Υπόθεση C‑650/16

A/S Bevola
και
Jens W. Trock ApS

κατά

Skatteministeriet

(αίτηση του Østre Landsret
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως)

«Προδικαστική παραπομπή – Άρθρο 49 ΣΛΕΕ – Φόρος εταιριών – Ελευθερία εγκαταστάσεως – Ημεδαπή εταιρία – Φορολογητέο κέρδος – Μείωση φόρου – Έκπτωση των ζημιών που υπέστησαν ημεδαπές μόνιμες εγκαταστάσεις – Άδεια – Έκπτωση των ζημιών που υπέστησαν αλλοδαπές μόνιμες εγκαταστάσεις – Αποκλεισμός της δυνατότητας εκπτώσεως – Εξαίρεση – Προαιρετικό καθεστώς της από κοινού φορολογήσεως σε διεθνές επίπεδο»

Περίληψη – Απόφαση του Δικαστηρίου (τμήμα μείζονος συνθέσεως)
της 12ης Ιουνίου 2018

Ελευθερία εγκαταστάσεως – Φορολογική νομοθεσία – Φόρος εταιριών – Μείωση φόρου – Εθνική νομοθεσία επιτρέπουσα σε ημεδαπή εταιρία την έκπτωση των ζημιών που υπέστη μόνιμη εγκατάστασή της η οποία ευρίσκεται στο κράτος μέλος της εν λόγω εταιρίας αλλά αποκλείει την έκπτωση των ζημιών που υπέστη οριστικώς μόνιμη εγκατάστασή της η οποία ευρίσκεται σε άλλο κράτος μέλος – Εξαίρεση επιτρέπουσα την έκπτωση σε περίπτωση εφαρμογής του προαιρετικού καθεστώτος της από κοινού φορολογήσεως σε διεθνές επίπεδο – Δεν επιτρέπεται

(Άρθρο 49 ΣΛΕΕ)

Το άρθρο 49 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε νομοθεσία κράτους μέλους η οποία αποκλείει τη δυνατότητα ημεδαπής εταιρίας που δεν έχει επιλέξει την υπαγωγή της στο καθεστώς της από κοινού φορολογήσεως σε διεθνές επίπεδο, όπως το επίμαχο στην υπόθεση της κύριας δίκης, να εκπέσει από το φορολογητέο κέρδος της τις ζημίες μόνιμης εγκαταστάσεως ευρισκόμενης σε άλλο κράτος μέλος, όταν, αφενός, η εν λόγω εταιρία έχει εξαντλήσει όλες τις δυνατότητες που της παρέχει το δίκαιο του κράτους μέλους στο οποίο βρίσκεται η ως άνω εγκατάσταση προς έκπτωση των ζημιών αυτών και, αφετέρου, έχει παύσει να λαμβάνει από την εγκατάσταση αυτή οποιαδήποτε έσοδα, οπότε δεν υφίσταται πλέον καμία δυνατότητα συνυπολογισμού των εν λόγω ζημιών σε αυτό το κράτος μέλος, όπερ εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εξακριβώσει.

Συναφώς, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, όσον αφορά τα μέτρα που έχει προβλέψει ένα κράτος μέλος για την αποφυγή ή τον περιορισμό της διπλής φορολογήσεως των κερδών ημεδαπής εταιρίας, οι εταιρίες που έχουν μόνιμη εγκατάσταση ευρισκόμενη σε άλλο κράτος μέλος δεν τελούν, κατ’ αρχήν, σε συγκρίσιμη κατάσταση με αυτή των εταιριών που έχουν μόνιμη εγκατάσταση στην ημεδαπή (βλ., επ’ αυτού, αποφάσεις της 17ης Ιουλίου 2014, Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, σκέψη 24, και της 17ης Δεκεμβρίου 2015, Timac Agro Deutschland, C‑388/14, EU:C:2015:829, σκέψη 27).

Πάντως, όσον αφορά τις ζημίες αλλοδαπής μόνιμης εγκαταστάσεως που έπαυσε κάθε δραστηριότητα, οι οποίες δεν μπόρεσαν και δεν μπορούν πλέον να εκπέσουν από το φορολογητέο κέρδος της στο κράτος μέλος όπου ασκούσε τη δραστηριότητά της, η κατάσταση ημεδαπής εταιρίας η οποία έχει τέτοια εγκατάσταση δεν διαφέρει από την κατάσταση ημεδαπής εταιρίας η οποία έχει ημεδαπή μόνιμη εγκατάσταση, υπό το πρίσμα του σκοπού της αποφυγής της διπλής εκπτώσεως των ζημιών.

Το κριτήριο του οριστικού χαρακτήρα των ζημιών, κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως της 13ης Δεκεμβρίου 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), διευκρινίστηκε με τη σκέψη 36 της αποφάσεως της 3ης Φεβρουαρίου 2015, Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου (C‑172/13, EU:C:2015:50). Από τη σκέψη αυτή προκύπτει ότι οι ζημίες αλλοδαπής θυγατρικής μπορούν να χαρακτηριστούν οριστικές μόνον αν η συγκεκριμένη θυγατρική δεν έχει πλέον έσοδα στο κράτος μέλος της εγκαταστάσεώς της. Πράγματι, επί όσο χρονικό διάστημα η θυγατρική αυτή εξακολουθεί να πραγματοποιεί έσοδα, έστω και ελάχιστα, υπάρχει η πιθανότητα να μπορούν ακόμη οι ζημίες της να συμψηφιστούν με μελλοντικά της κέρδη στο κράτος μέλος της εγκαταστάσεώς της.

Από τη νομολογία αυτή, η οποία εφαρμόζεται κατ’ αναλογία στις ζημίες αλλοδαπών μόνιμων εγκαταστάσεων, προκύπτει ότι οι ζημίες που καταλογίζονται σε αλλοδαπή μόνιμη εγκατάσταση καθίστανται οριστικές όταν, αφενός, η εταιρία στην οποία ανήκει η εν λόγω εγκατάσταση εξάντλησε όλες τις δυνατότητες που της παρέχει το κράτος μέλος όπου βρίσκεται η ως άνω εγκατάσταση προς έκπτωση των ζημιών αυτών και, αφετέρου, έπαυσε να λαμβάνει από την εγκατάσταση αυτή οποιαδήποτε έσοδα, οπότε δεν υφίσταται πλέον καμία δυνατότητα συνυπολογισμού των εν λόγω ζημιών σε αυτό το κράτος μέλος.

(βλ. σκέψεις 37, 38, 63, 64, 66 και διατακτ.)