβρίου 2006 σχετικά με την καταβολή τόκων και την εξόφληση κεφαλαίου. Το μοναδικό περιουσιακό στοιχείο της C Luxembourg, πέραν των μετοχών της N Danmark 1, είναι η απαίτηση από τα PEC που εξέδωσε η ίδια εταιρία.

28.

Καμία από τις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων δεν έχει την έδρα της σε κράτος μέλος της Ένωσης ή σε κράτος με το οποίο η Δανία έχει συνάψει σύμβαση για την αποφυγή της διπλής φορολογίας. Οι εταιρίες αυτές θεωρούνται φορολογικώς διαφανείς ( 7 ) εταιρίες, σύμφωνα με όσα προέβαλε η προσφεύγουσα της κύριας δίκης κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση. Η N Danmark 1 ανέφερε ότι η πολύ μεγάλη πλειονότητα των τελικών επενδυτών που βρίσκονται πίσω από τις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων είναι εγκατεστημένοι σε χώρες με τις οποίες η Δανία έχει συνάψει αντίστοιχες συμβάσεις για την αποφυγή της διπλής φορολογίας.

29.

Το 2011 η SKAT (δανική φορολογική αρχή) εξέδωσε πράξη με την οποία επέβαλε στην προσφεύγουσα της κύριας δίκης (κατά τον χρόνο εκείνο N Danmark 1 και πλέον N Luxembourg 1) φόρο παρακρατούμενο στην πηγή συνολικού ύψους 925764961 δανικών κορώνων (DKK) για τα φορολογικά έτη 2006 έως 2008. Η SKAT εκτίμησε ότι οι δύο λουξεμβουργιανές εταιρίες (η C Luxembourg και η A Luxembourg Holding) δεν ήταν οι «δικαιούχοι» των τόκων, αλλά λειτουργούσαν απλώς ως εταιρίες-οχήματα. Οι τόκοι διοχετεύονταν από τον δανικό κλάδο του ομίλου μέσω των δύο λουξεμβουργιανών εταιριών περαιτέρω προς τις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων. Κατά συνέπεια, η SKAT έκρινε ότι έπρεπε να παρακρατηθεί φόρος στην πηγή για τους καταβληθέντες και πιστωθέντες τόκους. Εφόσον αυτό δεν συνέβη, η προσφεύγουσα της κύριας δίκης ευθυνόταν για τον φόρο που δεν παρακρατήθηκε στην πηγή.

30.

Η N Luxembourg 1 προσέβαλε την πράξη της SKAT ενώπιον της Landsskatteret (ανώτατης εθνικής φορολογικής επιτροπής, Δανία). Επειδή η Landsskatteret (ανώτατη εθνική φορολογική επιτροπή) δεν αποφάνθηκε εντός εξαμήνου επί της ενστάσεως που υποβλήθηκε ενώπιόν της, η N Luxembourg 1 προσέφυγε απευθείας ενώπιον του Østre Landsret (εφετείου της ανατολικής περιφέρειας, Δανία).

31.

Το Østre Landsret (εφετείο της ανατολικής περιφέρειας) εξέδωσε, πλέον, διάταξη προκειμένου να κινηθεί η διαδικασία εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως.

32.

Το Østre Landsret (εφετείο της ανατολικής περιφέρειας) υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

33.

Με διάταξη της 13ης Ιουλίου 2016 αποφασίστηκε η συνεκδίκαση των υποθέσεων C‑115/16, C‑118/16 και C‑119/16. Επί των προδικαστικών ερωτημάτων κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο των συνεκδικαζόμενων υποθέσεων, η N Luxembourg 1, η X Denmark A/S, η C Danmark I, το Βασίλειο της Δανίας, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, το Βασίλειο της Σουηδίας, η Ιταλική Δημοκρατία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 10ης Οκτωβρίου 2017 –η οποία αφορούσε και τις υποθέσεις C‑116/16, C‑117/16 και C‑299/16– συμμετείχαν η N Luxembourg 1, η X Denmark A/S, η C Danmark I, το Βασίλειο της Δανίας, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.

34.

Με τα προδικαστικά ερωτήματα 1 έως 1.4, τα οποία πρέπει να συνεξεταστούν, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινισθεί ο τρόπος κατά τον οποίο πρέπει να ερμηνεύεται η έννοια του δικαιούχου στο άρθρο 1, παράγραφος 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2003/49. Συναφώς, επιβάλλεται να αποσαφηνισθεί η έννοια του δικαιούχου κατά την οδηγία 2003/49 (υπό 1) και, ακολούθως, να διερευνηθεί πώς επηρεάζουν την ερμηνεία της εν λόγω έννοιας το υπόδειγμα φορολογικής συμβάσεως του ΟΟΣΑ (στο εξής: υπόδειγμα ΟΟΣΑ) και τα σχόλιά του (τα λεγόμενα σχόλια ΟΟΣΑ) (υπό 2)

35.

Η οδηγία 2003/49 έχει ως σκοπό την εξασφάλιση ίσης φορολογικής μεταχειρίσεως εθνικών και διασυνοριακών συναλλαγών μεταξύ συνδεδεμένων επιχειρήσεων.

36.

Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 2003/49 αποβλέπει, λαμβανομένων υπόψη των αιτιολογικών σκέψεων 2 έως 4 της εν λόγω οδηγίας, στην εξάλειψη της κατά νόμον διπλής φορολογήσεως των διασυνοριακών καταβολών τόκων, απαγορεύοντας την επιβολή φόρου επί των τόκων σε βάρος του δικαιούχου των τόκων στο κράτος στο οποίο αυτοί ανακύπτουν. Η προαναφερθείσα διάταξη αφορά, επομένως, αποκλειστικώς τη φορολογική κατάσταση του πιστωτή των τόκων ( 8 ).

37.

Πιστωτής των τόκων είναι εκείνος στον οποίο ανήκει, ιδίω ονόματι, η αξίωση επί των τόκων με βάση το αστικό δίκαιο. Συναφώς, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι δικαιούχος κατά την έννοια της οδηγίας 2003/49 είναι, καταρχήν, όποιος έχει δικαίωμα, βάσει του αστικού δικαίου, να απαιτήσει την καταβολή τόκων ( 9 ).

38.

Τούτο επιβεβαιώνει και το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2003/49. Το άρθρο αυτό αποκλείει να θεωρηθεί ως δικαιούχος ο αντιπρόσωπος, ο καταπιστευτικός διαχειριστής ή το εξουσιοδοτημένο πρόσωπο. Τα πρόσωπα αυτά που αναφέρονται στο εν λόγω άρθρο είτε δεν προβάλλουν δικαίωμα ιδίω ονόματι (όπως ο εκπρόσωπος ή το εξουσιοδοτημένο πρόσωπο) είτε ενεργούν μεν ιδίω ονόματι, αλλά όχι για δικό τους λογαριασμό (όπως ο καταπιστευτικός διαχειριστής). Εντεύθεν μπορεί να συναχθεί, εξ αντιδιαστολής, το συμπέρασμα ότι σε περιπτώσεις κατά τις οποίες ο λήπτης των τόκων εισπράττει τους τόκους ιδίω ονόματι και για λογαριασμό του (δηλαδή προς όφελός του), αυτός είναι και ο δικαιούχος.

39.

Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι τα PEC περιήλθαν στη C Luxembourg. Επομένως, η C Luxembourg εισπράττει ιδίω ονόματι τους τόκους. Το κρίσιμο ζήτημα, συνεπώς, είναι αν εισπράττει τους τόκους αυτούς για ίδιο λογαριασμό ή για λογαριασμό τρίτων. Ένα πρόσωπο ενεργεί για ίδιο λογαριασμό, όταν μπορεί να αποφασίσει μόνο του για τη χρησιμοποίηση των τόκων και φέρει επίσης μόνο του τον κίνδυνο τυχόν ζημίας. Αντιθέτως, για λογαριασμό τρίτου ενεργεί όποιος συνδέεται με τον τρίτο κατά τέτοιον τρόπο, ώστε ο εν λόγω τρίτος φέρει, εν τέλει, τον κίνδυνο της ζημίας (εν προκειμένω, τον κίνδυνο απώλειας των τόκων).

40.

Όπως προκύπτει από το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2003/49, ο δικαιούχος κατά το αστικό δίκαιο δεν θα ήταν δικαιούχος κατά την έννοια της οδηγίας εάν ενεργούσε απλώς ως καταπιστευτικός διαχειριστής.

41.

Το ενδεχόμενο εμφανούς καταπιστευτικής διαχειρίσεως εκ μέρους της C Luxembourg προς όφελος της A Luxembourg Holding ή των εταιριών επενδύσεως κεφαλαίων αποκλείεται. Σε έναν καταπιστευτικό διαχειριστή μεταβιβάζονται μεν περιουσιακά δικαιώματα, αλλά αυτός μπορεί να τα χρησιμοποιήσει μόνο κατά τους όρους της σχετικής συμφωνίας καταπιστευτικής διαχειρίσεως. Αυτή η συμφωνία συνεπάγεται ότι η νομική εξουσία του καταπιστευτικού διαχειριστή στο πλαίσιο της εξωτερικής του σχέσης προς τους τρίτους υπερβαίνει την καταπιστευτική νομική του δέσμευση που διέπει την εσωτερική σχέση με τον εντολέα του. Ακριβώς αυτή η ιδιαίτερη δέσμευση έχει ως αποτέλεσμα ότι ο καταπιστευτικός διαχειριστής ενεργεί μεν ιδίω ονόματι, αλλά όμως όχι για δικό του λογαριασμό. Τέτοια δέσμευση δεν προκύπτει να υφίσταται εν προκειμένω.

42.

Το αν στην εξεταζόμενη περίπτωση υφίσταται ενδεχομένως, από οικονομική σκοπιά, ένα είδος συγκεκαλυμμένης καταπιστευτικής διαχειρίσεως εκ μέρους της C Luxembourg προς όφελος της A Luxembourg Holding ή των εταιριών επενδύσεως κεφαλαίων, λαμβανομένων υπόψη του ιστορικού συστάσεως και της εγγύτητας των εμπλεκόμενων εταιριών, μπορεί να το κρίνει μόνον το αιτούν δικαστήριο στο πλαίσιο συνολικής εκτιμήσεως. Εντούτοις, το Δικαστήριο μπορεί να παράσχει χρήσιμη καθοδήγηση για τον σκοπό αυτόν.

43.

Μια συμβατικώς συμφωνηθείσα αναχρηματοδότηση από τρίτον με παρόμοιους όρους και σε ορισμένο χρονικό πλαίσιο όπως στην προκειμένη περίπτωση, δεν αρκεί για να γίνει δεκτή η ύπαρξη καταπιστευτικής δεσμεύσεως. Επίσης, το άρθρο 1, παράγραφος 7, και η αιτιολογική σκέψη 4 της οδηγίας 2003/49 προϋποθέτουν συγκεκριμένη διασύνδεση από απόψεως εταιρικού δικαίου η οποία, καθεαυτή –δηλαδή, αν εξεταστεί μεμονωμένα–, δεν μπορεί να επηρεάσει την εκτίμηση σχετικά με τον δικαιούχο. Τούτο τονίζεται και στην αιτιολογική σκέψη 5 και στο άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 2003/49, το οποίο, ακόμη και όταν υφίσταται «ειδική σχέση» μεταξύ του οφειλέτη και του δικαιούχου, προβλέπει μόνον διόρθωση ως προς το ύψος του ποσού, αλλά δεν θέτει εν αμφιβόλω την ιδιότητα αυτών ως οφειλέτη και δικαιούχου. Υπό το πρίσμα αυτό, η καταπιστευτική διαχείριση κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2003/49 υπερβαίνει μια σύμβαση δανείου μεταξύ επιχειρήσεων οι οποίες είναι συνδεδεμένες από απόψεως δικαίου των εταιριών.

44.

Αντιθέτως, θα έπρεπε να υπάρχει μια περαιτέρω δέσμευση στο πλαίσιο της εσωτερικής σχέσης (δηλαδή της σχέσης μεταξύ των εταιριών επενδύσεως κεφαλαίων και της A Luxembourg Holding ή μεταξύ της C Luxembourg και της A Luxembourg Holding) η οποία να περιορίζει τις υφιστάμενες εξωτερικές εξουσίες της C Luxembourg ή/και της A Luxembourg Holding. Εν προκειμένω, δεν διαπιστώνεται μέχρι στιγμής τέτοια νομική δέσμευση. Εν πάση περιπτώσει, τέτοιου είδους δέσμευση δεν δημιουργείται από μόνο το γεγονός ότι για τη χορήγηση του δανείου δαπανάται ίδιο κεφάλαιο, ή ότι οι τόκοι προστίθενται στο οφειλόμενο κεφάλαιο ή μετατρέπονται σε ίδιο κεφάλαιο για τον λήπτη.

45.

Εντούτοις, φρονώ ότι δεν θα ίσχυε το ίδιο αν, για παράδειγμα, οι σημαντικές δαπάνες των λουξεμβουργιανών εταιριών δεν επιτρεπόταν να καλυφθούν από τους εισπραττόμενους τόκους, αλλά οι τόκοι αυτούσιοι έπρεπε να αποδίδονται περαιτέρω στο σύνολό τους. Διαφορετική θα ήταν η κατάσταση, επίσης, αν το επιτόκιο της αναχρηματοδοτήσεως ήταν το ίδιο με το επιτόκιο των εισπραττόμενων τόκων ή αν η ενδιάμεση εταιρία δεν πραγματοποιούσε ίδιες δαπάνες οι οποίες πρέπει να καλύπτονται από τους τόκους που εισπράττει. Ομοίως, η κατάσταση θα διέφερε, αν οι εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων έφεραν αποκλειστικώς τον κίνδυνο της ικανότητας πληρωμών της εταιρίας που είναι εγκατεστημένη στη Δανία (N Danmark 1, πλέον N Luxembourg 1), διότι στην περίπτωση αυτή θα έπαυε να υφίσταται και η δανειακή οφειλή της λουξεμβουργιανής εταιρίας προς τις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων. Ωστόσο, μόνον το αιτούν δικαστήριο μπορεί να αποφανθεί αν συντρέχουν τέτοιες περιστάσεις.

46.

Πάντως, εάν το αιτούν δικαστήριο δεχόταν την ύπαρξη τέτοιας καταπιστευτικής δεσμεύσεως συνεκτιμώντας το σύνολο των περιστάσεων της συγκεκριμένης υποθέσεως, ο εντολέας θα ήταν ο δικαιούχος κατά την έννοια της οδηγίας 2003/49, με βάση το γράμμα του άρθρου 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2003/49. Στο μέτρο που η πληρωμή τόκων προς τον εντολέα μέσω του καταπιστευτικού διαχειριστή θα πληρούσε και τις προϋποθέσεις της οδηγίας 2003/49, θα εξακολουθούσε να εφαρμόζεται η απαλλαγή από την παρακράτηση φόρου στην πηγή.

47.

Συνεπώς, στα προδικαστικά ερωτήματα 1 και 1.4 πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι εταιρία εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος, η οποία είναι δικαιούχος της έντοκης απαιτήσεως, πρέπει να θεωρείται ως δικαιούχος κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 2003/49. Το συμπέρασμα είναι διαφορετικό, εάν η εν λόγω εταιρία δεν ενεργεί ιδίω ονόματι και για δικό της λογαριασμό, αλλά για λογαριασμό τρίτου βάσει μιας (ενδεχομένως συγκεκαλυμμένης) καταπιστευτικής δεσμεύσεως. Στην περίπτωση αυτή, ο τρίτος θα έπρεπε να θεωρηθεί ως δικαιούχος. Τούτο πρέπει να κριθεί από το αιτούν δικαστήριο στο πλαίσιο συνολικής εκτιμήσεως όλων των περιστάσεων.

48.

Με τα ερωτήματα 1.1 έως 1.3, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί, ιδίως, αν για την ερμηνεία των εννοιών της οδηγίας 2003/49 πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και τα σχόλια επί του υποδείγματος ΟΟΣΑ και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, αν είναι κρίσιμα και τα σχόλια επί υποδείγματος ΟΟΣΑ που εκπονήθηκε μετά την έκδοση της οδηγίας.

49.

Στα μεταγενέστερα σχόλια επί του υποδείγματος ΟΟΣΑ (παραδείγματος χάρη, του έτους 2008, σημεία 8 και 9), οι λεγόμενες εταιρίες-οχήματα δεν θεωρούνται, κατά κανόνα, ως δικαιούχοι όταν –ενώ είναι μεν τυπικά δικαιούχοι– στην πράξη έχουν πολύ περιορισμένες εξουσίες οι οποίες τις καθιστούν, σε σχέση με το επίμαχο εισόδημα, μόνον καταπιστευτικούς ή απλούς διαχειριστές που ενεργούν για λογαριασμό των ενδιαφερόμενων μερών.

50.

Τα υποδείγματα φορολογικών συμβάσεων του ΟΟΣΑ δεν είναι νομικά δεσμευτικές, πολυμερείς διεθνείς συμφωνίες, αλλά μονομερείς πράξεις ενός διεθνούς οργανισμού υπό μορφή συστάσεων προς τα κράτη μέλη του. Ακόμη και κατά τον ίδιο τον ΟΟΣΑ, οι συστάσεις αυτές δεν είναι δεσμευτικές· αντιθέτως, τα κράτη μέλη οφείλουν, κατά τον κανονισμό διαδικασίας του ΟΟΣΑ, να ελέγξουν αν είναι σκόπιμη η συμμόρφωσή τους προς αυτές ( 10 ). Αυτό ισχύει, κατά μείζονα λόγο, για τα σχετικά σχόλια που έχει δημοσιεύσει ο ΟΟΣΑ, τα οποία περιέχουν, εν τέλει, μόνον νομικές απόψεις.

51.

Ωστόσο, κατά πάγια νομολογία, δεν είναι παράλογο τα κράτη μέλη να λαμβάνουν υπόψη τη διεθνή πρακτική, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στα υποδείγματα συμβάσεων του ΟΟΣΑ, προκειμένου να εξασφαλίσουν την ισόρροπη κατανομή των φορολογικών αρμοδιοτήτων ( 11 ). Τούτο ισχύει επίσης και για την ευθυγράμμιση με τη διεθνή νομική αντίληψη η οποία μπορεί να αντικατοπτρίζεται στα σχόλια επί του υποδείγματος ΟΟΣΑ.

52.

Τα σχόλια επί του υποδείγματος ΟΟΣΑ όμως δεν μπορούν να επηρεάσουν άμεσα την ερμηνεία οδηγίας της Ένωσης, ακόμη και αν οι έννοιες που χρησιμοποιούνται είναι πανομοιότυπες. Συναφώς, τα σχόλια αυτά εκφράζουν απλώς τις απόψεις εκείνων που έχουν εκπονήσει τα υποδείγματα ΟΟΣΑ, αλλά όχι τις θέσεις των κοινοβουλευτικών νομοθετών ή του νομοθέτη της Ένωσης. Μόνον εάν προέκυπτε από το γράμμα και από το ιστορικό εκδόσεως της οδηγίας ότι ο νομοθέτης της Ένωσης στηρίχθηκε στο γράμμα ενός υποδείγματος ΟΟΣΑ και στα σχόλια (της ίδιας χρονολογικής περιόδου) επί του συγκεκριμένου υποδείγματος ΟΟΣΑ, θα μπορούσε να θεωρηθεί ενδεδειγμένη μια ανάλογη ερμηνεία.

53.

Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο έχει κρίνει ήδη ότι ρύθμιση συμβάσεως αποφυγής διπλής φορολογίας, ερμηνευόμενη υπό το φως των σχολίων επί του σχετικού υποδείγματος ΟΟΣΑ, δεν δύναται να περιορίσει το δίκαιο της Ένωσης ( 12 ). Αυτό ισχύει ιδίως σε περίπτωση τροποποιήσεων του υποδείγματος ΟΟΣΑ και των σχολίων οι οποίες πραγματοποιούνται μετά την έκδοση της οδηγίας. Ειδάλλως, τα συμβαλλόμενα κράτη του ΟΟΣΑ θα είχαν την ευχέρεια να καθορίζουν τον τρόπο ερμηνείας μιας οδηγίας της Ένωσης.

54.

Εάν όμως τα σχόλια του ΟΟΣΑ δεν έχουν κανένα άμεσο δεσμευτικό αποτέλεσμα και η οδηγία 2003/49, στο άρθρο 1, παράγραφος 4, προβαίνει σε οριοθέτηση με βάση το αν ο δανειστής εισπράττει τις πληρωμές για δικό του λογαριασμό και όχι ως καταπιστευτικός διαχειριστής, τούτο είναι το κρίσιμο (από απόψεως δικαίου της Ένωσης) ζήτημα για τον προσδιορισμό του δικαιούχου κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 2003/49. Εάν δεν υφίσταται (ενδεχομένως συγκεκαλυμμένη) καταπιστευτική σχέση, ο δικαιούχος της αξιώσεως κατά το αστικό δίκαιο είναι επίσης δικαιούχος με βάση την οδηγία 2003/49. Η προσέγγιση αυτή όμως είναι, εν τέλει, παρόμοια με εκείνη που απορρέει από τα πρόσφατα σχόλια επί του υποδείγματος ΟΟΣΑ.

55.

Επομένως, στα προδικαστικά ερωτήματα 1.1 και 1.2 μπορεί να δοθεί η απάντηση ότι η έννοια του δικαιούχου πρέπει να ερμηνεύεται αυτοτελώς στο δίκαιο της Ένωσης και ανεξάρτητα από το άρθρο 11 του υποδείγματος φορολογικής συμβάσεως του ΟΟΣΑ του 1977 ή των μεταγενέστερων εκδόσεών του. Κατά συνέπεια, παρέλκει η απάντηση στο ερώτημα 1.3.

56.

Με το τέταρτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινισθεί αν σε περίπτωση διευθετήσεως όπως η εξεταζόμενη εν προκειμένω, η οποία οδηγεί, μεταξύ άλλων, στην αποφυγή της φορολογήσεως στην πηγή που επιβάλλεται στη Δανία, υφίσταται κατάχρηση κατά την έννοια του άρθρου 5 της οδηγίας 2003/49.

57.

Η ύπαρξη καταχρήσεως εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση όλων των περιστάσεων της εκάστοτε συγκεκριμένης περιπτώσεως, τις οποίες οφείλουν να διαπιστώνουν οι αρμόδιες εθνικές αρχές και οι οποίες πρέπει να υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο ( 13 ). Η συνολική αυτή εκτίμηση απόκειται, ασφαλώς, στο αιτούν δικαστήριο ( 14 ). Προκειμένου να κριθεί όμως αν οι συγκεκριμένες πράξεις διενεργούνται στο πλαίσιο φυσιολογικών εμπορικών συναλλαγών ή έχουν ως μοναδικό σκοπό την καταχρηστική εκμετάλλευση των πλεονεκτημάτων που προβλέπει το δίκαιο της Ένωσης ( 15 ), το Δικαστήριο μπορεί να παράσχει χρήσιμες κατευθύνσεις στο αιτούν δικαστήριο ( 16 ).

58.

Για τον σκοπό αυτό, θα αναλυθεί, καταρχάς, η έννοια της καταχρήσεως στο δίκαιο της Ένωσης (υπό 1) και, στη συνέχεια, θα εξετασθούν τα κριτήρια για τη διαπίστωση καταχρήσεως στη συγκεκριμένη υπόθεση (υπό 2).

59.

Κατά το άρθρο 5 της οδηγίας 2003/49, τα κράτη μέλη δεν πρέπει να εμποδίζονται να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα καταστολής των φαινομένων απάτης και καταχρήσεων (βλ. σχετικά και την αιτιολογική σκέψη 6).

60.

Η ανωτέρω (σημεία 36 επ.) προτεινόμενη ερμηνεία της έννοιας του δικαιούχου δεν αντιβαίνει στον σκοπό αυτόν. Αντιθέτως, η επίτευξη του εν λόγω σκοπού δεν εξασφαλίζεται πρωτίστως μέσω της έννοιας του δικαιούχου (ιδίως η μεσολάβηση καταπιστευτικού διαχειριστή δεν είναι οπωσδήποτε καταχρηστική), αλλά μέσω του άρθρου 5 της οδηγίας 2003/49.

61.

Η διάταξη αυτή εκφράζει, σε τελική ανάλυση, αυτό που αναγνωρίζεται επίσης κατά πάγια νομολογία: δεν επιτρέπεται η επίκληση του δικαίου της Ένωσης δολίως ή καταχρηστικώς. Η εφαρμογή ρυθμίσεως του δικαίου της Ένωσης δεν μπορεί να εκτείνεται μέχρι τέτοιου σημείου ώστε να συγκαλύπτονται καταχρηστικές πρακτικές οικονομικών φορέων, δηλαδή πράξεις οι οποίες δεν διενεργούνται στο πλαίσιο φυσιολογικών εμπορικών συναλλαγών, αλλά έχουν ως μοναδικό σκοπό την καταχρηστική εκμετάλλευση των πλεονεκτημάτων που προβλέπει το δίκαιο της Ένωσης ( 17 ).

62.

Εντούτοις, η ίδια η οδηγία 2003/49 δεν περιέχει ορισμό της καταχρήσεως. Ωστόσο, σχετικές ενδείξεις απορρέουν από άλλες οδηγίες της Ένωσης. Παραδείγματος χάρη, στην οδηγία περί συγχωνεύσεων ( 18 ) και συγκεκριμένα στο άρθρο 11, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, δεύτερο εδάφιο, αναφέρεται ως γενικό παράδειγμα τέτοιου κινήτρου η απουσία οικονομικά βιώσιμων λόγων για την εκάστοτε συναλλαγή. Επιπλέον, το άρθρο 6 της –μη ακόμη εφαρμοστέας για τα επίμαχα έτη– οδηγίας για τη θέσπιση κανόνων κατά πρακτικών φοροαποφυγής ( 19 ) (στο εξής: οδηγία 2016/1164) ορίζει την έννοια της καταχρήσεως. Κατά τον ορισμό αυτόν, έχει αποφασιστική σημασία το αν υφίσταται μη γνήσια διευθέτηση η οποία έχει συσταθεί με κύριο σκοπό ή με έναν εκ των κύριων σκοπών την απόκτηση φορολογικού πλεονεκτήματος που ματαιώνει το αντικείμενο ή τον σκοπό των εφαρμοστέων φορολογικών διατάξεων. Βάσει της παραγράφου 2, μια διευθέτηση θεωρείται μη γνήσια στον βαθμό που δεν τίθεται σε εφαρμογή για βάσιμους εμπορικούς λόγους που απηχούν την οικονομική πραγματικότητα.

63.

Τέλος, το Δικαστήριο έχει κρίνει επανειλημμένως ότι περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως μπορεί να δικαιολογηθεί για λόγους καταπολεμήσεως των καταχρηστικών πρακτικών, μόνον εάν ο ειδικός σκοπός τέτοιου περιορισμού έγκειται στην παρεμπόδιση συμπεριφορών που συνίστανται στη δημιουργία αμιγώς τεχνητών μεθοδεύσεων, οι οποίες δεν έχουν πραγματική οικονομική υπόσταση και αποσκοπούν στην αποφυγή του φόρου που θα βάρυνε κανονικά τα κέρδη που προκύπτουν από δραστηριότητες ασκούμενες στην ημεδαπή ( 20 ). Όπως έχει, εν τω μεταξύ, αποφανθεί, επίσης κατ’ επανάληψη, το Δικαστήριο, η απόκτηση φορολογικού πλεονεκτήματος αρκεί να αποτελεί τον κύριο και όχι οπωσδήποτε τον αποκλειστικό ( 21 ) σκοπό της εκάστοτε μεθοδεύσεως ( 22 ).

64.

Αυτή η νομολογία του Δικαστηρίου περιλαμβάνει δύο αλληλοεξαρτώμενα στοιχεία. Αφενός, αποκλείεται εκ προοιμίου η αναγνώριση αμιγώς επίπλαστων διευθετήσεων οι οποίες, εν τέλει, υφίστανται μόνον σε τυπικό επίπεδο. Πέραν αυτού, έχει καθοριστική σημασία η καταστρατήγηση της φορολογικής νομοθεσίας η οποία μπορεί να επιτευχθεί και με τη χρήση μεθοδεύσεων που έχουν πραγματική οικονομική υπόσταση. Η τελευταία κατηγορία θα πρέπει να είναι η συνηθέστερη και καλύπτεται πλέον ρητώς και με το νέο άρθρο 6 της οδηγίας 2016/1164. Ακόμα και το ίδιο το Δικαστήριο εκτιμά, σε πρόσφατη απόφασή του, ότι ο αμιγώς τεχνητός χαρακτήρας είναι μόνον ένα στοιχείο που μαρτυρά ότι η εξασφάλιση φορολογικού πλεονεκτήματος αποτελεί τον κύριο επιδιωκόμενο σκοπό ( 23 ).

65.

Εν προκειμένω, δεν μπορεί να γίνει δεκτή η ύπαρξη αμιγώς τεχνητής μεθοδεύσεως, χωρίς πραγματική οικονομική υπόσταση. Υπέρ του ότι δεν υφίσταται τέτοια μεθόδευση συνηγορεί η πραγματική ύπαρξη χώρων γραφείων, υπαλλήλων, καθώς και λειτουργικών δαπανών που ανέρχονται σε εξαψήφια ποσά. Συγκεκριμένα, στην πραγματικότητα, απασχολούνταν ένας έως δύο υπάλληλοι μερικής απασχολήσεως. Επίσης, οι εταιρίες δραστηριοποιούνταν όντως στις συναλλαγές, εφόσον πραγματοποίησαν σημαντικές δαπάνες για συμβούλους, μισθώματα, συμβολαιογράφους και λογιστικές υπηρεσίες (παραδείγματος χάριν: 7810 ευρώ για μισθοδοσία, 3253 ευρώ για μισθώματα και εγκαταστάσεις, 300 ευρώ για υπηρεσίες τηλεφωνίας, 174579 ευρώ για δικηγορικές αμοιβές, καθώς και 15000 ευρώ για λογιστικές υπηρεσίες και υπηρεσίες λογιστικού ελέγχου).

66.

Η τρόπον τινά ιδιαίτερη κατανομή των δαπανών (χαμηλές δαπάνες για μισθώματα και προσωπικό και αυξημένες δαπάνες για συμβουλευτικές υπηρεσίες) μπορεί να οφείλεται στο γεγονός ότι για τη διαχείριση ενός και μόνον δανείου απαιτούνται περιορισμένοι χώροι γραφείου και λίγοι υπάλληλοι. Όπως αποφάνθηκε το Δικαστήριο πρόσφατα, το γεγονός ότι η δραστηριότητα συνίσταται μόνο στη διαχείριση περιουσιακών στοιχείων και τα έσοδα προέρχονται μόνον από τη διαχείριση αυτή δεν συνεπάγεται την ύπαρξη αμιγώς τεχνητής μεθοδεύσεως, η οποία δεν έχει πραγματική οικονομική υπόσταση ( 24 ). Από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως που υπέβαλε το εθνικό δικαστήριο δεν προκύπτουν περαιτέρω στοιχεία που να μαρτυρούν ότι οι εν λόγω δραστηριότητες υπάρχουν μόνο στα χαρτιά.

67.

Λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι ιδίως οι εταιρίες διαχείρισης περιουσιακών στοιχείων (μπορούν να) αναπτύσσουν, καθεαυτές, λίγες δραστηριότητες, οι απαιτήσεις ως προς το κριτήριο τούτο πρέπει να είναι επίσης περιορισμένες. Εάν η εταιρία έχει συσταθεί πράγματι εγκύρως, είναι πράγματι προσβάσιμη στην έδρα της και διαθέτει, επιτόπου, τα αντίστοιχα υλικά μέσα και το προσωπικό για να εκπληρώσει τον σκοπό της (εν προκειμένω, τη διαχείριση συμβάσεως δανείου), δεν μπορεί να γίνει λόγος για μεθόδευση χωρίς πραγματική οικονομική υπόσταση.

68.

Τούτο όμως δεν αποκλείει, κατά την εκτίμησή μου, το ενδεχόμενο υπάρξεως, παρ’ όλα αυτά, καταχρηστικής από απόψεως φορολογικού δικαίου διευθετήσεως, όπως προκύπτει και από το γράμμα του νέου άρθρου 6 της οδηγίας 2016/1164.

69.

Στην προκειμένη περίπτωση έχουν, συνεπώς, καθοριστική σημασία άλλα κριτήρια, ιδίως οι μη απτόμενοι του φορολογικού δικαίου λόγοι που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη.

70.

Συναφώς, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, αυτό και μόνο το γεγονός ότι μια εταιρία όρισε την καταστατική ή πραγματική έδρα της σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους με σκοπό να υπαχθεί σε ευνοϊκότερη νομοθεσία δεν συνιστά κατάχρηση ( 25 ). Επομένως, το γεγονός ότι στην εξεταζόμενη, εν προκειμένω, επιχειρηματική συναλλαγή με αλλοδαπούς χρηματοδότες μεσολάβησαν και εταιρίες από το Λουξεμβούργο δεν αρκεί από μόνο του για να στηρίξει τη διαπίστωση καταχρήσεως.

71.

Επίσης, όταν ο υποκείμενος στον φόρο μπορεί να επιλέξει μεταξύ δύο δυνατοτήτων, δεν είναι υποχρεωμένος να επιλέξει εκείνη που συνεπάγεται την καταβολή υψηλότερου φόρου, αλλά έχει, αντιθέτως, το δικαίωμα να επιλέξει τη δομή της δραστηριότητάς του κατά τρόπον ώστε να περιορίσει τη φορολογική οφειλή του ( 26 ). Ως εκ τούτου, οι υποκείμενοι στον φόρο –όπως επισημαίνει περαιτέρω το Δικαστήριο–είναι εν γένει ελεύθεροι να επιλέγουν τις οργανωτικές δομές και τους τρόπους ασκήσεως της επιχειρηματικής τους δράσεως που κρίνουν ως πλέον κατάλληλους για τις οικονομικές τους δραστηριότητες και με σκοπό τον περιορισμό της φορολογικής επιβαρύνσεώς τους ( 27 ). Επομένως, το γεγονός και μόνον ότι στην εξεταζόμενη περίπτωση επιλέχθηκε μια δομή για τη συναλλαγή η οποία δεν συνεπάγεται την υψηλότερη φορολογική επιβάρυνση (εν προκειμένω, επιπρόσθετη και οριστική φορολόγηση στην πηγή) δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως κατάχρηση.

72.

Περαιτέρω –πέραν της αμιγώς τεχνητής μεθοδεύσεως χωρίς πραγματική οικονομική υπόσταση–, λόγω του γεγονότος και μόνον ότι ένας πολίτης της Ένωσης, φυσικό ή νομικό πρόσωπο, θέλησε να επωφεληθεί της ευνοϊκής φορολογίας που ισχύει εντός κράτους μέλους διαφορετικού από εκείνο στο οποίο κατοικεί ή έχει την έδρα του, αντιστοίχως, δεν επιτρέπεται ο πολίτης αυτός να στερηθεί τη δυνατότητα επικλήσεως των διατάξεων της Συνθήκης ( 28 ). Συνεπώς, δομή συναλλαγής –όπως η εξεταζόμενη– η οποία στηρίζεται στη σύνδεση με κράτος μέλος που δεν εφαρμόζει παρακράτηση φόρου στην πηγή, δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί μόνο για αυτόν τον λόγο ως καταχρηστική.

73.

Στο μέτρο αυτό, η ελευθερία εγκαταστάσεως καλύπτει και την ελεύθερη επιλογή του κράτους μέλους που εξασφαλίζει στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση το καλύτερο, κατά τη δική της εκτίμηση, φορολογικό περιβάλλον. Εάν η αρχή αυτή ισχύει ήδη στο πλαίσιο της σαφώς ευρύτερα εναρμονισμένης νομοθεσίας περί ΦΠΑ ( 29 ), ισχύει, κατά μείζονα λόγο, στο πλαίσιο της νομοθεσίας περί φορολογίας εισοδήματος, η οποία δεν έχει τύχει τόσο ευρείας εναρμονίσεως και ως προς την οποία οι αποκλίσεις μεταξύ των φορολογικών καθεστώτων ( 30 ) των κρατών μελών είναι, από πλευράς δικαίου της Ένωσης, ηθελημένες ή συνειδητά αποδεκτές σε πολιτικό επίπεδο.

74.

Επιπλέον, υπό το πρίσμα των θεμελιωδών ελευθεριών οι οποίες εφαρμόζονται και εν προκειμένω, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι το γεγονός και μόνον ότι σε μια ημεδαπή εταιρία χορηγείται δάνειο από συνδεδεμένη εταιρία εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος δεν μπορεί να στηρίξει ένα γενικό τεκμήριο φοροδιαφυγής και να δικαιολογήσει ένα μέτρο που θίγει μια θεμελιώδη ελευθερία την οποία εγγυάται η Συνθήκη ( 31 ). Κατά συνέπεια, και οι διάφορες δανειακές σχέσεις μεταξύ μητρικών, θυγατρικών και υποθυγατρικών εταιριών στην υπό κρίση υπόθεση δεν είναι, καθεαυτές, καταχρηστικές.

75.

Το Δικαστήριο έχει αποσαφηνίσει, επίσης, ότι η φοροαπαλλαγή των μερισμάτων που προβλέπει το δίκαιο της Ένωσης δεν εξαρτάται από την καταγωγή ή τον τόπο κατοικίας ή εγκαταστάσεως των μετόχων, καθόσον αυτό δεν έχει καμία σημασία στο πλαίσιο της οδηγίας για τις μητρικές και τις θυγατρικές εταιρίες ( 32 ). Ούτε στην οδηγία 2003/49 υφίσταται συναφής διαφοροποίηση. Επομένως, ούτε το γεγονός ότι οι μέτοχοι της εταιρίας A Luxembourg Holding είναι εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων από τρίτο κράτος, αν εξεταστεί μεμονωμένα, συνιστά κατάχρηση.

76.

Φρονώ ότι στην υπό κρίση περίπτωση έχει αποφασιστική σημασία, στο πλαίσιο συνολικής εκτιμήσεως, και το ιστορικό δημιουργίας της μεθοδεύσεως που προβάλλεται ως καταχρηστική. Με βάση τις πληροφορίες που προβλήθηκαν από τους μετέχοντες στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση, στο παρελθόν, η φορολογική νομοθεσία της Δανίας ευνοούσε την απόκτηση ενεργών εταιριών στη Δανία από αλλοδαπούς χρηματοδότες μέσω δανικής αποκτώσας εταιρίας (χρηματοδοτούμενης από τρίτους). Αργότερα (για το έτος 2006), η Δανία τροποποίησε το νομικό αυτό καθεστώς, καθιστώντας το δυσμενέστερο, καθόσον καθιερώθηκε φορολόγηση στην πηγή η οποία συνεπαγόταν επιπρόσθετη και οριστική φορολογική επιβάρυνση.

77.

Κάθε κράτος είναι ελεύθερο να τροποποιεί την ισχύουσα φορολογική του νομοθεσία. Ωστόσο, η τροποποίηση αυτή μεταβάλλει και την οικονομική βάση υπολογισμού για τους εμπλεκόμενους φορείς. Συναφώς, εκτιμώ ότι η προσπάθεια διατηρήσεως της αρχικής βάσεως υπολογισμού μιας επιχειρηματικής συναλλαγής (εν προκειμένω, της αποκτήσεως μιας ενεργού δανικής εταιρίας με τη συνδρομή αλλοδαπών επενδυτών) δεν είναι καταχρηστική. Πιο συγκεκριμένα, τέτοιοι οικονομικοί υπολογισμοί είναι αναμενόμενοι για κάθε επιχείρηση.

78.

Στην υπό κρίση υπόθεση, ωστόσο, είναι πιο σημαντικό το ότι οι πραγματικοί χρηματοδότες –εν προκειμένω, οι εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων, ανεξαρτήτως του αν αυτές πρέπει να θεωρηθούν διαφανείς ή αδιαφανείς από φορολογικής απόψεως– είναι συνήθως εγκατεστημένοι σε συγκεκριμένα τρίτα κράτη (κατά κανόνα σε συγκεκριμένες μικρότερες νήσους, όπως οι νήσοι Κέιμαν ( 33 ), οι Βερμούδες ( 34 ) ή η νήσος Τζέρσεϊ ( 35 )). Τούτο υποδηλώνει ενδεχομένως μια ασυνήθιστη, συνολικά, προσέγγιση, της οποίας ο οικονομικός λόγος δεν είναι σαφής εκ πρώτης όψεως. Οι εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων θα μπορούσαν να εγκατασταθούν και σε άλλα κράτη, ιδίως αν πρέπει να θεωρηθούν σε κάθε περίπτωση –όπως επισήμανε ο εκπρόσωπος της προσφεύγουσας της κύριας δίκης κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση– ως διαφανείς από φορολογικής απόψεως.

79.

Στο μέτρο αυτό, η συνολική μεθόδευση θα μπορούσε να θεωρηθεί καταχρηστική διευθέτηση περισσότερο λόγω της «εγκαταστάσεως» των εταιριών επενδύσεως κεφαλαίων σε συγκεκριμένα τρίτα κράτη παρά λόγω της «μεσολαβήσεως» εταιρίας με έδρα στο Λουξεμβούργο. Στο σημείο αυτό έχει ιδιαίτερη σημασία ο σκοπός της συγκεκριμένης διευθετήσεως ή ο σκοπός του φορολογικού νόμου που καταστρατηγήθηκε (εν προκειμένω, της φορολογήσεως στη Δανία).

80.

Συναφώς, επιβάλλεται, καταρχάς, η διαπίστωση ότι δεν αποκλείστηκε η εκ μέρους της Δανίας φορολόγηση των κερδών της αποκτηθείσας ενεργού εταιρίας (T Danmark). Τα κέρδη αυτά φορολογήθηκαν κανονικά στο κράτος εγκαταστάσεως (δηλαδή στη Δανία).

81.

Ομοίως, φορολογήθηκαν πλήρως στη Δανία και τα κέρδη της αποκτώσας εταιρίας (N Danmark 1, νυν N Luxembourg 1) που είναι εγκατεστημένη στη Δανία. Το γεγονός ότι τα φορολογητέα κέρδη μειώθηκαν λόγω της πληρωμής τόκων στους επενδυτές από το Λουξεμβούργο συνδέεται με την επιβολή φορολογήσεως βάσει της χρηματοοικονομικής ικανότητας και με το γεγονός ότι η Δανία αναγνωρίζει πλήρως τους τόκους αυτούς ως επιχειρηματικές δαπάνες.

82.

Οι εν λόγω τόκοι φορολογήθηκαν στο Λουξεμβούργο ως επιχειρηματικά έσοδα της εταιρίας που είναι εγκατεστημένη στο Λουξεμβούργο. Το γεγονός ότι στο Λουξεμβούργο οι πληρωμές τόκων προς τους επενδυτές της εταιρίας εκτιμήθηκαν, ομοίως, ως επιχειρηματικές δαπάνες, οφείλεται, επίσης, στην αρχή της φορολογήσεως ανάλογα με τη χρηματοοικονομική ικανότητα. Το Λουξεμβούργο φορολόγησε τη διαφορά μεταξύ των τόκων που πληρώθηκαν από τη Δανία (10 %), και των τόκων (9,96875 %) που πληρώθηκαν προς τις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων στα τρίτα κράτη.

83.

Οι δύο λουξεμβουργιανές εταιρίες έχουν απεριόριστη φορολογική υποχρέωση στο Λουξεμβούργο, όπου και υπόκεινται στον φόρο εισοδήματος νομικών προσώπων όσον αφορά τα εισοδήματά τους. Επομένως, πληρούνται οι προϋποθέσεις που προβλέπει το άρθρο 3, στοιχείο αʹ, σημείο iii, της οδηγίας 2003/49. Περαιτέρω, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι καμία διάταξη της οδηγίας 2003/49 δεν ορίζει ως προϋπόθεση της απαλλαγής την πραγματική φορολόγηση του δικαιούχου (εν προκειμένω, των λουξεμβουργιανών εταιριών) σε συγκεκριμένο ύψος. Όταν ο δικαιούχος εμφανίζει αντίστοιχου ύψους επιχειρηματικές δαπάνες (ή και μεταφερθείσες ζημίες προηγούμενων ετών) στο κράτος εγκαταστάσεως, δεν επιβάλλεται μεν συγκεκριμένος φόρος, αλλά ο δικαιούχος εξακολουθεί να είναι υποκείμενος στον φόρο εισοδήματος νομικών προσώπων. Ως εκ τούτου, ο δικαιούχος εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2003/49 και τα εισοδήματά του από τόκους φορολογούνται «σε ένα κράτος μέλος». Αυτό ισχύει επίσης αν στο κράτος εγκαταστάσεως του δικαιούχου επιβάλλεται μόνον ελάχιστη φορολόγηση του εισοδήματος νομικών προσώπων και δεν υφίσταται παρακράτηση φόρου στην πηγή.

84.

Αυτή η ενδεχόμενη επιβολή χαμηλής πραγματικής φορολογήσεως ή η τυχόν απουσία φορολογήσεως είναι αποτέλεσμα της φορολογικής αυτονομίας κάθε κράτους. Εάν εντός της Ένωσης επιτρέπεται ο φορολογικός ανταγωνισμός μεταξύ των κρατών μελών λόγω της μη εναρμονίσεως των φόρων εισοδήματος, δεν μπορεί να προσαφθεί σε υποκείμενο στον φόρο ότι εκμεταλλεύεται όντως στην πραγματικότητα (δηλαδή όχι μόνον στα χαρτιά) τα συνδεόμενα με τον τόπο εγκαταστάσεως πλεονεκτήματα που παρέχουν μεμονωμένα κράτη μέλη.

85.

Κατόπιν προσεκτικότερης εξετάσεως, η μεσολάβηση των λουξεμβουργιανών εταιριών έχει ως αποτέλεσμα, εν τέλει, «μόνον» την αποφυγή φορολογήσεως στην πηγή των καταβαλλόμενων τόκων στη Δανία. Ωστόσο, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, σε περίπτωση παρακρατήσεως φόρου στην πηγή, φορολογείται στην πραγματικότητα ο λήπτης του εισοδήματος (εν προκειμένω, των τόκων) ( 36 ). Τούτο συμβαίνει διότι, κατά τη στιγμή της πληρωμής, ένα τμήμα του εισοδήματος παρακρατείται στην πηγή από τον πληρωτή.

86.

Επομένως, η παρακράτηση φόρου στην πηγή στο κράτος εγκαταστάσεως του οφειλέτη των τόκων δεν συνιστά ιδιαίτερο είδος φόρου, παρά μόνο συγκεκριμένη μέθοδο φορολογήσεως, η οποία εξασφαλίζει, κατ’ ουσίαν, μια (ελάχιστη) φορολόγηση του λήπτη των τόκων. Και τούτο διότι, ιδίως σε περιπτώσεις με στοιχείο αλλοδαπότητας, δεν είναι πάντοτε βέβαιο ότι ο λήπτης φορολογείται δεόντως για το εισόδημά του. Πράγματι, κατά κανόνα, το κράτος εγκαταστάσεως του λήπτη των τόκων σπανίως ενημερώνεται για τα εισοδήματα αλλοδαπής προελεύσεως, εάν δεν υφίστανται λειτουργικά συστήματα ανταλλαγής πληροφοριών μεταξύ των φορολογικών αρχών –όπως συμβαίνει πλέον εντός της Ένωσης.

87.

Για να διαπιστωθεί, συνεπώς, καταστρατήγηση αυτού του σκοπού του νόμου (της εξασφαλίσεως της φορολογήσεως του λήπτη των τόκων) θα έπρεπε να πληρούνται δύο προϋποθέσεις. Αφενός, σε περίπτωση άμεσης καταβολής πρέπει να υφίσταται εν γένει φορολογική απαίτηση της Δανίας (συναφώς, σημεία 92 επ.). Αφετέρου, πρέπει να συντρέχει κίνδυνος μη φορολογήσεως λόγω μη συνυπολογισμού των σχετικών εισοδημάτων στο κράτος εγκαταστάσεως του λήπτη.

88.

Συνεπώς, εάν ο λόγος επιλογής της συγκεκριμένης δομής συναλλαγών είναι η πληρωμή τόκων στους επενδυτές μέσω τρίτου κράτους, ώστε τα κράτη εγκαταστάσεως τους να μην ενημερωθούν για τα εισοδήματά τους, εκτιμώ ότι η συνολική αυτή μεθόδευση είναι καταχρηστική.

89.

Τέτοια αιτίαση περί καταχρήσεως θα μπορούσε πάντως να αποδυναμωθεί, εάν οι εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων παρείχαν στα κράτη εγκαταστάσεως των επενδυτών τις αντίστοιχες φορολογικές πληροφορίες ή αν το κράτος εγκαταστάσεως των εταιριών επενδύσεως κεφαλαίων είχε στη διάθεσή του σχετικές πληροφορίες και τις διαβίβαζε περαιτέρω στα οικεία κράτη. Σε τέτοια περίπτωση, η εν λόγω επιχειρηματική διάρθρωση δεν θα υπονόμευε τον σκοπό της αποφευχθείσας φορολογήσεως στην πηγή (συναφώς, ανωτέρω, σημείο 86). Το αιτούν δικαστήριο οφείλει να λάβει υπόψη και το στοιχείο αυτό στο πλαίσιο της συνολικής του εκτιμήσεως.

90.

Σε σχέση με την αποφυγή της φορολογήσεως στην πηγή για τις πληρωμές τόκων σε εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων που είναι εγκατεστημένες σε τρίτα κράτη, τίθεται πρωτίστως ζήτημα αποφυγής της φορολογήσεως των εισοδημάτων από τόκους για τους πραγματικούς λήπτες των τόκων (δηλαδή τους χρηματοδότες). Εν προκειμένω, μπορεί να γίνει δεκτό ότι υφίσταται κατάχρηση, ιδίως εάν η επιχειρηματική διάρθρωση που επιλέχθηκε σκοπεί στην εκμετάλλευση ορισμένων ελλείψεων του συστήματος ανταλλαγής πληροφοριών μεταξύ των εμπλεκόμενων κρατών, ώστε να αποτραπεί η αποτελεσματική φορολόγηση των ληπτών των τόκων.

91.

Με το πέμπτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί εάν το κράτος μέλος το οποίο αρνείται να αναγνωρίσει ότι ο λήπτης των τόκων είναι και δικαιούχος κατά την έννοια της οδηγίας 2003/49, επειδή πρόκειται για επίπλαστη εταιρία-όχημα, οφείλει να αναφέρει ποιον θεωρεί πραγματικό δικαιούχο. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το αιτούν δικαστήριο θέτει, κατ’ ουσίαν, το ζήτημα του βάρους αποδείξεως όσον αφορά την ύπαρξη καταχρήσεως.

92.

Η κατάχρηση των δυνατοτήτων διευθετήσεως που παρέχει ο νόμος προϋποθέτει την επιλογή μιας νόμιμης διευθετήσεως η οποία παρεκκλίνει από τη διευθέτηση που επιλέγεται συνήθως και οδηγεί σε ευνοϊκότερο αποτέλεσμα από εκείνο της «συνήθους» διευθετήσεως. Η «συνήθης διευθέτηση», στην υπό κρίση περίπτωση, θα ήταν η άμεση δανειακή σχέση μεταξύ των χρηματοδοτών και της προσφεύγουσας της κύριας δίκης με σκοπό την απόκτηση της εταιρίας-στόχου.

93.

Καταρχήν, απόκειται στη φορολογική αρχή να αποδείξει ότι η προσέγγιση που επιλέχθηκε είναι πιο ευνοϊκή, από φορολογικής απόψεως, σε σύγκριση με τη συνήθη διευθέτηση, ενώ ο υποκείμενος στον φόρο ενδέχεται να υπέχει, ως έναν βαθμό, υποχρέωση συνεργασίας. Ο υποκείμενος στο φόρο μπορεί όμως, στην περίπτωση αυτή, να προσκομίσει «τυχόν στοιχεία σχετικά με τους εμπορικούς λόγους που δικαιολογούν τη συγκεκριμένη συναλλαγή» ( 37 ). Εάν από τα ανωτέρω προκύψει ότι ο κύριος σκοπός ( 38 ) δεν είναι η αποφυγή των φόρων που θα επιβάλλονταν κανονικά, η επιλεγείσα προσέγγιση δεν δύναται να θεωρηθεί ως καταχρηστική, ιδίως εφόσον το ίδιο το κράτος παρέχει στον υποκείμενο στον φόρο τη δυνατότητα επιλογής αυτής της διευθετήσεως.

94.

Από τη νομολογία του Δικαστηρίου ( 39 ) προκύπτει, περαιτέρω, ότι η διαπίστωση καταχρηστικής συμπεριφοράς συνεπάγεται τον προσδιορισμό του πώς θα είχε η κατάσταση εάν δεν υπήρχαν οι πράξεις που συνιστούν την καταχρηστική πρακτική και, εν συνεχεία, την εκτίμηση αυτής της αναχαρακτηρισμένης καταστάσεως με γνώμονα τις σχετικές διατάξεις του εθνικού δικαίου και του δικαίου της Ένωσης. Ωστόσο, για τον σκοπό αυτόν πρέπει να έχει καθορισθεί ποιος είναι ο πραγματικός δικαιούχος.

95.

Επομένως, από τη σκοπιά της Δανίας, κατάχρηση κατά την έννοια του άρθρου 5 της οδηγίας 2003/49 μπορεί να προκύπτει μόνον εάν σε περίπτωση άμεσης καταβολής των τόκων θα επιβαλλόταν αντίστοιχη φορολόγηση στη Δανία. Τούτο όμως αποκλείεται κατά το δανικό δίκαιο, εάν, μη λαμβανομένης υπόψη της λεγόμενης ενδιάμεσης εταιρίας, ο πραγματικός λήπτης των τόκων θα ήταν επίσης επιχείρηση με έδρα σε άλλο κράτος μέλος ή ο λήπτης των τόκων θα ήταν εγκατεστημένος σε κράτος με το οποίο η Δανία έχει συνάψει σύμβαση αποφυγής διπλής φορολογίας. Εάν οι εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων έπρεπε όντως να θεωρηθούν ως διαφανείς από φορολογικής απόψεως εταιρίες, θα έπρεπε να ληφθεί συναφώς υπόψη η κατάσταση των εκάστοτε χρηματοδοτών, προκειμένου να καταστεί δυνατή, εν γένει, η απάντηση στο ερώτημα αυτό.

96.

Συνεπώς, στο ερώτημα 5 μπορεί να δοθεί η απάντηση ότι το κράτος μέλος το οποίο αρνείται να αναγνωρίσει ότι εταιρία εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος –στην οποία καταβάλλονταν οι τόκοι– είναι δικαιούχος των τόκων, οφείλει να αναφέρει, καταρχήν, ποιον θεωρεί πραγματικό δικαιούχο προκειμένου να γίνει δεκτό ότι υφίσταται κατάχρηση. Αυτό είναι αναγκαίο για να μπορεί να εξακριβωθεί αν με τη χαρακτηριζόμενη ως καταχρηστική διευθέτηση επιτυγχάνεται, εν γένει, ένα ευνοϊκότερο από άποψη φορολογικού δικαίου αποτέλεσμα. Ιδίως σε περιπτώσεις με στοιχείο αλλοδαπότητας, ο υποκείμενος στον φόρο μπορεί όμως να υπέχει συναφώς αυξημένη υποχρέωση συνεργασίας.

97.

Με τα ερωτήματα 2, 2.1 και 3, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινισθεί (1) αν η Δανία δύναται να επικαλεσθεί ευθέως το άρθρο 5 της οδηγίας 2003/49 για να αρνηθεί τη φοροαπαλλαγή στον υποκείμενο στον φόρο. Εάν δεν υπάρχει τέτοια δυνατότητα, πρέπει να διευκρινισθεί (2) αν η Δανία, με βάση την υφιστάμενη εθνική της νομοθεσία, έχει μεταφέρει επαρκώς το άρθρο 5 της οδηγίας 2003/49 στην εσωτερική της έννομη τάξη.

98.

Σε περίπτωση που διαπιστωθεί κατάχρηση κατά την έννοια του άρθρου 5 της οδηγίας 2003/49 με βάση τα ανωτέρω κριτήρια, η παρούσα υπόθεση χαρακτηρίζεται από την ιδιαιτερότητα ότι το δανικό δίκαιο δεν περιείχε συγκεκριμένη διάταξη για τη μεταφορά του άρθρου 5 της οδηγίας 2003/49 στην εσωτερική έννομη τάξη. Επίσης, δεν υφίστατο –κατά το αιτούν δικαστήριο– καμία γενική νομοθετική διάταξη για την πρόληψη των καταχρήσεων. Ειδικότερα, η προσφεύγουσα της κύριας δίκης υποστηρίζει ότι, για τον λόγο αυτόν, ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι υφίστατο κατάχρηση, δεν θα ήταν δυνατόν να στερηθεί τη φοροαπαλλαγή που προβλέπει το εθνικό δίκαιο.

99.

Ωστόσο, δεν απαιτείται σε όλες τις περιπτώσεις η τυπική επανάληψη των διατάξεων της οδηγίας (εν προκειμένω του άρθρου 5 της οδηγίας 2003/49) με ειδικές διατάξεις του εθνικού δικαίου. Αντιθέτως, για τη μεταφορά μιας οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο μπορεί, αναλόγως του περιεχομένου αυτής, να αρκεί ένα γενικό νομικό πλαίσιο –συμπεριλαμβανομένων των γενικών αρχών του εθνικού συνταγματικού ή διοικητικού δικαίου–, εφόσον έτσι εξασφαλίζεται η πλήρης εφαρμογή της οδηγίας κατά αρκούντως ακριβή και σαφή τρόπο ( 40 ).

100.

Στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, το αιτούν δικαστήριο κάνει λόγο για την ύπαρξη δύο αρχών (της λεγόμενης θεωρίας της πραγματικότητας και της αρχής του «πραγματικού λήπτη του εισοδήματος»). Εντούτοις, οι μετέχοντες στη διαδικασία συμφωνούν ότι αυτές δεν είναι κρίσιμες εν προκειμένω, εφόσον οι τόκοι καταβάλλονταν στην πραγματικότητα, επίσημα, όντως πρώτα στις λουξεμβουργιανές εταιρίες.

101.

Πάντως, το άρθρο 5 της οδηγίας 2003/49 επιτρέπει στα κράτη μέλη να αναλάβουν πρωτοβουλίες για τη δέουσα καταπολέμηση των καταχρήσεων. Η καταπολέμηση αυτή συνάδει και με μια πρακτική σε επίπεδο Ένωσης. Συγκεκριμένα, όλα τα κράτη μέλη έχουν αναπτύξει, σε μεγάλο βαθμό, εργαλεία για την πρόληψη της καταστρατηγήσεως του νόμου με σκοπό τη φοροαποφυγή ( 41 ). Στις εθνικές φορολογικές έννομες τάξεις, επομένως, επικρατεί συμφωνία ως προς το ότι η εφαρμογή των κανόνων δικαίου δεν μπορεί να εκτείνεται μέχρι τέτοιου σημείου ώστε να συγκαλύπτονται καταχρηστικές πρακτικές οικονομικών φορέων. Έκφραση της αρχής αυτής, η οποία αναγνωρίζεται σε ολόκληρη την Ένωση ( 42 ), αποτελεί πλέον και το άρθρο 6 της οδηγίας 2016/1164.

102.

Υπό αυτό το πρίσμα, όλες οι εθνικές διατάξεις, ανεξαρτήτως του αν έχουν εκδοθεί ή όχι για τη μεταφορά της οδηγίας 2003/49 στην εσωτερική έννομη τάξη, πρέπει να ερμηνεύονται και να εφαρμόζονται σύμφωνα με αυτή τη γενική αρχή του δικαίου και, ιδίως, σύμφωνα με το γράμμα και τους σκοπούς της οδηγίας 2003/49, καθώς και του άρθρου της 5 ( 43 ). Η σύμφωνη προς το δίκαιο της Ένωσης ερμηνεία του εθνικού δικαίου δεν εμποδίζεται από το ότι αυτή μπορεί, ενδεχομένως, να αποβαίνει σε βάρος του ιδιώτη. Πράγματι, μια μέσω διατάξεων του εθνικού δικαίου, δηλαδή έμμεση, εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης σε βάρος του ιδιώτη είναι επιτρεπτή ( 44 ).

103.

Μόνον η άμεση εφαρμογή του άρθρου 5 της οδηγίας 2003/49 σε βάρος της προσφεύγουσας της κύριας δίκης θα απαγορευόταν –και για λόγους ασφάλειας δικαίου– στις δανικές αρχές ( 45 ). Συγκεκριμένα, ένα κράτος μέλος δεν μπορεί να επικαλεσθεί έναντι του ιδιώτη διάταξη οδηγίας που το ίδιο δεν έχει μεταφέρει στο εσωτερικό δίκαιο ( 46 ). Πράγματι, κατά πάγια νομολογία μια οδηγία δεν γεννά αφ’ εαυτής υποχρεώσεις εις βάρος ιδιώτη και επομένως δεν μπορεί να γίνει επίκληση αυτής καθεαυτήν έναντι αυτού ( 47 ). Σε τέτοια περίπτωση, το ίδιο το κράτος μέλος θα συμπεριφερόταν «καταχρηστικά». Αφενός, θα παρέλειπε (ενώ θα μπορούσε) να μεταφέρει στην εθνική έννομη τάξη οδηγία που απευθύνεται σε αυτό και, αφετέρου, θα επικαλούνταν δυνατότητα για την καταπολέμηση των καταχρήσεων η οποία προβλέπεται στη μη μεταφερθείσα στην εθνική έννομη τάξη οδηγία.

104.

Πολλώ μάλλον δεν επιτρέπεται οι αρμόδιες αρχές στην υπόθεση της κύριας δίκης να στηρίζονται άμεσα, έναντι του ιδιώτη, στην υφιστάμενη γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης κατά την οποία δεν επιτρέπεται καταστρατήγηση νόμου. Πράγματι, τουλάχιστον για περιπτώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2003/49, μια τέτοια αρχή εκφράζεται ειδικά και συγκεκριμενοποιείται στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας ( 48 ). Εάν επιτρεπόταν παράλληλα και η άμεση επίκληση γενικής αρχής, της οποίας το περιεχόμενο είναι λιγότερο σαφές και συγκεκριμένο, θα υφίστατο ο κίνδυνος να μην επιτευχθεί πλήρως η σκοπούμενη με την οδηγία 2003/49 –καθώς και με όλες τις άλλες οδηγίες που περιέχουν συγκεκριμένους κανόνες για την πρόληψη των καταχρήσεων (όπως, παραδείγματος χάρη, το άρθρο 6 της οδηγίας 2016/1164)– εναρμόνιση. Εξάλλου, μια τέτοια προσέγγιση θα υπέσκαπτε και την προαναφερθείσα απαγόρευση της άμεσης εφαρμογής σε βάρος ιδιώτη διατάξεων οδηγιών που δεν έχουν μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη ( 49 ).

105.

Αυτό δεν αποκλείεται με βάση τις αποφάσεις του Δικαστηρίου ( 50 ) στις υποθέσεις Italmoda και Cussens. Στις εν λόγω αποφάσεις, το Δικαστήριο έκρινε ότι η αρχή της απαγορεύσεως καταχρηστικών πρακτικών έχει την έννοια ότι δύναται, ανεξαρτήτως εθνικού μέτρου που να τη θέτει σε ισχύ στην εσωτερική έννομη τάξη, να εφαρμοστεί άμεσα προκειμένου να αποκλεισθεί η απαλλαγή από τον ΦΠΑ, χωρίς να αντιτίθενται σε αυτό οι αρχές της ασφάλειας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.

106.

Ωστόσο, οι δύο αυτές αποφάσεις αφορούσαν αποκλειστικώς τη νομοθεσία περί ΦΠΑ. Η νομοθεσία αυτή διαφέρει από το ζήτημα το οποίο αφορά η υπό κρίση υπόθεση. Αφενός, σε σύγκριση με τη νομοθεσία των κρατών μελών που διέπει τη φορολογία εισοδήματος, η νομοθεσία περί ΦΠΑ έχει εναρμονισθεί σε πολύ μεγαλύτερο βαθμό βάσει του δικαίου της Ένωσης και άπτεται σε ευρύτερη κλίμακα συμφερόντων ενωσιακού δικαίου λόγω των συνδεδεμένων με αυτήν κονδυλίων χρηματοδοτήσεως της Ένωσης.

107.

Αφετέρου, το δίκαιο της Ένωσης, δυνάμει του άρθρου 325, παράγραφοι 1 και 2, ΣΛΕΕ, επιβάλλει στα κράτη μέλη την (αποτελεσματική) επιβολή ΦΠΑ ( 51 ), ενώ αυτό δεν συμβαίνει στην περίπτωση της νομοθεσίας περί φορολογίας εισοδήματος. Επιπλέον, η νομοθεσία περί ΦΠΑ είναι εξαιρετικά ευάλωτη σε απάτες και τούτο επιτάσσει ιδιαιτέρως αποτελεσματική επιβολή των φορολογικών απαιτήσεων. Συναφώς, ακόμη και το ίδιο το Δικαστήριο διακρίνει, στην πλέον πρόσφατη απόφασή του, μεταξύ της νομοθεσίας περί ΦΠΑ και του παράγωγου δικαίου της Ένωσης που επιτρέπει ρητώς την καταπολέμηση των καταχρήσεων ( 52 ). Συνεπώς, δεν μπορεί να γίνει δεκτή η άμεση εφαρμογή του άρθρου 5 της οδηγίας 2003/49 σε βάρος του υποκειμένου στον φόρο ( 53 ).

108.

Το αιτούν δικαστήριο, πάντως, θα πρέπει να εξετάσει μήπως υφίστανται γενικές διατάξεις ή αρχές του εθνικού δικαίου (συμπεριλαμβανομένων και των αρχών που έχουν αναπτυχθεί στη νομολογία) οι οποίες, ερμηνευόμενες σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης, θα μπορούσαν να εφαρμοσθούν στην υπό κρίση υπόθεση, προκειμένου να θεμελιωθεί, για παράδειγμα, η μη συνεκτίμηση των εικονικών συναλλαγών για φορολογικούς σκοπούς ή η απαγόρευση της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως συγκεκριμένων φορολογικών πλεονεκτημάτων.

109.

Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, για να μπορεί να δικαιολογηθεί ένας περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως από λόγους καταπολεμήσεως των καταχρήσεων, ο περιορισμός πρέπει να σκοπεί ειδικά στην παρεμπόδιση συμπεριφορών που συνίστανται στη δημιουργία αμιγώς τεχνητών μεθοδεύσεων, χωρίς πραγματική οικονομική υπόσταση, με σκοπό την αποφυγή του φόρου που κανονικά θα βάρυνε τα κέρδη που πηγάζουν από δραστηριότητες ασκούμενες στην ημεδαπή ( 54 ).

110.

Για τον λόγο αυτόν, στα ερωτήματα 2.1 και 3 μπορεί να δοθεί η απάντηση ότι ούτε το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο d, του δανικού νόμου περί φορολογίας νομικών προσώπων ούτε ρύθμιση συμβάσεως αποφυγής διπλής φορολογίας η οποία εξαρτά τη φορολόγηση των τόκων από τον προσδιορισμό του δικαιούχου επαρκούν για να θεωρηθεί ότι μεταφέρουν στην εσωτερική έννομη τάξη το άρθρο 5 της οδηγίας 2003/49.

111.

Ωστόσο, διαφορετική θα ήταν η εκτίμηση, εάν η λεγόμενη θεωρία της πραγματικότητας και η αρχή του «πραγματικού λήπτη του εισοδήματος» εφαρμόζονταν στη Δανία ερμηνευόμενες σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης. Οι αρχές αυτές έχουν αναπτυχθεί ακριβώς για να αντιμετωπισθεί το ζήτημα ότι το αστικό δίκαιο επιτρέπει πολλές διευθετήσεις, ενώ η φορολογική νομοθεσία φορολογεί οικονομικές καταστάσεις. Συνεπώς, οι εν λόγω αρχές στοχοποιούν ειδικώς τεχνητές διευθετήσεις ή την καταστρατήγηση του νόμου εκ μέρους των ιδιωτών και, ως εκ τούτου, συνιστούν, καταρχήν, επαρκώς συγκεκριμένη νομική βάση για τον περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως. Κατά συνέπεια, στο μέτρο που οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης επισήμαναν επανειλημμένως, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι η Δανία δεν έχει μεταφέρει ρητώς στο εσωτερικό της δίκαιο το άρθρο 5 της οδηγίας 2003/49, η εν λόγω απουσία ρητής μεταφοράς θα μπορούσε να θεωρηθεί άνευ σημασίας. Ωστόσο, απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εκτιμήσει το ζήτημα αυτό κατά τρόπο πιο συγκεκριμένο.

112.

Η «θεωρία της πραγματικότητας» που αναπτύχθηκε στη Δανία, ερμηνευόμενη κατά τρόπο σύμφωνο προς το δίκαιο της Ένωσης, θα μπορούσε, επομένως, να αποτελέσει επαρκή βάση, προκειμένου να μην λαμβάνονται υπόψη κατά τη φορολόγηση αμιγώς τεχνητές ή καταχρηστικές διευθετήσεις –εφόσον αυτές υφίστανται (συναφώς, πιο αναλυτικά, σημεία 57 επ.). Κατά την εκτίμησή μου, η «θεωρία της πραγματικότητας» είναι απλώς μια ιδιαίτερη μορφή της αρχής της υπεροχής της ουσίας έναντι του τύπου, στην οποία στηρίζονται οι περισσότεροι κανόνες για την πρόληψη των καταχρήσεων των μεμονωμένων κρατών μελών ( 55 ). Τούτο καθίσταται σαφές και σε επίπεδο δικαίου της Ένωσης, παραδείγματος χάριν, στο άρθρο 6, παράγραφος 2, της οδηγίας 2016/1164, το οποίο ορίζει ότι μια διευθέτηση θεωρείται μη γνήσια στον βαθμό που δεν τίθεται σε εφαρμογή για βάσιμους εμπορικούς λόγους που απηχούν την οικονομική πραγματικότητα. Αυτό όμως πρέπει να κριθεί από το εθνικό δικαστήριο.

113.

Εάν η διευθέτηση έχει ως σκοπό να αποτρέψει τη φορολόγηση των επενδυτών, η πληρωμή διενεργείται στην πραγματικότητα, βάσει της αρχής της υπεροχής της ουσίας έναντι του τύπου, προς τις εταιρίες επενδύσεως κεφαλαίων και τους επενδυτές τους, παρά την τυπική καταβολή προς τις λουξεμβουργιανές εταιρίες. Στην περίπτωση αυτή, η καταβολή προς τις λουξεμβουργιανές εταιρίες δεν αντικατοπτρίζει την οικονομική πραγματικότητα, αλλά μόνον την (τυπική) πραγματικότητα από απόψεως αστικού δικαίου.

114.

Δεδομένου ότι οι λουξεμβουργιανές εταιρίες –όπως επισημάνθηκε ανωτέρω, στα σημεία 34 επ.– πρέπει, καταρχήν, να θεωρηθούν ως δικαιούχοι, παρέλκει η εξέταση των ερωτημάτων 6 και 7 που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο.

115.

Βεβαίως, στο μέτρο που το αιτούν δικαστήριο, εφαρμόζοντας τις αρχές του εθνικού δικαίου κατά τρόπο σύμφωνο προς το δίκαιο της Ένωσης, καταλήξει στο συμπέρασμα ότι υφίσταται καταχρηστική διευθέτηση, η φορολόγηση στην πηγή εφαρμόζεται υπό όρους. Τότε όμως, στην υπό κρίση περίπτωση δεν τίθεται πλέον τέτοιο ζήτημα, διότι η εν λόγω φορολόγηση είναι αποτέλεσμα καταχρήσεως και κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, δεν επιτρέπεται η καταχρηστική επίκληση κανόνων του δικαίου της Ένωσης ( 56 ).

116.

Ανεξαρτήτως αυτού, το Δικαστήριο έχει όμως ήδη κρίνει ότι η διαφορετική μεταχείριση μεταξύ ημεδαπών και αλλοδαπών ληπτών τόκων, η οποία οφείλεται σε διαφορετική μέθοδο φορολογήσεως, αφορά καταστάσεις οι οποίες δεν είναι συγκρίσιμες ( 57 ). Ακόμη και αν οι καταστάσεις αυτές έπρεπε να εκτιμηθούν ως συγκρίσιμες, περιορισμός θεμελιώδους ελευθερίας θα δικαιολογούνταν, βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου, εφόσον η δανική φορολογική επιβάρυνση στην πηγή για τον λήπτη τόκου που είναι εγκατεστημένος στην αλλοδαπή δεν είναι υψηλότερη από την επιβάρυνση του δανικού φόρου εισοδήματος νομικών προσώπων για ημεδαπό λήπτη τόκων ( 58 ).

117.

Το ίδιο ισχύει και ως προς το διαφορετικό επιτόκιο και τη γένεση της οφειλής δανικού φόρου εισοδήματος νομικών προσώπων για τον λήπτη των τόκων και της δανικής υποχρεώσεως παρακρατήσεως φόρου στην πηγή για τον πληρωτή των τόκων. Οι καταστάσεις αυτές δεν είναι συγκρίσιμες, δεδομένου ότι στη μία περίπτωση οφείλεται ίδιος φόρος (φόρος εισοδήματος νομικών προσώπων) και στην άλλη περίπτωση παρακρατείται και καταβάλλεται αλλότριος φόρος για τον λήπτη των τόκων (ο δικός του φόρος εισοδήματος φυσικών ή νομικών προσώπων). Η διαφοροποίηση ως προς τη γένεση της οφειλής και το επιτόκιο οφείλεται στη διαφορετική μέθοδο και λειτουργία της φορολογήσεως με παρακράτηση του φόρου στην πηγή (συναφώς, σημείο 86).

118.

Κατά συνέπεια, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα που υπέβαλε το Østre Landsret (εφετείο της ανατολικής περιφέρειας, Δανία) ως εξής: