1.

Η υπό κρίση αίτηση του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως υποβάλλεται στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της Unilever Italia Mkt Operations Srl (στο εξής: Unilever) και της Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (στο εξής: AGCM) ( 2 ), σχετικά με πρόστιμο που επέβαλε η αρχή αυτή στην ως άνω εταιρία λόγω καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης στην ιταλική αγορά διανομής τυποποιημένων παγωτών σε ορισμένες κατηγορίες καταστημάτων, όπως λουτρικές εγκαταστάσεις και μπαρ, τα οποία, στη συνέχεια, μεταπωλούν τα παγωτά αυτά στους τελικούς καταναλωτές.

2.

Τίθενται εν προκειμένω δύο προδικαστικά ερωτήματα με τα οποία το Δικαστήριο καλείται να διευκρινίσει πτυχές της ερμηνείας και της εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.

3.

Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα αφορά το πώς εφαρμόζεται η έννοια της «ενιαίας οικονομικής μονάδας» (στο εξής: οικονομική ενότητα) σε εταιρίες που συνδέονται μόνον με συμβατική σχέση. Συγκεκριμένα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να οριοθετήσει την έννοια αυτή για τους σκοπούς του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και, ειδικότερα, της εφαρμογής του στο πλαίσιο ενός δικτύου διανομής οργανωμένου αποκλειστικώς επί συμβατικής βάσεως. Μολονότι η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τους ομίλους εταιριών προσφέρει πολλές και χρήσιμες ενδείξεις, το ερώτημα αυτό θα συμβάλλει στην αποσαφήνιση των κριτηρίων για τη διαπίστωση της ύπαρξης οικονομικής ενότητας πέραν των περιπτώσεων στις οποίες υφίστανται κεφαλαιουχικοί δεσμοί ( 3 ). Πρόκειται για μια αποσαφήνιση με βαρύνουσα πρακτική σημασία, δεδομένου ότι η προσφυγή σε υπηρεσίες δικαιόχρησης (franchising), εξωτερικής ανάθεσης (outsourcing) ή υπεργολαβίας (subcontracting) για ορισμένα στάδια της διανομής αποτελεί συνήθη πρακτική των μεγάλων επιχειρήσεων, οι οποίες ενδέχεται να υπόκεινται στην απαγόρευση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.

4.

Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα αφορά το κατά πόσον η εκάστοτε αρχή ανταγωνισμού μπορεί να θεωρήσει ότι μια πρακτική ενσωμάτωσης ρητρών αποκλειστικότητας σε συμβάσεις διανομής είναι, εξ ορισμού, ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, χωρίς να χρειάζεται να αποδειχθεί συγκεκριμένα, βάσει του κριτηρίου του «εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή» ( 4 ), ότι τούτο ισχύει για τις επίμαχες συμβάσεις.

5.

Η Unilever είναι επιχείρηση που δραστηριοποιείται στην παραγωγή και την εμπορία προϊόντων ευρείας κατανάλωσης, μεταξύ αυτών, στον τομέα του τυποποιημένου παγωτού, των «Algida» και «Carte d’Or». Στην Ιταλία διανέμει, μέσω ενός δικτύου 150 διανομέων, τα παγωτά αυτά σε ατομικές συσκευασίες για κατανάλωση «σε εξωτερικούς χώρους», ήτοι σε μπαρ, καφετέριες, αθλητικά κέντρα, πισίνες ή άλλους χώρους αναψυχής (στο εξής: σημεία πώλησης).

6.

Στις 3 Απριλίου 2013 μια ανταγωνίστρια εταιρία, η La Bomba Snc, υπέβαλε καταγγελία ενώπιον της AGCM για καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης εκ μέρους της Unilever ( 5 ).

7.

Με απόφαση της 31ης Οκτωβρίου 2017 (στο εξής: επίδικη απόφαση) η AGCM έκρινε ότι η Unilever είχε προβεί σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης που κατέχει στην αγορά της διανομής και εμπορίας τυποποιημένου παγωτού προς φορείς εκμετάλλευσης σημείων πώλησης «εκτός κατοικίας» (στο εξής: επίμαχη αγορά), κατά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Ως εκ τούτου, επέβαλε στη Unilever πρόστιμο ύψους 60668850,00 ευρώ και διέταξε επιπλέον την παύση των ενεργειών που κρίθηκαν παράνομες.

8.

Κατά την AGCM, η Unilever ακολούθησε, στην επίμαχη αγορά, στρατηγική αποκλεισμού ικανή να παρακωλύσει την ανάπτυξη των ανταγωνιστών της. Η στρατηγική αυτή βασιζόταν, κατά κύριο λόγο, στην εφαρμογή, έναντι των φορέων εκμετάλλευσης των σημείων πώλησης, ρήτρας αποκλειστικότητας, συνιστάμενης στην υποχρέωση αποκλειστικής προμήθειας από την Unilever για την κάλυψη του συνόλου των αναγκών τους σε τυποποιημένο παγωτό. Εκτός από τις ρήτρες αποκλειστικότητας, η στρατηγική εκτοπισμού από την αγορά περιελάμβανε την ταυτόχρονη εφαρμογή έναντι των ως άνω φορέων εκμετάλλευσης ενός ευρέος φάσματος εκπτώσεων και προμηθειών εξαρτώμενων από όρους όπως η επίτευξη συγκεκριμένων στόχων κύκλου εργασιών ή η διατήρηση, στα προς πώληση εμπορεύματά τους, μιας συγκεκριμένης γκάμας προϊόντων της Unilever. Οι εκπτώσεις και προμήθειες οι οποίες εφαρμόζονταν, υπό ποικίλους συνδυασμούς και όρους, στο σύνολο σχεδόν των σημείων πώλησης, αποσκοπούσαν στην παροχή κινήτρων στους φορείς εκμετάλλευσης των σημείων πώλησης για τη διατήρηση της αποκλειστικότητας, ώστε να μην προχωρούν σε καταγγελία των συμβάσεών τους και να μην προμηθεύονται προϊόντα από τους ανταγωνιστές της Unilever.

9.

Οι πρακτικές αυτές φέρεται να τέθηκαν σε εφαρμογή από την Unilever κατά κύριο λόγο μέσω του δικτύου των 150 διανομέων της (στο εξής: διανομείς) με τους οποίους η Unilever είχε εδραιώσει σχέση αποκλειστικότητας, στο πλαίσιο της οποίας: i) η Unilever πωλούσε τα προϊόντα της σε έναν μόνον από τους διανομείς προκειμένου αυτός να τα μεταπωλήσει σε ορισμένη περιοχή και ii) ο διανομέας, ο οποίος είχε, επομένως, την ιδιότητα του παραχωρησιούχου με τη νομική έννοια του όρου, υπέκειτο τόσο σε απαγόρευση ενεργητικής πωλήσεως στις περιοχές που είχαν ανατεθεί κατ’ αποκλειστικότητα σε άλλους παραχωρησιούχους όσο και σε απαγόρευση παραγωγής ή εμπορίας προϊόντων ανταγωνιστριών επιχειρήσεων. Ο διανομέας αυτός έπρεπε, επιπλέον, να αγοράσει τον εξοπλισμό που απαιτούνταν για την αποθήκευση και την έκθεση των παγωτών στα σημεία πώλησης, καθώς και το διαφημιστικό υλικό το οποίο, στη συνέχεια, έπρεπε να διατεθεί δωρεάν στους φορείς εκμετάλλευσης των σημείων πώλησης.

10.

Δύο πτυχές της επίδικης αποφάσεως είναι κρίσιμες για την υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως.

11.

Πρώτον, οι εξετασθείσες από την AGCM καταχρηστικές ενέργειες, παρότι, ως υλικές πράξεις, διαπράχθηκαν από τους διανομείς, καταλογίστηκαν αποκλειστικώς στην Unilever με την αιτιολογία ότι η Unilever και οι διανομείς συγκροτούσαν μία ενιαία οικονομική μονάδα, ήτοι μια «οικονομική ενότητα». Ειδικότερα, κατά την επίδικη απόφαση, η Unilever ασκούσε «ορισμένη επιρροή στην εμπορική πολιτική των διανομέων», όπερ σημαίνει ότι αυτοί δεν ενεργούσαν ανεξάρτητα όταν υιοθετούσαν την εμπορική πολιτική η οποία συνίστατο, αφενός, στην πρόβλεψη όρων αποκλειστικότητας και την παροχή οικονομικών κινήτρων, προκειμένου να παραμένουν πιστοί στην Unilever οι φορείς εκμετάλλευσης των σημείων πώλησης και/ή να εξασφαλίζεται αποκλειστικότητα για τα προϊόντα της Unilever, καθώς και, αφετέρου, στην άσκηση πιέσεων για τη διαφύλαξη της αποκλειστικότητας αυτής.

12.

Δεύτερον, η AGCM έκρινε ότι, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της επίμαχης αγοράς, η συμπεριφορά της Unilever απέκλειε, ή τουλάχιστον περιόριζε, τη δυνατότητα των ανταγωνιστριών επιχειρήσεων να επιδίδονται σε υγιή ανταγωνισμό. Ειδικότερα, η Unilever, στηριζόμενη στη δεσπόζουσα θέση της, ενθάρρυνε τα σημεία πώλησης να διατηρούν στα προς πώληση εμπορεύματά τους, για όσο το δυνατόν μεγαλύτερο χρονικό διάστημα, μόνον τα δικά της προϊόντα, περιορίζοντας τις περιπτώσεις στις οποίες εμφανίζονταν ενώπιον του καταναλωτή περισσότερες μάρκες παγωτών και εμποδίζοντας, ως εκ τούτου, την ανάπτυξη των ανταγωνιστών κατ’ αντιστοιχία προς τα «πλεονεκτήματα» των δικών τους προσφορών.

13.

Η Unilever προσέβαλε την επίδικη απόφαση σε πρώτο βαθμό ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου περιφέρειας Λατίου, Ιταλία, στο εξής: TAR). Κατόπιν της απόρριψης της προσφυγής στο σύνολό της από το TAR, η Unilever άσκησε έφεση ενώπιον του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας), του αιτούντος δικαστηρίου. Προς στήριξη της εφέσεώς της, η Unilever ισχυρίστηκε, μεταξύ άλλων, ότι κακώς το TAR δεν διαπίστωσε την ύπαρξη πλημμελειών της επίδικης αποφάσεως όσον αφορά, αφενός, τον καταλογισμό στην Unilever των πρακτικών που εφάρμοζαν οι διανομείς της και, αφετέρου, τα αποτελέσματα των επίμαχων πρακτικών, τα οποία η ίδια θεωρούσε ότι δεν είναι ικανά να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό.

14.

Στο πλαίσιο αυτό, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας), διατηρώντας αμφιβολίες ως προς το πώς πρέπει να ερμηνευθεί το δίκαιο της Ένωσης σε σχέση με τους δύο προαναφερθέντες λόγους εφέσεως, αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

15.

Γραπτές παρατηρήσεις υπέβαλαν στο Δικαστήριο η Unilever, η AGCM, η Ιταλική και η Ελληνική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Όλοι οι ανωτέρω μετέχοντες στη διαδικασία ανέπτυξαν και προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση που πραγματοποιήθηκε στις 3 Μαρτίου 2022.

16.

Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται ως προς τον διαρθρωτικό δεσμό που πρέπει να υφίσταται μεταξύ παραγωγού και ανεξάρτητων μεσαζόντων ώστε να μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστούν από κοινού «οικονομική ενότητα» κατά την έννοια του δικαίου του ανταγωνισμού της Ένωσης. Συγκεκριμένα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν, ελλείψει κεφαλαιουχικών δεσμών, ένας παραγωγός και οι διανομείς του μπορούν να συγκροτούν μια τέτοια «οικονομική ενότητα» i) απλώς και μόνον λόγω «ορισμένου βαθμού επεμβάσεως» του πρώτου «στις εμπορικές επιλογές» των διανομέων του ή ii) αν απαιτείται, προς τούτο, «ιεραρχική σχέση» στο πλαίσιο της οποίας ο παραγωγός επιβάλλει στους διανομείς του να τηρούν «πλείονες συστηματικές και πάγιες κατευθυντήριες γραμμές» ικανές να επηρεάσουν τις «στρατηγικές και επιχειρησιακές επιλογές» τους.

17.

Η AGCM και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι το πρώτο ερώτημα είναι απαράδεκτο, διότι η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δεν περιέχει τις αναγκαίες διευκρινίσεις. Επισημαίνουν επίσης ότι στο πρώτο ερώτημα μνημονεύεται και το άρθρο 101 ΣΛΕΕ, ενώ η διάταξη αυτή ουδέποτε εφαρμόστηκε από την AGCM.

18.

Υπενθυμίζεται επ’ αυτού ότι, κατά πάγια νομολογία, για να μπορεί να δοθεί ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης που να είναι χρήσιμη στο εθνικό δικαστήριο απαιτείται από το δικαστήριο αυτό να προσδιορίζει το πραγματικό και κανονιστικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται τα ερωτήματα που υποβάλλει ή, τουλάχιστον, να εκθέτει τις πραγματικές παραδοχές στις οποίες στηρίζονται τα ερωτήματα αυτά. Οι απαιτήσεις αυτές ισχύουν κατά μείζονα λόγο στον τομέα του ανταγωνισμού, ο οποίος χαρακτηρίζεται από περίπλοκες πραγματικές και νομικές καταστάσεις ( 6 ).

19.

Εν προκειμένω, εκτιμώ κατ’ αρχάς ότι οι πληροφορίες οι οποίες περιέχονται στην απόφαση περί παραπομπής, καίτοι συνοπτικές, εκθέτουν επαρκώς σε ποιες πραγματικές παραδοχές στηρίζεται το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, ήτοι στην εφαρμογή της έννοιας της «οικονομικής ενότητας» σε ένα δίκτυο διανομής αποτελούμενο από εταιρίες οι οποίες δεν συνδέονται με κεφαλαιουχικούς δεσμούς με τη δεσπόζουσα επιχείρηση ( 7 ). Εν συνεχεία, όσον αφορά το γεγονός ότι το αιτούν δικαστήριο, διατυπώνοντας το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, αναφέρθηκε, πέραν του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, και στο άρθρο 101 ΣΛΕΕ, εκτιμώ ότι τούτο δεν αναιρεί τα παραπάνω, πολλώ δε μάλλον επειδή η έννοια της «οικονομικής ενότητας», η οποία αποτελεί το αντικείμενο του συγκεκριμένου ερωτήματος, είναι κοινή στα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ.

20.

Συνεπώς, προτείνω το πρώτο προδικαστικό ερώτημα να κριθεί παραδεκτό.

21.

Προκειμένου να γίνει καλύτερα αντιληπτό το ζήτημα που έθεσε το αιτούν δικαστήριο, υπενθυμίζω ότι η AGCM καταλόγισε τις επίμαχες στην κύρια δίκη ενέργειες αποκλειστικώς στην Unilever, μολονότι οι υλικές πράξεις διαπράχθηκαν από τους διανομείς, κρίνοντας ότι η Unilever και οι διανομείς αυτοί αποτελούσαν «οικονομική ενότητα», ιδίως επειδή η Unilever ασκούσε ορισμένη επιρροή στην εμπορική πολιτική των διανομέων. Η Unilever, από την πλευρά της, αντιτείνει κατ’ ουσίαν ότι οι διανομείς είναι ανεξάρτητοι επιχειρηματίες –δεδομένου ότι η Unilever δεν έχει καμία συμμετοχή στο κεφάλαιό τους και κανέναν εκπρόσωπο στα διοικητικά τους συμβούλια– οι οποίοι καθορίζουν ελεύθερα την εμπορική πολιτική τους, έκαστος στον δικό του τομέα, αναλαμβάνοντας οι ίδιοι τους κινδύνους που συνδέονται με τη δραστηριότητά τους, και ότι, κατά συνέπεια, δεν μπορούν να της καταλογιστούν οι καταχρηστικές ενέργειες ( 8 ).

22.

Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί, πέραν των περιπτώσεων στις οποίες υπάρχουν κεφαλαιουχικοί δεσμοί, ποια είναι τα κρίσιμα κριτήρια για να καθοριστεί αν ο συμβατικός συντονισμός μεταξύ ενός παραγωγού και των μεσαζόντων διανομής του δημιουργεί οικονομική ενότητα κατά την έννοια των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ. Ειδικότερα, κατά το αιτούν δικαστήριο, η ερμηνεία και η εφαρμογή της έννοιας της «οικονομικής ενότητας» ενέχει δυσκολίες όσον αφορά τη φύση και τη σημασία των ενδείξεων από τις οποίες προκύπτει η ύπαρξη της διαρθρωτικής σχέσης που πρέπει να συνδέει τον παραγωγό με τους διανομείς του, ώστε να σχηματίζεται μεταξύ τους ένα ενιαίο κέντρο λήψης αποφάσεων, με αποτέλεσμα οι ενέργειες του ενός να μπορούν να καταλογιστούν και στον άλλο.

23.

Προκειμένου να δοθεί απάντηση το ερώτημα αυτό, πρέπει κατ’ αρχάς να αναλυθούν οι έννοιες της «επιχείρησης» και της «οικονομικής ενότητας» στις οποίες βασίζεται το σκεπτικό του καταλογισμού της ευθύνης για παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού ( 9 ) (υποενότητα βʹ). Εν συνεχεία, πρέπει να εξηγηθεί πώς έχει εφαρμοστεί η έννοια της «οικονομικής ενότητας» στο πλαίσιο του καταλογισμού, όταν υπάρχουν κεφαλαιουχικοί δεσμοί (υποενότητα γʹ). Οι αρχές οι οποίες απορρέουν από τη σχετική νομολογία μπορούν, κατά τη γνώμη μου, να τύχουν κατ’ αναλογίαν εφαρμογής και πέραν των περιπτώσεων ύπαρξης κεφαλαιουχικών δεσμών, όπως στην υπόθεση της κύριας δίκης, ιδίως στον βαθμό που η νομολογία του Δικαστηρίου προσφέρει ελάχιστα παραδείγματα εφαρμογής της έννοιας της «οικονομικής ενότητας» σε περίπτωση συμβατικών σχέσεων (υποενότητα δʹ).

24.

Ο όρος «επιχείρηση», ο οποίες περιέχεται στα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ, αντικατοπτρίζει την επιλογή των συντακτών των Συνθηκών να χρησιμοποιηθεί ένας αυτοτελής όρος για τον προσδιορισμό του αυτουργού παραβίασης του δικαίου του ανταγωνισμού, διαφορετικός από τους υφιστάμενους όρους της Συνθήκης ΛΕΕ ( 10 ). Μολονότι ο όρος «επιχείρηση» δεν ορίζεται στη Συνθήκη, το περιεχόμενο της έννοιας αυτής διαπλάστηκε σταδιακά από τη νομολογία του Δικαστηρίου. Σύμφωνα με τη σχετική νομολογία, η έννοια της «επιχείρησης» καλύπτει κάθε φορέα αποτελούμενο από προσωπικά, υλικά και άυλα στοιχεία, ο οποίος ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τον διέπει και του τρόπου χρηματοδοτήσεώς του ( 11 ).

25.

Υιοθετώντας λειτουργική προσέγγιση, το Δικαστήριο έχει κρίνει επίσης ότι η έννοια της «επιχείρησης» υποδηλώνει μια οικονομική ενότητα, έστω και αν, από νομικής απόψεως, η οικονομική αυτή ενότητα αποτελείται από περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα. Ειδικότερα, το δίκαιο του ανταγωνισμού της Ένωσης, εστιάζοντας στις δραστηριότητες των επιχειρήσεων, καθιερώνει ως αποφασιστικό κριτήριο το ενιαίο ή μη της συμπεριφοράς τους στην αγορά, χωρίς η τυπική διάκριση μεταξύ των διαφόρων εταιριών που προκύπτει από τη χωριστή τους νομική προσωπικότητα να μπορεί, από πλευράς εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, να αντιταχθεί σε μια τέτοια ενιαία συμπεριφορά ( 12 ).

26.

Η έννοια της «οικονομικής ενότητας» αναπτύχθηκε και εφαρμόστηκε με διττό σκοπό: πρώτον, να εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ οι συμφωνίες μεταξύ μονάδων που ανήκουν στην ίδια επιχείρηση (για παράδειγμα, οι ενδοομιλικές), στον βαθμό που το άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ αφορά τις σχέσεις μεταξύ δύο ή περισσότερων οικονομικών μονάδων ικανών να ανταγωνίζονται μεταξύ τους ( 13 ), και, δεύτερον, να καταλογίζεται, εντός του ίδιου ομίλου εταιριών, στη μητρική εταιρία η αντίθετη προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συμπεριφορά της θυγατρικής εταιρίας.

27.

Ωστόσο, παρότι η έννοια της «οικονομικής ενότητας», υπό το πρίσμα του πρώτου σκοπού, πρέπει, κατ’ αρχήν, να ερμηνεύεται στενά, διότι πρόκειται για εξαίρεση η οποία περιορίζει το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ ( 14 ), τίθεται το ζήτημα κατά πόσον η έννοια αυτή, υπό το πρίσμα του καταλογισμού μιας συμπεριφοράς, θα μπορούσε να δικαιολογήσει μια ευρύτερη ερμηνεία, στο μέτρο που η έννοια της «οικονομικής ενότητας» αποσκοπεί ουσιαστικά στην εξασφάλιση μεγαλύτερης αποτελεσματικότητας και στην αύξηση του αποτρεπτικού και προληπτικού αποτελέσματος των κανόνων του ανταγωνισμού ( 15 ).

28.

Ειδικότερα, πρώτον, η εφαρμογή της έννοιας της «οικονομικής ενότητας» μπορεί να συνεπάγεται αυτοδικαίως αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη των οντοτήτων που συγκροτούν την οικονομική ενότητα κατά τον χρόνο διαπράξεως της παραβάσεως ( 16 ). Ιστορικά, η έννοια της «οικονομικής ενότητας» χρησιμοποιήθηκε στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, μεταξύ άλλων, στον τομέα των συμπράξεων, όπου κατέστησε δυνατή τη σύνδεση των ενεργειών των θυγατρικών που δραστηριοποιούνται στο έδαφος της Ένωσης με την εκτός της Ένωσης ευρισκόμενη μητρική εταιρία, ώστε να μπορούν να επιβληθούν κυρώσεις στη μητρική βάσει των διατάξεων του δικαίου του ανταγωνισμού της Ένωσης ( 17 ). Σκοπός αυτής της μεθόδου καταλογισμού ευθύνης μέσω της έννοιας της «οικονομικής ενότητας» είναι να μην επιτρέπεται στις επιχειρήσεις να καταστρατηγούν τόσο το άρθρο 101 ΣΛΕΕ όσο και το άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Για παράδειγμα, μια επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση θα μπορούσε να προχωρήσει σε εσωτερική αναδιάρθρωση, κατανέμοντας τις δραστηριότητές της σε διάφορες (μη δεσπόζουσες) θυγατρικές, προκειμένου να μειώσει το μερίδιο αγοράς το οποίο κατέχει κάθε επιμέρους νομική οντότητα, χωρίς καμία επέμβαση βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Εάν δεν μπορούσε να καταλογιστεί η συμπεριφορά των θυγατρικών στην επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, τότε η τελευταία θα μπορούσε εύκολα να καταστρατηγήσει την απαγόρευση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.

29.

Δεύτερον, μέσω της έννοιας της «οικονομικής ενότητας» μπορεί να αυξηθεί σημαντικά το ύψος του προστίμου και, ως εκ τούτου, να ενισχυθεί το αποτρεπτικό του αποτέλεσμα. Ειδικότερα, η επίκληση της οικονομικής ενότητας σημαίνει ότι μπορεί να υπολογιστεί το ανώτατο ύψος του προστίμου που προβλέπεται στο άρθρο 23, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 ( 18 ), ήτοι ποσοστό 10 % του κύκλου εργασιών, με βάση τον κύκλο εργασιών των μονάδων που αποτελούν την οικονομική ενότητα, και όχι μόνον τον κύκλο εργασιών της μονάδας που πράγματι διέπραξε την παράβαση. Επιπλέον, η έννοια αυτή καθιστά δυνατή την αύξηση του βασικού ποσού του προστίμου και διευκολύνει την προσαύξηση του ποσού αυτού εφόσον συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως η υποτροπή, καθώς και την ειδική προσαύξηση για αποτρεπτικούς λόγους ( 19 ).

30.

Τρίτον, όσον αφορά την ιδιωτική επιβολή του δικαίου του ανταγωνισμού (private enforcement), ο ζημιωθείς από αντίθετη προς τους κανόνες του ανταγωνισμού πρακτική δύναται να ασκήσει αγωγή αποζημίωσης αδιακρίτως κατά οποιασδήποτε από τις επιχειρήσεις που συγκροτούν την οικονομική ενότητα ( 20 ).

31.

Το γεγονός ότι η έννοια της «οικονομικής ενότητας» μπορεί να ερμηνευθεί συσταλτικώς ή διασταλτικώς αναλόγως του επιδιωκόμενου σκοπού σημαίνει ότι το νόημα που της προσδίδεται πρέπει να «μεταβάλλεται»;

32.

Κατά τη γνώμη μου, η απάντηση πρέπει να είναι αρνητική.

33.

Κατ’ αρχάς, υπό το πρίσμα της προβλεψιμότητας και της ασφάλειας δικαίου, εκτιμώ ότι δύσκολα μπορεί να δικαιολογηθεί η ύπαρξη ενός τέτοιου στοιχείου «μεταβλητότητας» στην έννοια της «οικονομικής ενότητας», το οποίο, εξάλλου, δεν βρίσκει κανένα έρεισμα στην υφιστάμενη νομολογία. Εν συνεχεία, από το σημείο 25 των παρουσών προτάσεων προκύπτει ότι το αποφασιστικό κριτήριο είναι «το ενιαίο ή μη της συμπεριφοράς […] στην αγορά», ερμηνεία η οποία θα πρέπει να είναι κοινή τόσο ως προς τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ όσο και ως προς τον καταλογισμό της συμπεριφοράς. Τέλος, υπό το πρίσμα της μελλοντικής προοπτικής, μια υπερβολικά ευρεία ερμηνεία της έννοιας της «οικονομικής ενότητας» θα ενείχε τον κίνδυνο να εξαιρούνται στο μέλλον από την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ ορισμένες επιζήμιες για τον ανταγωνισμό συμφωνίες, όχι μόνον οριζόντιες, αλλά και κάθετες ( 21 ).

34.

Ως εκ τούτου, μολονότι το υπό κρίση ερώτημα οδηγεί σε μια ανάλυση η οποία αφορά κυρίως τον καταλογισμό αντίθετης προς τον ανταγωνισμό συμπεριφοράς, δεν θα πρέπει να λησμονείται ότι ο χαρακτηρισμός της οικονομικής ενότητας στο πλαίσιο του καταλογισμού συνεπάγεται κατ’ ανάγκην τη μη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ εντός των οντοτήτων που απαρτίζουν αυτήν την οικονομική ενότητα.

35.

Η έννοια της «οικονομικής ενότητας» έχει εφαρμοστεί κυρίως επί εταιριών που συμμετείχαν σε συμπράξεις και αποτελούσαν μέλη ομίλου εταιριών. Στο πλαίσιο τέτοιων ομίλων, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η ευθύνη για τη συμπεριφορά θυγατρικής εταιρίας μπορεί να καταλογιστεί στη μητρική εταιρία, μεταξύ άλλων σε περίπτωση που η θυγατρική δεν καθορίζει αυτοτελώς τον τρόπο με τον οποίο ενεργεί στην αγορά, αλλά εφαρμόζει κατά βάση τις οδηγίες της μητρικής εταιρίας, λόγω, πιο συγκεκριμένα, των οικονομικών, οργανωτικών και νομικών σχέσεων που συνδέουν τις δύο αυτές νομικές οντότητες ( 22 ). Επομένως, προκειμένου ένας όμιλος εταιριών να μπορεί να θεωρηθεί ότι αντιστοιχεί σε οικονομική ενότητα και να δύναται, συνεπώς, να καταλογιστεί στη μητρική εταιρία η συμπεριφορά της θυγατρικής, πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς δύο προϋποθέσεις: η μητρική εταιρία πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ασκεί αποφασιστική επιρροή επί της θυγατρικής και, πρωτίστως, πρέπει να έχει ασκήσει την εξουσία αυτή στην πράξη ( 23 ).

36.

Για τους σκοπούς των κανόνων καταλογισμού στο πλαίσιο των κεφαλαιουχικών δεσμών, δύο είναι οι πιθανές περιπτώσεις: η περίπτωση κατά την οποία η μητρική εταιρία κατέχει το σύνολο ή σχεδόν το σύνολο του κεφαλαίου της θυγατρικής της και η περίπτωση κατά την οποία η μητρική εταιρία έχει μικρότερη συμμετοχή στο κεφάλαιο της θυγατρικής της, η οποία δεν παρέχει τον ίδιο βαθμό ελέγχου.

37.

Όσον αφορά την πρώτη περίπτωση, στην οποία η μητρική εταιρία κατέχει (άμεσα ή έμμεσα) το σύνολο ή σχεδόν το σύνολο του κεφαλαίου της θυγατρικής που διέπραξε παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού της Ένωσης, αφενός, η μητρική εταιρία μπορεί να ασκεί αποφασιστική επιρροή επί της συμπεριφοράς της θυγατρικής και, αφετέρου, υφίσταται μαχητό τεκμήριο ότι η μητρική εταιρία ασκεί όντως στην πράξη αποφασιστική επιρροή επί της συμπεριφοράς της θυγατρικής της, εκτός αν η ίδια η μητρική εταιρία αποδείξει το αντίθετο ( 24 ). Το τεκμήριο ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής στηρίζεται στην παραδοχή ότι η κατοχή πλήρους ελέγχου μιας θυγατρικής προϋποθέτει κατ’ ανάγκην την (οικονομική) ικανότητα ασκήσεως τέτοιας επιρροής. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το τεκμήριο αυτό δεν βασίζεται μόνον στην απλή κατοχή του κεφαλαίου της θυγατρικής, αλλά στον βαθμό ελέγχου τον οποίο συνεπάγεται η κατοχή κεφαλαίου ( 25 ). Το τεκμήριο αυτό συνεπάγεται ότι, εφόσον δεν ανατραπεί με την προσκόμιση επαρκών αποδεικτικών στοιχείων ικανών να αποδείξουν ότι η θυγατρική ενεργεί αυτοτελώς στην αγορά ( 26 ), η πραγματική άσκηση αποφασιστικής επιρροής από τη μητρική εταιρία στη θυγατρική της θεωρείται αποδεδειγμένη, με αποτέλεσμα να μπορεί η πρώτη εταιρία να ευθύνεται για τη συμπεριφορά της δεύτερης χωρίς να απαιτείται να προσκομιστεί οποιοδήποτε επιπλέον αποδεικτικό στοιχείο ( 27 ).

38.

Όσον αφορά τη δεύτερη περίπτωση, εκτός από την εφαρμογή του ως άνω τεκμηρίου, η αρχή ανταγωνισμού θα πρέπει να στηρίξει την ευθύνη σε άλλα συγκεκριμένα στοιχεία ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής. Σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, για την εξέταση του ζητήματος αν η μητρική εταιρία μπορεί να ασκεί καθοριστική επιρροή στη συμπεριφορά της θυγατρικής της στην αγορά, πρέπει να συνεκτιμηθούν όλα τα κρίσιμα στοιχεία σχετικά με τις οργανωτικές, οικονομικές και νομικές σχέσεις μεταξύ της θυγατρικής και της μητρικής εταιρίας και, ως εκ τούτου, να ληφθεί υπόψη η οικονομική πραγματικότητα. Μολονότι οι οδηγίες που δίνονται από τη μητρική εταιρία στη θυγατρική της και επηρεάζουν τη συμπεριφορά της στην αγορά είναι δυνατόν να αποτελέσουν επαρκή αποδεικτικά στοιχεία της ύπαρξης μιας τέτοιας καθοριστικής επιρροής, δεν συνιστούν εντούτοις τα μόνα παραδεκτά αποδεικτικά στοιχεία. Η πραγματική άσκηση καθοριστικής επιρροής από τη μητρική εταιρία επί της συμπεριφοράς της θυγατρικής είναι δυνατό να συναχθεί από δέσμη συγκλινόντων στοιχείων, ακόμη και αν κανένα από τα στοιχεία αυτά, αυτοτελώς εξεταζόμενο, δεν αρκεί για να αποδειχθεί η ύπαρξη τέτοιας επιρροής ( 28 ). Η ίδια ακριβώς προσέγγιση θα πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να εφαρμοστεί, τηρουμένων των αναλογιών, στις εταιρίες που συνδέονται με συμβατικές σχέσεις.

39.

Αν και αναπτύχθηκε αναφορικά με τις σχέσεις μεταξύ της μητρικής εταιρίας και των θυγατρικών της, οι οποίες αποτελούν το «κατεξοχήν» πλαίσιο για την ύπαρξη οικονομικής ενότητας, η έννοια αυτή μπορεί να εφαρμοστεί και εκτός της σφαίρας του ομίλου εταιριών ( 29 ). Όπως έχει διαπιστώσει το Γενικό Δικαστήριο, η ύπαρξη οικονομικής ενότητας δεν περιορίζεται στις περιπτώσεις όπου οι εταιρίες έχουν κεφαλαιουχικούς δεσμούς, αλλά αφορά, επίσης, υπό ορισμένες περιστάσεις, τις σχέσεις μεταξύ μιας εταιρίας και του εμπορικού της αντιπροσώπου ή μεταξύ του εντολέα και του εντολοδόχου του ( 30 ).

40.

Κατά πρώτον, το ζήτημα κατά πόσον ο εντολέας και ο μεσάζων του συγκροτούν μια οικονομική ενότητα, με συνέπεια ο δεύτερος να αποτελεί βοηθητικό όργανο ενσωματωμένο στην επιχείρηση του πρώτου, είχε τεθεί προκειμένου να προσδιοριστεί αν μια συμπεριφορά εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ ή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Ειδικότερα, το Δικαστήριο έκρινε, στην απόφαση Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής, ότι «όταν ένας […] μεσάζων ασκεί δραστηριότητα υπέρ του εντολέα του, μπορεί καταρχήν να θεωρηθεί ως βοηθητικό όργανο ενσωματωμένο στην επιχείρησή του, υποχρεωμένο δε να ακολουθεί τις οδηγίες του εντολέα, αποτελώντας έτσι με την επιχείρηση αυτή μια οικονομική μονάδα, όπως και ο εμπορικός υπάλληλος» ( 31 ). Επομένως, ο ανεξάρτητος μεσάζων μπορεί να συγκροτεί μια οικονομική ενότητα με την παρέχουσα την εντολή επιχείρηση όταν ασκεί δραστηριότητα υπέρ αυτής ( 32 ).

41.

Επί του ζητήματος αυτού, στην απόφαση Μινωικές Γραμμές, το Γενικό Δικαστήριο είχε επιλέξει δύο στοιχεία ως τις κύριες παραμέτρους αναφοράς για την κρίση περί του αν υπάρχει ή όχι οικονομική ενότητα: πρώτον, το αν ο μεσάζων αναλαμβάνει οικονομικό κίνδυνο και, δεύτερον, το αν οι παρεχόμενες από τον μεσάζοντα υπηρεσίες είναι αποκλειστικές ( 33 ).

42.

Ως προς την ανάληψη του οικονομικού κινδύνου, το Δικαστήριο έκρινε, στην απόφαση Suiker Unie, ότι ο μεσάζων δεν μπορεί να θεωρηθεί ως βοηθητικό όργανο ενσωματωμένο στην επιχείρηση του εντολέα όταν η σύμβαση που συνήφθη με τον εντολέα απονέμει ή αφήνει σε αυτόν αρμοδιότητες που προσεγγίζουν από οικονομικής απόψεως τις αρμοδιότητες ενός ανεξάρτητου εμπόρου, λόγω του ότι προβλέπει την ανάληψη των οικονομικών κινδύνων που συνδέονται με την πώληση ή με την εκτέλεση συμβάσεων που συνήφθησαν με τρίτους, από τον εν λόγω μεσάζοντα ( 34 ). Ειδικότερα, όταν ο διανομέας αναλαμβάνει τους οικονομικούς κινδύνους της πώλησης, για παράδειγμα, αγοράζοντας τα εμπορεύματα και διατηρώντας το δικαίωμα κυριότητας για να τα μεταπωλήσει, στη συνέχεια, με δικό του κίνδυνο, τότε ο διανομέας δεν ενεργεί, κατ’ αρχήν, ως βοηθητικό όργανο ενσωματωμένο στην επιχείρηση του παραγωγού και, συνεπώς, ως μέρος μιας οικονομικής ενότητας ( 35 ).

43.

Ως προς την αποκλειστικότητα των παρεχομένων από τον μεσάζοντα υπηρεσιών, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι δεν συνηγορεί υπέρ της ιδέας της οικονομικής ενότητας το γεγονός ότι, παραλλήλως προς τις ασκούμενες για λογαριασμό του εντολέα δραστηριότητες, ο μεσάζων προβαίνει, ως ανεξάρτητος έμπορος, σε συναλλαγές σημαντικής εκτάσεως στην αγορά του οικείου προϊόντος ή της οικείας υπηρεσίας ( 36 ).

44.

Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε, ουσιαστικά, την ανάλυση του Γενικού Δικαστηρίου με την απόφαση Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, στην οποία το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι ο πάροχος υπηρεσιών παύει να έχει την ιδιότητα του ανεξάρτητου οικονομικού φορέα, όταν δεν καθορίζει με αυτόνομο τρόπο τη συμπεριφορά του στην αγορά, αλλά εξαρτάται πλήρως από τον εντολέα του, λόγω του ότι δεν φέρει κανέναν από τους οικονομικούς και εμπορικούς κινδύνους που απορρέουν από τη δραστηριότητα του τελευταίου και ενεργεί ως βοηθητικό όργανο ενσωματωμένο στην επιχείρηση του εντολέα ( 37 ). Τα δύο αυτά κριτήρια όμως δεν μπορούν να είναι εξαντλητικά ούτε αποφασιστικά, από μόνα τους, προκειμένου να προσδιοριστεί αν η παραβατική συμπεριφορά αντιπροσώπου μπορεί να καταλογιστεί στον αντιπροσωπευόμενο ( 38 ).

45.

Κατά δεύτερον, στην απόφαση Remonts ( 39 ), το Δικαστήριο χρειάστηκε να αναλύσει γενικότερα την έννοια της «οικονομικής ενότητας» στο πλαίσιο των ενεργειών ενός ανεξάρτητου παρόχου ο οποίος παρέχει υπηρεσίες προς επιχείρηση. Η απόφαση εκείνη εκδόθηκε επί υποθέσεως με πραγματικό πλαίσιο διαφορετικό από το αντίστοιχο της διαφοράς της κύριας δίκης, καθώς τότε επρόκειτο για εναρμονισμένες πρακτικές στο πλαίσιο διαγωνισμού (bid rigging), πλην όμως μπορούν να συναχθούν από αυτήν χρήσιμες παράμετροι αναφοράς, οι οποίες συμπίπτουν με όσες έχουν ήδη αναφερθεί. Το Δικαστήριο είχε κρίνει, συγκεκριμένα, ότι μια επιχείρηση δεν μπορεί κατ’ αρχήν να θεωρηθεί υπεύθυνη για εναρμονισμένη πρακτική λόγω των ενεργειών ανεξάρτητου παρόχου ο οποίος της παρέχει υπηρεσίες, παρά μόνον εάν πληρούται μία από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: i) ο πάροχος να ενεργούσε, στην πραγματικότητα, υπό τη διεύθυνση ή υπό τον έλεγχο της επίμαχης επιχείρησης ( 40 ), ή ii) η επιχείρηση να είχε λάβει γνώση των βλαπτικών του ανταγωνισμού σκοπών που επιδίωκαν οι ανταγωνιστές της και ο εν λόγω πάροχος και να επιδίωξε να συμβάλει και η ίδια στην επίτευξή τους με τη συμπεριφορά της ( 41 ), ή, τέλος, iii) η επιχείρηση να μπορούσε ευλόγως να προβλέψει τις βλαπτικές του ανταγωνισμού ενέργειες των ανταγωνιστών της και του ίδιου παρόχου υπηρεσιών και να ήταν διατεθειμένη να αποδεχθεί τον σχετικό κίνδυνο ( 42 ).

46.

Υπό το πρίσμα όλων των ανωτέρω εκτιμήσεων, θα πρέπει να παρασχεθούν στοιχεία απάντησης προς το αιτούν δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιαιτερότητες των επίμαχων στην κύρια δίκη συμπεριφορών.

47.

Επισημαίνω ότι το Δικαστήριο δεν έχει, εξ όσων γνωρίζω, κληθεί μέχρι σήμερα να εξετάσει συμπεριφορές ανεξάρτητων διανομέων δυνάμενες να καταλογιστούν στην κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Η έννοια όμως της «οικονομικής ενότητας», εκτός του πλαισίου των κεφαλαιουχικών δεσμών, εξαρτάται κατ’ ανάγκην από το πραγματικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η συμβατική σχέση. Συνεπώς, δεν είναι δυνατόν να προσδιοριστούν εκ των προτέρων και in abstracto τα στοιχεία βάσει των οποίων θα μπορούσε να διαπιστωθεί ότι μια ορισμένη συμβατική ρύθμιση εμπίπτει στην έννοια της «οικονομικής ενότητας». Με την επιφύλαξη του ελέγχου στον οποίο θα πρέπει να προβεί το αιτούν δικαστήριο, ως μόνο αρμόδιο να εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης, εκτιμώ ότι τα ακόλουθα στοιχεία ενδέχεται να είναι χρήσιμα.

48.

Κατά πρώτον, διαπιστώνω ότι, στην πράξη, η χρήση της έννοιας της «οικονομικής ενότητας» είναι λιγότερο συχνή στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, όπερ εξηγεί γιατί τα ζητήματα καταλογισμού σπανίως εξετάζονται ενώπιον των δικαστηρίων της Ένωσης ( 43 ). Τούτο οφείλεται εν μέρει στο γεγονός ότι ένας τέτοιος χαρακτηρισμός δεν είναι πάντοτε απαραίτητος. Συγκεκριμένα, εκτιμώ ότι μια καταχρηστική συμπεριφορά, όταν υλοποιείται στην πράξη μέσω τρίτου διανομέα, θα μπορούσε όντως να καταλογιστεί στην επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση εφόσον αποδειχθεί ότι ο διανομέας την υιοθέτησε βάσει συγκεκριμένων οδηγιών που παρασχέθηκαν από την επιχείρηση αυτή και, επομένως, στο πλαίσιο της εφαρμογής μιας ενιαίας εμπορικής πολιτικής. Πράγματι, σε διαφορετική περίπτωση, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση θα μπορούσε εύκολα να καταστρατηγήσει την απαγόρευση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ αναθέτοντας στους διανομείς της ή σε άλλους ανεξάρτητους μεσάζοντες, οι οποίοι υποχρεούνται να ακολουθούν τις οδηγίες της, ορισμένες καταχρηστικές συμπεριφορές, όπως αυτές κατά των οποίων βάλλει εν προκειμένω η AGCM. Ειδικότερα, η επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση (και όχι οι διανομείς) υπέχει την ειδική υποχρέωση να μη θίγει, με τη συμπεριφορά της, τον αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά, είτε άμεσα, μέσω καταχρηστικών συμπεριφορών που εφαρμόζει η ίδια, είτε έμμεσα, μέσω συμπεριφορών που έχει αναθέσει σε ανεξάρτητους φορείς οι οποίοι υποχρεούνται να εκτελούν τις οδηγίες της ( 44 ). Επιπλέον, εφαρμόζοντας κατ’ αναλογίαν το κριτήριο που καθιέρωσε το Δικαστήριο στην απόφαση Remonts, πρέπει να ελεγχθεί αν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορούσε ευλόγως να προβλέψει τις βλαπτικές του ανταγωνισμού ενέργειες των διανομέων της και ήταν διατεθειμένη να αποδεχθεί τον σχετικό κίνδυνο ( 45 ).

49.

Κατά δεύτερον, εάν η αρχή κρίνει ότι, παρά ταύτα, πρέπει να καταλογιστεί ευθύνη και στους διανομείς, λαμβανομένης υπόψη της νομολογίας που προεκτέθηκε στο σημείο 38 των παρουσών προτάσεων, η ύπαρξη οικονομικής ενότητας πρέπει να εκτιμάται υπό το πρίσμα των οικονομικών, οργανωτικών και νομικών σχέσεων που συνδέουν τον προμηθευτή με τους διανομείς, προκειμένου να διαπιστωθεί, με βάση μια δέσμη ενδείξεων, η πραγματική άσκηση αποφασιστικής επιρροής από τον παραγωγό στους διανομείς, ώστε να μπορεί να αποδειχθεί ότι οι διανομείς ενήργησαν ουσιαστικά ως longa manus του παραγωγού. Τέτοια περίπτωση συντρέχει, μεταξύ άλλων, όταν οι διανομείς αναγκάζονται ή θεωρούν ότι αναγκάζονται να αναπαράγουν έναντι των φορέων εκμετάλλευσης τις πρακτικές αποκλεισμού τις οποίες σχεδίασε και εφαρμόζει ο παραγωγός.

50.

Ειδικότερα, πρώτον, όσον αφορά τις οικονομικές σχέσεις, και ιδίως στο πλαίσιο της σχέσης μεταξύ της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης και των διανομέων της, κρίσιμα μπορεί να είναι επίσης τα στοιχεία που αφορούν την ισορροπία της οικονομικής ισχύος. Στο πλαίσιο αυτό, μπορούν να επισημανθούν τα ακόλουθα στοιχεία: i) η σημασία της δεσπόζουσας θέσης του παραγωγού, στον βαθμό που μπορεί να προκαλέσει στον διανομέα τη βάσιμη ανησυχία ότι θα δυσκολευτεί να βρει, εκτός του πλαισίου της σχέσης του με τον εν λόγω παραγωγό, άλλον παραγωγό για να διασφαλίσει τη διανομή των προϊόντων του· ii) το μέγεθος το οποίο αντιπροσωπεύει ο κύκλος εργασιών που προκύπτει από τις πωλήσεις των προϊόντων του κατέχοντος δεσπόζουσα θέση παραγωγού επί του συνολικού κύκλου εργασιών του διανομέα, στον οποίο προξενείται, επομένως, η βάσιμη ανησυχία για την απώλεια σημαντικού μέρους του συνολικού κύκλου εργασιών του σε περίπτωση διακοπής των σχέσεών του με τον παραγωγό· iii) η οικονομική αξία των κινήτρων, όπως οι εκπτώσεις ή οι πριμοδοτήσεις του παραγωγού στον διανομέα, οι οποίες έχουν ως αποτέλεσμα να εξαρτώνται οι αποφάσεις του διανομέα από τον φόβο της άρνησης ή της μείωσης τέτοιων παροχών εν είδει κυρώσεως για την εκ μέρους του παραβίαση των ρητρών αποκλειστικότητας που επιβάλλει ο παραγωγός ή για την παράλειψή του να εφαρμόσει, με τη σειρά του, στους φορείς εκμετάλλευσης τις ως άνω ρήτρες ή/και λοιπές πρακτικές αποκλεισμού (όπως οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών) που έχουν καθοριστεί εκ των προτέρων από τον παραγωγό. Ομοίως, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τα προσκόμματα τα οποία θέτει ενδεχομένως στον ανταγωνισμό η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, ιδίως δε το κατά πόσον οι διανομείς είναι σε θέση να στραφούν χωρίς δυσκολία σε άλλους παραγωγούς, καθώς και η αντισταθμιστική ισχύς των εναλλακτικών αυτών διανομέων στην αγορά (ιδίως όταν πρόκειται για μεγάλες περιοχές).

51.

Δεύτερον, όσον αφορά τις οργανωτικές σχέσεις, φρονώ ότι είναι κρίσιμο, για την εκτίμηση της ύπαρξης ενότητας, να ελεγχθεί αν υπάρχουν πρακτικές ελέγχου (monitoring) οι οποίες ασκούνται επί τόπου ή με άλλον τρόπο από τον παραγωγό όσον αφορά την τήρηση των ρητρών αποκλειστικότητας και άλλων ρητρών αποκλεισμού (όπως οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών ή οι όροι καταγγελίας) στις σχέσεις μεταξύ των διανομέων και των φορέων εκμετάλλευσης.

52.

Τρίτον, όσον αφορά τις νομικές σχέσεις, επιρροή μπορεί να ασκούν τα ακόλουθα στοιχεία: i) η κατάρτιση από τον παραγωγό προκαθορισμένων εντύπων συμβάσεων τα οποία ο διανομέας θα πρέπει να χρησιμοποιεί υποχρεωτικώς έναντι των φορέων εκμετάλλευσης και ii) ο προκαθορισμός, από τον παραγωγό, ειδικών ρυθμίσεων πωλήσεως οι οποίες θα πρέπει να τηρούνται στις σχέσεις με τους φορείς εκμετάλλευσης. Στο πλαίσιο αυτό, κρίνονται σκόπιμες δύο παρατηρήσεις.

53.

Πρώτον, εκτιμώ ότι δεν είναι απαραίτητο να διαπιστωθεί αν μεταξύ της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης και των διανομέων της «υφίσταται ιεραρχική σχέση» (για να χρησιμοποιήσω τη διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος) στην οποία η πρώτη υποβάλλει τους δεύτερους χρησιμοποιώντας «πλείονες συστηματικές και πάγιες κατευθυντήριες γραμμές» ικανές να επηρεάσουν τις «στρατηγικές και επιχειρησιακές επιλογές» τους. Αν και η ύπαρξη μιας τέτοιας ιεραρχικής σχέσης σημαίνει ότι ο διανομέας υπόκειται, πέραν πάσης αμφιβολίας, στην αποφασιστική επιρροή του παραγωγού, έχει σημασία το κατά πόσον, ανεξαρτήτως των ιεραρχικών σχέσεων που θεσμοποιούνται με κατευθυντήριες γραμμές, ο διανομέας δεν είναι ελεύθερος να εκφέρει άποψη για οτιδήποτε θα μπορούσε να μειώσει την αποτελεσματικότητα των πρακτικών αποκλεισμού οι οποίες έχουν προαποφασιστεί από τον κατέχοντα δεσπόζουσα θέση παραγωγό, τούτο δε διότι έχει εύλογες ανησυχίες για τις επιζήμιες οικονομικές συνέπειες που θα επέλθουν στην περίπτωση κατά την οποία δεν υποστηρίξει συστηματικά τέτοιες συμπεριφορές.

54.

Αφετέρου, όσον αφορά το ζήτημα του «βαθμού επεμβάσεως», επιβάλλεται η διαπίστωση ότι όλες οι κάθετες σχέσεις προϋποθέτουν την ύπαρξη συμφωνίας η οποία παρέχει στον εντολέα έναν ορισμένο βαθμό επιρροής επί του άλλου υποκειμένου. Ο βαθμός αυτός επιρροής μπορεί να είναι υψηλός και να εκτείνεται σε πολλαπλές πτυχές των εμπορικών δραστηριοτήτων που αποτελούν αντικείμενο της συμβατικής σχέσης, δεν αρκεί, όμως, αυτός καθ’ εαυτόν, για τη δημιουργία οικονομικής ενότητας. Πράγματι, ο απλός συντονισμός ή η επέμβαση στις αποφάσεις που λαμβάνονται από άλλο υποκείμενο, έστω και αν είναι μείζονος σημασίας και ενδέχεται να αποτελούν συμπεριφορά περιοριστική του ανταγωνισμού κατά το άρθρο 101 ΣΛΕΕ, δεν μπορούν, αφ’ εαυτών, να αποτελέσουν ένδειξη για το ότι ο διανομέας δεν ενεργεί αυτοτελώς.

55.

Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος ότι τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ έχουν την έννοια ότι, πέραν των περιπτώσεων στις οποίες υφίστανται κεφαλαιουχικοί δεσμοί, ο συμβατικός συντονισμός μεταξύ του παραγωγού και των μεσαζόντων διανομής του δημιουργεί «οικονομική ενότητα» κατά την έννοια των ανωτέρω άρθρων, εφόσον, λαμβανομένων υπόψη των οικονομικών, οργανωτικών και νομικών σχέσεων μεταξύ του παραγωγού και των διανομέων του, ο παραγωγός ασκεί αποφασιστική επιρροή στους διανομείς του, με συνέπεια αυτοί να θεωρούν ότι αναγκάζονται να αναπαραγάγουν τη συμπεριφορά την οποία σχεδίασε και εφαρμόζει ο παραγωγός, χωρίς να μπορούν να ενεργήσουν στην αγορά κατά τρόπο ανεξάρτητο. Τέτοια περίπτωση συντρέχει, μεταξύ άλλων, όταν, βάσει του ως άνω συμβατικού συντονισμού, οι διανομείς είτε δεν αναλαμβάνουν κανέναν από τους οικονομικούς κινδύνους που συνδέονται με την πώληση του προϊόντος του ίδιου παραγωγού είτε συνάπτουν αποκλειστικές συμβάσεις με τον παραγωγό αυτόν.

56.

Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν, στην περίπτωση ρητρών αποκλειστικότητας ή συμπεριφορών που χαρακτηρίζονται από πληθώρα πρακτικών (μεταξύ άλλων, εκπτώσεις και ρήτρες αποκλειστικότητας), η αρχή ανταγωνισμού υποχρεούται να στηρίξει τη διαπίστωση της παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ στο κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή και να εξετάσει διεξοδικά τις οικονομικές αναλύσεις τις οποίες, ενδεχομένως, προσκομίζει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ως προς τη «συγκεκριμένη» ικανότητα των επίμαχων συμπεριφορών να εκτοπίσουν από την αγορά τους εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές. Από το σκεπτικό της αποφάσεως περί παραπομπής προκύπτει ότι το ερώτημα αυτό ανάγεται ειδικότερα στις ερμηνευτικές αμφιβολίες του αιτούντος δικαστηρίου σχετικά με το πεδίο εφαρμογής των αρχών που απορρέουν από την απόφαση Intel.

57.

Προκειμένου οι προβληματισμοί του αιτούντος δικαστηρίου να τεθούν σε ένα πλαίσιο, υπενθυμίζω ότι, κατά τη διάρκεια της έρευνάς της, η AGCM έκρινε ότι δεν όφειλε να αναλύσει τις οικονομικές μελέτες τις οποίες είχε προσκομίσει η Unilever προκειμένου να αποδείξει ότι οι επίμαχες πρακτικές δεν ήταν ικανές να αποκλείσουν από την αγορά ανταγωνιστές που ήταν τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί, με την αιτιολογία ότι οι μελέτες αυτές ήταν εντελώς άσχετες με τη διαπίστωση της επίμαχης παραβάσεως ( 46 ). Συντασσόμενο με την ανάλυση της AGCM, το TAR αποφάνθηκε ότι οι αρχές οι οποίες απορρέουν από την απόφαση Intel ισχύουν μόνο για τις εκπτώσεις αποκλειστικότητας και όχι για τις υποχρεώσεις αποκλειστικότητας που συνδυάζονται με διάφορες εκπτώσεις. Ως εκ τούτου, το TAR κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη οι μελέτες που προσκομίστηκαν από την Unilever.

58.

Το ερώτημα το οποίο υποβάλλεται από το αιτούν δικαστήριο αποτελείται από δύο σκέλη:

59.

Πριν υπεισέλθω στα ως άνω δύο σκέλη, εκτιμώ ότι είναι χρήσιμο να επισημανθεί ότι το υπό κρίση προδικαστικό ερώτημα αποτελεί άμεση προέκταση του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος που είχε υποβάλει το ίδιο δικαστήριο στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση SEN. Στην περίπτωση εκείνη είχε ζητηθεί να διευκρινιστεί αν, στο πλαίσιο της διαπίστωσης του καταχρηστικού χαρακτήρα της συμπεριφοράς μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης, πρέπει να θεωρηθεί ότι ασκούν επιρροή τα στοιχεία που προσκόμισε η επιχείρηση αυτή προκειμένου να αποδείξει ότι, παρότι η συμπεριφορά της ήταν θεωρητικώς ικανή να παραγάγει περιοριστικά αποτελέσματα, δεν παρήγαγε ωστόσο τέτοια αποτελέσματα στην πράξη και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, αν η αρχή ανταγωνισμού οφείλει να εξετάσει διεξοδικά τα σχετικά στοιχεία ( 47 ).

60.

Μολονότι το ερώτημα το οποίο είχε υποβληθεί στην υπόθεση SEN ήταν γενικότερου χαρακτήρα, η ανάλυση που πραγματοποίησα στις τότε προτάσεις μου, υπό το πρίσμα των παραδοχών της αποφάσεως SEN, συμβάλλει στο να ενταχθεί το υπό κρίση προδικαστικό ερώτημα στο κανονιστικό τοπίο του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και στο να δοθεί εν μέρει απάντηση στους προβληματισμούς του αιτούντος δικαστηρίου.

61.

Κατ’ αρχάς υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, δεν είναι αναγκαίο, προς διαπίστωση του καταχρηστικού χαρακτήρα της συμπεριφοράς μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης, να αποδειχθεί ότι η επίδικη συμπεριφορά παρήγαγε στην πράξη αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα. Η αρχή ανταγωνισμού οφείλει μόνον να καταδείξει τη ζημιογόνο δυναμική (ικανότητα) της καταγγελλόμενης συμπεριφοράς, ανεξαρτήτως της συγκεκριμένης επέλευσης των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων. Πράγματι, θα ήταν αντίθετο προς την εγγενή λογική του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, το οποίο είναι προληπτικού χαρακτήρα και αναφέρεται στο μέλλον, να πρέπει να αναμένεται η επέλευση των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων στην αγορά ώστε να μπορεί νομίμως να διαπιστωθεί κατάχρηση ( 48 ).

62.

Κατά συνέπεια, αποδεικτικά στοιχεία όπως οικονομικές αναλύσεις, τα οποία προσκομίζει μια επιχείρηση προκειμένου να τεκμηριώσει την απουσία αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων, δεν μπορούν να λειτουργήσουν απαλλακτικά ούτε να μεταθέσουν το βάρος απόδειξης στην αρχή ανταγωνισμού, ώστε να υποχρεούται αυτή να αποδείξει τη συγκεκριμένη επέλευση ζημίας απορρέουσας από την καταγγελλόμενη συμπεριφορά. Επιπλέον, ο αντίθετος προς τους κανόνες του ανταγωνισμού χαρακτήρας μιας συμπεριφοράς εκτιμάται κατά τον χρόνο της εκδήλωσής της, όπερ άλλωστε είναι σύμφωνο με τη γενική αρχή της ασφάλειας δικαίου, εφόσον η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση πρέπει να είναι σε θέση να εκτιμήσει τη νομιμότητα της δικής της συμπεριφοράς βάσει υφιστάμενων στοιχείων ( 49 ).

63.

Το Δικαστήριο έκρινε όμως επίσης ότι το κατά πόσον μια συμπεριφορά έχει την ικανότητα να περιορίσει τον ανταγωνισμό και, ιδίως, να παραγάγει τα καταγγελλόμενα αποτελέσματα αποκλεισμού από την αγορά πρέπει να εκτιμάται υπό το φως του συνόλου των σχετικών πραγματικών περιστάσεων που πλαισιώνουν την επίμαχη συμπεριφορά, το οποίο, κατ’ εμέ, περικλείει και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίζει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση προκειμένου να αποδείξει ότι η επίμαχη συμπεριφορά, παρά τη θεωρητική ικανότητά της να παραγάγει περιοριστικά αποτελέσματα, δεν παρήγαγε τέτοια αποτελέσματα στην πράξη. Επιπλέον, για να εξασφαλίζεται ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας, και ιδίως του δικαιώματος ακροάσεως, το παραδεκτό τέτοιου είδους αποδεικτικών στοιχείων είναι αδιαμφισβήτητο, από διαδικαστικής απόψεως ( 50 ).

64.

Ως προς την αποδεικτική ισχύ τέτοιου είδους αποδεικτικών στοιχείων, αυτή εξαρτάται από το πραγματικό πλαίσιο. Για παράδειγμα, οικονομική απόδειξη από την οποία να προκύπτει, μετά την παύση της επίμαχης συμπεριφοράς, η απουσία αποτελεσμάτων αποκλεισμού από την αγορά θα μπορούσε να επιβεβαιώνει τον αμιγώς υποθετικό χαρακτήρα των αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς αυτής. Μια τέτοια συμπεριφορά με αμιγώς υποθετικά αποτελέσματα δεν είναι δυνατόν να θεωρηθεί καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ ( 51 ). Με αυτό το πνεύμα, το Δικαστήριο αποφάνθηκε στην υπόθεση SEN ότι τα αποδεικτικά στοιχεία για την απουσία συγκεκριμένων αποτελεσμάτων αποκλεισμού από την αγορά ενδέχεται να συνιστούν «ένδειξη ότι η επίμαχη συμπεριφορά δεν ήταν ικανή να παραγάγει τα προβαλλόμενα αποτελέσματα αποκλεισμού» και ότι «αυτά τα εκ πρώτης όψεως αποδεικτικά στοιχεία πρέπει να συμπληρώνονται, από την ενδιαφερόμενη επιχείρηση, από στοιχεία τα οποία να αποδεικνύουν ότι η απουσία συγκεκριμένων αποτελεσμάτων ήταν πράγματι συνέπεια της αδυναμίας της εν λόγω συμπεριφοράς να παραγάγει τέτοια αποτελέσματα» ( 52 ).

65.

Με το πρώτο σκέλος, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν, βάσει των κριθέντων με την απόφαση Intel, η αρχή ανταγωνισμού καλείται να αναλύσει, ακόμη και στην περίπτωση ρήτρας αποκλειστικότητας, την ικανότητα της ρήτρας αυτής να αποκλείει από την αγορά τους ανταγωνιστές οι οποίοι είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί με την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση.

66.

Για την καλύτερη κατανόηση του ερωτήματος αυτού, επιβάλλεται η συνοπτική υπόμνηση των πραγματικών περιστατικών και των ζητημάτων που εγείρονται στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Intel.

67.

Το 2009 η Επιτροπή εξέδωσε εις βάρος της Intel απόφαση με την οποία έκρινε ότι η εταιρία είχε διαπράξει ενιαία και διαρκή παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, από τον Οκτώβριο 2002 έως τον Δεκέμβριο 2007, με την εφαρμογή στρατηγικής που αποσκοπούσε στον αποκλεισμό ανταγωνιστή, συγκεκριμένα της AMD, από την αγορά επεξεργαστών (CPU x86). Η απόφαση περιγράφει δύο τύπους συμπεριφοράς της Intel έναντι των εμπορικών της εταίρων, κάνοντας, συγκεκριμένα, λόγο για εκπτώσεις υπό όρους και «απροκάλυπτους περιορισμούς». Ο πρώτος τύπος συμπεριφοράς, ο οποίος είναι κρίσιμος για την ανάλυσή μας, συνίστατο στη χορήγηση εκπτώσεων σε τέσσερις κατασκευαστές εξοπλισμού πληροφορικής (OEM), ήτοι στις Dell, Lenovo, HP και NEC, υπό τον όρο ότι θα προμηθεύονται το σύνολο ή σχεδόν το σύνολο των CPU x86 από αυτήν. Επίσης, η Intel κατέβαλλε χρηματικά ποσά στην MSH, τη μεγαλύτερη ευρωπαϊκή επιχείρηση λιανικής πώλησης προσωπικών υπολογιστών, υπό τον όρο ότι η MSH θα πωλούσε αποκλειστικά υπολογιστές εξοπλισμένους με CPU x86 της Intel. Η Επιτροπή έκρινε ότι αυτές οι υπό όρους εκπτώσεις τις οποίες χορηγούσε η Intel συνιστούσαν εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών και ότι η υπό όρους καταβολή χρηματικών ποσών από την Intel στην MSH συνιστούσε οικονομικό μηχανισμό αντίστοιχο με αυτόν της χορηγήσεως εκπτώσεων υπό όρους στους OEM. Στην προσβαλλόμενη απόφαση η Επιτροπή περιέλαβε και οικονομική ανάλυση σχετική με το ζήτημα αν θα ήταν δυνατόν να αποκλειστεί από την αγορά, εξαιτίας των εκπτώσεων, ένας εξίσου αποτελεσματικός με την Intel ανταγωνιστής ο οποίος όμως δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά ( 53 ).

68.

Η Intel αμφισβήτησε την ανάλυση της Επιτροπής ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, το οποίο απέρριψε την προσφυγή ( 54 ), κρίνοντας κατ’ ουσίαν ότι επρόκειτο πράγματι για εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας, διότι χορηγούνταν υπό την προϋπόθεση ότι ο πελάτης θα καλύπτει από την Intel είτε το σύνολο είτε σημαντικό μέρος των αναγκών του σε CPU x86. Το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι ο χαρακτηρισμός τέτοιων εκπτώσεων ως «καταχρηστικών» δεν προϋποθέτει ανάλυση των περιστάσεων της υποθέσεως προκειμένου να διαπιστωθεί η ικανότητά τους να περιορίσουν τον ανταγωνισμό ( 55 ). Ως επάλληλη αιτιολογία, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς κατά νόμον και κατόπιν αναλύσεως των περιστάσεων της υποθέσεως ότι οι χορηγούμενες εκπτώσεις και οι πληρωμές λόγω αποκλειστικότητας μπορούσαν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό ( 56 ).

69.

Η Intel άσκησε αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Δικαστηρίου, προς στήριξη της οποίας προέβαλε ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, μεταξύ άλλων διότι δεν εξέτασε τις επίμαχες εκπτώσεις υπό το πρίσμα όλων των κρίσιμων περιστάσεων (πρώτος λόγος αναιρέσεως). Με την απόφαση Intel, το Δικαστήριο δέχθηκε τον ως άνω λόγο αναιρέσεως, αναίρεσε την αρχική απόφαση και ανέπεμψε την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, το οποίο, με νέα απόφασή του, ακύρωσε εν μέρει την απόφαση της Επιτροπής ( 57 ). Στο πλαίσιο της ανάλυσης του πρώτου λόγου αναιρέσεως, το Δικαστήριο διευκρίνισε κατ’ ουσίαν ότι εάν η ενδιαφερόμενη επιχείρηση υποστηρίζει κατά τη διοικητική διαδικασία, προσκομίζοντας σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, ότι η συμπεριφορά της δεν ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό και, ιδίως, να προκαλέσει, όπως της προσάπτεται, τον εκτοπισμό ανταγωνιστών από την αγορά, η αρμόδια αρχή ανταγωνισμού οφείλει να αναλύσει ειδικότερα εάν οι υπό εξέταση πρακτικές είναι πράγματι ικανές να αποκλείσουν από την αγορά ανταγωνιστές που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί ( 58 ).

70.

Το υπό κρίση προδικαστικό ερώτημα αφορά το περιεχόμενο της νομολογιακής αυτής αρχής. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν αν η εν λόγω αρχή ισχύει αποκλειστικώς στην περίπτωση όπου η έρευνα αφορά εκπτώσεις αποκλειστικότητας ή αν έχει εφαρμογή και στην περίπτωση όπου οι καταγγελλόμενες συμπεριφορές είναι ευρύτερες και περιλαμβάνουν επίσης υποχρεώσεις αποκλειστικότητας και άλλα είδη εκπτώσεων και αντισταθμίσεων «υπέρ των πιστών πελατών».

71.

Για τους λόγους που εκτίθενται στη συνέχεια, και όπως προεκτέθηκε στο σημείο 63 των παρουσών προτάσεων, εκτιμώ ότι η ίδια αρχή έχει γενική ισχύ, ανεξαρτήτως του είδους του περιορισμού, εφόσον η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση προσκομίζει αποδεικτικά στοιχεία προκειμένου να καταδείξει ότι η επίμαχη συμπεριφορά δεν ήταν ικανή να παραγάγει τέτοια αποτελέσματα.

72.

Κατά πρώτον, τούτο προκύπτει από τη διατύπωση των σκέψεων 137 έως 140 της αποφάσεως Intel.

73.

Στη σκέψη 137 της αποφάσεως εκείνης, το Δικαστήριο υπογράμμισε κατ’ αρχάς ότι: «[…] η πρακτική μιας επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά να δεσμεύει τους αγοραστές της, έστω και κατόπιν αιτήματός τους, επιβάλλοντάς τους την υποχρέωση ή τη δέσμευση να καλύπτουν το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών τους αποκλειστικά από την εν λόγω επιχείρηση, συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης, κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, ανεξαρτήτως του αν η υποχρέωση αυτή συμφωνήθηκε χωρίς αντάλλαγμα είτε με αντάλλαγμα τη χορήγηση εκπτώσεως. Το ίδιο ισχύει και σε περίπτωση που η εν λόγω επιχείρηση, χωρίς να δεσμεύει τους αγοραστές με ρητή υποχρέωση, εφαρμόζει, είτε βάσει συμφωνιών με τους αγοραστές αυτούς είτε μονομερώς, σύστημα εκπτώσεων υπέρ των πιστών πελατών, δηλαδή εκπτώσεων που εξαρτώνται από τον όρο ότι ο πελάτης θα καλύπτει το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών του αποκλειστικά από την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση» ( 59 ). Επομένως, το Δικαστήριο χαρακτήρισε αμφότερες τις κατηγορίες, ήτοι τις απλές υποχρεώσεις αποκλειστικότητας και τις εκπτώσεις που εξαρτώνται από υποχρέωση αποκλειστικότητας, ως «δυνητικά καταχρηστικές ρήτρες» χωρίς να προχωρήσει σε καμία διάκριση ανάλογα με τη βλαπτική τους επίδραση στον ανταγωνισμό.

74.

Στη συνέχεια, στη σκέψη 138 της αποφάσεως Intel, το Δικαστήριο τόνισε ότι «πρέπει να αποσαφηνιστεί η νομολογία αυτή όσον αφορά την περίπτωση κατά την οποία η ενδιαφερόμενη επιχείρηση υποστηρίζει, κατά τη διοικητική διαδικασία, προσκομίζοντας σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, ότι η συμπεριφορά της δεν ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό και, ειδικότερα, να προκαλέσει, όπως της προσάπτεται, τον εκτοπισμό ανταγωνιστών από την αγορά» ( 60 ). Συνεπώς, το Δικαστήριο κατέστησε σαφές ότι η διευκρίνιση που περιέχεται στις επόμενες σκέψεις της αποφάσεως αυτής αφορά κάθε επιχείρηση η οποία υποστηρίζει, κατά τη διοικητική διαδικασία, ότι δεν είχε την ικανότητα να περιορίσει τον ανταγωνισμό, ανεξαρτήτως του είδους της επίμαχης συμπεριφοράς. Η διευκρίνιση αυτή ισχύει προφανώς για αμφότερες τις κατηγορίες πρακτικών για τις οποίες γινόταν λόγος στην προηγούμενη σκέψη της αποφάσεως.

75.

Ακολούθως, στη σκέψη 139 της αποφάσεως Intel, το Δικαστήριο έκρινε ότι, «[σ]ε μια τέτοια περίπτωση, η Επιτροπή δεν οφείλει μόνο να αναλύσει, αφενός, τη σπουδαιότητα της δεσπόζουσας θέσης της επιχείρησης στην οικεία αγορά και, αφετέρου, το ποσοστό κάλυψης της αγοράς από την επίμαχη πρακτική, καθώς και τις συνθήκες και τους τρόπους χορήγησης των επίμαχων εκπτώσεων, τη διάρκεια χορήγησής τους και το ύψος τους, αλλά υποχρεούται επίσης να εκτιμήσει εάν υφίσταται στρατηγική σκοπούσα τον εκτοπισμό των ανταγωνιστών που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί» ( 61 ). Το Δικαστήριο επανήλθε στην ανάλυση την οποία οφείλει να διενεργήσει η Επιτροπή σε απάντηση των επιχειρημάτων της ενδιαφερόμενης επιχείρησης ότι η επίμαχη συμπεριφορά δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό. Το δε συμπέρασμά του ισχύει σαφώς τόσο για τις υποχρεώσεις αποκλειστικότητας όσο και για τις εκπτώσεις που εξαρτώνται από υποχρέωση αποκλειστικότητας.

76.

Τέλος, στη σκέψη 140 της αποφάσεως Intel, το Δικαστήριο προσέθεσε ότι «[η] ανάλυση σχετικά με τον εκτοπισμό των ανταγωνιστών από την αγορά έχει επίσης σημασία για να διαπιστωθεί εάν ένα σύστημα εκπτώσεων που εμπίπτει κατ’ αρχήν στην απαγόρευση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικά. Ενδέχεται, άλλωστε, να υπάρχουν πλεονεκτήματα ως προς την αποτελεσματικότητα τα οποία να είναι επίσης ωφέλιμα για τον καταναλωτή και να αντισταθμίζουν ή και να υπερβαίνουν τις επιπτώσεις από τον εκτοπισμό ανταγωνιστή από την αγορά λόγω του επίμαχου, περιοριστικού για τον ανταγωνισμό, συστήματος εκπτώσεων […]. Η στάθμιση αυτή των θετικών και αρνητικών για τον ανταγωνισμό συνεπειών της επίμαχης πρακτικής μπορεί να διενεργηθεί με την απόφαση της Επιτροπής μόνο μετά από ανάλυση της εγγενούς ικανότητας της επίμαχης πρακτικής να επιφέρει τον εκτοπισμό από την αγορά των ανταγωνιστών που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί» ( 62 ). Με άλλα λόγια, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι η αξιολόγηση των αμυντικών ισχυρισμών που προβάλλει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, ήτοι της υπάρξεως αντικειμενικών λόγων ή πλεονεκτημάτων από απόψεως αποτελεσματικότητας, μπορεί να γίνει μόνο μετά από ανάλυση της ικανότητας εκτοπισμού από την αγορά των ανταγωνιστών που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί. Μολονότι το Δικαστήριο αναφέρεται ρητώς στις εκπτώσεις, η ratio της ως άνω σκέψεως της αποφάσεως Intel είναι ότι τέτοιοι ισχυρισμοί πρέπει να εξετάζονται όταν διαπιστώνεται ότι η επίμαχη συμπεριφορά είναι ικανή να παραγάγει αποτελέσματα εκτοπισμού από την αγορά των ανταγωνιστών που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί, όπερ ισχύει ανεξαρτήτως του είδους της επίμαχης συμπεριφοράς.

77.

Δεύτερον, η γραμματική ερμηνεία των ανωτέρω σκέψεων της αποφάσεως Intel επιβεβαιώνεται από την τελολογική ερμηνεία του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Πράγματι, το Δικαστήριο, στις σκέψεις 133 και 134 της ίδιας αποφάσεως, επιβεβαίωσε ότι «το άρθρο 102 ΣΛΕΕ ουδόλως έχει ως σκοπό να εμποδίσει μια επιχείρηση να κατακτήσει, με τις δικές της ικανότητες, δεσπόζουσα θέση σε μια αγορά. Η διάταξη αυτή, επίσης, δεν έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει ότι θα παραμείνουν στην αγορά οι λιγότερο αποτελεσματικοί ανταγωνιστές της επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση […]. Συνεπώς, ο εκτοπισμός ανταγωνιστή από την αγορά δεν σημαίνει οπωσδήποτε ότι πλήττεται η λειτουργία του ανταγωνισμού. Εξ ορισμού, ο υγιής ανταγωνισμός μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την εξαφάνιση από την αγορά ή την περιθωριοποίηση ανταγωνιστών λιγότερο αποτελεσματικών και ως εκ τούτου λιγότερο ελκυστικών για τους καταναλωτές από άποψη τιμών, επιλογών, ποιότητας ή καινοτομίας» ( 63 ).

78.

Σε σχέση με τις δύο αυτές σκέψεις πρέπει να γίνουν δύο παρατηρήσεις. Πρώτον, όπως ανέλυσα διεξοδικότερα με τις προτάσεις μου στην υπόθεση SEN, η έννοια του «υγιούς ανταγωνισμού», στην οποία αναφέρεται το Δικαστήριο, δεν συνδέεται με συγκεκριμένη μορφή πρακτικών, παραμένει αφηρημένη και δεν μπορεί να οριστεί με τέτοιον τρόπο ώστε να είναι δυνατόν να προσδιοριστεί εκ των προτέρων αν μια συμπεριφορά εντάσσεται στο πλαίσιο τέτοιου ανταγωνισμού ή όχι. Πράγματι, η έννοια «υγιής ανταγωνισμός» εκφράζει ένα οικονομικό ιδεώδες και έχει ως υπόβαθρο τη σύγχρονη τάση του δικαίου ανταγωνισμού της Ένωσης να προκρίνει την ανάλυση των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς έναντι της ανάλυσης βάσει της μορφής της συμπεριφοράς ( 64 ), ιδίως λαμβανομένου υπόψη ότι γίνεται πλέον δεκτό ότι οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελάτων δεν είναι κατ’ ανάγκην επιζήμιες για τον ανταγωνισμό ( 65 ).

79.

Δεύτερον, πιο συγκεκριμένα, από τις σκέψεις 138 έως 140 της αποφάσεως Intel προκύπτει σαφώς ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ πρέπει να ερμηνεύεται ως διάταξη η οποία εμποδίζει την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση να θέσει σε εφαρμογή συμπεριφορές οι οποίες είναι ικανές να αποκλείσουν από την αγορά ανταγωνιστές που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί από απόψεως ποιότητας, καινοτομίας και επιλογής προσφερόμενων προϊόντων και ότι η απαγόρευση που θεσπίζεται με την ως άνω διάταξη δεν αφορά μόνον συμπεριφορές που άπτονται των τιμών, όπως οι εκπτώσεις αποκλειστικότητας, αλλά και όλες τις άλλες εμπορικές πρακτικές οι οποίες δεν σχετίζονται με τις τιμές, όπως οι υποχρεώσεις αποκλειστικότητας, στο μέτρο που ο καταχρηστικός χαρακτήρας των συμπεριφορών αυτών καθορίζεται από τον επιζήμιο χαρακτήρα τους και όχι από τη μορφή τους.

80.

Με το δεύτερο σκέλος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν, κατά την ανάλυση των αποτελεσμάτων των ρητρών αποκλειστικότητας, η αρχή ανταγωνισμού υποχρεούται να εξετάζει διεξοδικά τις οικονομικές αναλύσεις που προσκομίζει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση σχετικά με τη συγκεκριμένη ικανότητα των επίμαχων συμπεριφορών να εκτοπίσουν από την αγορά τους εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές.

81.

Όπως προκύπτει από το σημείο 63 των παρουσών προτάσεων, για να εξασφαλίζεται ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας, και ιδίως του δικαιώματος ακροάσεως, το παραδεκτό τέτοιου είδους αποδεικτικών στοιχείων είναι αδιαμφισβήτητο, από διαδικαστικής απόψεως. Ως εκ τούτου, στο μέτρο που οι αρχές ανταγωνισμού φέρουν το βάρος απόδειξης των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων, οι αρχές αυτές οφείλουν να λαμβάνουν προσεκτικά υπόψη τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία έχει προσκομίσει η δεσπόζουσα επιχείρηση, όταν η επιχείρηση αυτή επιδιώκει να τεκμηριώσει ότι, παρότι η επίμαχη συμπεριφορά (φέρεται να) ήταν θεωρητικώς ικανή να παραγάγει περιοριστικά αποτελέσματα, δεν παρήγαγε στην πράξη τέτοια αποτελέσματα ( 66 ).

82.

Προκειμένου να αποσαφηνιστούν ορισμένες πρακτικές πτυχές του περιεχομένου της υποχρέωσης αυτής των αρχών ανταγωνισμού, θεωρώ ότι είναι χρήσιμες οι ακόλουθες διευκρινίσεις.

83.

Πρώτον, όταν μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση υποστηρίζει, επικαλούμενη συγκεκριμένα αποδεικτικά στοιχεία, ότι η συμπεριφορά της δεν είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό βάσει του κριτηρίου AEC, το άρθρο 102 ΣΛΕΕ επιβάλλει στην αρμόδια αρχή ανταγωνισμού την υποχρέωση να διενεργήσει ανάλυση για να διαπιστώσει αν συντρέχει τέτοια περίπτωση ( 67 ). Η ανάλυση αυτή πρέπει να στηρίζεται σε απτά αποδεικτικά στοιχεία ( 68 ), προκειμένου να διαπιστωθεί αν υφίσταται, όχι απλώς θεωρητικά, περιοριστικό αποτέλεσμα ( 69 ). Εάν, αφού διενεργηθεί μια τέτοια ανάλυση, διαπιστωθεί ότι η επίμαχη συμπεριφορά δεν είναι ικανή να αποκλείσει από την αγορά τους ανταγωνιστές της δεσπόζουσας επιχείρησης οι οποίοι είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί, η αρχή ανταγωνισμού πρέπει να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι δεν παραβιάστηκε το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, ενώ, εάν η συμπεριφορά κριθεί ικανή να έχει αποτελέσματα εκτοπισμού των εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών της δεσπόζουσας επιχείρησης από την αγορά, η αρχή ανταγωνισμού θα πρέπει να λάβει υπόψη τα στοιχεία που τυχόν επικαλείται προς υπεράσπισή της η ενδιαφερόμενη επιχείρηση για να αποδείξει ότι οι επίμαχες συμπεριφορές δικαιολογούνται για αντικειμενικούς λόγους ή ότι υπάρχουν πλεονεκτήματα, σε επίπεδο αποτελεσματικότητας, υπέρ του καταναλωτή, τα οποία μπορούν να αντισταθμίσουν ή και να υπερκεράσουν τα περιοριστικά αποτελέσματα που έχουν οι συμπεριφορές αυτές επί του ανταγωνισμού ( 70 ).

84.

Δεύτερον και κατά μείζονα λόγο, όταν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση προσκομίζει οικονομικά αποδεικτικά στοιχεία τα οποία τεκμηριώνουν ότι οι συμπεριφορές της δεν είναι ικανές να αποκλείσουν τους εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές από την αγορά, η αρχή ανταγωνισμού δεν μπορεί να τα αγνοήσει. Ειδικότερα, όπως επισημάνθηκε στα σημεία 74 και 75 των παρουσών προτάσεων, ακριβώς η προσκόμιση αποδεικτικών στοιχείων που καταδεικνύουν την απουσία περιοριστικών αποτελεσμάτων γεννά την υποχρέωση της αρχής ανταγωνισμού να τα εξετάσει σε σχέση με τις υποχρεώσεις αποκλειστικότητας και τις πρακτικές εκπτώσεων. Υπό τις συνθήκες αυτές, η αρχή ανταγωνισμού πρέπει να αξιολογήσει τα οικονομικά αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η επιχείρηση κατά τη διάρκεια της έρευνας και να τα λάβει υπόψη κατά την ανάλυση την οποία διενεργεί σχετικά με την ικανότητα των επίμαχων συμπεριφορών να αποκλείσουν από την αγορά ανταγωνιστές εξίσου αποτελεσματικούς με τη δεσπόζουσα επιχείρηση.

85.

Ωστόσο, ακόμη και αν η αρχή ανταγωνισμού εκτιμά, όπως εν προκειμένω, ότι η μεθοδολογία που χρησιμοποιήθηκε για τους σκοπούς της οικονομικής μελέτης δεν είναι ορθή, δεν μπορεί να αποκλείσει εκ προοιμίου τη σημασία μιας τέτοιας μελέτης, εκτός αν αναφέρει, στην απόφαση με την οποία χαρακτηρίζει μια συμπεριφορά ως «καταχρηστική», για ποιους λόγους θεωρεί ότι η μεθοδολογία επί της οποίας βασίζεται η μελέτη αυτή δεν είναι κατάλληλη προς τεκμηρίωση του ότι οι επίμαχες συμπεριφορές δεν είναι ικανές να αποκλείσουν τους εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές.

86.

Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι η αρχή ανταγωνισμού, προκειμένου να διαπιστώσει την ύπαρξη καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης, υποχρεούται να αποδείξει, βάσει του συνόλου των κρίσιμων περιστάσεων και λαμβανομένων υπόψη, μεταξύ άλλων, των στοιχείων που προσκομίζει η επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση, ότι η συμπεριφορά της επιχείρησης αυτής είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, αναλύοντας επίσης, ενδεχομένως και υπό το πρίσμα αυτό, τα αποδεικτικά στοιχεία που επικαλείται η δεσπόζουσα επιχείρηση για να τεκμηριώσει ότι η επίμαχη συμπεριφορά δεν παρήγαγε αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα στη σχετική αγορά. Η υποχρέωση αυτή ισχύει τόσο για τις ρήτρες αποκλειστικότητας όσο και για τις συμπεριφορές που χαρακτηρίζονται από πληθώρα πρακτικών, σημαίνει δε ότι η αρχή ανταγωνισμού οφείλει να αιτιολογήσει την απόφασή της, εφόσον κρίνει ότι τέτοιου είδους αποδεικτικά στοιχεία δεν ήταν ικανά να τεκμηριώσουν τον αποκλεισμό των εξίσου αποτελεσματικών με τη δεσπόζουσα επιχείρηση ανταγωνιστών από την εν λόγω αγορά.

87.

Βάσει των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) ως εξής: