1.

Η υπό κρίση υπόθεση ( 2 ) αφορά το αν μια σουηδική μητρική εταιρία δικαιούται, βάσει του άρθρου 49 ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 54 ΣΛΕΕ, να εκπέσει από τα κέρδη της τις ζημίες μιας θυγατρικής εταιρίας που της ανήκει εξ ολοκλήρου και είναι εγκατεστημένη στη Γερμανία, στην περίπτωση που η θυγατρική έχει τεθεί υπό εκκαθάριση λόγω συγχωνεύσεώς της με τη μητρική εταιρία και δεν μπόρεσε να «χρησιμοποιήσει» πλήρως τις ζημίες της στη Γερμανία.

2.

Οι θεμελιώδεις ελευθερίες δεν επιτάσσουν, κατ’ αρχήν, τη διασυνοριακή χρησιμοποίηση ζημιών εντός του ομίλου. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, οι ζημίες που προκύπτουν στην αλλοδαπή θα έμεναν ανεκμετάλλευτες. Μόνο στην περίπτωση των λεγόμενων οριστικών ζημιών μπορεί να είναι επιβεβλημένη η διασυνοριακή χρησιμοποίηση ζημιών, υπό το φως της αρχής της αναλογικότητας, με βάση την απόφαση Marks & Spencer που εξέδωσε το τμήμα μείζονος συνθέσεως του Δικαστηρίου ( 3 ) το 2005.

3.

Σε σχέση με τις εν λόγω «οριστικές ζημίες» έχουν ανακύψει πολυάριθμα ζητήματα τα οποία έχουν οδηγήσει ήδη σε αρκετές αποφάσεις του Δικαστηρίου ( 4 ). Εντούτοις, οι αποφάσεις αυτές δεν μπόρεσαν να αποσαφηνίσουν, έως σήμερα, τις προϋποθέσεις από τις οποίες εξαρτάται ο οριστικός χαρακτήρας των ζημιών, όπως μαρτυρά άλλωστε και η υποβολή της προκειμένης αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως. Συναφώς, το Δικαστήριο –εάν εμμείνει στην εξαίρεση των λεγόμενων οριστικών ζημιών ( 5 )– θα έχει, πιθανώς, επανειλημμένως την ευκαιρία να διευκρινίσει τα όρια της συγκεκριμένης κατηγορίας περιπτώσεων.

4.

Το νομικό πλαίσιο της εξεταζόμενης υποθέσεως, από απόψεως δικαίου της Ένωσης, συνιστούν η ελευθερία εγκαταστάσεως των εταιριών με βάση το άρθρο 49 ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 54 ΣΛΕΕ και η οδηγία 2009/133/ΕΚ ( 6 ) (στο εξής: οδηγία περί συγχωνεύσεων).

5.

Η οδηγία περί συγχωνεύσεων περιλαμβάνει ρύθμιση σχετική με τις ζημίες της εισφέρουσας εταιρίας μόνο στο άρθρο 6:

«Στον βαθμό που τα κράτη μέλη, σε περίπτωση που οι πράξεις που αναφέρονται στο άρθρο 1 στοιχείο α) πραγματοποιούνται μεταξύ εταιρειών του κράτους μέλους της εισφέρουσας εταιρείας, εφαρμόζει διατάξεις που επιτρέπουν στη λήπτρια εταιρεία να αναλαμβάνει ζημίες της εισφέρουσας εταιρείας, οι οποίες δεν έχουν ακόμα αποσβεσθεί από φορολογική άποψη, επεκτείνουν τις διατάξεις αυτές ώστε να επιτρέπεται η ανάληψη των ζημιών αυτών από τις μόνιμες εγκαταστάσεις της λήπτριας εταιρείας που ευρίσκονται στο έδαφός τους.»

6.

Η οδηγία περί συγχωνεύσεων μεταφέρθηκε στο σουηδικό δίκαιο με το κεφάλαιο 37 του inkomstskattelag (1999:1229) ( 7 ).

7.

Στο άρθρο 3 η συγχώνευση ορίζεται ως μετατροπή. Πρέπει να πληροί συγχρόνως δύο προϋποθέσεις. Πρώτον, το σύνολο του ενεργητικού και του παθητικού, καθώς και των λοιπών υποχρεώσεων μιας εταιρίας (της εισφέρουσας εταιρίας) πρέπει να αναλαμβάνεται από άλλη εταιρία (τη λήπτρια εταιρία). Δεύτερον, η εισφέρουσα εταιρία πρέπει να λύεται χωρίς να ακολουθήσει εκκαθάριση. Για την εφαρμογή των ειδικών φορολογικών κανόνων των άρθρων 16 έως 29 για τις συγχωνεύσεις, απαιτείται επιπλέον να πρόκειται για τη λεγόμενη συγχώνευση ειδικού τύπου.

8.

Κατά το άρθρο 11, για να μπορεί μια συγχώνευση να χαρακτηριστεί ως συγχώνευση ειδικού τύπου, πρέπει η εισφέρουσα εταιρία να υπέχει, αμέσως πριν τη συγχώνευση, φορολογική υποχρέωση στη Σουηδία για τα εισοδήματα που προέρχονται από ένα μέρος τουλάχιστον των επιχειρηματικών της δραστηριοτήτων. Περαιτέρω, το άρθρο 12 ορίζει ότι η λήπτρια εταιρία πρέπει να υπέχει, αμέσως μετά τη συγχώνευση, φορολογική υποχρέωση στη Σουηδία για τα εισοδήματα που προέρχονται από επιχειρηματική δραστηριότητα για την οποία είχε φορολογηθεί η εισφέρουσα εταιρία. Τα εισοδήματα δεν πρέπει να τυγχάνουν πλήρους ή μερικής απαλλαγής από τη φορολογία στη Σουηδία δυνάμει συμβάσεως για την αποτροπή της διπλής φορολογίας.

9.

Βάσει του άρθρου 17, παράγραφος 1, η συγχώνευση ειδικού τύπου έχει ως αποτέλεσμα ότι η εισφέρουσα εταιρία δεν πρέπει, λόγω της συγχωνεύσεως, να εγγράφει έσοδα ή να εκπίπτει δαπάνες σε σχέση με επιχειρηματικές δραστηριότητες κατά την έννοια του άρθρου 11. Αντιθέτως, όσον αφορά τις εν λόγω επιχειρηματικές δραστηριότητες, η λήπτρια εταιρία υπεισέρχεται, από φορολογικής απόψεως, στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις της εισφέρουσας εταιρίας δυνάμει του άρθρου 18, παράγραφος 1. Τούτο σημαίνει, μεταξύ άλλων, ότι η λήπτρια εταιρία δύναται να εκπίπτει τα αρνητικά εισοδήματα που είχε η εισφέρουσα εταιρία κατά τις προηγούμενες φορολογικές χρήσεις, εντός συγκεκριμένων ορίων που καθορίζονται στα άρθρα 21 έως 26.

10.

Στο σουηδικό δίκαιο χρησιμοποιείται κατά κανόνα η φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων, προκειμένου να συμψηφισθούν τα κέρδη και οι ζημίες εντός διασυνοριακού ομίλου επιχειρήσεων διά της μεταφοράς κερδών. Η φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων ρυθμίζεται στο κεφάλαιο 35a του inkomstskattelag (1999:1229). Βάσει των άρθρων 2 και 5, σουηδική μητρική εταιρία δύναται να εφαρμόσει τις διατάξεις για τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων σε σχέση με την οριστική ζημία που έχει υποστεί αλλοδαπή θυγατρική εταιρία που της ανήκει εξ ολοκλήρου και είναι εγκατεστημένη εντός κράτους μέλους του ΕΟΧ, υπό τον όρο ότι, μεταξύ άλλων, η θυγατρική έχει τεθεί υπό εκκαθάριση και η εν λόγω εκκαθάριση έχει ολοκληρωθεί. Ωστόσο, κατά το αιτούν δικαστήριο, η ρύθμιση αυτή δεν εφαρμόζεται επί συγχωνεύσεων.

11.

Η υπόθεση αφορά προκριματική γνωμοδότηση της Skatterättsnämnd (επιτροπής φορολογικής νομοθεσίας). Η προκριματική γνωμοδότηση στηρίζεται στα εξής πραγματικά περιστατικά.

12.

Η Memira Holding AB (στο εξής: Memira) είναι η μητρική εταιρία ενός ομίλου εταιριών με θυγατρικές σε αρκετές χώρες, μεταξύ των οποίων και στη Γερμανία. Από τη δραστηριότητα της γερμανικής θυγατρικής προέκυψαν αρνητικά αποτελέσματα. Εν τω μεταξύ, η οικονομική δραστηριότητα της θυγατρικής αυτής έχει παύσει. Η θυγατρική έχει πλέον μόνο χρέη και ορισμένα ρευστά διαθέσιμα. Ο όμιλος εξετάζει το ενδεχόμενο συγχωνεύσεως της γερμανικής θυγατρικής με τη σουηδική μητρική εταιρία στο πλαίσιο διασυνοριακής συγχωνεύσεως. Η εν λόγω συγχώνευση σημαίνει ότι η θυγατρική εταιρία θα λυθεί χωρίς εκκαθάριση. Μετά τη συγχώνευση ο όμιλος δεν θα διαθέτει πλέον εταιρία στη Γερμανία. Επιπλέον, ο όμιλος δεν θα ασκεί δραστηριότητα στην εν λόγω χώρα μέσω της μητρικής εταιρίας ή άλλης εταιρίας του ομίλου.

13.

Η γερμανική θυγατρική έχει σωρεύσει ζημίες από προηγούμενες χρήσεις, οι οποίες ανέρχονται περίπου στο συνολικό ποσό των 7,6 εκατομμυρίων ευρώ. Πρόκειται για ζημίες που συνδέονται με την οικονομική δραστηριότητα στη Γερμανία και οφείλονται στην έλλειψη κερδοφορίας της εν λόγω δραστηριότητας. Η θυγατρική μπορεί να εκπέσει τις εν λόγω ζημίες από τον φόρο στη Γερμανία, ενώ οι μη χρησιμοποιηθείσες ζημίες μπορούν να μεταφερθούν και να συμψηφισθούν με τυχόν κέρδη της θυγατρικής από τις επόμενες χρήσεις, χωρίς η δυνατότητα αυτή να υπόκειται σε χρονικό περιορισμό. Ωστόσο, κατά το γερμανικό δίκαιο, δεν είναι δυνατή η μέσω συγχωνεύσεως μεταφορά ζημιών σε άλλη εταιρία που υπέχει φορολογική υποχρέωση στη Γερμανία.

14.

Η Skatterättsnämnd (επιτροπή φορολογικής νομοθεσίας) έκρινε ότι η εταιρία, σε περίπτωση συγχωνεύσεώς της με τη γερμανική θυγατρική, δεν πληροί τις προϋποθέσεις του δικαίου της Ένωσης για τη χορήγηση δυνατότητας συμψηφισμού των αρνητικών εισοδημάτων. Όπως προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου, κατά την εκτίμηση του ζητήματος αν οι ζημίες είναι οριστικές, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η μεταχείριση της ζημίας βάσει της νομοθεσίας του κράτους όπου είναι εγκατεστημένη η θυγατρική. Εφόσον, κατά το γερμανικό δίκαιο, δεν παρέχεται δυνατότητα χρησιμοποιήσεως των ζημιών σε περίπτωση συγχωνεύσεως με άλλη εταιρία που υπέχει φορολογική υποχρέωση στη Γερμανία, οι εν λόγω ζημίες δεν μπορούν να θεωρηθούν ως οριστικές κατά την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου. Κατά συνέπεια, δεν υφίσταται παράβαση του δικαίου της Ένωσης.

15.

Την ανωτέρω προκριματική γνωμοδότηση προσέβαλαν ενώπιον του Högsta förvaltningsdomstol (Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου, Σουηδία) τόσο η Skatteverket (φορολογική αρχή) όσο και η αιτηθείσα την εν λόγω γνωμοδότηση Memira Holding AB.

16.

Το Högsta förvaltningsdomstol (Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο, Σουηδία), το οποίο επιλήφθηκε της διαφοράς, υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

17.

Στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου, η Memira Holding AB, το Βασίλειο της Σουηδίας, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, το Ηνωμένο Βασίλειο, η Δημοκρατία της Φινλανδίας, η Ιταλική Δημοκρατία και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις επί των ανωτέρω ερωτημάτων. Στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 24ης Οκτωβρίου 2018 συμμετείχαν η Skatteverket (σουηδική φορολογική αρχή), το Βασίλειο της Σουηδίας, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η Δημοκρατία της Φινλανδίας και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.

18.

Αμφότερα τα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν τις οριστικές ζημίες μιας θυγατρικής η οποία έπαυσε να υφίσταται λόγω συγχωνεύσεως.

19.

Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί ρητώς να διευκρινισθεί αν κατά την εκτίμηση του αν «μια ζημία που έχει εμφανίσει θυγατρική σε άλλο κράτος μέλος είναι οριστική υπό την έννοια, μεταξύ άλλων, της αποφάσεως Α» έχει σημασία το γεγονός ότι στο κράτος όπου είναι εγκατεστημένη η θυγατρική ισχύουν περιορισμοί ως προς τη χρησιμοποίηση των ζημιών από τρίτους.

20.

Πιο συγκεκριμένα, τίθεται το ζήτημα αν η ελευθερία εγκαταστάσεως (άρθρο 49 ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 54 ΣΛΕΕ) υποχρεώνει τη Σουηδία να λαμβάνει υπόψη τις σωρευθείσες (ακριβέστερα: μεταφερθείσες) επί σειρά ετών ζημίες θυγατρικής εταιρίας εγκατεστημένης στη Γερμανία, όταν αυτή συγχωνεύεται με τη μητρική εταιρία και κατ’ αυτόν τον τρόπο εκκαθαρίζεται. Οι ζημίες δεν θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν στο πλαίσιο συγχωνεύσεως με βάση τη γερμανική φορολογική νομοθεσία και, ως εκ τούτου, θα έμεναν ανεκμετάλλευτες στη Γερμανία λόγω της εκκαθαρίσεως.

21.

Εάν δοθεί καταφατική απάντηση στο πρώτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί μήπως διαφέρει η περίπτωση κατά την οποία δεν υφίσταται άλλη νομική οντότητα η οποία θα μπορούσε να συμψηφίσει τις ζημίες. Αυτό σημαίνει, προφανώς, ότι δεν υπάρχει καμία άλλη εταιρία του ομίλου στο κράτος εγκαταστάσεως της θυγατρικής εταιρίας. Στο εν λόγω ζήτημα μπορεί να δοθεί απάντηση από κοινού με το πρώτο ερώτημα.

22.

Μολονότι τα δύο ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία της νομολογίας του Δικαστηρίου –το αιτούν δικαστήριο στηρίζεται κυρίως στην υπόθεση Α ( 8 ) η οποία εφήρμοσε τις διαπιστώσεις της υποθέσεως Marks & Spencer ( 9 ) σε διασυνοριακή συγχώνευση–, εντούτοις προϋποθέτουν ότι συντρέχει παραβίαση της ελευθερίας εγκαταστάσεως.

23.

Δεδομένου όμως ότι το δίκαιο της Ένωσης, στην οδηγία περί συγχωνεύσεων, περιέχει δικό του κανόνα δικαίου όσον αφορά τις φορολογικές συνέπειες διασυνοριακών συγχωνεύσεων εταιριών, επιβάλλεται να εξετασθεί πρωτίστως η ειδικότερη αυτή διάταξη (βλ., σχετικά, σημεία 25 επ.). Και τούτο διότι το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως αποφανθεί ότι «κάθε εθνικό μέτρο σε τομέα ο οποίος έχει αποτελέσει το αντικείμενο πλήρους εναρμονίσεως στο επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης πρέπει να εκτιμάται με γνώμονα τις διατάξεις του μέτρου αυτού εναρμονίσεως και όχι εκείνες του πρωτογενούς δικαίου» ( 10 ).

24.

Ωστόσο, ακόμη και αν θεωρηθεί ότι η οδηγία περί συγχωνεύσεων αποτελεί τέτοιο μέτρο πλήρους εναρμονίσεως, τούτο δεν μπορεί να άρει την υποχρέωση ερμηνείας της οδηγίας σύμφωνα με το πρωτογενές δίκαιο και, εφόσον απαιτηθεί, της παρεμπίπτουσας εξετάσεως της συμβατότητάς της με τις θεμελιώδεις ελευθερίες. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει από μακρού χρόνου αποφανθεί ότι η απαγόρευση των περιορισμών της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών δεν ισχύει μόνο για τα εθνικά μέτρα αλλά και για τα μέτρα των οργάνων της Ένωσης ( 11 ). Οι Συνθήκες, ως πρωτογενές δίκαιο, εξακολουθούν να λειτουργούν ως «βάση, πλαίσιο και όριο» ( 12 ) όλων των νομικών πράξεων της Ένωσης. Συνεπώς, εάν από την οδηγία περί συγχωνεύσεων δεν προκύπτει συμψηφισμός ζημιών, πρέπει να εξετάζεται εν συνεχεία το ενδεχόμενο παραβιάσεως της ελευθερίας εγκαταστάσεως (βλ., σχετικά, σημεία 28 επ.).

25.

Πραγματικά περιστατικά όπως αυτά της κύριας δίκης εμπίπτουν αναμφίβολα στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί συγχωνεύσεων. Η εν λόγω οδηγία, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 2 και 3, σκοπεί στη θέσπιση κοινής ρυθμίσεως προκειμένου να αποκλειστεί το ενδεχόμενο δυσμενούς φορολογικής μεταχειρίσεως των διασυνοριακών συγχωνεύσεων έναντι των ημεδαπών συγχωνεύσεων, προς όφελος της εσωτερικής αγοράς. Η αιτιολογική σκέψη 9 ορίζει ρητώς ότι ο σκοπός αυτός καλύπτει και τον συμψηφισμό των ζημιών από φορολογικής απόψεως.

26.

Κατ’ αντιστοιχία προς την ως άνω αιτιολογική σκέψη, το άρθρο 6 της οδηγίας περιέχει ρύθμιση περί αναλήψεως από τη λήπτρια εταιρία των ζημιών της εισφέρουσας εταιρίας, οι οποίες δεν έχουν ακόμη αποσβεσθεί από φορολογικής απόψεως. Κατά το εν λόγω άρθρο, η λήπτρια εταιρία μπορεί να μεταφέρει ζημίες εισφέρουσας εταιρίας, εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος (εν προκειμένω στη Γερμανία), σε μόνιμη εγκατάστασή της στο ίδιο κράτος μέλος (Γερμανία), εφόσον η μεταφορά αυτή είναι δυνατή και μεταξύ εταιριών εγκατεστημένων σε αυτό το κράτος μέλος.

27.

Επομένως, το άρθρο 6 της οδηγίας περί συγχωνεύσεων προβλέπει, στην καλύτερη περίπτωση, ότι συνεκτιμάται η τυχόν μεταφορά ζημιών της εισφέρουσας εταιρίας εντός του κράτους μέλους όπου είναι εγκατεστημένη (εν προκειμένω στη Γερμανία). Δεν γίνεται λόγος για λήψη υπόψη της μεταφοράς των ζημιών εντός του κράτους μέλους της λήπτριας εταιρίας (εν προκειμένω της Σουηδίας). Ως εκ τούτου, μπορεί ευλόγως να συναχθεί το συμπέρασμα ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν επιτάσσει να λαμβάνονται υπόψη οι ζημίες αυτές. Αυτό ισχύει κατά μείζονα λόγο αφού το ζήτημα των (αλλοδαπών) ζημιών της εισφέρουσας εταιρίας συνεκτιμήθηκε στην αιτιολογική σκέψη 9 της οδηγίας περί συγχωνεύσεων και ρυθμίσθηκε με πολύ συγκεκριμένο τρόπο στο άρθρο 6 της οδηγίας. Εν πάση περιπτώσει, πάντως, χρησιμοποίηση ζημιών που μεταφέρθηκαν στη Γερμανία για τους σκοπούς του σουηδικού φορολογικού καθεστώτος δεν προκύπτει από την οδηγία περί συγχωνεύσεων.

28.

Εντούτοις, από την ελευθερία εγκαταστάσεως της λήπτριας εταιρίας που κατοχυρώνεται στα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 54 ΣΛΕΕ θα μπορούσε να απορρέει επιταγή περί συμψηφισμού ζημιών.

29.

Η ελευθερία εγκαταστάσεως, την οποία αναγνωρίζει το άρθρο 49 ΣΛΕΕ στους πολίτες της Ένωσης, συνδέεται, βάσει του άρθρου 54 ΣΛΕΕ, με το δικαίωμα των εταιριών οι οποίες έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Ένωσης, να ασκούν τη δραστηριότητά τους σε άλλα κράτη μέλη μέσω θυγατρικής εταιρίας, υποκαταστήματος ή πρακτορείου.

30.

Κατά πάγια νομολογία, περιορισμούς της ελευθερίας εγκαταστάσεως συνιστούν όλα τα μέτρα που απαγορεύουν, παρεμποδίζουν ή καθιστούν λιγότερο ελκυστική την άσκηση της ελευθερίας αυτής ( 13 ).

31.

Φορολογικό καθεστώς κράτους μέλους παραβιάζει την ελευθερία εγκαταστάσεως των εταιριών, όταν έχει ως αποτέλεσμα διαφορετική μεταχείριση εις βάρος των εταιριών που ασκούν την ελευθερία αυτή, εφόσον η διαφορετική μεταχείριση αφορά καταστάσεις αντικειμενικά συγκρίσιμες και δεν δικαιολογείται από επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος ή δεν τελεί σε αναλογία προς τον σκοπό αυτό ( 14 ).

32.

Εν προκειμένω όμως εγείρονται αμφιβολίες ως προς ενδεχόμενη διαφορετική μεταχείριση. Κατά το αιτούν δικαστήριο, το σουηδικό δίκαιο επιτρέπει τον συμψηφισμό ζημιών στο πλαίσιο συγχωνεύσεως μόνο σε περίπτωση συγχωνεύσεως ειδικού τύπου. Αυτός ο τύπος συγχωνεύσεως προϋποθέτει ότι η εταιρία που θα εκλείψει (της οποίας οι ζημίες πρόκειται να χρησιμοποιηθούν) πρέπει να έχει φορολογητέα εισοδήματα στη Σουηδία.

33.

Επομένως, το σουηδικό καθεστώς δεν στηρίζεται στον διασυνοριακό χαρακτήρα της καταστάσεως, αλλά μόνο στη φορολογική υποχρέωση σε σχέση με τα εισοδήματα. Σε περίπτωση συγχωνεύσεως με θυγατρική εγκατεστημένη στη Σουηδία η οποία έχει μόνον εισοδήματα απαλλασσόμενα του φόρου, οι σωρευμένες ζημίες δεν θα μπορούσαν να μεταφερθούν στη μητρική εταιρία ούτε μέσω συγχωνεύσεως. Συναφώς, το σουηδικό καθεστώς δεν διακρίνει, όπως προκύπτει από το γράμμα του, μεταξύ ημεδαπών και αλλοδαπών καταστάσεων. Η επίμαχη ρύθμιση δεν έχει χαρακτήρα άμεσης διακρίσεως.

34.

Ωστόσο, απαγορεύεται και κάθε συγκεκαλυμμένη μορφή διακρίσεως, η οποία, μέσω της εφαρμογής άλλων διακριτικών κριτηρίων, καταλήγει στην πράξη στο ίδιο αποτέλεσμα ( 15 ) (καλούμενη συγκεκαλυμμένη ή έμμεση διάκριση).

35.

Στην υπόθεση Hervis Sport, το Δικαστήριο έκρινε ότι μπορεί να υφίσταται έμμεση διάκριση, εάν οι περισσότερες επιχειρήσεις οι οποίες, λόγω του υψηλού κύκλου εργασιών τους, επηρεάζονται από την έντονα προοδευτική κλίμακα του φόρου ανήκουν σε όμιλο συνδεόμενο με άλλο κράτος μέλος ( 16 ). Ωστόσο, όπως έχω επισημάνει στο πλαίσιο άλλης υποθέσεως, το γεγονός και μόνον ότι θίγονται κυρίως αλλοδαπές επιχειρήσεις δεν αρκεί ( 17 ).

36.

Αντιθέτως, απαιτούνται αυστηρότερες προϋποθέσεις. Επομένως, πρέπει να καλύπτονται μόνον περιπτώσεις οι οποίες τυπικά δεν αποτελούν διάκριση, αλλά έχουν τα ίδια αποτελέσματα ( 18 ). Ως εκ τούτου, ρύθμιση η οποία εισάγει συγκεκαλυμμένη διάκριση πρέπει, ως εκ της φύσεώς της ( 19 ), να θίγει ιδίως αλλοδαπές επιχειρήσεις.

37.

Τούτο πρέπει να γίνει δεκτό, όσον αφορά τη συσχέτιση με τη φορολογική υποχρέωση για τα εισοδήματα. Ασφαλώς μπορεί να υφίστανται και απαλλασσόμενα (δηλαδή μη υποκείμενα στον φόρο) ημεδαπά εισοδήματα, σε σχέση προς τα οποία δεν θα ήταν δυνατόν να υπάρξει συγχώνευση με παράλληλη χρησιμοποίηση ζημιών. Ενδέχεται να υπάρχουν επίσης επιχειρήσεις εγκατεστημένες στην αλλοδαπή με εισοδήματα στην ημεδαπή (ιδίως εισοδήματα από μόνιμη επιχειρηματική εγκατάσταση) ως προς τις οποίες θα ήταν δυνατή η διασυνοριακή συγχώνευση με ορισμένης κλίμακας χρησιμοποίηση ζημιών.

38.

Εντούτοις, το φορολογικό δίκαιο που διέπει τις επιχειρήσεις έχει διαμορφωθεί, ως εκ της φύσεώς του, υπό το φως του δυαδισμού που στηρίζεται στη φορολόγηση των εισοδημάτων της ημεδαπής και στη μη φορολόγηση των εισοδημάτων της αλλοδαπής. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το κριτήριο των φορολογητέων εισοδημάτων έχει ουσιαστικά μια εδαφική διάσταση. Συναφώς, η εξάρτηση του συμψηφισμού των ζημιών στο πλαίσιο συγχωνεύσεως από τη φορολόγηση των εισοδημάτων της εισφέρουσας εταιρίας έχει ως διαρθρωτικό αποτέλεσμα τη δυσμενή μεταχείριση των συγχωνεύσεων με αλλοδαπές εταιρίες.

39.

Αυτή η διαφορετική μεταχείριση μπορεί να καταστήσει λιγότερο ελκυστική την άσκηση της ελευθερίας εγκαταστάσεως διά της συστάσεως θυγατρικών εταιριών σε άλλα κράτη μέλη, διότι σε περίπτωση συγχωνεύσεως δεν θα ήταν δυνατή η χρησιμοποίηση των ζημιών από τη μητρική εταιρία. Ωστόσο, τέτοια μεταχείριση είναι ασυμβίβαστη προς τις διατάξεις της Συνθήκης μόνον εάν αφορά καταστάσεις αντικειμενικώς συγκρίσιμες.

40.

Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, η συγκρισιμότητα μιας διασυνοριακής καταστάσεως με μια αμιγώς εσωτερική κατάσταση εξετάζεται λαμβανομένου υπόψη του σκοπού που επιδιώκουν οι επίμαχες διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας ( 20 ). Από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δεν προκύπτει σαφώς ο (υποκειμενικός) σκοπός που επιδιώκει στο πλαίσιο συγχωνεύσεως ο Σουηδός νομοθέτης με τους φορολογικούς κανόνες που έχει θεσπίσει.

41.

Σκοπός όλων των φορολογικών καθεστώτων όμως είναι, κατ’ αρχήν, η εξασφάλιση εσόδων για το κράτος. Υπό αυτό το πρίσμα, μπορεί ευλόγως να υποστηριχθεί ότι ο περιορισμός του συμψηφισμού των ζημιών οι οποίες δεν αντιστοιχούσαν σε φορολογητέα εισοδήματα έχει ως σκοπό τη διασφάλιση των φορολογικών εσόδων. Το σουηδικό καθεστώς προβλέπει ρητώς τη σύνδεση αυτή, καθόσον η μεταφορά ζημιών διά συγχωνεύσεως εξαρτάται από την ύπαρξη φορολογητέων εισοδημάτων.

42.

Η Γερμανία εκτιμά ότι στο πλαίσιο τούτο δεν υφίσταται συγκρισιμότητα. Η εκτίμηση αυτή στηρίζεται στην απόφαση του Δικαστηρίου επί της υποθέσεως Timac Agro Deutschland ( 21 ) και στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου ( 22 ).

43.

Μέχρι σήμερα, το Δικαστήριο εξαρτά το ζήτημα της συγκρισιμότητας ημεδαπών και αλλοδαπών μόνιμων επιχειρηματικών εγκαταστάσεων από το κατά πόσον το οικείο κράτος μέλος ασκεί φορολογική αρμοδιότητα επί αλλοδαπής μόνιμης επιχειρηματικής εγκαταστάσεως. Παραδείγματος χάρη, έχει κρίνει ρητώς ( 23 ) ως εξής: «Εν προκειμένω, διαπιστώνεται ότι, εφόσον η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν ασκεί φορολογική αρμοδιότητα επί των αποτελεσμάτων μιας τέτοιας μόνιμης επιχειρηματικής εγκαταστάσεως, δεδομένου ότι στη Γερμανία έχει παύσει να επιτρέπεται η έκπτωση των ζημιών της, η κατάσταση μιας μόνιμης επιχειρηματικής εγκαταστάσεως στην Αυστρία δεν είναι συγκρίσιμη προς εκείνη μιας μόνιμης επιχειρηματικής εγκαταστάσεως στη Γερμανία όσον αφορά τα μέτρα που έχει προβλέψει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας για την αποφυγή ή τον περιορισμό της διπλής φορολογήσεως των κερδών ημεδαπής εταιρίας.» Η συλλογιστική αυτή θα μπορούσε να καλύψει και θυγατρικές οι οποίες είναι εγκατεστημένες στην αλλοδαπή και δεν φορολογούνται στην ημεδαπή.

44.

Εντούτοις, υπάρχει πάγια νομολογία του Δικαστηρίου επί της διασυνοριακής χρησιμοποιήσεως ζημιών μεταξύ θυγατρικών και μητρικών εταιριών, στην οποία η συγκρισιμότητα έχει γίνει δεκτή ρητώς ή σιωπηρώς ( 24 ).

45.

Επιπλέον, προσφάτως, στην υπόθεση A/S Bevola σε σχέση με τις οριστικές ζημίες μόνιμης επιχειρηματικής εγκαταστάσεως ευρισκόμενης στην αλλοδαπή, το Δικαστήριο δέχθηκε ρητώς εκ νέου τη συγκρισιμότητα των φορολογούμενων ημεδαπών και μη φορολογούμενων αλλοδαπών μόνιμων επιχειρηματικών εγκαταστάσεων ( 25 ). Τούτο πρέπει να ισχύσει ιδίως για φορολογούμενες ημεδαπές και μη φορολογούμενες αλλοδαπές πλήρως ελεγχόμενες θυγατρικές εταιρίες.

46.

Τέλος, το κριτήριο της συγκρισιμότητας είναι ασαφές. Λαμβανομένου υπόψη ότι όλες οι καταστάσεις είναι συγκρίσιμες σε κάποια πτυχή τους, όταν δεν είναι πανομοιότυπες ( 26 ), το εν λόγω κριτήριο θα έπρεπε οπωσδήποτε να εγκαταλειφθεί ( 27 ).

47.

Υπό αυτό το πρίσμα, πρέπει να γίνει δεκτή η συγκρισιμότητα. Οι υφιστάμενες διαφορές –εν προκειμένω η έλλειψη συμμετρίας μεταξύ της φορολογήσεως των κερδών και του συμψηφισμού των ζημιών ( 28 )– όσον αφορά την αλλοδαπή εισφέρουσα εταιρία και την ημεδαπή εισφέρουσα εταιρία πρέπει να λαμβάνονται υπόψη μόνο στο στάδιο της δικαιολογήσεως. Συνεπώς, υφίσταται περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως.

48.

Περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως μπορεί να δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος. Εν προκειμένω, οι δικαιολογητικοί λόγοι μπορούν να συνίστανται στη διαφύλαξη της ισόρροπης κατανομής της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών και στην αποτροπή της διπλής εκπτώσεως των ζημιών (μολονότι φορολογήθηκαν μόνο μία φορά) ( 29 ). Επιπλέον, το μέτρο πρέπει να είναι κατάλληλο να διασφαλίσει την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκει και να μην υπερβαίνει το μέτρο που είναι αναγκαίο προς τούτο ( 30 ).

49.

Με το πρώτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί αν έχει σημασία ως προς τη δικαιολόγηση του σουηδικού περιορισμού του συμψηφισμού ζημιών το ότι σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους της εισφέρουσας εταιρίας (εν προκειμένω σύμφωνα με το γερμανικό δίκαιο) δεν υπάρχει δυνατότητα να προβληθούν οι ζημίες, σε περίπτωση συγχωνεύσεως, από άλλη νομική οντότητα υποκείμενη στον φόρο στη Γερμανία.

50.

Το Δικαστήριο ( 31 ) έχει κρίνει ότι οι θεμελιώδεις ελευθερίες δεν επιτάσσουν, κατ’ αρχήν, τη διασυνοριακή χρησιμοποίηση ζημιών εντός του ομίλου. Μόνο στην περίπτωση των λεγόμενων οριστικών ζημιών προσκρούει στην αρχή της αναλογικότητας η άρνηση από το κράτος μέλος όπου είναι εγκατεστημένη η μητρική εταιρία να λάβει υπόψη τις ζημίες, μολονότι η αλλοδαπή θυγατρική έχει εξαντλήσει όλες τις δυνατότητες συμψηφισμού των ζημιών και δεν υφίσταται πλέον καμία δυνατότητα να ληφθούν υπόψη με άλλον τρόπο. Αυτό πρέπει να το αποδείξει ο φορολογούμενος ( 32 ). Πάντως, η εκκαθάριση μετά από συγχώνευση δεν αρκεί για να αποδείξει ότι δεν υπάρχει καμία δυνατότητα να ληφθούν υπόψη οι ζημίες που προέκυψαν στο κράτος εγκαταστάσεως της θυγατρικής ( 33 ).

51.

Εν προκειμένω, θα μπορούσε να βρει έρεισμα ο δικαιολογητικός λόγος της αποτροπής της διπλής εκπτώσεως των ζημιών. Στην υπό κρίση περίπτωση δεν φαίνεται να αποκλείεται η διπλή έκπτωση των ζημιών. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο, η Memira διαθέτει ακόμη ορισμένα ρευστά περιουσιακά στοιχεία. Όσον αφορά τον συγκεκριμένο δικαιολογητικό λόγο, απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να διαπιστώσει αν η Memira απέδειξε όντως ότι η γερμανική θυγατρική έχει εξαντλήσει όλες τις δυνατότητες εκπτώσεως των ζημιών στη Γερμανία ( 34 ). Εάν δεν έχουν εξαντληθεί οι εν λόγω δυνατότητες, δεν υφίστανται οριστικές ζημίες.

52.

Όσον αφορά την ισόρροπη κατανομή της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών, πρέπει να υπομνησθεί ότι πρόκειται για θεμιτό σκοπό αναγνωρισμένο από το Δικαστήριο ( 35 ), ο οποίος θα μπορούσε να καταστήσει αναγκαία την εφαρμογή, στις οικονομικές δραστηριότητες των εγκατεστημένων εντός ενός από τα κράτη αυτά υποκειμένων στον φόρο, μόνον των φορολογικών κανόνων του κράτους αυτού, τόσο ως προς τα κέρδη όσο και ως προς τις ζημίες ( 36 ).

53.

Ωστόσο, στην παρούσα περίπτωση αποκλείεται, λόγω του συγκεκριμένου δικαιολογητικού λόγου, η εξαίρεση περί οριστικών ζημιών δυνάμενων να συμψηφισθούν για δύο λόγους. Πρώτον, τυχόν συμψηφισμός των ζημιών της θυγατρικής που προέκυψαν επί σειρά ετών στη Γερμανία θα έθιγε τη φορολογική αυτονομία των κρατών μελών (υπό i). Δεύτερον, δεν συντρέχει, εν προκειμένω, η προϋπόθεση της ύπαρξης ζημιών οι οποίες μπορούν μεν να χρησιμοποιηθούν από νομικής απόψεως, πλην όμως όχι από πρακτικής απόψεως (υπό ii).

54.

Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, οι θεμελιώδεις ελευθερίες δεν μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα να επιβάλλεται στο κράτος μέλος εγκαταστάσεως της εν λόγω μητρικής εταιρίας να συνυπολογίσει τις ζημίες προς όφελός της λαμβάνοντας υπόψη υψηλότερο ποσό, το οποίο προκύπτει από το φορολογικό σύστημα άλλου κράτους μέλους, διότι άλλως η φορολογική αυτονομία του πρώτου κράτους μέλους θα περιοριζόταν από την άσκηση της φορολογικής εξουσίας του άλλου κράτους μέλους ( 37 ).

55.

Συναφώς –όπως έχει επισημάνει ρητώς το Δικαστήριο ( 38 )–, «η διαπίστωση ότι οι ζημίες της αλλοδαπής θυγατρικής είναι οριστικές κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως Marks & Spencer [ ( 39 )] δεν επιτρέπεται να στηρίζεται στο γεγονός ότι το κράτος μέλος της εγκαταστάσεως της εν λόγω θυγατρικής αποκλείει κάθε δυνατότητα μεταθέσεως των ζημιών» ( 40 ). Πράγματι, σε μια τέτοια περίπτωση, η φορολογική νομοθεσία ενός κράτους μέλους θα έπρεπε να προσαρμοσθεί στη φορολογική νομοθεσία άλλου κράτους μέλους.

56.

Εάν, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου ( 41 ), ο οριστικός χαρακτήρας των ζημιών δεν μπορεί να στηριχθεί στο γεγονός ότι το κράτος μέλος στο οποίο είναι εγκατεστημένη η θυγατρική αποκλείει κάθε δυνατότητα μεταφοράς ζημιών, το ίδιο πρέπει να ισχύσει και για τον αποκλεισμό της μεταφοράς ζημιών προς τρίτο (εν προκειμένω στο πλαίσιο συγχωνεύσεως). Για τον λόγο αυτόν το σουηδικό καθεστώς δεν προσκρούει στην αρχή της αναλογικότητας.

57.

Εν πάση περιπτώσει, το Δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί ότι οι θεμελιώδεις ελευθερίες δεν απαγορεύουν την πρόβλεψη ότι η διαπίστωση περί υπάρξεως ζημίας δυναμένης να συμψηφισθεί διασυνοριακώς ως οριστικής είναι δυνατή μόνον κατά το πέρας της φορολογικής χρήσεως ( 42 ). Επομένως, κάθε ζημία η οποία δύναται να μεταφερθεί δεν είναι –τουλάχιστον εξ υπαρχής ( 43 )– οριστική. Τούτο έχει σημασία εν προκειμένω, διότι ζητείται ο συμψηφισμός ζημιών οι οποίες μεταφέρονταν επί σειρά ετών στη Γερμανία από προηγούμενες χρήσεις.

58.

Ωστόσο, οι εν λόγω σωρευμένες (μεταφερθείσες) ζημίες οι οποίες δεν θεωρούνται ως οριστικές σε ένα έτος (διότι μπορούν να μεταφερθούν ή διότι αποκλειόταν ο συμψηφισμός τους βάσει του εθνικού δικαίου), δεν είναι δυνατόν να καταστούν οριστικές στη συνέχεια για τον λόγο ότι η εκκαθάριση αποκλείει την περαιτέρω μεταφορά τους.

59.

Ειδάλλως, οι αρχικές κερδοφόρες δραστηριότητες στη Γερμανία θα φορολογούνταν μόνο στη Γερμανία, ενώ οι ακόλουθες ζημιογόνες δραστηριότητες θα χρηματοδοτούνταν από τα φορολογικά έσοδα άλλων κρατών. Τούτο θα αντέβαινε στη διαφύλαξη της ισόρροπης κατανομής της φορολογικής εξουσίας.

60.

Ομοίως, στην απόφαση Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου, το Δικαστήριο λαμβάνει ως δεδομένο ότι αν αποκλεισθεί ο οριστικός χαρακτήρας άπαξ, δεν χωρεί ακολούθως μεταβολή ( 44 ). Εν πάση περιπτώσει, από τις επισημάνσεις στην απόφαση αυτή απορρέει ότι με κάποιον τρόπο (διασυνοριακώς) πρέπει να μπορεί να συμψηφισθεί, στην καλύτερη περίπτωση, η ζημία της θυγατρικής που προέκυψε κατά το τελευταίο έτος της εκκαθαρίσεως, αλλά όχι οι έως τότε σωρευθείσες και μεταφερθείσες ζημίες βάσει του εθνικού (εν προκειμένω του γερμανικού) δικαίου ( 45 ). Συνεπώς, η ελευθερία εγκαταστάσεως δεν επιτάσσει τον διασυνοριακό συμψηφισμό των εν λόγω μεταφερθεισών ζημιών.

61.

Επιπλέον, η αρχή της αυτονομίας των φορολογικών εννόμων τάξεων αποκλείει το δικαίωμα επιλογής των φορολογουμένων. Συγκεκριμένα –όπως έχει επισημάνει ρητώς το Δικαστήριο ( 46 )– το να δοθεί στις εταιρίες η ευχέρεια να επιλέγουν τον συμψηφισμό των ζημιών τους εντός του κράτους μέλους της εγκαταστάσεώς τους ή εντός άλλου κράτους μέλους θα διακύβευε σημαντικά την ισόρροπη κατανομή της εξουσίας φορολογήσεως μεταξύ των κρατών μελών, δεδομένου ότι η βάση επιβολής του φόρου θα αυξανόταν εντός του πρώτου κράτους και θα μειωνόταν εντός του δευτέρου κράτους, μέχρι του ποσού των ζημιών που μεταφέρθηκαν.

62.

Ο περιορισμός της δυνατότητας συμψηφισμού των ζημιών μόνο σε επιχειρήσεις με φορολογητέα έσοδα στη Σουηδία στο πλαίσιο συγχωνεύσεως εξηγείται ακριβώς υπό το πρίσμα ότι, σε διαφορετική περίπτωση, θα υφίστατο δικαίωμα επιλογής εντός ενός ομίλου, όπως τονίζει και η Επιτροπή. Ο όμιλος θα μπορούσε να επιλέξει ελεύθερα το κράτος μέλος (κράτος εγκαταστάσεως οποιασδήποτε λήπτριας εταιρίας του ομίλου) στο οποίο θα εκμεταλλευόταν τυχόν ζημίες των εταιριών του. Το στοιχείο αυτό πρέπει να ληφθεί υπόψη σε σχέση με την παραδοχή περί υπάρξεως και τον ορισμό των «οριστικών ζημιών».

63.

Συγχωνεύσεις με θυγατρικές εταιρίες που έχουν σωρεύσει υψηλές ζημίες θα μπορούσαν να μετατεθούν σε χώρες οι οποίες –όπως συμβαίνει στη Σουηδία– επιτρέπουν τη μεταφορά ζημιών μέσω συγχωνεύσεως, όταν δεν είναι δυνατή η συγχώνευση στο κράτος εγκαταστάσεως της θυγατρικής κατά τρόπο που να διατηρεί τις ζημίες. Τέτοια συγχώνευση θα ήταν πιο αποτελεσματική ανάλογα με το κράτος μέλος στο οποίο ο όμιλος διαθέτει αντίστοιχα κέρδη και θα όφειλε να καταβάλει τον υψηλότερο φόρο. Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο στο μέτρο που οι σουηδικοί κανόνες περί συγχωνεύσεως δεν απαιτούν οι δύο εταιρίες να ανήκουν στον ίδιο όμιλο όπως συνέβαινε στην περίπτωση που αφορούσε η απόφαση Marks & Spencer ( 47 ).

64.

Επιπλέον, από την απόφαση αυτή προκύπτει –σύμφωνα με την αρχή της εδαφικότητας– η προτεραιότητα της χρησιμοποιήσεως των ζημιών στο κράτος εγκαταστάσεως, εν προκειμένω στη Γερμανία. Μολονότι η γερμανική φορολογική νομοθεσία δεν επιτρέπει τη μεταφορά ζημιών μέσω συγχωνεύσεως, προβλέπει την ανάληψη ζημιών, σε περίπτωση μεταβιβάσεως μετοχών, με σκοπό την εξυγίανση προβληματικής εταιρίας και κατ’ επέκταση τη χρησιμοποίηση των ζημιών από τους νέους μετόχους ( 48 ). Για τον λόγο αυτόν, επίσης, η Memira δεν μπορεί να επιλέξει τον συμψηφισμό των ζημιών στη Σουηδία.

65.

Υπό αυτές τις συνθήκες, όσον αφορά την εκτίμηση σχετικά με τον οριστικό χαρακτήρα ζημίας, σχεδόν όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία διακρίνουν μεταξύ ζημιών μη χρησιμοποιήσιμων (δηλαδή οριστικών) από νομικής και πραγματικής απόψεως.

66.

Ζημίες οι οποίες δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν, διότι δεν αναγνωρίζονται από νομικής απόψεως στο κράτος μέλος στο οποίο προέκυψαν ή λόγω νομικών περιορισμών (παραδείγματος χάρη δεν δύνανται να μεταφερθούν σε επόμενη ή προηγούμενη χρήση), δεν συνιστούν οριστικές ζημίες κατά την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου. Μόνο ζημίες που θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν από νομικής απόψεως, αλλά είναι πρακτικώς αδύνατον να χρησιμοποιηθούν στο μέλλον, θα μπορούσαν να θεωρηθούν ως οριστικές. Τούτο είναι πειστικό λόγω της αυτονομίας των φορολογικών εννόμων τάξεων (σημεία 54 επ.).

67.

Εντούτοις, αμφιβάλλω αν υφίστανται εν γένει ζημίες που μπορούν να αξιοποιηθούν από νομικής απόψεως, αλλά όχι στην πράξη. Θα ήθελα να το εξηγήσω αυτό με ένα παράδειγμα. Η μόνη περίπτωση κατά την οποία, παρά την απεριόριστη δυνατότητα μεταφοράς ζημιών σε προηγούμενη ή επόμενη χρήση, θα εξακολουθούσε να υφίσταται ζημία θα ήταν η περίπτωση συνολικά ελλειμματικής επιχειρήσεως η οποία δεν θα είχε ποτέ επαρκή κέρδη, ακόμη και μετά την εκποίηση όλων των περιουσιακών στοιχείων της. Σε τέτοια περίπτωση, ακόμη και η δυνατότητα μεταφοράς της ζημίας του τελευταίου έτους στην προηγούμενη χρήση δεν θα είχε αποτέλεσμα (στην πράξη).

68.

Ωστόσο και στην περίπτωση αυτή θα υπήρχε, εν τέλει, η δυνατότητα μεταφοράς των ζημιών σε αγοραστή με την εκποίηση της επιχειρήσεως ( 49 ), εφόσον αυτό επιτρεπόταν από το κράτος μέλος εγκαταστάσεως. Ο αγοραστής θα συμψηφίσει την αξία των υφιστάμενων ζημιών με το τμήμα της επιχειρήσεως, με αποτέλεσμα οι ζημίες να καταστούν «πραγματικές» για τον πωλητή.

69.

Εάν η εκάστοτε έννομη τάξη επιτρέπει τη μεταφορά ζημιών σε άλλα πρόσωπα, η αξιοποίηση των ζημιών αυτών είναι πάντοτε δυνατή και στην πράξη. Τέτοια αξιοποίηση δεν θα ήταν ενδεχομένως ιδιαιτέρως επιτυχής στη συγκεκριμένη περίπτωση, διότι ο αγοραστής ελλειμματικής επιχειρήσεως δεν θα δαπανούσε υψηλό χρηματικό ποσό για τον σκοπό αυτόν. Τούτο όμως ουδόλως μεταβάλλει την πρακτική δυνατότητα αξιοποιήσεως των ζημιών.

70.

Επομένως, ο οριστικός χαρακτήρας των ζημιών στηρίζεται και σε αυτήν την περίπτωση είτε στην έννομη τάξη του οικείου κράτους μέλους (αποκλεισμός κάθε δυνατότητας μεταφοράς ζημιών) είτε στην απόφαση του φορολογουμένου να μην πωλήσει την εταιρία, αλλά να την εκκαθαρίσει διά συγχωνεύσεως. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, πάντως, δεν είναι σαφές για ποιον λόγο θα έπρεπε να θεωρηθεί αντίθετος προς την αρχή της αναλογικότητας ο μη συμψηφισμός των ζημιών σε άλλο κράτος μέλος. Δεν είναι τυχαίο ότι το Δικαστήριο απαιτεί να έχουν εξαντληθεί όλες οι δυνατότητες συμψηφισμού των ζημιών. Τούτο περιλαμβάνει και τη μεταφορά των ζημιών σε τρίτον μέσω πωλήσεως.

71.

Την ανωτέρω προσέγγιση δεν αποκλείει ούτε η πιο πρόσφατη απόφαση Bevola ( 50 ). Αφενός, με την εν λόγω απόφαση, το Δικαστήριο μετέφερε «μόνον» την εξαίρεση Marks & Spencer στις «οριστικές» ζημίες μόνιμων επιχειρηματικών εγκαταστάσεων και δεν έθεσε εν αμφιβόλω τους ανωτέρω περιορισμούς ( 51 ). Ιδίως δεν αποφάνθηκε επί του ζητήματος πότε υφίστανται οριστικές ζημίες.

72.

Αφετέρου, στη νεότερη αυτή απόφαση αναπτύσσεται κατά κύριο λόγο ( 52 ) επιχειρηματολογία σχετικά με την αρχή της φοροδοτικής ικανότητας. Τούτο μπορεί να είναι κατανοητό σε περιπτώσεις που αφορούν μόνιμες επιχειρηματικές εγκαταστάσεις, διότι, από νομικής απόψεως, οι εγκαταστάσεις αυτές συνιστούν μη ανεξάρτητο τμήμα της επιχειρήσεως ενός φορολογουμένου. Η ως άνω επιχειρηματολογία όμως δεν θα μπορούσε να καλύψει τις θυγατρικές και υποθυγατρικές. Αυτές είναι ανεξάρτητες νομικές οντότητες και έχουν χωριστή οικονομική ικανότητα (συμπεριλαμβανομένης της ικανότητας καταβολής του οφειλόμενου φόρου βάσει των εισοδημάτων τους) ( 53 ). Το Δικαστήριο –δικαίως– δεν αποφάνθηκε ότι για την ορθή φορολόγηση της οικονομικής ικανότητας της μητρικής εταιρίας πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι ζημίες της θυγατρικής.

73.

Από φορολογικής απόψεως, μάλιστα, ο συμψηφισμός των ζημιών εντός ομίλου διασπά την αρχή της φοροδοτικής ικανότητας, διότι συνυπολογίζει την οικονομική ικανότητα περισσότερων νομικών οντοτήτων. Ως εκ τούτου, η συμπερίληψη και άλλων οντοτήτων δεν δύναται να δικαιολογηθεί με βάση την αρχή της φορολογήσεως ανάλογα με την οικονομική ικανότητα.

74.

Αντιθέτως, αντιβαίνει στην αρχή της φορολογήσεως βάσει της οικονομικής δυνατότητας το να λαμβάνει υπόψη ένα κράτος μέλος μόνον ένα σκέλος (δηλαδή μόνον τα έσοδα ή μόνον τις δαπάνες). Άλλωστε, εξ όσων γνωρίζω, δεν υπάρχει γενική φορολογική αρχή ή γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης η οποία να επιβάλλει τον συμψηφισμό όλων των ζημιών νομικού προσώπου κατά το πέρας του κύκλου ζωής του. Συναφώς, η αρχή της φοροδοτικής ικανότητας δεν επιτάσσει ιδίως την εξαγωγή ζημιών σε άλλα κράτη μέλη.

75.

Ούτε με βάση την απόφαση Bevola υφίστανται εν προκειμένω εκπεστέες οριστικές ζημίες που μπορούν να εξαχθούν από τη Γερμανία στη Σουηδία.

76.

Το συμπέρασμα αυτό που απορρέει από τη νομολογία είναι πειστικό και υπό το πρίσμα της «δίκαιης» εσωτερικής αγοράς που επανέρχεται εκ νέου στο προσκήνιο λόγω της συζητήσεως σχετικά με το λεγόμενο BEPS ( 54 ). Πιο συγκεκριμένα, στην εξεταζόμενη ιδιαίτερη περίπτωση, η διασυνοριακή δυνατότητα συμψηφισμού οριστικών ζημιών θα ευνοούσε κυρίως μεγάλους διασυνοριακούς ομίλους έναντι μικρότερων επιχειρήσεων (οι οποίες κατά κανόνα δεν δραστηριοποιούνται σε διασυνοριακή βάση). Παραδείγματος χάρη, εάν η Memira γνωρίζει ότι όλες οι ζημίες που προέκυψαν από το γερμανικό επιχειρηματικό μοντέλο δύνανται να συμψηφισθούν εν τέλει με τα κέρδη άλλων εταιριών σε άλλα κράτη μέλη, στην προσπάθειά της να εδραιωθεί στη γερμανική αγορά, μπορεί να λειτουργήσει πολύ διαφορετικά στον ανταγωνισμό από τους Γερμανούς ανταγωνιστές οι οποίοι οφείλουν να συνεκτιμήσουν ότι οι ζημίες τους θα παραμείνουν ανεκμετάλλευτες, εάν παύσουν τη δραστηριότητά τους στη Γερμανία. Για τη Memira, οι «γερμανικές ζημίες» θα αποτελούσαν πολύ μικρότερη επιβάρυνση από ό,τι για τους ημεδαπούς ανταγωνιστές που θα στερούνταν αντίστοιχης διαρθρώσεως ομίλου.

77.

Υπό το πρίσμα τούτο και με συνεπή εφαρμογή της νομολογίας του Δικαστηρίου (πρβλ. σημεία 51 επ. και εκεί παρατιθέμενη νομολογία) μπορεί να συναχθεί το ακόλουθο συμπέρασμα: εάν η χρησιμοποίηση ζημιών στο κράτος εγκαταστάσεως της θυγατρικής εταιρίας αποκλείεται από νομικής απόψεως, δεν υφίστανται οριστικές ζημίες. Εάν είναι δυνατή η χρησιμοποίηση ζημιών στο κράτος εγκαταστάσεως, ο φορολογούμενος πρέπει να έχει εξαντλήσει τις δυνατότητες αυτές. Όπως προκύπτει από την απόφαση Marks & Spencer ( 55 ), οι εν λόγω δυνατότητες καλύπτουν και την αξιοποίηση των ζημιών διά της μεταφοράς τους σε τρίτον, η οποία δεν υφίσταται εν προκειμένω. Ως εκ τούτου, μπορεί να συναχθεί, επίσης, το συμπέρασμα ότι η Memira δεν διαθέτει οριστικές ζημίες.

78.

Επομένως, στην παρούσα περίπτωση, δεν προσκρούει στην αρχή της αναλογικότητας το ότι η Σουηδία αποκλείει στο πλαίσιο συγχωνεύσεως τον συμψηφισμό ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή και μη φορολογούμενης στην ημεδαπή θυγατρικής.

79.

Στο πρώτο ερώτημα, λοιπόν, πρέπει να δοθεί η εξής απάντηση: το άρθρο 49 ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 54 ΣΛΕΕ προϋποθέτει για τον διασυνοριακό συμψηφισμό ζημιών ότι υφίσταται νομική δυνατότητα συμψηφισμού των ζημιών της θυγατρικής στο κράτος εγκαταστάσεώς της και ότι ο φορολογούμενος έχει χρησιμοποιήσει τη δυνατότητα αυτή. Τέτοια δυνατότητα συμψηφισμού συνιστά και η χρησιμοποίηση των ζημιών μέσω συγχωνεύσεως με τρίτον ή η χρησιμοποίηση μέσω πωλήσεως της εταιρίας σε τρίτον. Η πρώτη δυνατότητα δεν παρέχεται στη Γερμανία, ενώ η δεύτερη παρέχεται σε περιορισμένο βαθμό, αλλά δεν χρησιμοποιήθηκε από τη Memira. Εν πάση περιπτώσει, επομένως, δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις για να διαπιστωθεί η ύπαρξη οριστικής ζημίας.

80.

Με το δεύτερο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί αν, σε περίπτωση που στο κράτος εγκαταστάσεως αποκλείεται συγχώνευση η οποία να διασφαλίζει τη χρησιμοποίηση των ζημιών, διαφέρει η εκτίμηση σε σχέση με τον οριστικό χαρακτήρα των ζημιών όταν στη συγκεκριμένη περίπτωση όντως «δεν υπάρχει άλλη οντότητα η οποία θα είχε συμψηφίσει τις ζημίες αν αυτό ήταν επιτρεπτό».

81.

Το ερώτημα αυτό είναι δύσκολο να γίνει αντιληπτό, καθόσον δεν νοείται το να μην υφίσταται σε ολόκληρη τη Γερμανία άλλη οντότητα η οποία θα μπορούσε να συμψηφίσει τις ζημίες. Προφανώς, εννοείται αν υφίστανται οριστικές ζημίες ακόμη και στην περίπτωση που η Memira –όπως επισήμανε η Ιταλία στις παρατηρήσεις της– διαθέτει, in concreto, άλλη εταιρία του ομίλου στη Γερμανία, με την οποία θα ήταν δυνατή η συγχώνευση ή αν αρκεί για τον αποκλεισμό του οριστικού χαρακτήρα η αφηρημένη διαπίστωση ότι σε περίπτωση συγχωνεύσεως με εταιρία του ομίλου στη Γερμανία οι ζημίες θα έμεναν ανεκμετάλλευτες.

82.

Η απάντηση απορρέει ήδη από το γεγονός ότι δεν υπάρχουν ζημίες οι οποίες μπορούν να αξιοποιηθούν από νομικής απόψεως, αλλά είναι αδύνατον να αξιοποιηθούν στην πράξη (βλ., ανωτέρω, σημεία 67 επ.). Στο μέτρο τούτο, δεν έχει σημασία αν η Memira διαθέτει άλλη εταιρία του ομίλου στη Γερμανία στη συγκεκριμένη περίπτωση.

83.

Επιπλέον, η απάντηση στο δεύτερο ερώτημα προκύπτει και από τη νομολογία του Δικαστηρίου. Σύμφωνα με αυτήν, διασυνοριακός συμψηφισμός «αλλοδαπών» ζημιών χωρεί μόνον, εφόσον η εγκατεστημένη στην αλλοδαπή θυγατρική εξήντλησε τις δυνατότητες συμψηφισμού των ζημιών οι οποίες παρέχονται εντός του κράτους εγκαταστάσεώς της, ενδεχομένως μέσω της μεταβιβάσεως των ζημιών αυτών προς τρίτον και δεν υπάρχει πιθανότητα να ληφθούν υπόψη οι εν λόγω ζημίες (εντός του κράτους εγκαταστάσεώς της) από τρίτον ( 56 ). Το Δικαστήριο κάνει λόγο ρητώς για τρίτον και όχι για πρόσωπο το οποίο ανήκει στον όμιλο, όπως επισημαίνουν, εν τέλει, όλα τα κράτη μέλη που μετέχουν στη διαδικασία.

84.

Συναφώς, είναι δυνατή η μεταβίβαση σε οποιονδήποτε τρίτον (συμπεριλαμβανομένης της οικονομικής φύσεως μεταβιβάσεως ζημιών στους νέους μετόχους σε περίπτωση πωλήσεως της εταιρίας), με αποτέλεσμα να αποκλείονται οι οριστικές ζημίες κατά την έννοια της νομολογίας Marks & Spencer. Ή το κράτος μέλος έχει αποκλείσει, από νομικής απόψεως, τη μεταφορά ζημιών (όπως στη Γερμανία, παραδείγματος χάρη σε περίπτωση συγχωνεύσεως). Επομένως, δεν προσκρούει στην αρχή της αναλογικότητας το να λαμβάνεται υπόψη τέτοιος αποκλεισμός και στο κράτος εγκαταστάσεως της μητρικής εταιρίας.

85.

Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του Högsta förvaltningsdomstol (Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου, Σουηδία) ως εξής: