1.

Η Marina del Mediterráneo, SL κ.λπ. (στο εξής: προσφεύγουσες) υπέβαλαν υποψηφιότητα για τη σύναψη συμβάσεως παραχωρήσεως δημόσιων έργων για την επέκταση λιμανιού στην Ισπανία. Για την ίδια σύμβαση υπέβαλε υποψηφιότητα και δεύτερη ομάδα επιχειρήσεων. Οι προσφεύγουσες θεώρησαν ότι η δεύτερη αυτή ομάδα επιχειρήσεων δεν πληροί τις προϋποθέσεις για την υποβολή προσφοράς. Κατά συνέπεια, με ειδική προσφυγή που ασκείται σε υποθέσεις συνάψεως δημόσιας συμβάσεως αμφισβήτησαν την απόφαση να γίνει δεκτή η συμμετοχή της δεύτερης ομάδας επιχειρήσεων στον διαγωνισμό. Πάντως, το αιτούν δικαστήριο γνωστοποίησε στις προσφεύγουσες το ενδεχόμενο ένδικη προσφυγή όπως η δική τους να απορριφθεί ως απαράδεκτη για τον λόγο ότι το αντικείμενό της είναι μια απλώς και μόνο προπαρασκευαστική πράξη, ήτοι η απόφαση να γίνει δεκτή η συμμετοχή ενός υποψηφίου.

2.

Στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο καλείται να προσδιορίσει τα κριτήρια που το δίκαιο της Ένωσης θέτει για τον έλεγχο των προπαρασκευαστικών πράξεων, όπως είναι η απόφαση να επιτραπεί σε επιχείρηση η υποβολή προσφοράς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως. Πιο συγκεκριμένα, επιβάλλει η οδηγία 89/665/ΕΟΚ ( 2 ) (στο εξής: οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων) στα κράτη μέλη να προβλέπουν άμεσο και αυτοτελή έλεγχο κάθε αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής ή είναι δυνατή η μετάθεση του ελέγχου αυτού σε μεταγενέστερο στάδιο της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως;

3.

Η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66/ΕΚ ( 3 ), αποσκοπεί στη διασφάλιση της εφαρμογής των οδηγιών της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων με την επιβολή στα κράτη μέλη υποχρεώσεων προβλέψεως αποτελεσματικών και ταχέων ενδίκων βοηθημάτων σε περίπτωση παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης ή των εθνικών κανόνων για τη μεταφορά του δικαίου αυτού στην εσωτερική έννομη τάξη.

4.

Η αιτιολογική σκέψη 2 της εν λόγω οδηγίας αναφέρει ότι «οι υφιστάμενοι μηχανισμοί, τόσο σε εθνικό όσο και σε κοινοτικό επίπεδο, οι οποίοι στόχο έχουν να εξασφαλίσουν την εν λόγω εφαρμογή, δεν είναι πάντοτε επαρκείς για τον έλεγχο της τήρησης των κοινοτικών διατάξεων, ιδίως σε ένα στάδιο στο οποίο οι παραβάσεις επιδέχονται ακόμη διόρθωση».

5.

Το άρθρο 1 της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων έχει ως εξής:

«1.   Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις συμβάσεις στις οποίες αναφέρεται η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών [ ( 4 ) ], εκτός αν οι εν λόγω συμβάσεις εξαιρούνται κατ’ εφαρμογή των άρθρων 10 έως 18 της ανωτέρω οδηγίας.

Οι συμβάσεις κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας περιλαμβάνουν τις δημόσιες συμβάσεις, τις συμφωνίες-πλαίσιο, τις συμβάσεις παραχώρησης δημόσιων έργων και τα δυναμικά συστήματα αγορών.

Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 2 έως 2 στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές έχουν ληφθεί κατά παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν την εν λόγω νομοθεσία.

[…]

3.   Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση.»

6.

Το άρθρο 2, παράγραφος 1, επιβάλλει στα κράτη μέλη να:

«μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:

7.

Η οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66, συντονίζει τις νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες συνάψεως δημόσιων συμβάσεων από φορείς οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών ( 5 ).

8.

Το άρθρο 1 της οδηγίας 92/13 αντιστοιχεί στο άρθρο 1 της οδηγίας 89/665, αλλά έχει δύο διαφορές: πρώτον, έχει εφαρμογή στους τομείς που ρυθμίζονται από την οδηγία 2004/17/ΕΚ ( 6 ) (αντί της οδηγίας 2004/18/ΕΚ)· δεύτερον, ρητώς δεν αφορά τις συμβάσεις παραχωρήσεως δημόσιων έργων.

9.

Επίσης, το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/13 αντιστοιχεί, σε μεγάλο βαθμό, στο άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων, αλλά το πρώτο άρθρο ρητώς περιλαμβάνει, στο στοιχείο βʹ, τη δυνατότητα καταργήσεως των τεχνικών, οικονομικών ή χρηματοδοτικών προδιαγραφών που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις και περιέχονται στη διακήρυξη της δημοπρασίας, στην ενδεικτική περιοδική διακήρυξη ή στη διακήρυξη σχετικά με την ύπαρξη συστήματος προεπιλογής, ενώ το δεύτερο άρθρο όχι.

10.

Οι διοικητικές πράξεις που είναι δεκτικές προσφυγής ορίζονται στο άρθρο 25, παράγραφος 1, του Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (νόμου 29/1998 περί διοικητικών διαφορών) της 13ης Ιουλίου 1998, κατά το οποίο: «[π]αραδεκτώς ασκείται ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων προσφυγή κατά κανονιστικών πράξεων καθώς και κατά ρητών ή σιωπηρών πράξεων της διοικήσεως με τις οποίες περατώνεται η διοικητική διαδικασία, είτε πρόκειται για τελικές είτε για προπαρασκευαστικές πράξεις, εφόσον με αυτές λαμβάνεται άμεσα ή έμμεσα απόφαση επί της ουσίας, αποκλείεται η συνέχιση της διαδικασίας ή η άμυνα ή προσβάλλονται κατά ανεπανόρθωτο τρόπο δικαιώματα ή έννομα συμφέροντα».

11.

Το άρθρο 107, παράγραφος 1, του Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (νόμου 30/1992 περί του νομικού καθεστώτος των δημοσίων αρχών και της κοινής διοικητικής διαδικασίας) της 26ης Νοεμβρίου 1992, όπως τροποποιήθηκε με τον νόμο 4/1999 της 13ης Ιανουαρίου 1999, περιορίζει τη δυνατότητα ασκήσεως διοικητικών προσφυγών ως εξής:

«Κατά των προπαρασκευαστικών αποφάσεων και πράξεων με τις οποίες λαμβάνεται άμεσα ή έμμεσα απόφαση επί της ουσίας, αποκλείεται η συνέχιση της διαδικασίας ή η άμυνα ή προσβάλλονται κατά ανεπανόρθωτο τρόπο δικαιώματα ή έννομα συμφέροντα, οι ενδιαφερόμενοι δύνανται να καταθέσουν ιεραρχική προσφυγή και αίτηση θεραπείας, προβάλλοντας κάποιον από τους λόγους ακυρότητας ή ακυρώσεως που προβλέπονται στα άρθρα 62 και 63 του παρόντος νόμου.

Τα ελαττώματα των λοιπών προπαρασκευαστικών πράξεων δύνανται να προβληθούν από τους ενδιαφερομένους στο πλαίσιο του ελέγχου της αποφάσεως με την οποία περατώνεται η διαδικασία.»

12.

Ο Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (νόμος 30/2007 περί των δημοσίων συμβάσεων) της 30ής Οκτωβρίου 2007, όπως τροποποιήθηκε με τον νόμο 34/2010 της 5ης Αυγούστου 2010, θέτει τους κανόνες σχετικά με τις ειδικές προσφυγές που μπορούν να ασκηθούν σε υποθέσεις συνάψεως δημόσιας συμβάσεως. Το άρθρο 310, παράγραφος 2, αποτελεί έκφραση, στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, του γενικού κανόνα του άρθρου 107, παράγραφος 1, του προαναφερθέντος νόμου 30/1992. Ορίζει ότι: «αντικείμενο προσφυγής δύνανται να αποτελέσουν οι εξής πράξεις:

13.

Η Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Οργανισμός Λιμένων Ανδαλουσίας, Ισπανία) αποτελεί οργανισμό ειδικού σκοπού (οργανισμό ad hoc) με λειτουργική αυτονομία και νομική προσωπικότητα. Υπάγεται στην Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (Υπηρεσία δημοσίων έργων και στεγάσεως της περιφερειακής κυβερνήσεως της Ανδαλουσίας).

14.

Ο Οργανισμός Λιμένων Ανδαλουσίας προκήρυξε διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεως παραχωρήσεως του δημόσιου έργου της επεκτάσεως του λιμανιού La Bajadilla, στη Marbella. Κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού, η επιτροπή του διαγωνισμού επέτρεψε τη συμμετοχή δύο ομάδων επιχειρήσεων: i) της Marina del Mediterráneo, SL κ.λπ. που αποτελούν «union temporal de empresas» (κοινοπραξία) υπό την ονομασία Marina internacional de Marbella και ii) μιας άλλης κοινοπραξίας που αποτελείται από το Ayuntamiento de Marbella (Δημοτικό Συμβούλιο της Marbella), τη δημοτική επιχείρηση Puerto Deportivo de Marbella, S.A. και την εταιρία Nasir Bin Abdullah and Sons, S.L.

15.

Η απόφαση της επιτροπής του διαγωνισμού με την οποία επετράπη η συμμετοχή της δεύτερης κοινοπραξίας αμφισβητήθηκε από τις προσφεύγουσες ενώπιον του Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Εκτελεστικού Διευθυντή του Οργανισμού Λιμένων Ανδαλουσίας) με ειδική προσφυγή που ασκείται σε υποθέσεις συνάψεως δημόσιας συμβάσεως (recurso especial en materia de contratación), η οποία κατατέθηκε στις 12 Απριλίου 2011.

16.

Οι προσφεύγουσες προέβαλαν ότι είχε παραβιαστεί τόσο η νομοθεσία της Ένωσης όσο και η εθνική νομοθεσία. Κατ’ αυτές, η δεύτερη κοινοπραξία έπρεπε να αποκλειστεί από τον διαγωνισμό, επειδή α) το Δημοτικό Συμβούλιο της Marbella είναι διοικητική αρχή μη αποτελούσα «επιχείρηση» κατά την εθνική νομοθεσία η οποία ορίζει την έννοια του «υποβαλόντος προσφορά»· β) η δεύτερη κοινοπραξία δεν πληροί τις απαιτούμενες προϋποθέσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας· και γ) το Δημοτικό Συμβούλιο της Marbella δεν μπορεί να θεωρηθεί επιχειρηματίας, δεδομένου ότι τούτο θα οδηγούσε σε στρέβλωση των κανόνων ελεύθερου ανταγωνισμού και ίσης μεταχειρίσεως των υποψηφίων.

17.

Στις 3 Μαΐου 2011, ο Εκτελεστικός Διευθυντής του Οργανισμού Λιμένων Ανδαλουσίας εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση με την οποία απέρριψε τις αιτιάσεις των προσφευγουσών, κρίνοντας ότι, πρώτον, επιτρέπεται η συμμετοχή διοικητικών αρχών σε διαγωνισμό χωρίς να παραβιάζεται η αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού και, δεύτερον, είχε αποδειχθεί η φερεγγυότητα της δεύτερης κοινοπραξίας.

18.

Στη συνέχεια, η Marina del Mediterráneo, SL κ.λπ. άσκησαν ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου ένδικη προσφυγή στις 5 Ιουλίου 2011. Οι προσφεύγουσες ζητούν την ακύρωση της προσβαλλόμενης αποφάσεως και κάθε μεταγενέστερης πράξεως, και ιδίως της αποφάσεως αναθέσεως της συμβάσεως στη δεύτερη κοινοπραξία. Ζητούν επίσης να αναγνωριστούν ως ο μοναδικός υποψήφιος και να τους επιδικαστεί αποζημίωση για τη ζημία που υπέστησαν.

19.

Με διάταξη της 19ης Φεβρουαρίου 2015, το αιτούν δικαστήριο πληροφόρησε τις προσφεύγουσες ότι υπάρχει ενδεχόμενο απορρίψεως της προσφυγής τους ως απαράδεκτης, για τον λόγο ότι η εθνική νομοθεσία αποκλείει τον έλεγχο των απλώς και μόνο προπαρασκευαστικών πράξεων. Κατά την εν λόγω εθνική νομοθεσία, απόφαση επιτροπής διαγωνισμού μη αποκλείουσα την υποψηφιότητα διαγωνιζομένου, αλλά αντιθέτως επιτρέπουσα τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό, δεν αποτελεί πράξη δεκτική ένδικης προσφυγής.

20.

Με διάταξη της 9ης Ιουλίου 2015 το Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Ανώτατο Δικαστήριο της Ανδαλουσίας, Ισπανία) ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και έθεσε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:

21.

Η Marina del Mediterráneo, SL κ.λπ., η Υπηρεσία δημοσίων έργων και στεγάσεως της περιφερειακής κυβερνήσεως της Ανδαλουσίας, ο Οργανισμός Λιμένων Ανδαλουσίας, η Αυστριακή, η Ιταλική και η Ισπανική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις. Όλοι όσοι έλαβαν μέρος στην έγγραφη διαδικασία, πλην της Ιταλικής Κυβερνήσεως, ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η οποία διεξήχθη στις 29 Ιουνίου 2016.

22.

Δύο προκαταρκτικά ζητήματα πρέπει να εξεταστούν εξαρχής. Πρώτον, όπως αναφέρθηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η αξία της δημόσιας συμβάσεως στην παρούσα υπόθεση ανέρχεται σε 77000000 ευρώ. Επομένως, πληρούται η προβλεπόμενη από το άρθρο 7 της οδηγίας 2004/18 και από το άρθρο 16 της οδηγίας 2004/17 προϋπόθεση των κατωτάτων ορίων όσον αφορά την αξία της συμβάσεως.

23.

Δεύτερον, η Ισπανική Κυβέρνηση διατείνεται ότι η παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως πρέπει ούτως ή άλλως να απορριφθεί ως απαράδεκτη, επειδή η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων έχει εφαρμογή μόνο στις συμβάσεις που αναφέρει η οδηγία 2004/18, η οποία διέπει τις κλασικές δημόσιες συμβάσεις. Υποστηρίζει ότι η παρούσα περίπτωση εμπίπτει αντιθέτως στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17 (και επομένως διέπεται από την οδηγία 92/13), δεδομένου ότι το άρθρο 7, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/17 ορίζει ότι αυτή έχει εφαρμογή στις δραστηριότητες εκμεταλλεύσεως μιας γεωγραφικής περιοχής με σκοπό τη διάθεση αερολιμένων, θαλάσσιων λιμένων ή λιμένων εσωτερικής ναυσιπλοΐας ή άλλων τερματικών σταθμών μεταφορικών μέσων σε αεροπορικούς, θαλάσσιους ή ποτάμιους μεταφορείς.

24.

Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να προσδιορίσει, έχοντας πλήρη γνώση των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως, των λεπτομερειών της επίμαχης δημόσιας συμβάσεως και της ακριβούς φύσεως της δραστηριότητας που αφορά η εν λόγω σύμβαση, ποια από τις δύο οδηγίες –η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων ή η οδηγία 92/13– έχει εν προκειμένω εφαρμογή. Δεδομένου ότι το αιτούν δικαστήριο έθεσε τα προδικαστικά του ερωτήματα ρητώς επί τη βάσει της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων, στις παρούσες προτάσεις θα περιοριστώ στην ερμηνεία της εν λόγω οδηγίας. Πάντως, δεν πρέπει να παραβλεφθεί το γεγονός ότι οι κρίσιμες διατάξεις αμφοτέρων των οδηγιών είναι, σε μεγάλο βαθμό, παρόμοιες.

25.

Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα το εθνικό δικαστήριο ερωτά, στην ουσία, αν η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων απαιτεί τον άμεσο έλεγχο οποιασδήποτε αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής, συμπεριλαμβανομένων των προπαρασκευαστικών πράξεων όπως η απόφαση να επιτραπεί η υποβολή προσφοράς από υποψήφιο σε διαδικασία αναθέσεως.

26.

Για να δοθεί απάντηση στο εν λόγω ερώτημα, θα ακολουθηθεί η ακόλουθη σειρά: αφού εκθέσω κάποιες γενικές παρατηρήσεις (τμήμα 1), θα εξηγήσω τους λόγους που, κατά τη γνώμη μου, η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων επιτρέπει γενικώς τη μετάθεση του ελέγχου των απλώς και μόνο προπαρασκευαστικών πράξεων μιας αναθέτουσας αρχής (τμήμα 2). Η απόφαση να επιτραπεί σε άλλον διαγωνιζόμενο η συμμετοχή σε ανοικτό διαγωνισμό δύναται να χαρακτηριστεί ως τέτοια προπαρασκευαστική πράξη (τμήμα 3).

27.

Πρώτον, η Ισπανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι το Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει στην απόφαση Επιτροπή κατά Ισπανίας ( 7 ) ότι το άρθρο 310, παράγραφος 2, του νόμου περί των δημοσίων συμβάσεων (ή, ακριβέστερα, του προϊσχύσαντος νόμου ο οποίος είχε παρεμφερή διατύπωση) δεν αντιβαίνει στην οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων.

28.

Στην υπόθεση εκείνη, η Επιτροπή είχε υποστηρίξει ότι η Ισπανία είχε παραβιάσει την οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων επειδή, μεταξύ άλλων, είχε παραλείψει «να επιτρέψει την άσκηση προσφυγής κατά όλων των αποφάσεων που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές, περιλαμβανομένων όλων των διαδικαστικών πράξεων, κατά τη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως». Απορρίπτοντας τη συγκεκριμένη αιτίαση, το Δικαστήριο επισήμανε: «η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι αυτή η νομοθετική ρύθμιση δεν διασφαλίζει επαρκή δικαστική προστασία των ιδιωτών που υφίστανται ζημία λόγω της παραβάσεως των κρίσιμων κανόνων του κοινοτικού δικαίου ή των εθνικών κανόνων για τη μεταφορά αυτού του δικαίου» ( 8 ).

29.

Η απόφαση Επιτροπή κατά Ισπανίας έχει, όπως το αντιλαμβάνομαι, την έννοια ότι το Δικαστήριο, χωρίς να εκφέρει κρίση επί της ουσίας της αιτιάσεως της Επιτροπής, απέρριψε την αιτίαση αυτή απλώς και μόνο επειδή η Επιτροπή δεν είχε προσκομίσει ικανοποιητικές αποδείξεις ως προς την ύπαρξη παραβιάσεως του δικαίου της Ένωσης. Επομένως, η εν λόγω απόφαση δεν μπορεί, κατά την άποψή μου, να θεωρηθεί ως διαπίστωση της συμβατότητας της ισπανικής νομοθεσίας με το δίκαιο της Ένωσης. Το ζήτημα αυτό έμεινε ανοικτό.

30.

Δεύτερον, πρέπει να τονιστεί ότι το ζήτημα που τέθηκε με την παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δεν αφορά τον αποκλεισμό του ελέγχου των προπαρασκευαστικών πράξεων. Η παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά τη δυνατότητα μεταθέσεως του εν λόγω ελέγχου σε μεταγενέστερο στάδιο. Κατά τη σχετική ισπανική νομοθεσία, οι απλώς και μόνο προπαρασκευαστικές πράξεις δεν μπορούν να προσβληθούν αυτοτελώς με την κατάθεση της ειδικής (ένδικης) προσφυγής που ασκείται σε υποθέσεις συνάψεως δημόσιας συμβάσεως. Όπως ανέφερε η Ισπανική Κυβέρνηση, ο εν λόγω αποκλεισμός οφείλεται σε λόγους οικονομίας της δίκης. Ο αποκλεισμός αυτός αποβλέπει στην αποφυγή αδικαιολόγητων καθυστερήσεων στη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως. Πάντως, σημειώθηκε επίσης ότι ο εν λόγω αποκλεισμός δεν εμποδίζει την αξιολόγηση προπαρασκευαστικών πράξεων σε μεταγενέστερο στάδιο, όταν ελέγχεται η τελική απόφαση κατακυρώσεως.

31.

Τρίτον, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα το αιτούν δικαστήριο αναφέρει μόνο τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων. Πάντως, κρίσιμο εν προκειμένω είναι επίσης το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων. Υπάρχει λογική σύνδεση μεταξύ της έννοιας της δεκτικής προσφυγής αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής και του ζητήματος ενεργητικής νομιμοποιήσεως. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων, τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από φερόμενη παράβαση.

32.

Κατά συνέπεια, το ζήτημα που πρέπει να εξεταστεί στο ακόλουθο τμήμα είναι αν οι εν λόγω τρεις διατάξεις, από κοινού, απαιτούν άμεσο και αυτοτελή έλεγχο οποιασδήποτε αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής, συμπεριλαμβανομένων των προπαρασκευαστικών πράξεων όπως η απόφαση να επιτραπεί η υποβολή προσφοράς από υποψήφιο.

33.

Είναι αλήθεια ότι το δεύτερο μέρος του άρθρου 1, παράγραφος 3, με γραμματική ερμηνεία που φθάνει στα όριά της, θα μπορούσε να έχει την έννοια ότι οποιαδήποτε απόφαση λαμβάνεται κατά τη διάρκεια διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως πρέπει να είναι δεκτική προσφυγής εφόσον πληρούνται οι δύο προϋποθέσεις σχετικά με την ενεργητική νομιμοποίηση: ο προσφεύγων πρέπει i) να έχει συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και ii) να έχει υποστεί ή να ενδέχεται να υποστεί ζημία από φερόμενη παράβαση.

34.

Πάντως, μια τέτοια ερμηνεία θα είχε συνέπειες που φθάνουν πολύ μακριά. Ένας τόσο ευρύς και χωρίς περιορισμούς ορισμός της ενεργητικής νομιμοποιήσεως θα είχε ως αποτέλεσμα τη δυνατότητα άμεσης προσβολής κάθε επιμέρους αποφάσεως, όσο δευτερεύοντα και παρακολουθηματικό χαρακτήρα και αν έχει αυτή, και διακοπής της διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως. Πάντως, κατά την άποψή μου, θα πρέπει να επιτευχθεί μια λογική ισορροπία μεταξύ των διαφορετικών συμφερόντων που διακυβεύονται στις διαδικασίες συνάψεως δημόσιων συμβάσεων ( 9 ), ήτοι, από τη μια πλευρά, του δικαιώματος προσβάσεως σε δικαστήριο και δικαστικού ελέγχου για την προσβολή πτυχών της διαδικασίας και, από την άλλη πλευρά, της αποτελεσματικότητας της όλης διαδικασίας και της δικαστικής σκοπιμότητας.

35.

Αληθεύει, όπως προβλήθηκε από την Επιτροπή, ότι το Δικαστήριο έχει υιοθετήσει ευρεία ερμηνεία της έννοιας «αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές». Το Δικαστήριο έχει επισημάνει ότι: το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων δεν προβλέπει περιορισμό όσον αφορά τη φύση και το περιεχόμενο των εν λόγω αποφάσεων ( 10 )· η έκταση του δικαστικού ελέγχου δεν μπορεί να ερμηνεύεται περιοριστικώς ( 11 ), και κάθε πράξη της αναθέτουσας αρχής σχετική με δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών, η οποία εμπίπτει στο καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής των οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις και μπορεί να παραγάγει έννομα αποτελέσματα, συνιστά απόφαση δεκτική προσφυγής κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1 ( 12 ).

36.

Πάντως, κατά την άποψή μου, το ότι μια απόφαση είναι «δεκτική προσφυγής» δεν σημαίνει κατ’ ανάγκη ότι αυτή είναι «δεκτική άμεσης και αυτοτελούς προσφυγής». Δεν νομίζω ότι η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων απαιτεί από τα κράτη μέλη να προβλέπουν άμεσο έλεγχο κάθε σταδίου της διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, όπως το στάδιο κατά το οποίο επιτρέπεται η υποβολή προσφοράς από υποψήφιο. Τούτο προκύπτει από τη διατύπωση, τη φύση, την εξέλιξη και τον σκοπό της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων.

37.

Πρώτον, πρέπει να υπομνησθεί ότι, στο άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων, πριν από τον σχετικά ευρύ ορισμό της ενεργητικής νομιμοποιήσεως παρατίθεται μια σημαντική επιφύλαξη: «Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από […]» ( 13 ).

38.

Η εν λόγω διατύπωση, η οποία ρητώς παραπέμπει στη νομοθεσία των κρατών μελών, επιβεβαιώνει τη φύση της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων ως μέσου ελάχιστης εναρμονίσεως. Ο στόχος της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων, όπως δείχνει ο τίτλος της, είναι ο συντονισμός των νομοθετικών και κανονιστικών διατάξεων περί εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων. Η οδηγία αυτή δεν ορίζει ρητώς το περιεχόμενο των ενδίκων βοηθημάτων που τα κράτη μέλη πρέπει να θεσπίσουν συναφώς ( 14 ). Η εν λόγω οδηγία απλώς θέτει τις ελάχιστες προϋποθέσεις τις οποίες πρέπει να πληρούν οι διαδικασίες προσφυγής που προβλέπουν οι εθνικές έννομες τάξεις, έτσι ώστε να διασφαλίζεται η τήρηση των απαιτήσεων του δικαίου της Ένωσης για τις δημόσιες συμβάσεις ( 15 ).

39.

Συνεπώς, τα κράτη μέλη απολαύουν ευρείας διακριτικής ευχέρειας όσον αφορά την επιλογή των δικονομικών εγγυήσεων που αναφέρει η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων ( 16 ). Ελλείψει σχετικής ρυθμίσεως από μέρους της Ένωσης, σε κάθε κράτος μέλος απόκειται, σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων και με την αρχή της διαδικαστικής αυτονομίας των κρατών μελών, να καθορίζει τις λεπτομέρειες των διοικητικών και των ένδικων διαδικασιών που αποσκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων που οι ιδιώτες αντλούν από το δίκαιο της Ένωσης. Πάντως, τα κράτη μέλη πρέπει να ασκούν τη διακριτική τους ευχέρεια σύμφωνα με την αρχή της αποτελεσματικότητας. Κατά συνέπεια, δεν πρέπει να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικώς δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που ιδιώτης αντλεί από το δίκαιο της Ένωσης ( 17 ).

40.

Ειδικότερα, το Δικαστήριο έχει δεχθεί ότι το εσωτερικό δίκαιο δύναται να εξαρτά τον έλεγχο των πράξεων των δημόσιων διαγωνισμών από ορισμένες προϋποθέσεις, όπως μια προθεσμία μετά την παρέλευση της οποίας δεν είναι πια δυνατή η προσβολή των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής ( 18 ), ή από άλλου είδους δικονομικούς περιορισμούς, συμπεριλαμβανομένης της συγκεντρώσεως των δικών ( 19 ).

41.

Με την ίδια λογική, τα κράτη μέλη μπορούν επίσης, κατά την άσκηση της δικονομικής τους αυτονομίας, να θεσπίζουν κανόνες που αποτρέπουν τους προσφεύγοντες να προσβάλουν, οποτεδήποτε, ορισμένες πράξεις των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων, δεδομένου ότι η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων δεν επιβάλλει συγκεκριμένα χρονικά όρια για τη διενέργεια του ελέγχου ( 20 ). Πόρρω απέχουσα από το να προβλέπει τον άμεσο έλεγχο οποιασδήποτε πράξεως κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, η οδηγία, στην αιτιολογική της σκέψη 2, αναφέρει απλώς ότι η τήρηση των σχετικών διατάξεων της Ένωσης πρέπει να διασφαλίζεται «σε ένα στάδιο στο οποίο οι παραβάσεις επιδέχονται ακόμη διόρθωση». Κατά την ερμηνεία του Δικαστηρίου, η παραπάνω αναφορά, σε συμφωνία με τις λοιπές γλωσσικές αποδόσεις, έχει την έννοια: «σε ένα στάδιο όπου είναι ακόμη δυνατή η διόρθωση των παραβάσεων» ( 21 ).

42.

Επομένως, αν το δεύτερο μέρος του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων εξεταστεί με γνώμονα τη διατύπωσή του, ένα ευρύτερο πλαίσιο και τη νομολογία του Δικαστηρίου, δεν φαίνεται να απαιτεί άμεσο έλεγχο κάθε ενδεχόμενης ελλείψεως νομιμότητας σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο. Ο έλεγχος δύναται να διενεργηθεί σε μεταγενέστερο στάδιο, αρκεί να είναι ακόμη δυνατή η διόρθωση της φερόμενης ελλείψεως νομιμότητας.

43.

Δεύτερον, το ιστορικό της εκδόσεως και η εξέλιξη της οδηγίας δείχνουν ότι ο νομοθέτης της Ένωσης δεν είχε την πρόθεση να απαιτήσει τον άμεσο έλεγχο κάθε επιμέρους πράξεως που εκδίδεται κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως.

44.

Στην αρχική της πρόταση, η Επιτροπή σχεδίασε το άρθρο 1, παράγραφος 1, ως εξής: «Τα κράτη μέλη παίρνουν τα αναγκαία μέτρα για να διασφαλίσουν ότι, ανεξάρτητα από το στάδιο της διαδικασίας σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, υπάρχει η δυνατότητα διοικητικών ή/και δικαστικών προσφυγών […]» ( 22 ). Ακολουθώντας τη γνώμη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου μετά την πρώτη ανάγνωση, η Επιτροπή χρησιμοποίησε παρόμοια διατύπωση στην τροποποιημένη πρότασή της ( 23 ). Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι, αν είχε διατηρηθεί η αρχική διατύπωση, η διάταξη θα είχε όντως την έννοια ότι οποιαδήποτε πράξη η οποία εκδίδεται κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως επιδέχεται άμεση προσβολή. Πάντως, εφόσον τελικά το Συμβούλιο εγκατέλειψε την απαίτηση «ανεξάρτητα από το στάδιο της διαδικασίας σύναψης των δημοσίων συμβάσεων», φαίνεται ότι η τελική πρόθεση του νομοθέτη ήταν το αντίθετο.

45.

Επιπλέον, η πρόθεση του νομοθέτη δεν μεταβλήθηκε με τον χρόνο, όπως δείχνει η οδηγία 2007/66, με την οποία τροποποιήθηκε η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων. Πράγματι, η οδηγία 2007/66 δεν εντόπισε συγκεκριμένες αδυναμίες στους μηχανισμούς προσφυγής που τα κράτη μέλη παρείχαν πριν από την απόφαση αναθέσεως της δημόσιας συμβάσεως. Η οδηγία 2007/66 κατά κύριο λόγο προέβλεπε μια ελάχιστη ανασταλτική προθεσμία αρχομένη αμέσως μετά την απόφαση αναθέσεως της δημόσιας συμβάσεως, προκειμένου να αποφευχθεί η εσπευσμένη σύναψη της συμβάσεως αυτής και να διασφαλιστεί ο αποτελεσματικός έλεγχος της ίδιας της αποφάσεως αναθέσεως της δημόσιας συμβάσεως.

46.

Τρίτον, τόσο με τις γραπτές παρατηρήσεις όσο και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ελέχθησαν πολλά ως προς τον σκοπό της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων. Θα θιγόταν ο γενικός σκοπός, ή η πρακτική αποτελεσματικότητα, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων αν ήταν (ή δεν ήταν) δυνατή η άμεση προσβολή κάθε μιας από τις πράξεις που εκδόθηκαν κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως της δημόσιας συμβάσεως;

47.

Η απάντηση στο εν λόγω ερώτημα εξαρτάται φυσικά από το ποιος είναι ο σκοπός της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων. Δεν θα πρέπει να αποτελεί έκπληξη το γεγονός ότι ο συγκεκριμένος σκοπός της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων είναι η παροχή αποτελεσματικών ενδίκων βοηθημάτων στις επιχειρήσεις, έτσι ώστε, όπως εκτίθεται στις αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας, να μην αποτρέπονται να υποβάλλουν προσφορές λόγω της ελλείψεως ενδίκων βοηθημάτων, καθώς και η πρόβλεψη ισχυρότερων εγγυήσεων διαφάνειας και ελλείψεως δυσμενών διακρίσεων στις διαδικασίες συνάψεως δημόσιας συμβάσεως.

48.

Πάντως, όπως ισχύει σε κάθε άλλον τομέα του δικαίου, η διαδικασία και τα διαδικαστικά δικαιώματα που αυτή εγγυάται πρέπει να συνδέονται με την ουσία και τον γενικό σκοπό της διαδικασίας. Τα διαδικαστικά δικαιώματα δεν πρέπει να επιτρέπεται να μεταλλαχθούν σε ένα πλέγμα άνωθεν δικαιωμάτων που δεν έχουν οποιονδήποτε διακριτό δεσμό με τη νομική κατάσταση του συγκεκριμένου ατόμου. Για να συνοψίσω με μια μεταφορά: η διαδικασία μπορεί να είναι καλός υπηρέτης, αλλά κακό αφεντικό.

49.

Κατά την άποψή μου, η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων και τα δικαιώματα που αυτή προβλέπει δεν αποτελούν αυτοσκοπό. Αποτελούν μέσα για την επίτευξη ενός σκοπού: μιας μελετημένης, δίκαιας, σύμφωνης με τους κανόνες ανταγωνισμού, διαφανούς και αμερόληπτης αποφάσεως για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως, που να εκδίδεται με εύλογη, κατά το δυνατόν, ταχύτητα. Για να το αναδιατυπώσω με τέτοιο γενικό τρόπο, είναι προφανές ότι, προκειμένου να επιτευχθεί ο εν λόγω σκοπός, θα πρέπει να τηρηθεί μια ισορροπία μεταξύ, από τη μια πλευρά, της προσβάσεως σε αποτελεσματικό δικαστικό έλεγχο και, από την άλλη πλευρά, της συνάψεως συμβάσεως εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος.

50.

Αν, όπως προβάλλεται από την Επιτροπή, έπρεπε να είναι δυνατή η ενώπιον δικαστηρίου προσβολή οποιασδήποτε πράξεως σε οποιαδήποτε χρονική στιγμή, τούτο δύσκολα θα καθιστούσε ταχύτερες τις διαδικασίες συνάψεως δημόσιας συμβάσεως (οι οποίες τώρα σαφώς δεν συγκαταλέγονται στις ταχύτερες διοικητικές διαδικασίες ( 24 )). Περαιτέρω, η δυνατότητα να προσβληθεί μεμονωμένα οποιαδήποτε προπαρασκευαστική πράξη δεν θα οδηγούσε, στην πραγματικότητα, σε αύξηση της αποτελεσματικότητας της δικαστικής προστασίας, αλλά αντιθέτως σε συμφόρηση του συστήματος ( 25 ). Όπως έχει καταστήσει σαφές το ίδιο το Δικαστήριο, η πλήρης επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται με την οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων θα διακυβευόταν αν οι υποψήφιοι και οι υποβαλόντες προσφορά θεμιτώς μπορούσαν να προβάλουν, σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, παραβάσεις των κανόνων συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, υποχρεώνοντας την αναθέτουσα αρχή να επαναλάβει ολόκληρη τη διαδικασία προκειμένου να διορθωθούν οι παραβάσεις αυτές ( 26 ).

51.

Τέλος, όσον αφορά την επιδίωξη εύλογης ισορροπίας μεταξύ των συγκρουόμενων συμφερόντων, από τη μια πλευρά, της απρόσκοπτης προσβάσεως σε δικαστικό έλεγχο και, από την άλλη πλευρά, της οικονομίας της δίκης και της γενικής αποτελεσματικότητας της διαδικασίας, μπορεί να είναι χρήσιμη η υπόμνηση ότι ούτε η νομοθεσία της Ένωσης, ούτε τα νομικά συστήματα των κρατών μελών γενικότερα ( 27 ), απαιτούν άμεσο έλεγχο των προπαρασκευαστικών πράξεων.

52.

Όσο για τις προπαρασκευαστικές πράξεις που εκδίδονται από την Ευρωπαϊκή Ένωση, μολονότι τα μέτρα αμιγώς προπαρασκευαστικού χαρακτήρα δεν δύνανται να αποτελέσουν τα ίδια αντικείμενο προσφυγής ακυρώσεως, παρά ταύτα είναι δυνατή η προβολή οποιουδήποτε ελαττώματός τους προς στήριξη προσφυγής στρεφομένης κατά της τελικής πράξεως, της οποίας αποτελούν στάδιο προετοιμασίας ( 28 ).

53.

Ομοίως, όσον αφορά τα κράτη μέλη, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, στο πλαίσιο των πράξεων εσωτερικού δικαίου που έχουν εκδοθεί κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, το εθνικό δίκαιο πρέπει να διασφαλίζει τη δυνατότητα προβολής νομικών αιτιάσεων περί παραβιάσεως του δικαίου της Ένωσης από προηγούμενη απόφαση της αναθέτουσας αρχής, προς στήριξη προσφυγών κατά άλλων αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής ( 29 ).

54.

Εν κατακλείδι, δεν νομίζω ότι οι εθνικοί κανόνες κατά τους οποίους ο δικαστικός έλεγχος προπαρασκευαστικών πράξεων μετατίθεται σε μεταγενέστερο στάδιο πρέπει αυτοί καθ’ εαυτούς να θεωρούνται ασύμβατοι με την οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων, αρκεί να διασφαλίζεται η αποτελεσματική προσφυγή κατά των εν λόγω πράξεων σε μεταγενέστερο στάδιο και, το αργότερο, όταν λαμβάνεται η απόφαση αναθέσεως της συμβάσεως –«η πλέον σημαντική απόφαση της αναθέτουσας αρχής» ( 30 ).

55.

Αν η μετάθεση του ελέγχου ορισμένων ειδών προπαρασκευαστικών πράξεων κριθεί συμβατή με την οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων, το επόμενο καίριο ζήτημα είναι να καθοριστούν τα είδη των πράξεων των οποίων ο έλεγχος δύναται να μετατεθεί.

56.

Κατά την άποψή μου, η διαχωριστική γραμμή μεταξύ των πράξεων που μπορούν και εκείνων που δεν μπορούν να προσβληθούν αμέσως, πρέπει να χαραχθεί μεταξύ των πράξεων που έχουν δυσμενή έννομα αποτελέσματα για τις επιχειρήσεις και εκείνων που δεν έχουν τέτοια αποτελέσματα. Άμεσος έλεγχος πρέπει να προβλέπεται για τις πρώτες, αλλά όχι κατ’ ανάγκη για τις δεύτερες.

57.

Στην απόφαση Stadt Halle, το Δικαστήριο ήδη διέκρινε μεταξύ των απλώς και μόνο προπαρασκευαστικών πράξεων που δεν είναι δεκτικές προσφυγής –όπως οι προκριματικές μελέτες της αγοράς ή οι πράξεις που είναι αμιγώς προπαρασκευαστικές και εντάσσονται στο στάδιο της εσωτερικής διαβουλεύσεως της αναθέτουσας αρχής ( 31 ) –και των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής που πρέπει να είναι δεκτικές προσφυγής. Ειδικότερα, έκρινε ότι οι δεύτερες αποφάσεις είναι εκείνες που μπορούν να έχουν έννομα αποτελέσματα. Το Δικαστήριο δεν ανέλυσε περαιτέρω την εν λόγω κρίση στο πλαίσιο της υποθέσεως εκείνης ( 32 ).

58.

Αναπτύσσοντας περαιτέρω την προσέγγιση του Δικαστηρίου στην απόφαση Stadt Halle, θα έλεγα ότι, κατά την οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων, τα κράτη μέλη οφείλουν να προβλέπουν τον άμεσο έλεγχο των παράνομων πράξεων που επηρεάζουν δυσμενώς τη νομική κατάσταση ενός δυνητικού υποψηφίου, κατά τρόπο που καθιστά υπερβολικά δυσχερή ή αδύνατη την ουσιαστική συμμετοχή του εν λόγω υποψηφίου σε διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως, θέτοντας σε κίνδυνο τη διαφάνεια του εν λόγω διαγωνισμού και τον θεμιτό ανταγωνισμό στο πλαίσιο του διαγωνισμού αυτού.

59.

Τούτο θα συμβαίνει ιδίως όταν μια επιχείρηση δεν μπορεί πλέον να μετάσχει με πιθανότητα επιτυχίας στον ανταγωνισμό ή, αν ακόμη μπορεί, όταν θα προκληθεί σημαντική στρέβλωση του ανταγωνισμού λόγω της επίμαχης πράξεως ( 33 ). Στην απόφαση Grossmann Air Service, το Δικαστήριο έκρινε ότι ένα πρόσωπο πρέπει να ζητεί αμέσως τον έλεγχο μιας φερόμενης ως εισάγουσας δυσμενείς διακρίσεις αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής για τον καθορισμό των προδιαγραφών μιας προκηρύξεως διαγωνισμού, κατά το μέρος που η απόφαση αυτή αφαιρεί από το εν λόγω πρόσωπο τη δυνατότητα να μετάσχει με πιθανότητες επιτυχίας στη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως. Το γεγονός ότι ένα πρόσωπο υποχρεώνεται να αναμείνει την κοινοποίηση της αποφάσεως αναθέσεως της εν λόγω συμβάσεως, πριν μπορέσει να προσβάλει τη νομιμότητα των προδιαγραφών, κρίθηκε ότι δεν συνάδει με τους σκοπούς ταχύτητας και αποτελεσματικότητας που έχει η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων. Μια τέτοια καθυστέρηση σχετικά με την κίνηση των διαδικασιών προσφυγής κρίθηκε αταίριαστη με την αποτελεσματική εφαρμογή των οδηγιών στον τομέα της συνάψεως δημόσιων συμβάσεων ( 34 ).

60.

Ειδικά όταν πρόκειται για απόφαση να επιτραπεί η υποβολή προσφοράς από υποψήφιο, προκύπτει ότι μια τέτοια απόφαση δεν επηρεάζει δυσμενώς τη νομική κατάσταση των λοιπών υποψηφίων, ιδίως στους ανοικτούς διαγωνισμούς όπου ο ανταγωνισμός πρέπει να είναι όσο το δυνατόν ευρύτερος.

61.

Συναφώς, τα δυσμενή έννομα αποτελέσματα με άμεσο αντίκτυπο στη νομική κατάσταση των επιχειρήσεων πρέπει να διακρίνονται από τις απλώς και μόνο πραγματικές συνέπειες για μια επιχείρηση που μετέχει σε διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως. Ασφαλώς, δέχομαι ότι η απόφαση να γίνει ένας άλλος ανταγωνιστής δεκτός σε ανοικτό διαγωνισμό μπορεί να έχει κάποιον πραγματικό αντίκτυπο στην κατάσταση των λοιπών ανταγωνιστών. Ενδέχεται αυτοί να υποχρεωθούν να αντιδράσουν κατά κάποιον τρόπο και πιθανώς να προσαρμόσουν τη στρατηγική τους. Ωστόσο, εκτός αν όλοι οι κανόνες για τους δημόσιους διαγωνισμούς ερμηνευθούν ως αρχές αντικειμενικής, αφηρημένης νομιμότητας, των οποίων την εφαρμογή κάθε δυνητικός ανταγωνιστής πρέπει να επιβάλει ως δικαίωμά του, η απόφαση να γίνει δεκτή η συμμετοχή ενός υποψηφίου δεν επηρεάζει (ακόμη) δυσμενώς τη νομική τους κατάσταση.

62.

Τέλος, η μετάθεση του ελέγχου της αποφάσεως να γίνει δεκτή η συμμετοχή ενός υποψηφίου ενισχύεται περαιτέρω από το γεγονός ότι η διάκριση μεταξύ των κριτηρίων επιλογής και των κριτηρίων αναθέσεως φαίνεται να υποχωρεί ολοένα και περισσότερο. Στις ανοικτές διαδικασίες, οι νέες οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις ρητώς επιτρέπουν την εξέταση των προσφορών πριν από την εξακρίβωση της ελλείψεως λόγων αποκλεισμού και της τηρήσεως των κριτηρίων επιλογής ( 35 ). Επίσης, ορισμένα στοιχεία που συνήθως αποτελούν μέρος της διαδικασίας επιλογής των υποψηφίων, όπως η οργάνωση, τα προσόντα και η πείρα του προσωπικού, μπορούν τώρα να αξιολογηθούν κατά το στάδιο της αναθέσεως ( 36 ).

63.

Επομένως θα αντέβαινε στην πιο πρόσφατη προσέγγιση του νομοθέτη της Ένωσης η κρίση ότι αυτοτελής έλεγχος της αποφάσεως αποδοχής της συμμετοχής υποψηφίου, χωριστός από τον έλεγχο της αποφάσεως αναθέσεως της συμβάσεως, προκύπτει από την ύπαρξη διακριτού, αυτοτελούς σταδίου στη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως, εφόσον τώρα τα δύο στάδια πλησιάζουν το ένα το άλλο ( 37 ).

64.

Για τους λόγους αυτούς, έχω την άποψη ότι η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων δεν υποχρεώνει ένα κράτος μέλος να προβλέψει άμεσο και αυτοτελή έλεγχο μιας αποφάσεως που δέχεται τη συμμετοχή άλλου ανταγωνιστή σε διαδικασία ανοικτού διαγωνισμού. Πάντως, οι κανόνες του κράτους μέλους πρέπει να εγγυώνται ότι αιτίαση περί ελλείψεως νομιμότητας της εν λόγω αποφάσεως δύναται να προβληθεί προς στήριξη προσφυγής κατά της τελικής αποφάσεως αναθέσεως της συμβάσεως, η οποία ελήφθη βάσει των προγενέστερων αποφάσεων να γίνει δεκτή η συμμετοχή υποψηφίων.

65.

Όσον αφορά το άρθρο 310, παράγραφος 2, του ισπανικού νόμου περί δημοσίων συμβάσεων, σημειώνω ότι σε αυτό γίνεται διάκριση μεταξύ δύο ειδών προπαρασκευαστικών πράξεων που εκδίδονται σε διαδικασίες συνάψεως δημόσιας συμβάσεως: i) εκείνων με τις οποίες αποφασίζεται, άμεσα ή έμμεσα, η ανάθεση της συμβάσεως, καθίσταται αδύνατη η συνέχιση της διαδικασίας ή η άμυνα ή προκαλείται ανεπανόρθωτη βλάβη σε δικαιώματα ή έννομα συμφέροντα· και ii) των άλλων οι οποίες δεν πληρούν κανένα από τα τρία αυτά κριτήρια. Οι πρώτες μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο άμεσου ελέγχου μέσω της ειδικής προσφυγής που ασκείται σε υποθέσεις συνάψεως δημόσιας συμβάσεως. Οι δεύτερες δεν μπορούν.

66.

Δεν απόκειται στο Δικαστήριο να ερμηνεύσει το εθνικό δίκαιο προκειμένου να καθορίσει αν ολόκληρο το άρθρο 310, παράγραφος 2, και όλες οι πιθανές προπαρασκευαστικές πράξεις που ενδεχομένως εμπίπτουν ή όχι στην εν λόγω διάταξη συνάδουν με το δίκαιο της Ένωσης. Η απάντηση που προτείνεται με τις παρούσες προτάσεις αφορά μόνο ένα είδος προπαρασκευαστικών πράξεων: την απόφαση να γίνει δεκτή η συμμετοχή ανταγωνιστή σε διαδικασία ανοικτού διαγωνισμού. Ως προς τις άλλες προπαρασκευαστικές πράξεις που μπορούν να εκδοθούν βάσει του ισπανικού νόμου, στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να αποφασίσει in concreto αν το άρθρο 310, παράγραφος 2, απαγορεύει τον άμεσο έλεγχο των προπαρασκευαστικών πράξεων που παράγουν δυσμενή έννομα αποτελέσματα για τις επιχειρήσεις.

67.

Κατά συνέπεια, είμαι της γνώμης ότι τα άρθρα 1, παράγραφοι 1 και 3, και 2, παράγραφος 1, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων δεν αντιτίθενται σε εθνική ρύθμιση όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, εφόσον:

68.

Κατόπιν της απαντήσεως που προτείνω να δοθεί στο πρώτο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου, τουλάχιστον με βάση τη διατύπωση των ερωτημάτων από το αιτούν δικαστήριο δεν υπάρχει ανάγκη να δοθεί απάντηση στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα. Ωστόσο, για λόγους πληρότητας και για να βοηθηθεί πλήρως το Δικαστήριο, η συνοπτική απάντησή μου στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, όσον αφορά το άμεσο αποτέλεσμα των άρθρων 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων, είναι η ακόλουθη.

69.

Στον απόφαση Koppensteiner, το Δικαστήριο ήδη έκρινε ότι τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων είναι απαλλαγμένα αιρέσεων και αρκούντως σαφή ώστε να δημιουργούν δικαιώματα ιδιωτών δυνάμενα να τύχουν επικλήσεως ( 38 ). Επομένως, οι εν λόγω διατάξεις αναμφισβήτητα έχουν άμεσο αποτέλεσμα.

70.

Λαμβανομένων υπόψη της σαφούς και ακριβούς διατυπώσεως του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, καθώς και της λειτουργικής του συνάφειας με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, δεν βλέπω κανέναν λόγο γιατί το ίδιο συμπέρασμα δεν θα έπρεπε να ισχύσει επίσης για το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ.

71.

Επομένως, κατά την άποψή μου, και οι τρεις διατάξεις, δηλαδή τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας περί ενδίκων βοηθημάτων, έχουν άμεσο αποτέλεσμα.

72.

Η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων απαιτεί αποτελεσματικό έλεγχο, αλλά όχι κατ’ ανάγκη ομοιόμορφο έλεγχο. Πρέπει να επιτευχθεί ισορροπία μεταξύ της απρόσκοπτης προσβάσεως σε δικαστήριο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως και της διαδικαστικής και δικαστικής οικονομίας, προκειμένου να διασφαλιστεί αποτελεσματική δικαστική προστασία. Εκείνο που έχει σημασία σε τελική ανάλυση είναι ο αποτελεσματικός και ταχύς έλεγχος της ίδιας της αποφάσεως αναθέσεως της συμβάσεως, κατά τη διάρκεια του οποίου θα μπορούν να τεθούν υπό αμφισβήτηση όλα τα προηγούμενα στάδια, έτσι ώστε να διασφαλίζεται η δυνατότητα έγκαιρης θεραπείας οποιασδήποτε ελλείψεως νομιμότητας.

73.

Κατά συνέπεια, η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων θέτει ένα ελάχιστο όριο. Για τους προαναφερθέντες λόγους, δεν νομίζω ότι η υποχρέωση να καθίσταται αντικείμενο άμεσου και αυτοτελούς ελέγχου κάθε απόφαση της αναθέτουσας αρχής είναι αναγκαία για να ικανοποιηθεί το ελάχιστο αυτό κριτήριο.

74.

Πράγματι, είναι νοητά ορισμένα μοντέλα ελέγχου που ικανοποιούν τα ελάχιστα κριτήρια που θέτει η οδηγία περί ενδίκων βοηθημάτων: ένα κράτος μέλος μπορεί να επιλέξει να συγκεντρώσει τον έλεγχο κατά το δυνατόν σε ένα χρονικό σημείο, σε μία τελική απόφαση. Αντιστρόφως, άλλο κράτος μέλος μπορεί να αποφασίσει να επιτρέψει τον έλεγχο κάθε επιμέρους σταδίου της διαδικασίας, αλλά στην περίπτωση αυτή να αποκλείσει από τον δυνητικό έλεγχο της τελικής αποφάσεως τα ζητήματα που ήδη αντιμετωπίστηκαν προηγουμένως. Επομένως, υπάρχει κάποια ευελιξία, αρκεί σε κάποια χρονική στιγμή να υπάρχει αποτελεσματικός και ταχύς δικαστικός έλεγχος όλων των σταδίων της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως.

75.

Παράλληλα, το γεγονός ότι τα κράτη μέλη δεν οφείλουν να πράξουν κάτι εντός ενός ορίου ελάχιστης εναρμονίσεως, ουδόλως τα εμποδίζει να το πράξουν. Ασφαλώς, δεν απαγορεύεται στα κράτη μέλη η πρόβλεψη ευρύτερων ένδικων βοηθημάτων, που περιλαμβάνουν τον αυτοτελή και άμεσο δικαστικό έλεγχο των προπαρασκευαστικών πράξεων που μπορεί να εκδοθούν κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεων, εφόσον τα κράτη μέλη το επιλέξουν.

76.

Λαμβανομένης υπόψη της προεκτεθείσας συλλογιστικής, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα του Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Ανώτατου Δικαστηρίου της Ανδαλουσίας, Ισπανία) την εξής απάντηση:

Τα άρθρα 1, παράγραφοι 1 και 3, και 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, δεν αντιτίθενται σε εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, εφόσον: