26.4.2012   

EL

Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης

L 114/21

(1)

Στις 26 Οκτωβρίου 2011, η BDEW διαβίβασε με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο στην Επιτροπή αίτημα δυνάμει του άρθρου 30 παράγραφος 5 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Η Επιτροπή ενημέρωσε τις γερμανικές αρχές περί του αιτήματος στις 11 Νοεμβρίου 2011 και ζήτησε πρόσθετες πληροφορίες από τις εν λόγω αρχές με ηλεκτρονικό μήνυμα στις 10 Ιανουαρίου 2012, και από την BDEW με ηλεκτρονικό μήνυμα στις 21 Δεκεμβρίου 2011. Πρόσθετες πληροφορίες διαβίβασαν οι γερμανικές αρχές με ηλεκτρονικό μήνυμα στις 14 Δεκεμβρίου 2011 και η BDEW με ηλεκτρονικά μηνύματα στις 17 Ιανουαρίου 2012, 26 Ιανουαρίου 2012 και 28 Φεβρουαρίου 2012.

(2)

Το αίτημα που υπέβαλε η BDEW εξ ονόματος των αναθετουσών αρχών του κλάδου αφορά, σύμφωνα με τα περιγραφόμενα στο αίτημα, «την κατασκευή, αγορά και λειτουργία (συμπεριλαμβανομένης της συντήρησης) σταθμών ηλεκτροπαραγωγής παντός τύπου καθώς και τις συναφείς δραστηριότητες υποστήριξης» (2).

(3)

Το αίτημα συνοδεύεται από γνωμοδότηση της Ομοσπονδιακής Υπηρεσίας Συμπράξεων (Bundeskartellamt) με ημερομηνία 25 Ιουλίου 2011. Η εν λόγω γνωμοδότηση (εφεξής «γνωμοδότηση») εκδόθηκε βάσει της σχετικής γερμανικής νομοθεσίας και πραγματεύεται το ερώτημα του κατά πόσον η δραστηριότητα που αποτελεί αντικείμενο της διαδικασίας εκτίθεται απευθείας στον ανταγωνισμό. Η γνωμοδότηση στηρίζεται σε ευρεία τομεακή έρευνα των σχετικών αγορών.

(4)

Το άρθρο 30 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ προβλέπει ότι οι συμβάσεις που προορίζονται να επιτρέψουν την άσκηση δραστηριότητας η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας δεν υπόκεινται στην οδηγία εάν η δραστηριότητα, στο κράτος μέλος όπου ασκείται, είναι απευθείας εκτεθειμένη στον ανταγωνισμό σε αγορές στις οποίες η πρόσβαση δεν είναι περιορισμένη. Η άμεση έκθεση στον ανταγωνισμό αξιολογείται με βάση αντικειμενικά κριτήρια, λαμβανομένων υπόψη των συγκεκριμένων χαρακτηριστικών του οικείου τομέα. Η πρόσβαση θεωρείται ότι δεν περιορίζεται εάν το κράτος μέλος έχει ενσωματώσει και εφαρμόσει τη σχετική κοινοτική νομοθεσία για την απελευθέρωση ενός συγκεκριμένου τομέα ή μέρους αυτού. Η εν λόγω νομοθεσία παρατίθεται στο παράρτημα XI της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, το οποίο, για τον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας, παραπέμπει στην οδηγία 96/92/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 19ης Δεκεμβρίου 1996, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας (3). Η οδηγία 96/92/ΕΚ αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2003/54/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2003, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας και την κατάργηση της οδηγίας 96/92/ΕΚ (4), η οποία με τη σειρά της αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2009/72/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Ιουλίου 2009, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενεργείας και για την κατάργηση της οδηγίας 2003/54/ΕΚ (5).

(5)

Η Γερμανία μετέφερε στο εσωτερικό της δίκαιο και εφάρμοσε με τη σειρά τις οδηγίες 96/92/ΕΚ, 2003/54/ΕΚ και 2009/72/ΕΚ. Κατά συνέπεια, και σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 30 παράγραφος 3 πρώτο εδάφιο, η πρόσβαση στην αγορά πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν είναι περιορισμένη σε ολόκληρη την επικράτεια της Γερμανίας.

(6)

Η άμεση έκθεση στον ανταγωνισμό πρέπει να αξιολογείται βάσει διαφόρων δεικτών, κανένας από τους οποίους δεν είναι εξ ορισμού καθοριστικός. Σχετικά με τις αγορές τις οποίες αφορά η παρούσα απόφαση, το μερίδιο αγοράς των κυριότερων παραγόντων σε δεδομένη αγορά αποτελεί ένα κριτήριο που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη. Άλλο κριτήριο αποτελεί ο βαθμός συγκέντρωσης στις εν λόγω αγορές. Δεδομένων των χαρακτηριστικών των υπό εξέταση αγορών, πρέπει επίσης να λαμβάνονται υπόψη και άλλα κριτήρια, όπως η λειτουργία της αγοράς εξισορρόπησης, ο ανταγωνισμός στις τιμές και ο βαθμός στον οποίο οι πελάτες αλλάζουν προμηθευτή.

(7)

Με την παρούσα απόφαση δεν θίγεται η εφαρμογή των κανόνων περί ανταγωνισμού.

(8)

Η γερμανική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας χαρακτηρίζεται από πολυάριθμους σταθμούς ηλεκτροπαραγωγής τους οποίους εκμεταλλεύονται πολυάριθμοι παράγοντες της αγοράς (6). Το μεγαλύτερο μέρος της παραγωγικής δυναμικότητας ανήκει σε τέσσερεις μεγάλες εταιρείες ενέργειας: την RWE AG, την E.ON AG, την EnBW AG και την Vattenfall Europe AG. Ωστόσο, καθώς δύο από τις εν λόγω εταιρείες, ήτοι η RWE και η E.ON είναι ιδιωτικές [δηλαδή δεν υπάγονται στην άμεση ή την έμμεση καθοριστική επιρροή των αναθετουσών αρχών όπως προβλέπεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 στοιχείο β) της οδηγίας 2004/17/ΕΚ], δεν αναπτύσσουν δραστηριότητες στον κλάδο της ηλεκτροπαραγωγής βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων κατά την έννοια του άρθρου 2 παράγραφος 3 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και δεν είναι αναθέτοντες φορείς κατά την έννοια της οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Κατά συνέπεια οι προμήθειες από τις εν λόγω εταιρείες με σκοπό την παραγωγή ή την πώληση ηλεκτρικής ενέργειας δεν υπόκεινται στις διατάξεις της εν λόγω οδηγίας· ως εκ τούτου, σχετικά με τις υπόψη δραστηριότητες πρέπει να θεωρηθούν ως ανταγωνιστές των αναθετόντων φορέων των οποίων οι προμήθειες υπόκεινται στην υπόψη οδηγία. Συνεπώς η επακολουθούσα ανάλυση θα εστιαστεί στους αναθέτοντες φορείς κατά την εξέταση του κατά πόσο η δραστηριότητα εκτίθεται σε ανταγωνισμό σε αγορές στις οποίες δεν περιορίζεται η πρόσβαση.

(9)

Η ηλεκτρική ενέργεια διατίθεται στην αγορά χονδρικής μέσω χρηματιστηρίων δηλαδή στις αγορές άμεσων (spot) ή προθεσμιακών συναλλαγών του European Energy Exchange AG (EEX) και του European Power Exchange S.E. (EPEX), ή με συναλλαγές άμεσης πώλησης εκτός χρηματιστηρίων. Η τιμή στα χρηματιστήρια ηλεκτρικής ενέργειας χρησιμεύει συνήθως ως τιμή αναφοράς για τις συναλλαγές άμεσης πώλησης. Οι εταιρείες παραγωγής βελτιστοποιούν τη λειτουργία των οικείων σταθμών ηλεκτροπαραγωγής βάσει των αποτελεσμάτων των άμεσων εμπορικών συναλλαγών στα χρηματιστήρια. Κατ’ αρχήν λειτουργούν μόνον οι σταθμοί ηλεκτροπαραγωγής των οποίων το οριακό κόστος είναι μικρότερο της αγοραίας τιμής.

(10)

Ο Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (7) (νόμος παρέχων προτεραιότητα στις ανανεώσιμες ενέργειες, εφεξής EEG) καθορίζει τους κανόνες για την ηλεκτρική ενέργεια που παράγεται από ανανεώσιμες πηγές (8), η οποία σε συνδυασμό με την ηλεκτρική ενέργεια που παράγεται από συμβατικές πηγές (9) διαδραματίζει αυξανόμενο ρόλο στη γερμανική αγορά. Σύμφωνα με τον τροποποιημένο EEG που τέθηκε σε ισχύ στις αρχές του 2012, το μερίδιο των ανανεώσιμων πηγών ενέργειας στην ηλεκτροδότηση θα αυξηθεί για να φθάσει στο 35 % μέχρι το 2020, στο 50 % μέχρι το 2030 και στο 80 % μέχρι το 2050.

(11)

Στο τέλος του 2010, δυναμικό παραγωγής ύψους 160,5 GW ήταν συνδεδεμένο στα δίκτυα διαχειριστών συστημάτων μεταφοράς (ΔΣΜ) (77,6 GW) και διαχειριστών συστημάτων διανομής (ΔΣΔ) (82,9 GW). Σε σύγκριση με το 2009 (152,7 GW), αυτό αντιπροσωπεύει αύξηση περίπου 7,8 GW. Οι ανανεώσιμες πηγές αντιπροσωπεύουν 54,2 GW της συνολικής δυναμικότητας. 50,7 GW περίπου από τις ανανεώσιμες πηγές πληρώνονται βάσει των τιμολογίων του EEG. Αυτό σημαίνει ότι οι ανανεώσιμες πηγές αντιπροσωπεύουν περίπου το 34 % της συνολικής δυναμικότητας (10).

(12)

Από πλευράς τροφοδοσίας, το 2010 διοχετεύθηκαν συνολικά 531,2 TWh στα συστήματα των ΔΣΜ (367,5 TWh) και των ΔΣΔ (163,7 TWh). Η ποσότητα που διοχετεύθηκε από ανανεώσιμες πηγές ανήλθε σε 93,7 TWh, εκ των οποίων 80,7 TWh πληρώθηκαν βάσει του EEG. Αυτό σημαίνει ότι η διοχετευθείσα ενέργεια που προερχόταν από ανανεώσιμες πηγές αντιπροσωπεύει το 18 % της συνολικής διοχετευθείσας ποσότητας, ποσοστό το οποίο συνεπώς είναι μικρότερο από το 34 % της συνολικής δυναμικότητας παραγωγής που αντιπροσωπεύουν οι εν λόγω πηγές (11). Η διαφορά οφείλεται στο γεγονός ότι η περίοδος χρήσης των ανανεώσιμων πηγών σε ετήσια βάση είναι μικρότερη από εκείνη των συμβατικών πηγών.

(13)

Ένα άλλο χαρακτηριστικό της γερμανικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας σχετίζεται με την πρόσφατη απόφαση των εθνικών αρχών να κλείσουν 8 πυρηνικούς σταθμούς ηλεκτροπαραγωγής, συνολικής δυναμικότητας 8 400 MW (12), μετά την πυρηνική καταστροφή στην Ιαπωνία στις αρχές του 2011. Επιπλέον, αποφασίστηκε το κλείσιμο των υπόλοιπων πυρηνικών σταθμών ηλεκτροπαραγωγής στη Γερμανία μέχρι το 2022. Βραχυπρόθεσμα αυτό άλλαξε το ισοζύγιο μεταξύ εισαγωγών και εξαγωγών, έτσι ώστε από καθαρός εξαγωγέας ηλεκτρικής ενέργειας μέχρι το 2010 η Γερμανία να καταστεί καθαρός εισαγωγέας το 2011.

(14)

Βάσει προηγούμενων αποφάσεων της Επιτροπής (13), στον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας μπορεί να γίνει διάκριση μεταξύ των ακόλουθων σχετικών αγορών προϊόντων: i) παραγωγή και χονδρική προμήθεια· ii) μεταφορά· iii) διανομή και iv) λιανική προμήθεια. Αν και μερικές από τις εν λόγω αγορές υποδιαιρούνται περαιτέρω, η μέχρι σήμερα προηγούμενη πρακτική της Επιτροπής (14) απέρριπτε τη διάκριση μεταξύ αγοράς παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας και αγοράς χονδρικής προμήθειας δεδομένου ότι η παραγωγή από μόνη της αποτελεί το πρώτο στάδιο μιας αξιακής αλυσίδας ενόσω οι ποσότητες της παραγόμενης ηλεκτρικής ενέργειας πωλούνται μέσω της αγοράς χονδρικής.

(15)

Το αίτημα της BDEW αφορά την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και τη χονδρική πώληση. Στη γνωμοδότησή της, η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Συμπράξεων ορίζει την αγορά προϊόντος ως «πρωτογενή αγορά πωλήσεων ηλεκτρικής ενέργειας» (15), η οποία καλύπτει τις αρχικές πωλήσεις της ιδίας παραγωγής όλων των προμηθευτών ηλεκτρικής ενέργειας και των καθαρών εισαγωγών ηλεκτρικής ενέργειας, αλλά δεν περιλαμβάνει τις μεταγενέστερες εμπορικές ανταλλαγές μεταξύ των συμμετεχόντων στην αγορά. Επιπλέον, η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Συμπράξεων θεωρεί ότι η παραγωγή και εμπορία της ηλεκτρικής ενέργειας που υπάγεται στις ρυθμίσεις του EEG (εφεξής ηλεκτρική ενέργεια EEG) δεν αποτελεί μέρος της εν λόγω αγοράς.

(16)

Η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Συμπράξεων θεωρεί ότι η αγορά για την ηλεκτρική ενέργεια EEG αντιπροσωπεύει χωριστή αγορά όσον αφορά την πρώτη πώλησή της. Κανονικά, η ηλεκτρική ενέργεια EEG δεν πωλείται απευθείας στην αγορά χονδρικής, αλλά πρώτα αγοράζεται από τους διαχειριστές του συστήματος μεταφοράς έναντι αμοιβής το ύψος της οποίας καθορίζεται από το κράτος. Σε δεύτερο στάδιο, οι ανωτέρω διαχειριστές είναι δυνατόν να την πωλήσουν στην αγορά χονδρικής.

(17)

Η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Συμπράξεων συμπεραίνει ότι η αγορά και εμπορία της ηλεκτρικής ενέργειας EEG δεν είναι οργανωμένη επί ανταγωνιστικής βάσης και ότι η ηλεκτρική ενέργεια EEG δεν συνδέεται με τους δείκτες ζήτησης και τιμών (16). Το συμπέρασμα αυτό στηρίζεται ιδίως στα εξής πραγματικά γεγονότα:

(18)

Η ηλεκτρική ενέργεια EEG έχει προτεραιότητα ως προς την τροφοδοσία· ως εκ τούτου η παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας EEG είναι πλήρως ανεξάρτητη από τη ζήτηση. Η παραγωγή και η τροφοδότηση είναι επίσης ανεξάρτητες από τις τιμές, καθώς οι επιχειρήσεις δικαιούνται πληρωμής που καθορίζεται από το κράτος. Η ηλεκτρική ενέργεια EEG διατίθεται στην αγορά άμεσης παράδοσης από τους ΔΣΜ σύμφωνα με τις κρατικές διατάξεις, χωρίς οποιοδήποτε περιθώριο ελιγμών.

(19)

Η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Συμπράξεων σημείωσε επίσης ότι, σύμφωνα με τον νόμο, η ηλεκτρική ενέργεια EEG μπορεί να διατεθεί στο εμπόριο απευθείας και ορισμένο ποσοστό διαχειριστών εκμεταλλεύεται την εν λόγω ευκαιρία. Ο EEG προβλέπει ότι οι διαχειριστές εγκαταστάσεων EEG είναι δυνατόν να προτιμήσουν την άμεση πώληση αντί της τιμής του επίσημου τιμολογίου βάσει του EEG την πρώτη ημέρα του μήνα. Ανάλογα με την πρόβλεψη αγοραίας τιμής και ανάλογα με τη ζήτηση, οι διαχειριστές εγκαταστάσεων EEG μπορούν συνεπώς να αποφασίσουν σε μηνιαία βάση ποια μορφή πωλήσεων είναι η καλύτερη για τους ίδιους. Ωστόσο, η εν λόγω άμεση εμπορία στο μέλλον θα έχει περιθωριακή μόνο σημασία.

(20)

Βάσει του τροποποιημένου EEG που τέθηκε σε ισχύ στις αρχές του 2012, οι διαχειριστές εγκαταστάσεων EEG μπορούν –όπως αναφέρθηκε ανωτέρω– να επιλέξουν να διαθέσουν στην αγορά την ηλεκτρική ενέργεια που παράγουν οι ίδιοι εισπράττοντας επίσης πριμοδότηση εμπορίας. Η πριμοδότηση εμπορίας προορίζεται να αντικαταστήσει τη διαφορά μεταξύ της σταθερής αποζημίωσης EEG και της μέσης μηνιαίας τιμής στο χρηματιστήριο που καθορίζεται εκ των υστέρων. Ωστόσο, η λήψη της πριμοδότησης εμπορίας είναι προαιρετική, δηλαδή οι διαχειριστές εγκαταστάσεων EEG είναι δυνατόν να παραμείνουν στο σύστημα σταθερών αμοιβών ή να επιστρέψουν σε αυτό οιονδήποτε μήνα. Το μεγαλύτερο μερίδιο ηλεκτρικής ενέργειας EEG αναμένεται, εντούτοις, να διατεθεί στην αγορά μέσω των διαχειριστών του δικτύου μεταφοράς. Επιπλέον, το μοντέλο της πριμοδότησης εμπορίας δεν μεταβάλλει το γεγονός ότι το επίπεδο της συνολικής αμοιβής για τους παραγωγούς EEG δεν καθορίζεται πρωτογενώς από τις αγοραίες τιμές (17).

(21)

Η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Συμπράξεων αναγνωρίζει συνεπώς ότι, ενώ η ηλεκτρική ενέργεια EEG ασκεί ανταγωνιστική πίεση στην ηλεκτρική ενέργεια που παράγεται από συμβατικές πηγές, δεν ισχύει και το αντίθετο· συνεπώς, η ηλεκτρική ενέργεια EEG δεν μπορεί να συμπεριληφθεί στην ίδια αγορά με τη συμβατική ηλεκτρική ενέργεια επειδή οι όροι της αγοράς που υπερισχύουν για την πρώτη πώληση διαφέρουν σημαντικά μεταξύ των δύο μορφών ηλεκτροπαραγωγής. Επιπλέον, η πρώτη πώληση ηλεκτρικής ενέργειας EEG πραγματοποιείται κυρίως μέσω των διαχειριστών του δικτύου μεταφοράς. Ως εκ τούτου, είναι προφανές ότι η αγορά είναι διαφορετική και από πλευράς ζήτησης από την αγορά χονδρικής για τη συμβατική ηλεκτρική ενέργεια.

(22)

Λαμβάνοντας υπόψη την ιδιαιτερότητα της γερμανικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, για τους σκοπούς της αξιολόγησης των όρων που καθορίζονται στο άρθρο 30 παράγραφος 1 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, και χωρίς να θίγεται το δίκαιο περί ανταγωνισμού, η σχετική αγορά προϊόντος ορίζεται ως η αγορά παραγωγής και πρώτης πώλησης της ηλεκτρικής ενέργειας που παράγεται από συμβατικές πηγές. Η παραγωγή και η πρώτη πώληση ηλεκτρικής ενέργειας EEG δεν αποτελεί μέρος της εν λόγω αγοράς, για τους λόγους που προαναφέρθηκαν, και κατά συνέπεια θα αξιολογηθεί χωριστά.

(23)

Σύμφωνα με το αίτημα, αυτό αφορά δραστηριότητες στο έδαφος της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. Ο αιτών διερευνά τη δυνατότητα ευρύτερης αγοράς που να περιλαμβάνει τη Γερμανία και την Αυστρία βάσει σειράς τάσεων που αφορούν την ανάπτυξη του κανονιστικού πλαισίου, το επίπεδο των εισαγωγών και εξαγωγών ηλεκτρικής ενέργειας και τη διασύνδεση των αγορών, καθώς και τις διαδικασίες διαχείρισης της συμφόρησης, αλλά καταλήγει τελικά ότι «ο αιτών δεν μπορεί να καταλήξει σε τελικό συμπέρασμα για το αν η γερμανική αγορά χονδρικής πώλησης ηλεκτρικής ενέργειας και οι συναφείς αγορές στις γειτονικές χώρες είναι επαρκώς ενοποιημένες προς το παρόν, έτσι ώστε να θεωρηθούν ως μια περιφερειακή αγορά».

(24)

Η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Συμπράξεων, με βάση τη διεξαχθείσα τομεακή έρευνα, υποθέτει ότι υφίσταται κοινή πρωτογενής αγορά ηλεκτρικής ενέργειας στη Γερμανία και την Αυστρία. Το συμπέρασμα αυτό στηρίζεται στην έλλειψη σημείων συμφόρησης στα μεθοριακά συστήματα διασύνδεσης μεταξύ Γερμανίας και Αυστρίας και στην τυπική περιοχή εμπορίας και τιμολόγησης στο European Power Exchange S.E. (EPEX).

(25)

Με βάση την προγενέστερη πρακτική της Επιτροπής, τις περισσότερες φορές οι αγορές ηλεκτρικής ενέργειας ορίζονται ως εκείνες που είχαν εθνικό (18) ή και μικρότερο (19) πεδίο εφαρμογής. Περιστασιακά, άφηνε ανοικτή τη δυνατότητα αγορών ευρύτερων από τις εθνικές (20).

(26)

Η Επιτροπή θεωρεί ότι για τους σκοπούς της αξιολόγησης των όρων που καθορίζονται στο άρθρο 30 παράγραφος 1 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και χωρίς να θίγεται το δίκαιο περί ανταγωνισμού, δεν απαιτείται να εξαχθεί συμπέρασμα επί της επακριβούς έκτασης της συναφούς γεωγραφικής αγοράς για την παραγωγή και την πρώτη πώληση συμβατικής ηλεκτρικής ενέργειας επειδή, με βάση οιονδήποτε ορισμό εναλλακτικής αγοράς, τα αποτελέσματα της αξιολόγησης θα ήταν τα ίδια.

(27)

Όσον αφορά την παραγωγή και την πρώτη πώληση ηλεκτρικής ενέργειας EEG, η γεωγραφική εμβέλεια δεν μπορεί να εκτείνεται πέραν του εδάφους της Γερμανίας επειδή βασίζεται στις συγκεκριμένες νομικές προϋποθέσεις που καθορίζει ο γερμανικός EEG.

(28)

Όπως προκύπτει από την πάγια πρακτική (21) σχετικά με τις αποφάσεις της Επιτροπής κατ’ εφαρμογή του άρθρου 30, η Επιτροπή έκρινε ότι, όσον αφορά την ηλεκτροπαραγωγή, «το συνολικό μερίδιο αγοράς των τριών μεγαλύτερων παραγωγών αποτελεί δείκτη του βαθμού ανταγωνισμού που εκδηλώνεται στις εθνικές αγορές».

(29)

Σύμφωνα με τη γνωμοδότηση της Ομοσπονδιακής Υπηρεσίας Συμπράξεων (22), το άθροισμα των μεριδίων αγοράς των τριών μεγαλύτερων παραγωγών, από πλευράς διοχετευόμενης ηλεκτρικής ενέργειας, ήταν 74 % το 2007,73 % το 2008 και 70 % το 2010. Η γερμανική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας βρίσκεται συνεπώς στο μέσον της κλίμακας σε σύγκριση με προηγούμενες αποφάσεις εξαίρεσης βάσει του άρθρου 30 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (23).

(30)

Ωστόσο, υπενθυμίζεται ότι οι δύο μεγαλύτεροι παραγωγοί, RWE και E.ON, οι οποίοι από κοινού κατέχουν συνολικό μερίδιο αγοράς 58 % (24), δεν υπόκεινται στις διατάξεις της νομοθεσίας περί συμβάσεων.

(31)

Σκοπός της παρούσας απόφασης είναι να προσδιοριστεί εάν οι δραστηριότητες παραγωγής και χονδρικής πώλησης ηλεκτρικής ενέργειας είναι εκτεθειμένες σε τέτοιο βαθμό ανταγωνισμού (σε αγορές στις οποίες είναι ελεύθερη η πρόσβαση), ώστε να διασφαλίζεται ότι, ακόμη και ελλείψει της πειθαρχίας που επιβάλλεται από τους λεπτομερείς κανόνες περί σύναψης συμβάσεων, οι οποίοι προβλέπονται στην οδηγία 2004/17/ΕΚ, η σύναψη συμβάσεων για τη συνέχιση των σχετικών δραστηριοτήτων θα διεξάγεται κατά διαφανή τρόπο που δεν εισάγει διακρίσεις, με βάση κριτήρια που να επιτρέπουν την επιλογή της συνολικά πλέον συμφέρουσας λύσης από οικονομική άποψη. Σε αυτό το πλαίσιο έχει σημασία να τονιστεί ότι οι εταιρείες που δεν υπάγονται στις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων (κυρίως οι RWE και E.ON) όταν δραστηριοποιούνται στις εν λόγω αγορές έχουν τη δυνατότητα να ασκήσουν ανταγωνιστικές πιέσεις στους άλλους παράγοντες της αγοράς. Αυτό δεν θα αλλάξει ακόμη και αν συμπεριληφθεί στη συναφή γεωγραφική αγορά η Αυστρία, αφού τα μερίδια αγοράς των μεγαλύτερων παραγωγών αναμένεται να είναι ελαφρώς μόνο μικρότερα σε μια αγορά που θα καλύπτει αμφότερες την Αυστρία και τη Γερμανία (25).

(32)

Όσον αφορά την παραγωγή και την προμήθεια χονδρικής ηλεκτρικής ενέργειας από συμβατικές πηγές, τα ανωτέρω πραγματικά γεγονότα μπορούν να θεωρηθούν ως ένδειξη της διαφορετικής έκθεσης στον ανταγωνισμό των παραγόντων της αγοράς που καλύπτονται από τις διατάξεις του δικαίου περί σύναψης συμβάσεων.

(33)

Αξίζει επίσης να σημειωθεί ότι στο έγγραφο εργασίας των υπηρεσιών της Επιτροπής «Έκθεση 2009-2010 σχετικά με τη συντελεσθείσα πρόοδο στη δημιουργία της εσωτερικής αγοράς αερίου και ηλεκτρισμού» (26) αναφέρεται μείωση της συγκέντρωσης της γερμανικής αγοράς (27) σε σύγκριση με τα προηγούμενα χρόνια, και η γερμανική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας κατατάσσεται στην κατηγορία των αγορών «μέτριας συγκέντρωσης» (28), ήτοι στις αγορές στις οποίες ο δείκτης Herfindahl-Hirchman (HHI) (29) όσον αφορά τη δυναμικότητα έχει τιμή από 750 έως 1 800.

(34)

Λαμβάνοντας υπόψη τα παραπάνω στοιχεία, για τους σκοπούς της παρούσας απόφασης και χωρίς να θίγεται το δίκαιο περί ανταγωνισμού, μπορεί να υποτεθεί όσον αφορά τους αναθέτοντες φορείς ότι ο βαθμός συγκέντρωσης της αγοράς μπορεί να θεωρηθεί ως ένδειξη κάποιου βαθμού έκθεσης στον ανταγωνισμό της παραγωγής και της χονδρικής πώλησης ηλεκτρικής ενέργειας από συμβατικές πηγές στη Γερμανία.

(35)

Κατά τα τελευταία χρόνια, και συγκεκριμένα μέχρι τον Μάρτιο του 2011, η Γερμανία ήταν καθαρός εξαγωγέας ηλεκτρικής ενέργειας. Ωστόσο, λόγω της απόφασης της σταδιακής αναστολής της ηλεκτροπαραγωγής από σειρά πυρηνικών σταθμών, η Γερμανία κατέστη καθαρός εισαγωγέας. Υφίσταται συνεπώς σήμερα ανταγωνιστική πίεση στην αγορά που προκύπτει από το δυναμικό εισαγωγών ηλεκτρικής ενέργειας εκτός Γερμανίας. Αυτό εξασφαλίζει ότι δεν είναι δυνατόν να γίνουν επενδύσεις στον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας στη Γερμανία χωρίς να ληφθούν υπόψη άλλοι παραγωγοί στις γειτονικές χώρες. Οι εν λόγω παράγοντες πρέπει συνεπώς να θεωρηθεί ότι συνηγορούν με το συμπέρασμα ότι οι αναθέτοντες φορείς στη γερμανική αγορά ηλεκτροπαραγωγής από συμβατικές πηγές εκτίθενται στον ανταγωνισμό. Επιπλέον, από ανάλυση της κατάστασης όσον αφορά τους πελάτες που αλλάζουν προμηθευτή (30) και τον βαθμό ρευστότητας της αγοράς χονδρικής (31), προκύπτει ότι οι εν λόγω παράγοντες συνηγορούν με το συμπέρασμα ότι οι αναθέτοντες φορείς που λειτουργούν στη γερμανική αγορά ηλεκτροπαραγωγής από συμβατικές πηγές εκτίθενται στον ανταγωνισμό. Τέλος, πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι η γερμανική αγορά εξισορρόπησης (32) και τα κύρια χαρακτηριστικά της (τιμολόγηση βάσει της αγοράς και διαφορά μεταξύ θετικής και αρνητικής εξισορρόπησης ισχύος) για άλλη μια φορά δεν αναιρούν το συμπέρασμα ότι οι αναθέτοντες φορείς που λειτουργούν στη γερμανική αγορά ηλεκτροπαραγωγής από συμβατικές πηγές εκτίθενται στον ανταγωνισμό.

(36)

Η ηλεκτρική ενέργεια EEG επωφελείται από κατά προτεραιότητα σύνδεση στο δίκτυο και έχει προτεραιότητα έναντι της συμβατικής ηλεκτρικής ενέργειας για την τροφοδοσία του δικτύου, γεγονός που σημαίνει ότι η ηλεκτροπαραγωγή EEG είναι ανεξάρτητη από τη ζήτηση. Επειδή η ηλεκτρική ενέργεια EEG παράγεται γενικά με κόστος που είναι υψηλότερο από την αγοραία τιμή, δημιουργήθηκε ένα καθεστώς βάσει του οποίου η ηλεκτρική ενέργεια EEG λαμβάνει ιδιαίτερη στήριξη. Οι διαχειριστές εγκαταστάσεων EEG (33) έχουν το δικαίωμα να λαμβάνουν το ύψος της αμοιβής που καθορίζεται από το κράτος για τους διαχειριστές του συστήματος μεταφοράς επί εικοσαετία, συν το έτος έναρξης λειτουργίας. Η εν λόγω αμοιβή εξασφαλίζει την κάλυψη των εξόδων τους και κατά συνέπεια είναι μεγαλύτερη από την αγοραία τιμή. Συνεπώς, μπορούν να τροφοδοτήσουν το δίκτυο με την ηλεκτρική ενέργεια που παράγουν ανεξάρτητα από την τιμή στα χρηματιστήρια (34).

(37)

Η ηλεκτρική ενέργεια EEG δεν πωλείται κανονικά απευθείας στην αγορά χονδρικής, αλλά πρώτα αγοράζεται από τους διαχειριστές του δικτύου μεταφοράς έναντι αμοιβής το ύψος της οποίας καθορίζεται από το κράτος. Οι διαχειριστές του συστήματος μεταφοράς ευθύνονται για την εμπορία της ηλεκτρικής ενέργειας EEG στη χρηματιστηριακή αγορά ενέργειας άμεσης παράδοσης και, κατά συνέπεια, αυτό τους ζημιώνει. Το εν λόγω κόστος καταβάλλεται τελικώς από τους τελικούς καταναλωτές ηλεκτρικής ενέργειας που πληρώνουν στους προμηθευτές τους ένα πρόσθετο τέλος EEG, το οποίο στη συνέχεια περνά στους διαχειριστές του δικτύου μεταφοράς. Οι προμηθευτές ενέργειας που αγοράζουν περισσότερο από 50 % ηλεκτρική ενέργεια EEG συμπεριλαμβανομένης τουλάχιστον 20 % ηλεκτρικής ενέργειας από ηλιακές ή αιολικές πηγές καταβάλουν μειωμένο τέλος EEG.

(38)

Οι διαχειριστές εγκαταστάσεων EEG έχουν επίσης τη δυνατότητα «άμεσης εμπορικής διάθεσης» της παραγόμενης ηλεκτρικής ενέργειας. Αυτό σημαίνει ότι ο διαχειριστής μιας εγκατάστασης EEG μπορεί να αποποιηθεί την από το κράτος καθοριζόμενη αμοιβή και να επιλέξει να πωλήσει την ηλεκτρική ενέργεια απευθείας στην αγορά άμεσης παράδοσης. Λόγω του υψηλού κόστους παραγωγής της ηλεκτρικής ενέργειας EEG, η απευθείας εμπορική διάθεση εκτός των όρων που έχουν καθοριστεί από το κράτος δεν αποτελεί συνήθως βιώσιμη εναλλακτική επιλογή. Στο παρελθόν η εν λόγω μέθοδος χρησιμοποιήθηκε κυρίως περιορισμένα σε περιπτώσεις στις οποίες οι αγοραστές ήταν σε θέση να πετύχουν εξαίρεση από τα έκτακτα τέλη EEG συνδυάζοντας ορισμένη ποσότητα ηλεκτρικής ενέργειας EEG προερχόμενης απευθείας από τον παραγωγό με συμβατική ηλεκτρική ενέργεια (35). Με τη νέα νομοθεσία EEG που τέθηκε σε ισχύ στις αρχές του 2012, η δυνατότητα για αυτή τη συγκεκριμένη εξαίρεση περιορίστηκε, γεγονός που αναμένεται να περιορίσει αυτή τη μορφή της άμεσης εμπορικής διάθεσης (36).

(39)

Η νέα νομοθεσία περιέχει μια νέα δυνατότητα «απευθείας εμπορικής διάθεσης» η οποία, ωστόσο, περιλαμβάνει την πληρωμή της αποκαλούμενης «πριμοδότησης αγοράς» στους παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας EEG, η οποία καλύπτει τη διαφορά μεταξύ του υψηλότερου κόστους των και της μέσης αγοραίας τιμής (εφεξής «μοντέλο πριμοδότησης αγοράς»). Οι διαχειριστές συστημάτων μεταφοράς εκτιμούν ότι οι πωλήσεις στο μοντέλο πριμοδότησης αγοράς θα αντιστοιχούν σε μερίδιο 15 % το 2012 για όλους μαζί τους τύπους ανανεώσιμων πηγών ενέργειας (37). Είναι δυνατόν να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι επί του παρόντος και στο εγγύς μέλλον το μεγαλύτερο μέρος ηλεκτρικής ενέργειας EEG θα διατίθεται στην αγορά υπό το καθεστώς των αμοιβών που καθορίζονται από το κράτος και μέσω των διαχειριστών δικτύων μεταφοράς. Η μη επιδοτούμενη άμεση διάθεση στην αγορά θα διαδραματίσει περιθωριακό μόνο ρόλο.

(40)

Για τους λόγους που αναφέρθηκαν ανωτέρω, η παραγωγή και η πρώτη πώληση ηλεκτρικής ενέργειας EEG αποτελεί μέρος νομικά ρυθμιζόμενου συστήματος στο πλαίσιο του οποίου οι παραγωγοί αμείβονται βάσει πληρωμής που καθορίζεται από το κράτος. Δεν εκτίθενται στον ανταγωνισμό επειδή μπορούν να διοχετεύσουν την ηλεκτρική ενέργεια EEG που παράγουν ανεξάρτητα από την επικρατούσα αγοραία τιμή. Λόγω της προτεραιότητας τροφοδοσίας μπορούν επίσης να πωλήσουν όλες τις ποσότητες που παράγουν. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι η δραστηριότητα των παραγωγών ηλεκτρικής ενέργειας EEG εκτίθεται στον ανταγωνισμό. Βάσει των ανωτέρω, δεν απαιτείται η εκτίμηση άλλων δεικτών όπως εκείνων που αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 6.

(41)

Λαμβάνοντας υπόψη τους παράγοντες που εξετάζονται παραπάνω, ο όρος της άμεσης έκθεσης στον ανταγωνισμό, ο οποίος ορίζεται στο άρθρο 30 παράγραφος 1 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ πρέπει να θεωρηθεί ότι πληρούται όσον αφορά τους αναθέτοντες φορείς σχετικά με την παραγωγή και χονδρική προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας στη Γερμανία.

(42)

Συν τοις άλλοις, δεδομένου ότι θεωρείται ότι πληρούται ο όρος της χωρίς περιορισμό πρόσβασης στην αγορά, η οδηγία 2004/17/ΕΚ δεν πρέπει να εφαρμόζεται όταν οι αναθέτοντες φορείς συνάπτουν συμβάσεις που έχουν σκοπό να επιτρέψουν την παραγωγή και χονδρική προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας από συμβατικές πηγές στη Γερμανία, ούτε όταν διοργανώνουν διαγωνισμούς εκπόνησης μελετών για την άσκηση αυτής της δραστηριότητας στην εν λόγω γεωγραφική περιοχή.

(43)

Ωστόσο, ο όρος της άμεσης έκθεσης στον ανταγωνισμό, που ορίζεται στο άρθρο 30 παράγραφος 1 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν πληρούται όσον αφορά τους αναθέτοντες φορείς σχετικά με την παραγωγή και την πρώτη πώληση ηλεκτρικής ενέργειας EEG στη Γερμανία.

(44)

Δεδομένου ότι η παραγωγή και η πρώτη πώληση ηλεκτρικής ενέργειας EEG συνεχίζει να αποτελεί αντικείμενο των διατάξεων της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, υπενθυμίζεται ότι οι συμβάσεις προμηθειών που καλύπτουν πολλές δραστηριότητες αντιμετωπίζονται σύμφωνα με το άρθρο 9 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Αυτό σημαίνει ότι όταν ένας αναθέτων φορέας δεσμεύεται σε σύναψη «μεικτής» σύμβασης για τη στήριξη αμφότερων των δραστηριοτήτων, δηλαδή των δραστηριοτήτων που εξαιρούνται από την εφαρμογή της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και των δραστηριοτήτων που δεν εξαιρούνται, πρέπει να δίνεται έμφαση στις δραστηριότητες για τις οποίες προορίζεται κυρίως η σύμβαση. Σε περίπτωση τέτοιας μεικτής σύμβασης, όπου κύριος σκοπός είναι η υποστήριξη της παραγωγής και χονδρικής διάθεσης ηλεκτρικής ενέργειας EEG, εφαρμόζονται οι διατάξεις της οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Εάν είναι αντικειμενικά αδύνατο να προσδιοριστεί για ποια δραστηριότητα προορίζεται κυρίως η σύμβαση, η σύμβαση συνάπτεται σύμφωνα με τους κανόνες που αναφέρονται στο άρθρο 9 παράγραφοι 2 και 3 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Η παρούσα απόφαση βασίζεται στη νομική και πραγματική κατάσταση από τον Οκτώβριο του 2011 έως τον Φεβρουάριο του 2012, όπως προκύπτει από τις πληροφορίες που διαβίβασαν η BDEW και οι γερμανικές αρχές. Δύναται να αναθεωρηθεί εφόσον, λόγω σημαντικών μεταβολών στη νομική ή στην πραγματική κατάσταση, δεν πληρούνται πλέον οι όροι εφαρμογής του άρθρου 30 παράγραφος 1 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ όσον αφορά την παραγωγή και τη χονδρική διάθεση ηλεκτρικής ενέργειας από συμβατικές πηγές.

(45)

Τα μέτρα που προβλέπονται στην παρούσα απόφαση είναι σύμφωνα με τη γνώμη της συμβουλευτικής επιτροπής για τις δημόσιες συμβάσεις,