1.

Το ερώτημα που υπέβαλε το Vestre Landsret (περιφερειακό δικαστήριο της Δυτικής Δανίας) παρέχει εκ νέου στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να καθορίσει τα πάντοτε αμφιλεγόμενα όρια που επιβάλλει το κοινοτικό δίκαιο στη διαφήμιση των φαρμάκων.

2.

Τα υποβληθέντα ερωτήματα αφορούν το αν η γνώμη για ένα φάρμακο τρίτου προσώπου ξένου προς την παραγωγή, την εμπορία ή τη διανομή του πρέπει να χαρακτηριστεί ως «διαφήμιση» κατά την έννοια της οδηγίας 2001/83/EK ( 2 ), ή ως ανακοίνωση άλλου είδους.

3.

Σύμφωνα με τα άρθρα 87 και 88 της εν λόγω οδηγίας, τα κράτη μέλη απαγορεύουν τη διαφήμιση των φαρμάκων των οποίων δεν επιτρέπεται η πώληση, καθώς και όσων χορηγούνται μόνο με ιατρική συνταγή ή όσων περιέχουν ψυχοτρόπες ουσίες. Επίσης, τα κράτη μέλη μπορούν να απαγορεύουν στο έδαφός τους τη διαφήμιση των φαρμάκων που καλύπτονται από τα ασφαλιστικά ταμεία.

4.

Η υπόθεση που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου είναι τριπλά δυσχερής, διότι η πληροφόρηση αφορά φαρμακευτικό προϊόν που απαγορεύεται στη Δανία, παρουσιάστηκε σε δανική ιστοσελίδα και υπογράφεται από δημοσιογράφο. Όλα αυτά τα στοιχεία πρέπει να σταθμιστούν προσεκτικά, δεδομένου ότι συνεπάγονται αντιφατικές εκτιμήσεις. Αφενός, το γεγονός ότι πρόκειται για φάρμακο χωρίς άδεια κυκλοφορίας συνηγορεί υπέρ της αυστηρότητας. Αφετέρου, το γεγονός ότι ο Frede Damgaard, δημοσιογράφος, επικαλέσθηκε το δικαίωμά του ελεύθερης έκφρασης απαιτεί μία πιο ευέλικτη προσέγγιση που να σέβεται την ελευθερία αυτή. Επιπλέον, το γεγονός ότι η διάδοση πραγματοποιήθηκε στο Διαδίκτυο περιπλέκει την κατάσταση λόγω των προβλημάτων που υφίστανται όσον αφορά το δίκαιο στο εικονικό περιβάλλον του δικτύου.

5.

Κατά την προπαρασκευή της απάντησής του, το Δικαστήριο πρέπει επομένως να σταθμίσει αυτές τις ειδικές περιστάσεις, λαμβάνοντας υπόψη ότι τα κριτήρια που θα τεθούν ενδέχεται να καλύπτουν κάθε είδος φαρμάκου.

6.

Η περίπτωση του F. Damgaard δεν είναι μεμονωμένη. Παρόμοιες περιπτώσεις έχουν πρόσφατα παρουσιαστεί, για παράδειγμα στην Ισπανία, με τις δηλώσεις του Sanchez Drago σχετικά με τη μελατονίνη σε τηλεοπτικό δελτίο ειδήσεων με μεγάλο αριθμό θεατών ( 3 ), και επίσης, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του εκπροσώπου της Τσεχικής Κυβέρνησης κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, με τη δημοσίευση στη χώρα του μιας συλλογής διηγημάτων με τίτλο «Το τέλος του Viagra και η άφιξη του Cialis» ( 4 ).

7.

Δεν θέλω να περατώσω την έντονη συζήτηση σχετικά με το θέμα ( 5 ), αλλά δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η λύση που θα προκριθεί θα βοηθήσει στην αποσαφήνιση της διάκρισης, η οποία έχει σιωπηρώς προστεθεί στην κοινοτική νομοθεσία, μεταξύ διαφήμισης και πληροφόρησης άλλου είδους.

8.

Η οδηγία 2001/83, που αποτελεί το αντικείμενο του εν λόγω προδικαστικού ερωτήματος, εκδόθηκε με σκοπό την κωδικοποίηση διαφόρων κοινοτικών ρυθμίσεων σχετικών με τα φαρμακευτικά προϊόντα για ανθρώπινη χρήση (μεταξύ των οποίων η οδηγία 92/28/ΕΟΚ ( 6 )).

9.

Κατά τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/83, κάθε κανόνας που διέπει την παραγωγή, διανομή ή χρησιμοποίηση φαρμάκων πρέπει να έχει ως βασικό στόχο την προστασία της δημόσιας υγείας. Πάντως, ο σκοπός αυτός πρέπει να επιτευχθεί με μέσα «που δεν θα εμποδίζουν την ανάπτυξη της φαρμακευτικής βιομηχανίας και την εμπορία των φαρμάκων εντός της Κοινότητας».

10.

Όσον αφορά τις διατάξεις σχετικά με την ενημέρωση των ασθενών, η τεσσαρακοστή αιτιολογική σκέψη της οδηγίας επιτάσσει οι διατάξεις αυτές να διασφαλίζουν υψηλό επίπεδο προστασίας των καταναλωτών ούτως ώστε να είναι δυνατή η σωστή χρήση των φαρμάκων, με βάση πλήρη και κατανοητή ενημέρωση. Με την τεσσαρακοστή όγδοη αιτιολογική σκέψη του ίδιου κειμένου προστίθεται ότι η διαφήμιση πρέπει να υπόκειται σε «κατάλληλο και αποτελεσματικό έλεγχο», λαμβάνοντας ως παραδείγματα τους μηχανισμούς που προβλέπει η οδηγία για την παραπλανητική διαφήμιση ( 7 ).

11.

Η τεσσαρακοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη αναφέρει επίσης την οδηγία αυτή, διευκρινίζοντας ότι η οδηγία 2001/83 δεν πρέπει να θίγει τα μέτρα που έχουν ληφθεί δυνάμει της οδηγίας 84/450.

12.

Ο τίτλος VIII της επίδικης οδηγίας διέπει τη διαφήμιση των φαρμάκων. Ως τέτοια περιγράφεται, στο άρθρο 86, παράγραφος 1, οποιαδήποτε μορφή «παροχής πληροφοριών για προσέλκυση πελατείας, πρόβλεψης ή προτροπής που αποσκοπεί στην προώθηση της χορήγησης συνταγών, της προμήθειας, της πώλησης ή της κατανάλωσης φαρμάκων». Η διάταξη παραθέτει ως παραδείγματα σειρά πράξεων προώθησης (προμήθεια δειγμάτων, χορηγία συναντήσεων ή επιστημονικών συνεδρίων), προσθέτοντας ότι η διαφήμιση μπορεί να απευθύνεται τόσο στους καταναλωτές όσο και στους χορηγούντες συνταγές.

13.

Το άρθρο 86, παράγραφος 2, περιορίζει ακολούθως το πεδίο εφαρμογής του προαναφερθέντος τίτλου VIII, απαριθμώντας ορισμένες συμπεριφορές στις οποίες δεν έχει εφαρμογή ο εν λόγω τίτλος, μεταξύ των οποίων οι πληροφορίες για την ανθρώπινη υγεία ή τις ανθρώπινες ασθένειες, εφόσον δεν υπάρχει αναφορά, ούτε έμμεση, σε φάρμακο.

14.

Το άρθρο 87, παράγραφος 1, παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να απαγορεύουν κάθε διαφήμιση φαρμάκου για το οποίο δεν έχει χορηγηθεί άδεια κυκλοφορίας σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο· με την παράγραφο 3, απαγορεύει την παραπλανητική διαφήμιση και προτρέπει να προάγεται η ορθολογική χρήση του φαρμάκου, παρουσιάζοντάς το με τρόπο αντικειμενικό και χωρίς να υπερβάλλονται οι ιδιότητές του.

15.

Η οδηγία 2001/83 τροποποιήθηκε με την οδηγία 2004/27/ΕΚ ( 8 ), προκειμένου «να αποσαφηνισθούν οι ορισμοί και το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2001/83/ΕΚ, ούτως ώστε να επιτευχθούν υψηλά επίπεδα ποιότητας, ασφάλειας και αποτελεσματικότητας των φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση» (έβδομη αιτιολογική σκέψη). Μεταξύ των τροποποιήσεων που έγιναν το 2004, περιλαμβάνεται ο τίτλος VIIIα με επικεφαλίδα «Πληροφόρηση και διαφήμιση», ο οποίος αρχίζει με το άρθρο 88α, με το οποίο επιφορτίζεται η Επιτροπή, εντός τριών ετών από την έναρξη ισχύος του κανονισμού (ΕΚ) 726/2004 ( 9 ), να υποβάλει στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και στο Συμβούλιο, ύστερα από διαβούλευση με τις οργανώσεις ασθενών, καταναλωτών, τους συλλόγους ιατρών και φαρμακοποιών, τα κράτη μέλη και άλλους ενδιαφερόμενους φορείς, έκθεση για τις τρέχουσες πρακτικές σε θέματα ενημέρωσης, ιδίως μέσω του Διαδικτύου, και για τους κινδύνους και τα οφέλη τους για τον ασθενή. Ύστερα από ανάλυση αυτών των δεδομένων, η Επιτροπή, εάν το κρίνει σκόπιμο, υποβάλλει προτάσεις για τη χάραξη μιας ενημερωτικής στρατηγικής που θα εξασφαλίζει καλής ποιότητας, αντικειμενική, αξιόπιστη και μη διαφημιστικής φύσης ενημέρωση σχετικά με φάρμακα και άλλες θεραπευτικές αγωγές και θα αντιμετωπίζει το ζήτημα της αξιοπιστίας των πηγών ενημέρωσης.

16.

Το άρθρο 27b του δανικού νόμου περί φαρμάκων, που προστέθηκε με τον νόμο 280, της 6ης Μαΐου 1993 ( 10 ), μετέφερε στο εσωτερικό δίκαιο το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/28 (που επαναλαμβάνεται στη συνέχεια στο άρθρο 87, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/83), το οποίο απαγορεύει ρητώς τη «διαφήμιση φαρμάκων που δεν μπορούν νομίμως να αποτελούν αντικείμενο εμπορίας και διαθέσεως εντός της Δανίας».

17.

Το κωδικοποιημένο κείμενο του δανικού νόμου περί φαρμάκων που ίσχυε κατά τη στιγμή της καταδίκης σε πρώτο βαθμό του F. Damgaard (νόμος αριθ. 656/1995) έχει καταργηθεί από τις 17 Δεκεμβρίου 2005 και αντικαταστάθηκε από τον νέο νόμο αριθ. 1180, της , το άρθρο 64, παράγραφος 1, του οποίου επαναλαμβάνει την εν λόγω απαγόρευση.

18.

Το Hyben Total είναι ένα φαρμακευτικό συστατικό που κατασκευάζεται από την επιχείρηση Natur Drogeriet A/S. Η εμπορία και η διανομή του απαγορεύεται στη Δανία, αλλά μπορεί να αγοραστεί ελεύθερα στη Σουηδία και στη Νορβηγία, όπου έχει χαρακτηριστεί ως διατροφικό συμπλήρωμα.

19.

Στην ιστοσελίδα www.basisinform.dk, ο F. Damgaard δημοσίευσε ορισμένες λεπτομέρειες σχετικά με τις ιδιότητες του Hyben Total ( 11 ), ισχυριζόμενος ότι πωλείται, εκτός από τη Σουηδία, και στη Νορβηγία και ότι περιέχει καρπό αγριοτριανταφυλλιάς, ο οποίος υποτίθεται ότι ανακουφίζει από τον πόνο που προκαλούν ορισμένες μορφές αρθρίτιδας, καθώς και η αρθροπάθεια.

20.

Υπό τις συνθήκες αυτές, η Anklagemyndigheden (εισαγγελική αρχή) άσκησε ποινική δίωξη κατά του F. Damgaard διότι διαφήμιζε φάρμακο για το οποίο δεν έχει χορηγηθεί άδεια κυκλοφορίας στη Δανία, κατά παράβαση των συνδυασμένων διατάξεων των άρθρων 27b και 44, παράγραφος 1, σημείο 1, του ισχύοντος τότε δανικού νόμου περί φαρμάκων. Στις 2 Δεκεμβρίου 2005, το Retten i Århus (πλημμελειοδικείο του Århus) τον έκρινε ένοχο για τις εν λόγω παραβάσεις και τον καταδίκασε στην πληρωμή προστίμου.

21.

Ο F. Damgaard άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Vestre Landsret, επικαλούμενος την ιδιότητά του ως ανεξάρτητου δημοσιογράφου και ότι δεν είχε καμία σχέση με τη Natur Drogeriet A/S (προέβαλε ότι δεν είναι υπάλληλος ούτε λαμβάνει καμία αμοιβή από την εταιρία και δεν έχει κανένα συμφέρον ούτε στην εταιρία ούτε από την πώληση του Hyben Total). Ισχυρίζεται ότι η πράξη του δεν αποτελεί διαφήμιση υπό την έννοια της οδηγίας 2001/83, διότι η ρύθμιση αυτή καλύπτει μια πιο στενή έννοια, η οποία δεν καταλαμβάνει τους τρίτους.

22.

Η εισαγγελική αρχή υποστηρίζει, ωστόσο, ότι η διάδοση των πληροφοριών σχετικά με ένα φάρμακο μπορεί να χαρακτηριστεί ως διαφήμιση, αν αποσκοπεί στο να προωθήσει την πώλησή του, ασχέτως του αν υπάρχει ή όχι σχέση με τους παραγωγούς ή τους πωλητές. Υπογραμμίζει ότι το άρθρο 86 της οδηγίας 2001/83 διαφέρει από το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας για την παραπλανητική διαφήμιση.

23.

Σύμφωνα με το άρθρο 234 ΕΚ, το Vestre Landsret υπέβαλε στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:

«Έχει το άρθρο 86 της οδηγίας 2001/83/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 6ης Νοεμβρίου 2001, περί κοινοτικού κώδικος για τα φάρμακα που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση, όπως έχει επανειλημμένως τροποποιηθεί, την έννοια ότι η διάδοση πληροφοριών για ένα φάρμακο, ειδικότερα δε σε σχέση με τις θεραπευτικές ή προληπτικές ιδιότητές του, εκ μέρους τρίτου πρέπει να θεωρηθεί ως διαφήμιση, μολονότι ο εν λόγω τρίτος ενεργεί εξ ιδίας πρωτοβουλίας και χωρίς να εξαρτάται νομικώς ή πραγματικώς από τον παρασκευαστή ή τον πωλητή;»

24.

Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 13 Σεπτεμβρίου 2007.

25.

Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν ο F. Damgaard, η Επιτροπή, η Δανική, η Βελγική, η Ελληνική και η Πολωνική Κυβέρνηση καθώς και η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου.

26.

Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 9ης Οκτωβρίου 2008, παρέστησαν προκειμένου να διατυπώσουν προφορικώς τους ισχυρισμούς τους οι εκπρόσωποι του F. Damgaard, του Βασιλείου της Δανίας, της Δημοκρατίας της Τσεχίας, της Ελληνικής Δημοκρατίας, της Δημοκρατίας της Πολωνίας, του Ηνωμένου Βασιλείου της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας και της Επιτροπής.

27.

Η κοινοτική ρύθμιση περί διαφήμισης φαρμάκων έχει εγείρει στα εθνικά δικαστήρια ποικίλες αμφιβολίες όσον αφορά την ερμηνεία της.

28.

Με τις εισαγωγικές αυτές σκέψεις, πρέπει να παραθέσω δύο σημαντικές αποφάσεις του Δικαστηρίου που αναφέρονται επανειλημμένα στον φάκελο, διότι αποτελούν αναπόφευκτες νομολογιακές παραπομπές για την επίλυση της υπό κρίση υπόθεσης: πρώτον, την απόφαση Gintec ( 12 ), η οποία εξέτασε τον τρόπο με τον οποίο πρέπει να αντιμετωπίζονται, σύμφωνα με την οδηγία 2001/83, οι δηλώσεις τρίτων στο πλαίσιο της διαφήμισης φαρμάκων, επισημαίνοντας ότι τα κράτη μέλη μπορούν να απαγορεύουν τη χρήση των εν λόγω διαβεβαιώσεων μόνον όταν δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 87, παράγραφος 3, της προαναφερθείσας οδηγίας και, δεύτερον, την απόφαση Ter Voort ( 13 ), η οποία δέχθηκε ότι η διάδοση πληροφοριών σχετικών με τις θεραπευτικές ιδιότητες ενός φαρμάκου από «τρίτους που ενεργούν εξ ιδίας πρωτοβουλίας και χωρίς να έχουν καμία νομική ή πραγματική εξάρτηση από τον παρασκευαστή ή τον πωλητή» δεν αποτελεί «χαρακτηρισμό» κατά την έννοια του κοινοτικού ορισμού του φαρμάκου. Η ομοιότητα μεταξύ της διατύπωσης της αποφάσεως αυτής και των φράσεων που επέλεξε το Vestre Landsret για να υποβάλει το ερώτημά του είναι προφανής, αν και στην υπόθεση Ter Voort δεν επρόκειτο για τον καθορισμό του αν υπήρχε διαφήμιση υπό την έννοια της οδηγίας, σε αντίθεση προς την υπό κρίση περίπτωση.

29.

Σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, το αιτούν δικαστήριο ερωτά το Δικαστήριο αν το άρθρο 86 της οδηγίας 2001/83, ορίζοντας τη «διαφήμιση φαρμάκων» ως «οποιαδήποτε μορφή παροχής πληροφοριών για προσέλκυση πελατείας, πρόβλεψης ή προτροπής που αποσκοπεί στην προώθηση της χορήγησης συνταγών, της προμήθειας, της πώλησης ή της κατανάλωσης φαρμάκων», περιλαμβάνει τη διάδοση πληροφοριών σχετικά με τις θεραπευτικές ή προληπτικές ιδιότητες ενός προϊόντος από ανεξάρτητο τρίτο που ενεργεί εξ ιδίας πρωτοβουλίας.

30.

Το ζήτημα έχει μεγάλη σημασία, διότι η οδηγία 2001/83 απαγορεύει κάθε διαφήμιση φαρμάκων για τα οποία δεν έχει χορηγηθεί άδεια κυκλοφορίας, καθώς και για όσα χορηγούνται μόνο με ιατρική συνταγή. Πρέπει, επομένως, να προχωρήσουμε πέρα από το γράμμα του προδικαστικού ερωτήματος προκειμένου να διαπιστωθεί εάν ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να εμποδίσει οποιαδήποτε διάδοση δεδομένων σχετικά με τις δύο αυτές κατηγορίες φαρμάκων ή εάν, αντιθέτως, άφησε εκτός του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας ένα ορισμένο είδος διάδοσης.

31.

Πριν απ’ όλα, είναι απαραίτητο να αποσαφηνιστούν οι έννοιες της «διαφήμισης» και της «πληροφόρησης» σχετικά με τα φάρμακα, οι οποίες διαφοροποιούνται στην κοινοτική νομοθεσία, ιδίως μετά την τροποποίηση που επέφερε το 2004 η οδηγία 2004/27, η οποία πρόσθεσε έναν τίτλο με την επικεφαλίδα VIIIα «Πληροφόρηση και διαφήμιση». Η σημασία των όρων αυτών δεν αποσαφηνίζεται, αλλά τονίζεται ότι μπορεί να υπάρξει πληροφόρηση για τα φάρμακα χωρίς διαφημιστικό χαρακτήρα. Το άρθρο 88α, που είναι το πρώτο του νέου αυτού τίτλου, υπογραμμίζει την ανάγκη να εξασφαλιστεί η ύπαρξη ενημέρωσης αντικειμενικής, ποιοτικής και αξιόπιστης, επιφορτίζοντας την Επιτροπή να καταρτίσει έκθεση για τις τρέχουσες πρακτικές επί του θέματος, ιδίως μέσω του Διαδικτύου, και για τους κινδύνους και τα οφέλη των φαρμάκων για τους ασθενείς, έγγραφο που θα περιέχει προτάσεις στρατηγικής, ιδίως όσον αφορά την ευθύνη των πηγών ενημέρωσης.

32.

Η έκθεση της Επιτροπής, η οποία κοινοποιήθηκε στο Κοινοβούλιο και στο Συμβούλιο τις τελευταίες ημέρες του 2007 ( 14 ), υπενθυμίζει ότι πρέπει να διασφαλιστεί η σαφήνεια της εννοιολογικής αυτής διττότητας, η οποία ρητώς αναγνωρίζεται με την αναφορά ότι «η κοινοτική νομοθεσία διαχωρίζει σαφώς, από το 1992, τη διαφήμιση φαρμάκων από την ενημέρωση σχετικά με τα φάρμακα».

33.

Η Επιτροπή διαπιστώνει ότι «[ο]ι ασθενείς έχουν αποκτήσει περισσότερα δικαιώματα και είναι πλέον πιο προνοητικοί χρήστες της φροντίδας υγείας, αναζητώντας ολοένα και μεγαλύτερη ενημέρωση σχετικά με τις ασθένειές τους και τις επιλογές θεραπευτικής αγωγής που έχουν, συμπεριλαμβανομένων των φαρμάκων». Η Επιτροπή εκφράζει, επίσης, την ανησυχία της για το γεγονός ότι τα άτομα ανατρέχουν ολοένα και περισσότερο στο Διαδίκτυο για την έρευνά τους καταλήγει, συνεπώς, υπενθυμίζοντας ότι είναι απαραίτητο να διαμορφωθεί ένα πλαίσιο που θα παρέχει στους πολίτες των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης «κατανοητές, αντικειμενικές, υψηλής ποιότητας και μη διαφημιστικής φύσεως πληροφορίες σχετικά με τα οφέλη και τους κινδύνους των φαρμάκων τους, και το οποίο θα διατηρεί την εμπιστοσύνη των πολιτών, των ρυθμιστικών αρχών και των επαγγελματιών του τομέα φροντίδας υγείας».

34.

Σε αντίθεση προς τη διαφήμιση, οι διατάξεις για την πληροφόρηση δεν έχουν εναρμονιστεί. Τα κράτη μέλη είναι επομένως ελεύθερα να προσεγγίσουν κατά βούληση τον τομέα αυτό, υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα θίξουν τους κοινοτικούς κανόνες για θέματα διαφήμισης της οδηγίας 2001/83. Όπως επισημαίνει η Επιτροπή με την έκθεσή της, οι εθνικές νομοθεσίες εξακολουθούν να έχουν σημαντικές διαφορές επί του θέματος αυτού: ορισμένες εφαρμόζουν πολύ περιοριστικούς κανόνες, ενώ άλλες επιτρέπουν τη διάδοση μη διαφημιστικών πληροφοριών.

35.

Αυτές οι νομικές διαφορές περιπλέκουν το έργο που καλείται να φέρει τώρα σε πέρας ο κοινοτικός δικαστής: τη χάραξη σαφών ορίων μεταξύ της διαφήμισης και της απλής πληροφόρησης για τα φάρμακα προς ανθρώπινη χρήση, σε σχέση με την οδηγία 2001/83. Επιπλέον, υπάρχει μία τέτοια αλληλεξάρτηση μεταξύ των δύο εννοιών, ώστε δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός τους, όπως ζητείται με το προδικαστικό ερώτημα, χρησιμοποιώντας μόνον ένα κριτήριο.

36.

Το Vestre Landsret ερωτά αν η διαφήμιση του άρθρου 86 της οδηγίας 2001/83 περιλαμβάνει την προώθηση των θεραπευτικών ή προληπτικών πλεονεκτημάτων του φαρμάκου από τρίτους που ενεργούν εξ ιδίας πρωτοβουλίας και χωρίς να έχουν καμία νομική ή πραγματική εξάρτηση από τον παρασκευαστή ή τον πωλητή.

37.

Κατά τη γνώμη μου, η θέση του συντάκτη της ανακοίνωσης ή του εκπροσώπου και, ιδίως, η σχέση του με την επιχείρηση που παρασκευάζει ή διανέμει τα φάρμακα αποτελούν ένα παράγοντα ο οποίος, μολονότι συμβάλλει στο να καθοριστεί αν η ανακοίνωση έχει διαφημιστικό χαρακτήρα, πρέπει να αξιολογείται από κοινού με τις λοιπές περιστάσεις, όπως η φύση της ασκούμενης δραστηριότητας και το περιεχόμενο του μηνύματος. Στο υποβληθέν προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί μια λιγότερο απόλυτη απάντηση.

38.

Η εξέταση πρέπει να αρχίσει από το γράμμα του άρθρου 86, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/83, που ορίζει ως διαφήμιση φαρμάκων οποιαδήποτε μορφή «παροχής πληροφοριών για προσέλκυση πελατείας, πρόβλεψης ή προτροπής που αποσκοπεί στην προώθηση της χορήγησης συνταγών, της προμήθειας, της πώλησης ή της κατανάλωσης φαρμάκων». Όπως προκύπτει από την επίμαχη διάταξη, το θεμελιώδες κριτήριο για τον διαχωρισμό της διαφήμισης από την απλή πληροφόρηση έγκειται στον επιδιωκόμενο σκοπό: εάν ο επιδιωκόμενος σκοπός είναι η προώθηση «της χορήγησης συνταγών, της προμήθειας, πώλησης ή κατανάλωσης φαρμάκων», τότε πρόκειται για διαφήμιση υπό την έννοια της οδηγίας. Εάν, αντιθέτως, διαδίδεται ένα στοιχείο «καθαρής» πληροφορίας, χωρίς πρόθεση προώθησης, τότε δεν εμπίπτει στους κοινοτικούς κανόνες για τη διαφήμιση των φαρμάκων.

39.

Το σημαντικό είναι επομένως η συνειδητή και άμεση πρόθεση αυτού που μεταδίδει το μήνυμα. Επ’ αυτού, δεν συμμερίζομαι τη θέση της Τσεχικής Κυβέρνησης, ο εκπρόσωπος της οποίας ισχυρίστηκε, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, την ανάγκη να εκτιμηθεί η έννοια της διαφήμισης σε σχέση με αντικειμενικά κριτήρια, όπως είναι η δυνατότητα της πληροφόρησης στην προώθηση της κατανάλωσης ενός προϊόντος. Κατά την άποψή μου, εφόσον το άρθρο 86, παράγραφος 1, αναφέρεται σε μια δραστηριότητα «που αποσκοπεί στην προώθηση» ορισμένων συμπεριφορών, αναφέρεται στη βούληση που καθοδηγεί την ενέργεια και έχει, επομένως, ως αφετηρία υποκειμενικά κριτήρια.

40.

Το άρθρο 86, παράγραφος 2, της οδηγίας εξαιρεί από τον τίτλο VIII ορισμένες μορφές διάδοσης, ίσως διότι είναι πολύπλοκο να τις χρησιμοποιήσει με αυτή την πρόθεση διαφήμισης: αυτό ισχύει για την επισήμανση και τα φύλλα οδηγιών (που υπόκεινται ωστόσο στις διατάξεις του τίτλου V), την αλληλογραφία που απαιτείται για να δοθεί απάντηση σε συγκεκριμένες ερωτήσεις σχετικά με ένα φάρμακο, ακόμη και αν συνοδεύεται από μη διαφημιστικά έγγραφα, τις πληροφορίες για τις αλλαγές συσκευασίας, τους καταλόγους πώλησης και τιμών, καθώς και «πληροφορίες σχετικά με την ανθρώπινη υγεία ή τις ανθρώπινες ασθένειες», υπό την προϋπόθεση ότι και στις δύο περιπτώσεις δεν υπάρχει αναφορά, ούτε έμμεση, σε φάρμακο.

41.

Αυτή η απαρίθμηση του άρθρου 86, παράγραφος 2, παρέχει σημαντικές ενδείξεις για την ερμηνεία του ορισμού της διαφήμισης της παραγράφου 1, αλλά φαίνεται ότι δεν είναι εξαντλητική, διότι μπορούν να υπάρχουν περιπτώσεις μη διαφημιστικών πληροφοριών εκτός του καταλόγου αυτού.

42.

Εμβαθύνοντας στη σκέψη αυτή, ανακύπτει το ερώτημα αν μια φαρμακευτική επιχείρηση προβαίνει σε διαφήμιση όταν υποδεικνύει στο ιατρικό προσωπικό πώς να χορηγήσει ένα από τα προϊόντα της, ή όταν ο ιατρός δίνει οδηγίες στον ασθενή για τη διευκόλυνση της λήψεως του φαρμάκου (π.χ. λόγω της πολυπλοκότητας της δοσολογίας) ή όταν εκδίδει ένα επιστημονικό έργο σχετικά με ένα φαρμακολογικό επίτευγμα.

43.

Κατά τη γνώμη μου, σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, ακόμη και αν γίνεται αναφορά σε φάρμακο, είναι αναγκαίο να εξεταστεί αν στη γνωστοποίηση υπήρχε η πρόθεση διαφήμισης του άρθρου 86 της οδηγίας 2001/83. Όπως προανέφερα, το πρόσωπο που μεταδίδει την πληροφορία και το πλαίσιο εντός του οποίου διαδίδεται μπορεί να παράσχει ενδιαφέροντα κριτήρια επί του θέματος.

44.

Επαναλαμβάνοντας το υποβληθέν προδικαστικό ερώτημα, το γράμμα της οδηγίας δεν αποκλείει να καλύπτεται στην έννοια της διαφήμισης η διάδοση από ανεξάρτητο τρίτο. Η παροχή πληροφοριών και η προτροπή που ασκείται από πρόσωπο ξένο προς την επιχείρηση που παρασκευάζει ή διανέμει το φάρμακο μπορεί να έχει διαφημιστικό χαρακτήρα εάν αποσκοπεί «στην προώθηση της χορήγησης συνταγών, της προμήθειας, της πώλησης ή της κατανάλωσης φαρμάκων». Το άρθρο 86 της οδηγίας επικεντρώνεται στον σκοπό της δραστηριότητας, χωρίς να ενδιαφέρεται για το πρόσωπο που την ασκεί.

45.

Γενικώς, η «προώθηση» του φαρμάκου εξασφαλίζεται από κάποιον ο οποίος, λόγω της άμεσης ή έμμεσης σχέσης με τους παρασκευαστές ή τους διανομείς, επωφελείται από τη βελτίωση των πωλήσεων, αλλά το πεδίο εφαρμογής του προαναφερθέντος άρθρου 86 παρέχει επίσης τη δυνατότητα να χαρακτηριστεί ως διαφημιστικό ένα μήνυμα που προέρχεται από πρόσωπο το οποίο προτρέπει στην κατανάλωση ή τη συνταγογράφηση ενός φαρμάκου για την ικανοποίηση οποιασδήποτε μη οικονομικής βλέψεως ( 15 ). Ως εκ τούτου, στη διαφήμιση ενός φαρμάκου μπορεί να προβεί πρόσωπο που δεν το παρασκευάζει, δεν το διανέμει ούτε το διαθέτει στο εμπόριο και δεν επηρεάζεται από τις διακυμάνσεις των πωλήσεων.

46.

Συναφώς, διαφωνώ με τις παρατηρήσεις που διατύπωσε η Επιτροπή στην παρούσα διαδικασία. Η Επιτροπή υποστηρίζει με το υπόμνημά της ότι ο κοινοτικός νομοθέτης δεν είχε την πρόθεση να ρυθμίσει τη διάδοση των πληροφοριών σχετικά με τα φάρμακα από ανεξάρτητους τρίτους και επικαλείται προς τούτο το άρθρο 86, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/83. Το εν λόγω άρθρο, αφού εξηγεί τι νοείται ως «διαφήμιση φαρμάκων» στον τίτλο VIII, διευκρινίζει ότι η έννοια περιλαμβάνει τόσο τη διαφήμιση που απευθύνεται προς το κοινό όσο και τη διαφήμιση προς τους χορηγούντες συνταγές και, για να την παρουσιάσει, παραθέτει ( 16 ) ορισμένες δραστηριότητες, όπως αυτή των ιατρικών επισκεπτών, τη χορήγηση δειγμάτων ή τη χορηγία για συναντήσεις εμπορικής προώθησης ή για επιστημονικά συνέδρια.

47.

Η Επιτροπή προσθέτει ότι τα παραδείγματα που παρατίθενται στο άρθρο 86, παράγραφος 1, αφορούν δραστηριότητες που ασκεί ο κάτοχος της άδειας κυκλοφορίας του φαρμάκου ή άλλες ομάδες ατόμων που έχουν συμφέροντα στη διάθεση στο εμπόριο των φαρμάκων. Ωστόσο, πρόσωπο που δεν το αφορά άμεσα η διάθεση στην αγορά μπορεί να είναι χορηγός συναντήσεων εμπορικής προώθησης ή επιστημονικού συνεδρίου, όπως τα αναφερόμενα στο άρθρο. Επιπλέον, η διατύπωση της πεντηκοστής τρίτης αιτιολογικής σκέψης ( 17 ) (την οποία επίσης επικαλείται η Επιτροπή με το υπόμνημά της) επιδιώκει απλώς να εξασφαλίσει την αξιοπιστία της πληροφορίας που προέρχεται από τις φαρμακευτικές εταιρείες, αλλά αυτό δεν αποκλείει το να προέρχεται και από άλλες πηγές.

48.

Δεν συμφωνώ επίσης με την Πολωνική Κυβέρνηση, όταν ισχυρίζεται ότι το άρθρο 98, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/83, ορίζοντας ότι τα κράτη μέλη δεν απαγορεύουν τις δραστηριότητες από κοινού προώθησης του ίδιου φαρμάκου από τον κάτοχο της άδειας κυκλοφορίας και από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις που καθορίζονται από αυτό, αποσκοπεί στον περιορισμό του αριθμού των προσώπων που επιτρέπεται να διαφημίζουν τα φάρμακα, ερμηνεία που υπερβαίνει το γράμμα και τον σκοπό του εν λόγω άρθρου.

49.

Κατόπιν τούτου, υπό την επιφύλαξη των ανωτέρω, η οδηγία στηρίζεται στην ιδέα ότι οι δηλώσεις των τρίτων δεν αποτελούν διαφήμιση (το άρθρο 90 της οδηγίας είναι, συναφώς, όπως εξηγώ κατωτέρω, πολύ χαρακτηριστικό) και στην αντίληψη αυτή στηρίζονται ορισμένες αποφάσεις του Δικαστηρίου (όπως οι προαναφερθείσες αποφάσεις Gintec και Ter Voort).

50.

Το άρθρο 90 της οδηγίας απαγορεύει, στη διαφήμιση που απευθύνεται στους καταναλωτές, οποιοδήποτε στοιχείο το οποίο «αναφέρεται σε σύσταση επιστημόνων, ατόμων ασχολούμενων επαγγελματικά με την υγεία ή άλλων διασήμων ατόμων που, αν και δεν είναι ούτε επιστήμονες ούτε επαγγελματικά ασχολούμενοι με την υγεία, μπορούν, λόγω φήμης, να προωθήσουν την κατανάλωση φαρμάκων» (στοιχείο στʹ), καθώς και την ενσωμάτωση, με καταχρηστικό ή παραπλανητικό τρόπο, «διαβεβαιώσεων σχετικών με την επίτευξη ίασης» (στοιχείο ιʹ). Και στις δύο περιπτώσεις, αναφέρονται πληροφορίες που έχουν διαφημιστική επίπτωση, οι οποίες όμως αντιμετωπίζονται κατά τρόπο αυτοτελή σε σχέση με την κατά κυριολεξία διαφήμιση. Η οδηγία απαγορεύει ρητώς αυτά τα δύο είδη εκδηλώσεων στη διαφήμιση που απευθύνεται στο κοινό γενικώς, αλλά ουδέν αναφέρει όσον αφορά την ανεξάρτητη διάδοσή τους και τη χρήση τους στη διαφήμιση που απευθύνεται στους χορηγούντες συνταγές.

51.

Με την απόφαση Gintec, το Δικαστήριο ερμήνευσε το άρθρο 90 αποφαινόμενο, στη σκέψη 37, ότι ο σκοπός της οδηγίας 2001/83 δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί αν τα κράτη μέλη είχαν τη δυνατότητα να διευρύνουν τις υποχρεώσεις που προβλέπει επιβάλλοντας την απόλυτη και κατηγορηματική απαγόρευση ενσωματώσεως, την οποία δεν προβλέπει ρητώς η οδηγία αυτή, στο πλαίσιο διαφημίσεως φαρμάκων, αναφορών σε γνώμες τρίτων, ενώ η εν λόγω οδηγία απαγορεύει τη χρησιμοποίηση τέτοιων δηλώσεων μόνον όταν αυτές περιέχουν ορισμένα συγκεκριμένα στοιχεία ή προέρχονται από ειδικούς στον τομέα αυτόν.

52.

Το Δικαστήριο ακολούθησε επί του θέματος αυτού τις προτάσεις μου της 13ης Φεβρουαρίου 2007, με τις οποίες υποστηρίζω ότι η οδηγία 2001/83 δεν απαγορεύει γενικά και αφηρημένα τις διαφημιστικές εκστρατείες που στηρίζονται στις δηλώσεις τρίτων ούτε τις ευμενείς δηλώσεις, αλλά μόνον «αυτές που έχουν άσχετο περιεχόμενο και ευνοούν την αλόγιστη χρήση, διότι είναι αδόκιμες, υπέρμετρες ή ακραίες (“υπερβολικές”), προκαλούν ανησυχία ή αναστάτωση (“ανησυχητικές”) ή οδηγούν σε πλάνη (“παραπλανητικές”)» (σημεία 47 και 69).

53.

Υπενθυμίζω επίσης με τις προτάσεις αυτές ότι, σύμφωνα με την απόφαση Deutscher Apothekerverband ( 18 ), τα κράτη μέλη δεν μπορούν να απαγορεύουν όσα η οδηγία 2001/83 δεν απορρίπτει και ότι, εφόσον η οδηγία αυτή, «καθιερώνοντας ένα υψηλό επίπεδο προστασίας της υγείας, σκοπεί στην κατάργηση των διαφορών μεταξύ των εθνικών διατάξεων που διέπουν τη διαφήμιση φαρμάκων μέσω ενός κοινού συστήματος, το οποίο θα εξασφαλίζει την ελεύθερη κυκλοφορία τους εντός της ενιαίας αγοράς, δεν ενδείκνυται η διασταλτική ερμηνεία των εξαιρέσεων» (σημείο 45).

54.

Στο πνεύμα των προαναφερθέντων, θεωρώ ότι, εάν τα κράτη μέλη μπορούν να απαγορεύουν ανακοινώσεις τρίτων στη διαφήμιση φαρμάκων που απευθύνεται στο κοινό μόνον όταν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 90 της οδηγίας, δεν μπορεί να γίνει δεκτό να απαγορεύονται πλήρως οι διαβεβαιώσεις αυτές για τα φάρμακα για τα οποία δεν υπάρχει άδεια κυκλοφορίας ή χορηγούνται κατόπιν συνταγής με μόνη αιτιολογία ότι οι διαδόσεις αυτές θεωρούνται ως εναλλακτική μορφή διαφημιστικής δραστηριότητας.

55.

Η επίσης προαναφερθείσα απόφαση Ter Voort προσέθεσε, με τη σκέψη 31, ότι «η διάδοση πληροφοριών σχετικά με το προϊόν, και ειδικότερα σχετικά με τις θεραπευτικές ή προληπτικές ιδιότητές του, από τρίτους που ενεργούν εξ ιδίας πρωτοβουλίας και χωρίς να έχουν καμία νομική ή πραγματική εξάρτηση από τον παρασκευαστή ή τον πωλητή, δεν αποτελεί καθαυτή χαρακτηρισμό, κατά την έννοια της οδηγίας», αφού από τη διάδοση αυτή δεν προκύπτει η πρόθεση του παρασκευαστή ή του πωλητή να εμπορεύεται τα παρασκευάσματα ως φάρμακα. Οι εκτιμήσεις του Δικαστηρίου στην υπόθεση Ter Voort δεν μπορούν να μεταφερθούν ως έχουν στην υπό κρίση υπόθεση, διότι η υπόθεση εκείνη αφορούσε την εξακρίβωση του αν οι δηλώσεις ανεξάρτητου τρίτου αποτελούσαν «χαρακτηρισμό» ενός προϊόντος προκειμένου αυτό να θεωρηθεί φάρμακο, ενώ στην υπό κρίση υπόθεση πρόκειται για τη διαπίστωση του αν οι διαβεβαιώσεις αυτές αποτελούν «διαφήμιση» κατά την έννοια της οδηγίας 2001/83. Ωστόσο, είναι σημαντικό το γεγονός ότι το Δικαστήριο δεν δέχθηκε ότι η διάδοση πληροφοριών από τρίτον μπορεί να θεωρηθεί ως «χαρακτηρισμός» προϊόντος, διότι ελλείπει η πρόθεση εμπορίας ( 19 ).

56.

Μετά τις ανωτέρω εξηγήσεις, πρέπει να σημειωθεί ότι η διατύπωση του άρθρου 86 της οδηγίας 2001/83 δεν επιτρέπει την a priori διάκριση των διαφημιστικών μηνυμάτων από τα καθαρά ενημερωτικά με την εφαρμογή του απλού κριτηρίου του συντάκτη τους, διότι η διαφήμιση ενός φαρμάκου μπορεί να προέρχεται από τον παρασκευαστή, τον πωλητή ή από πρόσωπο εντελώς ξένο προς τους αυτούς τους δύο, ο οποίος ενεργεί κινούμενος από άλλα συμφέροντα. Κατόπιν τούτου, μολονότι η γνωστοποίηση από ανεξάρτητο τρίτον των δεδομένων σχετικά με ένα φάρμακο μπορεί ενδεχομένως να θεωρηθεί ως διαφήμιση κατά την έννοια της οδηγίας, δεν μπορεί να κατηγοριοποιηθεί με ακρίβεια πριν τη συνδυασμένη αξιολόγηση διαφόρων στοιχείων, όπως η ύπαρξη συνδέσμου μεταξύ του συντάκτη της γνωστοποίησης και της φαρμακευτικής επιχείρησης, σημείο το οποίο, αν και δεν αποτελεί καθοριστικό παράγοντα, λειτουργεί ως ιδιαίτερα σημαντική ένδειξη, διότι δεν αποτελεί συχνό φαινόμενο να διαδίδει τρίτος πληροφορίες σχετικές με φάρμακο για διαφημιστικούς σκοπούς. Μαζί με το κριτήριο αυτό του προσώπου πρέπει να εκτιμηθούν οι ενδείξεις που παρέχουν δύο άλλες περιστάσεις: αφενός, όπως ανέφερα, η διαφημιστική ή μη φύση του μηνύματος, και αφετέρου, η εμπορική ή μη εμπορική φύση της δραστηριότητας.

57.

Ο εκπρόσωπος του F. Damgaard ισχυρίζεται ότι, σύμφωνα με την τεσσαρακοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/83 ( 20 ), η έννοια της διαφήμισης του άρθρου 86 του εν λόγω κειμένου πρέπει να ερμηνευθεί βάσει του ορισμού που δίδει στον εν λόγω όρο η κοινοτική ρύθμιση σχετικά με την παραπλανητική διαφήμιση. Το άρθρο 2, σημείο 1, της οδηγίας 84/450 ( 21 ) περιορίζει τον ορισμό αυτόν στην γνωστοποίηση που γίνεται «στα πλαίσια εμπορικής, βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας». Μολονότι προστέθηκε στα φάρμακα η συμπληρωματική αυτή προϋπόθεση, η δυνατότητα να θεωρηθεί η διάδοση των πληροφοριών από ανεξάρτητο τρίτο ως διαφήμιση αποκλείσθηκε.

58.

Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου ισχυρίζεται ότι η οδηγία για την παραπλανητική διαφήμιση πρέπει να «χρησιμεύσει ως πρότυπο» για τον ορισμό της διαφήμισης των φαρμάκων της οδηγίας 2001/83, βάσει της ιστορικής εξέτασης της εν λόγω οδηγίας και των προπαρασκευαστικών εργασιών της προηγηθείσας οδηγίας, δηλαδή της οδηγίας 92/28.

59.

Η πρόταση οδηγίας που επεξεργάστηκε η Επιτροπή περιελάμβανε μια ιδέα για τη διαφήμιση των φαρμάκων ισοδύναμη με αυτήν της οδηγίας για την παραπλανητική διαφήμιση, περιοριζόμενη ως εκ τούτου στην προώθηση σε σχέση με μια εμπορική ή βιομηχανική δραστηριότητα. Κατά την εξέταση του σχεδίου, το Κοινοβούλιο πρότεινε να διευρυνθεί το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, με την προσθήκη μη εμπορικών δραστηριοτήτων. Το κείμενο που εγκρίθηκε δεν επανέλαβε την αναφορά στην οδηγία για την παραπλανητική διαφήμιση ούτε τη διατύπωση που πρότεινε το Κοινοβούλιο με τις τροπολογίες του, οι οποίες απορρίφθηκαν.

60.

Από αυτή την εξέλιξη των κανόνων το Ηνωμένο Βασίλειο συνάγει ότι ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να μεταφέρει στον φαρμακευτικό τομέα την έννοια της διαφήμισης της προαναφερθείσας οδηγίας για την παραπλανητική διαφήμιση.

61.

Η θεώρηση της οδηγίας με τον τρόπο αυτό δεν είναι ορθή, διότι η σιωπή του εν λόγω κειμένου αποκαλύπτει ότι ο νομοθέτης γνώριζε ότι είναι απρόσφορο να δοθεί σαφής και κατηγορηματική απάντηση στον τομέα των διατάξεων σε θέματα διαφήμισης. Πιθανώς αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο η οδηγία κατάργησε την αναφορά στο γεγονός ότι η διαφήμιση πρέπει να λαμβάνει χώρα σε εμπορικό ή βιομηχανικό πλαίσιο και απέρριψε επίσης την επέκτασή της σε μη εμπορικούς κύκλους. Συνοπτικώς, το ότι η οδηγία δεν επανέλαβε τον ίδιο ορισμό της διαφήμισης με εκείνον της οδηγίας 84/450 και της οδηγίας για την άσκηση τηλεοπτικών δραστηριοτήτων ( 22 ) (που περιλαμβάνει επίσης το στοιχείο της εμπορικής ή βιομηχανικής δραστηριότητας) έγινε με πλήρη επίγνωση του λόγου. Κρίθηκε απαραίτητο να προβλεφθεί μια λύση λιγότερο κατηγορηματική και απόλυτη, όπως αυτή που προσπαθώ να διατυπώσω με τις παρούσες προτάσεις ( 23 ).

62.

Κατά τα λοιπά, η οδηγία για την παραπλανητική διαφήμιση δεν εφαρμόζεται όταν υπάρχει ειδική ρύθμιση, σύμφωνα με την αρχή lex specialis derogat generalibus ( 24 ). Το Δικαστήριο έχει κρίνει, με τη σκέψη 31 της αποφάσεως Gintec, ότι η οδηγία 2001/83 περιλαμβάνει ειδικές διατάξεις για τη διαφήμιση των φαρμάκων και αποτελεί, συνεπώς, ειδική ρύθμιση σε σχέση με την οδηγία 84/450. Επομένως, με την επιφύλαξη ότι οι κανόνες της οδηγίας αυτής εφαρμόζονται σε περιπτώσεις παραπλανητικής διαφήμισης, στον κόσμο των φαρμάκων, υπάρχει ένας αυτοτελής ορισμός της διαφήμισης.

63.

Μετά τις εισαγωγικές αυτές παρατηρήσεις, προτείνω κάποια συμπεράσματα:

64.

Πρώτον, για να χαρακτηριστεί ως διαφήμιση η διάδοση πληροφοριών για ένα φάρμακο, πρέπει να εξακριβωθεί αν αποσκοπούσε στην προώθηση της συνταγογραφήσεως, στην προμήθεια, στην πώληση ή στην κατανάλωση ενός τέτοιου προϊόντος.

65.

Δεύτερον, η σχέση μεταξύ του συντάκτη της γνωστοποίησης και της φαρμακευτικής επιχείρησης καθώς και ο βιομηχανικός ή εμπορικός χαρακτήρας του πλαισίου εντός του οποίου εμφανίστηκε η πληροφορία αποτελούν ενδείξεις για τη διαφημιστική φύση της, μολονότι το μήνυμα ενός ανεξάρτητου τρίτου μπορεί να είναι διαφημιστικό σύμφωνα με την οδηγία και ο ορισμός της «διαφήμισης των φαρμάκων» του άρθρου 86 δεν πρέπει να διατυπωθεί βάσει της γενικής έννοιας της διαφήμισης των άλλων κοινοτικών κανόνων.

66.

Εν πάση περιπτώσει, εναπόκειται στο Vestre Landsret, λόγω της άμεσης γνώσης του για τα πραγματικά περιστατικά της διαδικασίας της κύριας δίκης, να εκτιμήσει αν υφίσταται η φερόμενη αλληλεξάρτηση μεταξύ του F. Damgaard και της Natur-Drogeriet A/S και αν η πληροφορία που αναρτήθηκε στην ιστοσελίδα του ήταν διαφημιστική. Προς τούτο, πρέπει να αναζητηθεί, π.χ., αν εμφανιζόταν το λογότυπο του σήματος, του προϊόντος ή της επιχείρησης καθώς και στοιχεία που είναι αυστηρά εμπορικά (όπως η τιμή ή τα σημεία πώλησης) του Hyben-Total.

67.

Πέραν των περιγραφόμενων περιπτώσεων, το δανικό δικαστήριο πρέπει να σταθμίσει το δικαίωμα του F. Damgaard να εκφράζει ελεύθερα τη γνώμη του, διότι, όπως έκρινε το Δικαστήριο στην υπόθεση Lindqvist ( 25 ), εναπόκειται στις εθνικές αρχές και στα εθνικά δικαστήρια να μεριμνούν ώστε να μη δίδουν στο κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία που θίγει τα θεμελιώδη δικαιώματα που προστατεύει η κοινοτική έννομη τάξη ή τις λοιπές γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, όπως η αρχή της αναλογικότητας.

68.

Κατά πάγια νομολογία, τα θεμελιώδη δικαιώματα αποτελούν αναπόσπαστο μέρος των γενικών αρχών του δικαίου, την τήρηση των οποίων διασφαλίζει το Δικαστήριο, οι οποίες εμπνέονται από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών και από τα στοιχεία που παρέχουν οι διεθνείς πράξεις περί προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου, για τις οποίες έχουν συνεργαστεί ή στις οποίες έχουν προσχωρήσει τα κράτη μέλη ( 26 ).

69.

Οι αρχές αυτές έχουν συναχθεί από το άρθρο 6, παράγραφος 2, ΕΕ, σύμφωνα με το οποίο «[η] Ένωση σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα, όπως κατοχυρώνονται με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών που υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950 [στο εξής: ΕΣΔΑ] και όπως προκύπτουν από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, ως γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου».

70.

Η ελευθερία της έκφρασης ενσωματώνει το συνταγματικό κεκτημένο κάθε κράτους μέλους ( 27 ) και προστατεύεται από το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ, καθώς και από το άρθρο 11 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης ( 28 ). Υπάρχουν πολλές αποφάσεις του Δικαστηρίου που προστατεύουν το δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης εντός της Κοινότητας ( 29 ).

71.

Το Δικαστήριο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων υπογράμμισε τη μεγάλη σημασία της ελευθερίας αυτής, επιβεβαιώνοντας ότι συνιστά «ένα από τα βασικά θεμέλια μιας δημοκρατικής κοινωνίας και μία από τις πρωταρχικές προϋποθέσεις προόδου της ιδίας και τελειώσεως κάθε ατόμου» ( 30 ). Έτσι η προστασία που παρέχει δεν καλύπτει μόνον τις «πληροφορίες ή ιδέες που γίνονται ευμενώς δεκτές ή θεωρούνται αβλαβείς ή αδιάφορες, αλλά και όλες εκείνες που θίγουν, σκανδαλίζουν ή ενοχλούν το κράτος ή ένα τμήμα του πληθυσμού» ( 31 ).

72.

Όπως τόνισε το Δικαστήριο με την απόφαση Επιτροπή κατά Cwik, η ελευθερία της έκφρασης περιλαμβάνει τη «δυνατότητα εκφράσεως διαφορετικών απόψεων από εκείνων που γίνονται δεκτές επισήμως» ( 32 ).

73.

Οι δικαστικές αυτές αποφάσεις έχουν ιδιαίτερη σημασία στην υπό κρίση περίπτωση, η οποία αφορά τη δημοσίευση πληροφοριών σχετικών με φάρμακο για το οποίο δεν έχει χορηγηθεί άδεια κυκλοφορίας.

74.

Στις προτάσεις μου στην υπόθεση Gintec, δεν έχω καμία αμφιβολία ότι η οδηγία 2001/83, η οποία συμμερίζεται την ανησυχία της Συνθήκης ΕΚ για την προστασία της υγείας, προωθεί μια σωστή και ορθολογική χρήση των φαρμάκων. Η πρόθεση αυτή πρέπει ωστόσο να λάβει υπόψη τις ιδιαιτερότητες της ελευθερίας της έκφρασης, διότι η προστασία που παρέχει το δικαίωμα αυτό καταλαμβάνει και γεγονότα που οι υγειονομικές αρχές θεωρούν επικίνδυνα για τον εν λόγω στόχο της προστασίας της δημόσιας υγείας.

75.

Το Δικαστήριο επισήμανε την αναπόφευκτη αυτή στάθμιση του συνόλου των επίμαχων δικαιωμάτων και συμφερόντων με την προπαρατεθείσα απόφαση Lindqvist, σχετικά με μία Σουηδή κατηχήτρια κοινωνούντων κατά της οποίας κινήθηκε ποινική διαδικασία διότι δημιούργησε ιστοσελίδες που περιείχαν στοιχεία που αφορούσαν την ίδια και δεκαοκτώ από τους συναδέλφους της στην ενορία, μεταξύ των οποίων τα ονοματεπώνυμά τους και ενίοτε την οικογενειακή τους κατάσταση, τον αριθμό των τηλεφώνων τους καθώς και άλλες λεπτομέρειες, χωρίς να έχει προηγουμένως λάβει τη συγκατάθεσή τους. Καθόσον μας ενδιαφέρει εν προκειμένω, το Δικαστήριο έχει τονίσει την ανάγκη να σταθμίζεται, «αφενός, η ελευθερία εκφράσεως της B. Lindqvist στο πλαίσιο της εργασίας της ως κατηχήτριας κοινωνούντων, καθώς και η ελευθερία ασκήσεως δραστηριοτήτων που συντελούν στη θρησκευτική ζωή και, αφετέρου, η προστασία της ιδιωτικής ζωής των προσώπων σε σχέση με τα οποία η B. Lindqvist καταχώρισε δεδομένα στον δικτυακό της τόπο στο Διαδίκτυο».

76.

Η άσκηση της ελευθερίας της έκφρασης μπορεί να υπόκειται, σύμφωνα με το άρθρο 10, παράγραφος 2, της ΕΣΔΑ, «σε ορισμένες διατυπώσεις, όρους, περιορισμούς ή κυρώσεις προβλεπόμενες από τον νόμο» και ιδίως εκείνες που είναι απαραίτητες, σε μια δημοκρατική κοινωνία, για την προστασία της υγείας.

77.

Πάντως, το Δικαστήριο, με την προπαρατεθείσα απόφαση Connolly κατά Επιτροπής, απαίτησε να ερμηνεύονται στενά οι περιορισμοί αυτοί, προσθέτοντας ότι, «κατά το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ο επιθετικός προσδιορισμός “αναγκαίο”, κατά την έννοια του άρθρου 10, παράγραφος 2, σημαίνει ότι εμπλέκεται “επιτακτική κοινωνική ανάγκη” και, καίτοι “τα συμβαλλόμενα κράτη απολαύουν ορισμένου περιθωρίου εκτιμήσεως προκειμένου να κρίνουν αν συντρέχει παρόμοια ανάγκη”, η επέμβαση πρέπει να είναι “ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο θεμιτό σκοπό” και “οι προβαλλόμενοι από τις εθνικές αρχές λόγοι που δικαιολογούν τον περιορισμό” πρέπει να είναι “λυσιτελείς και επαρκείς”» ( 33 ).

78.

Το στοιχείο κλειδί, συνεπώς, είναι η αναλογικότητα του περιορισμού του δικαιώματος. Το Δικαστήριο προέβη στη διαπίστωση αυτή με την απόφαση Karner ( 34 ), η οποία, επειδή αφορά περιορισμούς στη διαφήμιση, παρουσιάζει ομοιότητα με την υπό κρίση υπόθεση, αποφαινόμενο ότι, όταν η άσκηση της ελευθερίας της έκφρασης «δεν συμβάλλει σε ένα διάλογο γενικού ενδιαφέροντος, επιπλέον δε εντάσσεται σε πλαίσιο όπου τα κράτη μέλη διαθέτουν ορισμένο περιθώριο εκτιμήσεως, ο έλεγχος περιορίζεται σε εξέταση του ευλόγου και αναλογικού χαρακτήρα της παρεμβάσεως. Αυτό συμβαίνει και στην περίπτωση της εμπορικής χρήσεως της ελευθερίας εκφράσεως, ιδίως σε τομέα τόσο περίπλοκο και εμφανίζοντα τόσες διακυμάνσεις όπως είναι η διαφήμιση» (σκέψη 51).

79.

Στην υπό κρίση υπόθεση, εναπόκειται στο Vestre Landsret να εκτιμήσει αν η κίνηση της ποινικής διαδικασίας κατά του F. Damgaard συνιστά δυσανάλογη παρέμβαση, η οποία ενδέχεται να θίξει το δικαίωμά του ελεύθερης εκφράσεως της γνώμης του ή αν, αντιθέτως, το μέτρο αυτό ήταν αναγκαίο για την επίτευξη των στόχων της προστασίας της υγείας και της προώθησης της κατάλληλης χρήσης των φαρμάκων που επιδιώκει η κοινοτική ρύθμιση, δεδομένου ότι η εν λόγω ελευθερία της έκφρασης δεν καλύπτει, στηριζόμενη στη θεραπευτική διάδοση ή πληροφόρηση, τις απαγορευόμενες μέχρι σήμερα από την κοινοτική έννομη τάξη διαφημιστικές ενέργειες.

80.

Η διαφήμιση χρήζει της προστασίας του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ ( 35 ), στον βαθμό που η διάταξη αυτή δεν διακρίνει ανάλογα με την κερδοσκοπική ή μη κερδοσκοπική φύση του επιδιωκόμενου σκοπού ( 36 )· ωστόσο, η διακριτική ευχέρεια των κρατών να επιβάλλουν περιορισμούς είναι μεγαλύτερη στον τομέα αυτό, ο οποίος αποτελεί ενίοτε αντικείμενο περιορισμών για την πρόληψη του αθέμιτου ανταγωνισμού ή της ψευδούς ή παραπλανητικής διαφημίσεως. Σε ορισμένες περιπτώσεις είναι πιθανό να επιβληθούν περιορισμοί στη διάδοση αντικειμενικών και αληθών διαφημιστικών μηνυμάτων προκειμένου να εξασφαλιστούν τα δικαιώματα των άλλων ή τα δικαιώματα που βασίζονται στην ιδιαιτερότητα μιας εμπορικής δραστηριότητας ή ενός καθορισμένου επαγγέλματος ( 37 ).

81.

Τέλος, πρέπει να υπενθυμιστεί ότι ο F. Damgaard επικαλέσθηκε την ιδιότητά του ως δημοσιογράφου ( 38 ), γεγονός που πρέπει να ελέγξει ο εθνικός δικαστής και το οποίο, αν αποδειχθεί, πρέπει να ληφθεί υπόψη, διότι θα παράσχει στον καθού έναν υψηλότερο βαθμό προστασίας του δικαιώματος της ελευθερίας εκφράσεως. Αυτό αντικατοπτρίζεται στη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, το οποίο αποφάνθηκε στην υπόθεση The Observer και The Guardian κατά Ηνωμένου Βασιλείου ( 39 ) ότι, όταν οι εθνικές αρχές λαμβάνουν μέτρα για να αποθαρρύνουν τον Τύπο να δώσει πληροφορίες σε υποθέσεις που παρουσιάζουν ένα νόμιμο δημόσιο συμφέρον, το Δικαστήριο καλείται να ασκήσει ενδελεχή έλεγχο για το κατά πόσον τα εν λόγω μέτρα είναι ανάλογα. Πρόκειται για τη λογική συνέπεια του ρόλου των μέσων ενημέρωσης ως «θεματοφύλακα» σε ένα δημοκρατικό σύστημα, το οποίο επιτρέπει στο κοινό να ελέγχει τη δημόσια εξουσία ( 40 ).

82.

Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο ερώτημα του Vestre Landsret ως εξής: