1.

Πολλά μπορεί να σκεφτόταν ο αοιδός Ούλριχ φον Λιχτενστάιν όταν πέρασε το έτος 1227 από την περιοχή του Mürzzuschlag ( 2 ) στη σημερινή Αυστρία κατά το ταξίδι του από τη Βενετία προς τη Βοημία το οποίο απαθανάτισε λογοτεχνικώς ( 3 ). Μπορούσε όμως να προβλέψει τότε ότι αυτή η γραφική κωμόπολη στις όχθες του ποταμού Mürz θα γινόταν μια ημέρα τόπος της αντιπαραθέσεως που βρίσκεται στο επίκεντρο της πρώτης διαδικασίας προδικαστικής αποφάσεως σχετικά με τον έλεγχο των συγκεντρώσεων στο πλαίσιο της Ένωσης;

2.

Η εν λόγω διαδικασία κινήθηκε με αφορμή μια μονάδα παραγωγής ασφαλτούχου μίγματος η οποία ανήκει μέχρι σήμερα αποκλειστικώς σε μεγάλο κατασκευαστικό όμιλο, αλλά στο μέλλον θα την εκμεταλλεύεται ο συγκεκριμένος όμιλος από κοινού με άλλον κατασκευαστικό όμιλο. Δηλαδή, επιδιώκεται η μετατροπή της υφιστάμενης μονάδας παραγωγής ασφαλτούχου μίγματος σε κοινή επιχείρηση. Συναφώς, ανακύπτει ζήτημα, από απόψεως ελέγχου των συγκεντρώσεων, λόγω του ότι η εν λόγω μονάδα δεν αποτελεί λειτουργικά αυτόνομη επιχείρηση, καθόσον η δραστηριότητά της περιορίζεται στο να προμηθεύει τη σημερινή μητρική της εταιρία –και στο μέλλον αμφότερες τις μητρικές της εταιρίες– χωρίς να έχει, κατά τα λοιπά, αξιόλογη ανεξάρτητη παρουσία στην αγορά.

3.

Υπό αυτές τις συνθήκες, ζητείται από το Δικαστήριο να αποσαφηνίσει το απολύτως θεμελιώδες ζήτημα σχετικά με το τι συνιστά συγκέντρωση επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 3, του κοινοτικού κανονισμού περί συγκεντρώσεων (στο εξής: κανονισμός περί συγκεντρώσεων) ( 4 ). Πιο συγκεκριμένα, πρόκειται για το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, και για το άρθρο 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, ως προς τα οποία πρέπει να διευκρινισθεί αν αυτά επιβάλλουν να υπόκεινται στον ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων και επιχειρήσεις όπως η επίμαχη στο Mürzzuschlag, η οποία δεν έχει ανεξάρτητη παρουσία στην αγορά και επομένως δεν μπορεί να θεωρηθεί ως λειτουργικά αυτόνομη επιχείρηση, όταν συμμετέχουν τρίτοι σε αυτές.

4.

Το εν λόγω ζήτημα σχετικά με τη μετατροπή υφιστάμενης επιχειρήσεως χωρίς λειτουργική αυτονομία σε κοινή επιχείρηση μπορεί να φαίνεται, εκ πρώτης όψεως, ως ιδιαιτέρως τεχνικό και ασφαλώς είναι πιο ανιαρό από το ερωτικό άσμα του Ούλριχ φον Λιχτενστάιν. Ωστόσο, δεν πρέπει να υποτιμάται η πρακτική σημασία του ως προς το σύστημα που προβλέπει το δίκαιο της Ένωσης για την επιβολή των κανόνων του ανταγωνισμού στην ευρωπαϊκή εσωτερική αγορά. Πράγματι, με την ερμηνεία του άρθρου 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων δεν χαράσσεται μόνον, οριζοντίως, η διαχωριστική γραμμή μεταξύ του ελέγχου συγκεντρώσεων με βάση τον κανονισμό περί συγκεντρώσεων και της επιβολής των κανόνων περί συμπράξεων που στηρίζεται στον κανονισμό (ΕΚ) 1/2003 ( 5 ), αλλά πραγματοποιείται και η κάθετη οριοθέτηση των αρμοδιοτήτων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ως αρχής της εσωτερικής αγοράς για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων, και των εθνικών αρχών που είναι αρμόδιες για τις συγκεντρώσεις, δεδομένου ότι ο έλεγχος των συγκεντρώσεων σε επίπεδο Ένωσης στηρίζεται σε ένα σύστημα σαφούς κατανομής αρμοδιοτήτων ( 6 ).

5.

Όσον αφορά το δίκαιο της Ένωσης, το νομικό πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως καθορίζεται από το άρθρο 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων το οποίο επιγράφεται «Ορισμός της συγκέντρωσης» και προβλέπει, μεταξύ άλλων, τα εξής:

«1.   Συγκέντρωση θεωρείται ότι υπάρχει όταν προκύπτει μόνιμη μεταβολή του ελέγχου από:

[…]

[…]

4.   Η δημιουργία κοινής επιχείρησης, η οποία μόνιμα εκπληροί όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής ενότητας αποτελεί πράξη συγκέντρωσης κατά την έννοια της παραγράφου 1, [στοιχείο] βʹ.

[…]»

6.

Η αιτιολογική σκέψη 20 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων αποσαφηνίζει το άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 4, του εν λόγω κανονισμού ως εξής:

«Είναι σκόπιμο να ορισθεί η έννοια της συγκέντρωσης κατά τρόπο ώστε να καλύπτονται οι πράξεις που επιφέρουν μόνιμη μεταβολή στον έλεγχο των συμμετεχουσών επιχειρήσεων και, συνεπώς, στη διάρθρωση της αγοράς. Ενδείκνυται, επομένως, να υπαχθούν, στο πεδίο του παρόντος κανονισμού, όλες οι κοινές επιχειρήσεις που εκπληρώνουν μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής οντότητας. […]»

7.

Συμπληρωματικώς, χρήζει μνείας και η αιτιολογική σκέψη 8 του ίδιου κανονισμού:

«Οι διατάξεις που θα θεσπισθούν με τον παρόντα κανονισμό θα πρέπει να ισχύουν για τις σημαντικές διαρθρωτικές μεταβολές των οποίων τα αποτελέσματα στην αγορά υπερβαίνουν τα εθνικά σύνορα ενός κράτους μέλους. Οι εν λόγω συγκεντρώσεις θα πρέπει, κατά κανόνα, να εξετάζονται αποκλειστικά, στο επίπεδο της Κοινότητας, κατ’ εφαρμογή ενός συστήματος ενιαίου ελέγχου και σύμφωνα με την αρχή της επικουρικότητας. Οι συγκεντρώσεις που δεν καλύπτονται από τον παρόντα κανονισμό υπάγονται καταρχήν στην αρμοδιότητα των κρατών μελών.»

8.

Τέλος, πρέπει να επισημανθεί και το άρθρο 21 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων το οποίο επιγράφεται «Εφαρμογή του κανονισμού και δικαιοδοσία» και ορίζει –στον βαθμό που έχει σημασία εν προκειμένω– τα εξής ( 7 ):

«1.   Ο παρών κανονισμός είναι ο μόνος που εφαρμόζεται στις συγκεντρώσεις, όπως ορίζονται στο άρθρο 3, και [ο κανονισμός 1/2003 δεν τυγχάνει] εφαρμογής, εκτός αν πρόκειται για κοινές επιχειρήσεις που δεν έχουν κοινοτική διάσταση και έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον συντονισμό της ανταγωνιστικής συμπεριφοράς επιχειρήσεων που παραμένουν ανεξάρτητες.

2.   Η Επιτροπή είναι αποκλειστικά αρμόδια για τη λήψη των αποφάσεων που προβλέπει ο παρών κανονισμός, με την επιφύλαξη του ελέγχου τους εκ μέρους του Δικαστηρίου.

3.   Τα κράτη μέλη δεν εφαρμόζουν την εθνική τους νομοθεσία περί ανταγωνισμού στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων με κοινοτική διάσταση.

[…]»

9.

Η κωδικοποιημένη ανακοίνωση της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας ( 8 )δεν εμπίπτει στο νομικό πλαίσιο της προκειμένης υποθέσεως, διότι συνιστά απλώς μια νομικά μη δεσμευτική ανακοίνωση, στην οποία η Επιτροπή γνωστοποιεί, για λόγους διαφάνειας, τη νομική της θέση και τη διοικητική πρακτική της όσον αφορά τα θέματα δικαιοδοσίας στον έλεγχο των συγκεντρώσεων ( 9 ).

10.

Η Austria Asphalt GmbH & Co OG (στο εξής: AA) είναι έμμεση θυγατρική εταιρία της Strabag SE, ενώ η Teerag Asdag AG (στο εξής: TA) ανήκει στον όμιλο Porr. Τόσο η Strabag όσο και η Porr είναι κατασκευαστικοί όμιλοι που δραστηριοποιούνται σε διεθνή κλίμακα, μεταξύ άλλων, και σε έργα οδοποιίας.

11.

Η μονάδα παραγωγής ασφαλτούχου μίγματος του Mürzzuschlag βρίσκεται στον Δήμο του Mürzzuschlag στο αυστριακό ομόσπονδο κράτος της Στυρίας. Η συγκεκριμένη εγκατάσταση παράγει άσφαλτο οδοποιίας και προμηθεύει σχεδόν αποκλειστικά την TA, στην οποία ανήκει προς το παρόν εξ ολοκλήρου.

12.

Η AA και η TA σχεδιάζουν τη σύσταση εταιρίας αυστριακού δικαίου με τη μορφή της GmbH & Co KG [ΕΠΕ και Σια Ετερόρρυθμης Εταιρίας], στην οποία καθεμία θα αναλάβει το 50 % των μεριδίων συμμετοχής των ετερόρρυθμων εταίρων και καθεμία θα μετέχει κατά 50 % στην εταιρία που θα συνιστά τον ομόρρυθμο εταίρο. Όλες οι αποφάσεις της γενικής συνελεύσεως των εταίρων της νέας εταιρίας θα απαιτούν ομοφωνία.

13.

Η εγκατάσταση παραγωγής ασφαλτούχου μίγματος πρόκειται να μεταβιβασθεί από την ΤΑ στη νέα εταιρία που θα συσταθεί. Όπως επισημαίνεται στη διάταξη περί παραπομπής, η εν λόγω διαδικασία συνεπάγεται, από οικονομικής απόψεως, ότι η ΑΑ θα αποκτήσει 50 % συμμετοχή στη μονάδα παραγωγής ασφαλτούχου μίγματος, δηλαδή σε ήδη υφιστάμενη «επιχείρηση-στόχο», ενώ η ΤΑ, ως εκποιούσα εταιρία που μέχρι τώρα είχε τον αποκλειστικό έλεγχο της επιχειρήσεως-στόχου, θα εξακολουθήσει να μετέχει σε αυτήν ασκώντας από κοινού τον έλεγχό της. Η AA και η TA θα είναι οι επιχειρήσεις που θα προμηθεύονται σχεδόν αποκλειστικά την άσφαλτο που θα παράγει η μονάδα.

14.

Στις 3 Αυγούστου 2015 η AA κοινοποίησε την ανωτέρω συμφωνία στην Bundeswettbewerbsbehörde (ομοσπονδιακή αρχή ανταγωνισμού) σύμφωνα με τον αυστριακό Kartellgesetz 2005 (νόμο του 2005 περί συμπράξεων, στο εξής: KartG). Όπως προκύπτει από τη δικογραφία, η AA είχε ενημερωθεί με προγενέστερο έγγραφο της Γενικής Διευθύνσεως Ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ότι το εν λόγω σχέδιο δεν συνιστά προφανώς συγκέντρωση κατά την έννοια του άρθρου 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων ( 10 ). Εντούτοις, η δήλωση αυτή συνοδευόταν από τη ρητή επισήμανση ότι αποτελεί απλώς την εκτίμηση μιας υπηρεσίας της Επιτροπής και δεν δεσμεύει την Επιτροπή ως θεσμικό όργανο της Ένωσης.

15.

Κατόπιν της κοινοποιήσεως της 3ης Αυγούστου 2015, ο Αυστριακός Bundeskartellanwalt (ομοσπονδιακός εισαγγελέας για συμπράξεις επιχειρήσεων) υπέβαλε εμπρόθεσμη αίτηση ελέγχου ενώπιον του Oberlandesgericht Wien (εφετείου της Βιέννης, Αυστρία), δικάζοντος ως Kartellgericht [πρωτοβάθμιο δικαστήριο για υποθέσεις συμπράξεων, στο εξής: πρωτοβάθμιο δικαστήριο], με βάση το άρθρο 11, παράγραφος 1, του KartG. Με διάταξη της 6ης Οκτωβρίου 2015 το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την ως άνω αίτηση ελέγχου. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο επισήμανε, στο σκεπτικό του, ότι η κοινοποιηθείσα συμφωνία συνιστά συγκέντρωση με κοινοτική διάσταση και, επομένως, δεν μπορεί να εφαρμοσθεί επ’ αυτής το αυστριακό δίκαιο ανταγωνισμού, αλλά μόνον το δίκαιο της Ένωσης υπό τη μορφή του κανονισμού περί συγκεντρώσεων.

16.

Το Oberster Gerichtshof ( 11 ) (Ανώτατο Δικαστήριο, Αυστρία), δικάζον ως Kartellobergericht [δευτεροβάθμιο δικαστήριο για υποθέσεις συμπράξεων], πρέπει να κρίνει την έφεση της ΑΑ κατά της ανωτέρω αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου. Με την έφεσή της, η εκκαλούσα ζητεί να εξαφανιστεί η διάταξη του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και η εξεταζόμενη συμφωνία να θεωρηθεί ως «σχέδιο συγκεντρώσεως» το οποίο χρήζει κοινοποιήσεως βάσει του αυστριακού δικαίου ανταγωνισμού (άρθρα 7 και 9 του KartG).

17.

Με διάταξη της 31ης Μαρτίου 2016, η οποία περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 2 Μαΐου 2016, το Oberster Gerichtshof (Ανώτατο Δικαστήριο) υπέβαλε στο Δικαστήριο, δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:

Έχει το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 4, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 την έννοια ότι, σε περίπτωση που ο αποκλειστικός έλεγχος επί υφιστάμενης επιχειρήσεως μετατραπεί σε κοινό έλεγχο και η επιχείρηση που είχε προηγουμένως τον αποκλειστικό έλεγχο διατηρήσει τη συμμετοχή της ασκώντας από κοινού έλεγχο, συγκέντρωση υφίσταται μόνον όταν η επιχείρηση αυτή εκπληρώνει μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής ενότητας;

18.

Στο πλαίσιο της διαδικασίας προδικαστικής αποφάσεως ενώπιον του Δικαστηρίου, η Austria Asphalt, ο ομοσπονδιακός εισαγγελέας για συμπράξεις επιχειρήσεων και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις και εκπροσωπήθηκαν στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 22ας Μαρτίου 2017.

19.

Με το ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινισθεί αν η μεταβολή του καθεστώτος ελέγχου υφιστάμενης επιχειρήσεως –στην προκειμένη περίπτωση, η μετάβαση από τον αποκλειστικό στον κοινό έλεγχο του εργοστασίου παραγωγής ασφαλτούχου μίγματος του Mürzzuschlag– πρέπει να θεωρείται ως συγκέντρωση επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων ακόμη και όταν η κοινή επιχείρηση που προκύπτει από τη σχετική συμφωνία στερείται λειτουργικής αυτονομίας.

20.

Η βάση αναφοράς δεν αμφισβητείται: το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων ορίζει ως συγκέντρωση κάθε πράξη η οποία έχει ως αποτέλεσμα τη μόνιμη απόκτηση του αποκλειστικού ή κοινού ελέγχου επιχειρήσεως ή τμήματος επιχειρήσεως. Ωστόσο, ανακύπτουν προβλήματα λόγω του συνδυασμού της διατάξεως αυτής με το άρθρο 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων. Πιο συγκεκριμένα, το τελευταίο προβλέπει ότι η έννοια της συγκεντρώσεως καλύπτει και τη «δημιουργία κοινής επιχείρησης», αλλά υπό την προϋπόθεση ότι η εν λόγω κοινή επιχείρηση «εκπληροί μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής ενότητας», δηλαδή διαθέτει λειτουργική αυτονομία.

21.

Λαμβανομένων υπόψη τόσο της ανωτέρω διατυπώσεως όσο και της θέσεως από συστηματικής απόψεως του άρθρου 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, είναι αβέβαιο αν οι κοινές επιχειρήσεις υπόκεινται εν γένει στον ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων μόνον όταν συνιστούν «αυτόνομες οικονομικές ενότητες», δηλαδή –με διαφορετική διατύπωση– λειτουργικά αυτόνομες επιχειρήσεις. Πράγματι, το άρθρο 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων θα μπορούσε να ερμηνευθεί, επίσης, υπό την έννοια ότι η περιοριστική προϋπόθεση της λειτουργικής αυτονομίας που προβλέπει ισχύει μόνο για τη δημιουργία νέων κοινών επιχειρήσεων και δεν αφορά τη μετατροπή υφιστάμενης επιχειρήσεως σε κοινή επιχείρηση την οποία ελέγχουν από κοινού δύο όμιλοι. Με βάση την εν λόγω ερμηνεία, θα υπόκεινταν εν τέλει στον έλεγχο συγκεντρώσεων όλες οι πράξεις οι οποίες επιφέρουν μόνιμη μεταβολή του ελέγχου επί υφιστάμενων (κοινών) επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, ανεξαρτήτως του αν πρόκειται για λειτουργικά αυτόνομες επιχειρήσεις ή –όπως στην περίπτωση του εργοστασίου ασφαλτούχου μίγματος του Mürzzuschlag– για απλές μονάδες παραγωγής χωρίς ανεξάρτητη παρουσία στην αγορά.

22.

Είναι αξιοσημείωτο ότι, στην προκειμένη διαδικασία, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υποστήριξε την τελευταία ερμηνεία, μολονότι σε προηγούμενο στάδιο, η υπηρεσία της Επιτροπής που είναι αρμόδια για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων είχε λάβει διαμετρικά αντίθετη θέση για την ίδια περίπτωση ( 12 ). Είναι ιδιαιτέρως λυπηρό το ότι σε σχέση με ένα τέτοιο θεμελιώδες ζήτημα αρμοδιότητας το οποίο ανακύπτει συχνά, η Επιτροπή δεν έχει καθορίσει μια σαφή, ενιαία πρακτική την οποία να ακολουθεί με συνέπεια ( 13 ). Πράγματι, μόνον υπό τέτοιες συνθήκες δύνανται οι φορείς της αγοράς να εμπιστευθούν τις θέσεις και τις συμβουλές των υπηρεσιών της Ένωσης που είναι αρμόδιες για τη συγκέντρωση επιχειρήσεων –ακόμη και αν αυτές διατυπώνονται σε μη δεσμευτικά διοικητικά έγγραφα– και να εκτιμήσουν ευλόγως τις υποχρεώσεις τους που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης.

23.

Φρονώ ότι είναι μάλλον άστοχο να εξετάζεται μόνον κατά τρόπο αμιγώς αφηρημένο το αν το άρθρο 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων διευρύνει, περιορίζει ή συγκεκριμενοποιεί απλώς την έννοια της συγκεντρώσεως στο άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, σε σχέση με τις κοινές επιχειρήσεις. Αντιθέτως, απαιτείται μια πρακτική λύση για την ερμηνεία και την εφαρμογή του άρθρου 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων. Για τον σκοπό αυτόν επιβάλλεται να ληφθούν υπόψη, κατά τρόπο σύμφωνο προς την πάγια νομολογία, τόσο το γράμμα όσο και το γενικό πλαίσιο και οι σκοποί της εν λόγω διατάξεως ( 14 ).

24.

Από το γράμμα του άρθρου 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων δεν συνάγεται ακριβές συμπέρασμα επί του επίμαχου, εν προκειμένω, ζητήματος. Το άρθρο 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων περιορίζεται στη διαπίστωση ότι η δημιουργία κοινής επιχειρήσεως που εκπληροί μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής ενότητας αποτελεί συγκέντρωση κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων. Η διατύπωση αυτή δεν αποσαφηνίζει αν η λειτουργική αυτονομία –δηλαδή το γεγονός ότι εκπληρώνονται μόνιμα όλες οι λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής ενότητας– είναι αναγκαία μόνο στην περίπτωση της δημιουργίας νέας κοινής επιχειρήσεως ή αν καλύπτει και τη μετατροπή υφιστάμενης επιχειρήσεως σε κοινή επιχείρηση, ώστε τέτοια επιχείρηση να υπόκειται στον ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων μόνον όταν είναι και λειτουργικά αυτόνομη.

25.

Η υπόθεση που εξετάζεται ενώπιον του Δικαστηρίου μαρτυρεί με εντυπωσιακό τρόπο ότι μπορούν να υποστηριχθούν αμφότερες οι ερμηνείες. Δηλαδή, το άρθρο 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων δύναται να ερμηνευθεί, σύμφωνα με την προσέγγιση που αναπτύσσει η AA, υπό την έννοια ότι στον ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων υπόκεινται εν γένει μόνον οι κοινές επιχειρήσεις που διαθέτουν λειτουργική αυτονομία, ανεξαρτήτως του αν κατά τη «δημιουργία» τους προκύπτει μια εντελώς νέα επιχείρηση ή μετατρέπεται υφιστάμενη επιχείρηση σε κοινή επιχείρηση. Ωστόσο, με βάση το γράμμα του άρθρου 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων μπορεί να γίνει δεκτή και η άποψη της Επιτροπής, με αποτέλεσμα η λειτουργική αυτονομία να θεωρείται ως προϋπόθεση υπαγωγής στον ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων μόνον όταν δημιουργείται νέα κοινή επιχείρηση, ενώ σε περίπτωση μεταβολής του ελέγχου επί υφιστάμενης επιχειρήσεως –λόγω της μετατροπής της σε κοινή επιχείρηση– αυτή να υπόκειται οπωσδήποτε στον έλεγχο των συγκεντρώσεων ακόμη και αν στερείται λειτουργικής αυτονομίας· πράγματι, τόσο το άρθρο 3, παράγραφος 4, όσο και το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων δεν επιτάσσουν ρητώς ότι οι υφιστάμενες επιχειρήσεις οφείλουν, επίσης, να εκπληρώνουν μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής ενότητας.

26.

Όταν το γράμμα μιας διατάξεως του δικαίου της Ένωσης –όπως, εν προκειμένω, του άρθρου 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων– επιδέχεται διαφορετικές ερμηνείες, η ορθή ερμηνευτική προσέγγιση πρέπει να εξακριβώνεται βάσει των σκοπών της διατάξεως και του συστηματικού της πλαισίου. Συμπληρωματικώς, μπορεί να ληφθεί υπόψη και το ιστορικό θεσπίσεως της διατάξεως.

27.

Η επίδικη διάταξη του άρθρου 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων διευκρινίζεται στην αιτιολογική σκέψη 20, δεύτερη περίοδος, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων. Η διάταξη αυτή ορίζει ότι στο πεδίο εφαρμογής του εν λόγω κανονισμού εμπίπτουν και όλες οι κοινές επιχειρήσεις που εκπληρώνουν μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής οντότητας –δηλαδή όλες οι κοινές επιχειρήσεις με λειτουργική αυτονομία.

28.

Επομένως, το προοίμιο του κανονισμού περί συγκεντρώσεων δεν διακρίνει μεταξύ νεοσυσταθεισών κοινών επιχειρήσεων και εκείνων που προέκυψαν –όπως εν προκειμένω– λόγω της μεταβάσεως υφιστάμενων επιχειρήσεων από το καθεστώς του αποκλειστικού ελέγχου που ασκεί ένας όμιλος στο καθεστώς του κοινού ελέγχου που ασκείται από δύο ομίλους. Υπό αυτές τις συνθήκες, πρέπει να γίνει δεκτό ότι ούτε το άρθρο 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων επιδιώκει τέτοια διάκριση, αλλά απαιτεί εν γένει τη λειτουργική αυτονομία για όλες τις κοινές επιχειρήσεις, ανεξαρτήτως του αν η οικεία κοινή επιχείρηση είναι νεοσυσταθείσα ή αν η «δημιουργία» της ανάγεται στη μετατροπή υφιστάμενης επιχειρήσεως σε κοινή επιχείρηση.

29.

Υπέρ της προσεγγίσεως αυτής συνηγορούν, εξάλλου, και οι γενικοί σκοποί του ευρωπαϊκού ελέγχου των συγκεντρώσεων. Πράγματι, όπως προκύπτει και από την αιτιολογική σκέψη 8 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, ο εν λόγω κανονισμός θα πρέπει να ισχύει για τις σημαντικές διαρθρωτικές μεταβολές των οποίων τα αποτελέσματα στην αγορά υπερβαίνουν τα εθνικά σύνορα ενός κράτους μέλους. Στο ίδιο πνεύμα, η πρώτη περίοδος της αιτιολογικής σκέψεως 20 ορίζει ότι είναι σκόπιμο να ορισθεί η έννοια της συγκεντρώσεως κατά τρόπο ώστε να καλύπτονται οι πράξεις που επιφέρουν μόνιμη μεταβολή στον έλεγχο των συμμετεχουσών επιχειρήσεων και, συνεπώς, στη διάρθρωση της αγοράς.

30.

Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω σκοπών, λοιπόν, ο ευρωπαϊκός έλεγχος συγκεντρώσεων αφορά πράξεις οι οποίες επιφέρουν μεταβολή στη διάρθρωση της αγοράς. Τέτοια μεταβολή στη διάρθρωση της αγοράς όμως επέρχεται μόνον όταν σημειώνονται σημαντικές μεταβολές στο καθεστώς ελέγχου επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται πράγματι στην αγορά ή τουλάχιστον σχεδιάζουν σοβαρά να ασκήσουν τέτοια δραστηριότητα.

31.

Η άσκηση ex ante ελέγχου εκ μέρους της Επιτροπής, με βάση τα κριτήρια του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, όσον αφορά τη μετατροπή υφιστάμενης επιχειρήσεως χωρίς λειτουργική αυτονομία σε κοινή επιχείρηση θα ήταν αντίθετη προς την ουσία του ευρωπαϊκού ελέγχου συγκεντρώσεων. Πιο συγκεκριμένα, εάν μια εγκατάσταση δεν έχει ανεξάρτητη παρουσία στην αγορά, η μεταβολή στο καθεστώς ελέγχου της δεν δύναται να επιφέρει μεταβολή στη διάρθρωση της αγοράς.

32.

Συναφώς, είναι μάλλον άστοχο το ότι η Επιτροπή επισημαίνει τη λέξη «auch» [«επίσης», «και»: δεν υπάρχει στο ελληνικό κείμενο του κανονισμού] στο δεύτερο εδάφιο της αιτιολογικής σκέψεως 20 [στη γερμανική απόδοση] του κανονισμού περί συγκεντρώσεων. Αφενός, η λέξη αυτή περιέχεται στο κείμενο του κανονισμού μόνο σε ορισμένες γλώσσες, όπως η γερμανική, ενώ απουσιάζει πλήρως σε πολυάριθμες άλλες γλωσσικές αποδόσεις –ιδίως στο αγγλικό και στο γαλλικό κείμενο. Αφετέρου, το επιχείρημα της Επιτροπής δεν είναι ιδιαιτέρως πειστικό και επί της ουσίας. Εκ πρώτης όψεως, η πρόβλεψη ότι «[και] όλες οι κοινές επιχειρήσεις που εκπληρώνουν μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής οντότητας» ( 15 ) ενδείκνυται να υπαχθούν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού περί συγκεντρώσεων δεν αποκλείει το ενδεχόμενο να υπόκεινται στον ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων και άλλα είδη κοινών επιχειρήσεων –συγκεκριμένα εκείνες που στερούνται λειτουργικής αυτονομίας. Κατόπιν προσεκτικότερης εξετάσεως όμως τούτο θα αντέβαινε στον γενικό σκοπό του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, ήτοι στην άσκηση ex ante ελέγχου επί των σχεδίων που μπορούν να επιφέρουν μεταβολές στη διάρθρωση της αγοράς.

33.

Αντιθέτως προς την εκτίμηση της Επιτροπής, η μετατροπή επιχειρήσεως χωρίς λειτουργική αυτονομία σε κοινή επιχείρηση δεν μπορεί να υποβληθεί σε ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων ούτε δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων. Η γενική προϋπόθεση της συγκεντρώσεως στη συγκεκριμένη διάταξη είναι η μόνιμη μεταβολή του ελέγχου σε επιχείρηση ή τμήμα επιχειρήσεως. Συναφώς, η έννοια της επιχειρήσεως πρέπει να νοείται λειτουργικώς –όπως ισχύει εν γένει στο δίκαιο ανταγωνισμού της Ένωσης– και περιλαμβάνει κάθε φορέα που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος του φορέα αυτού και του τρόπου χρηματοδοτήσεώς του ( 16 ). Δεδομένου, μάλιστα, ότι ως οικονομική δραστηριότητα νοείται κάθε δραστηριότητα διαθέσεως αγαθών ή παροχής υπηρεσιών σε συγκεκριμένη αγορά ( 17 ), κοινές επιχειρήσεις χωρίς ανεξάρτητη παρουσία στην αγορά –δηλαδή, χωρίς λειτουργική αυτονομία– είναι εκ προοιμίου αδύνατον να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων.

34.

Η συνεκτίμηση του γενικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται το άρθρο 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων δεν οδηγεί σε διαφορετικό συμπέρασμα.

35.

Τόσο ο κανονισμός περί συγκεντρώσεων όσο και ο συναφής κανονισμός 1/2003 σκοπούν, εν τέλει, στην εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού για την εσωτερική αγορά που προβλέπονται στα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ, λαμβανομένου υπόψη ότι σε κάθε περίπτωση μπορεί να εφαρμοσθεί μόνον ένας εκ των δύο κανονισμών (βλ., σχετικά, άρθρο 21, παράγραφος 1, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων).

36.

Ενώ στο πλαίσιο του κανονισμού περί συγκεντρώσεων θεσπίσθηκε ένα σύστημα προληπτικού και υποχρεωτικού ex ante ελέγχου για μεταβολές στη διάρθρωση της αγοράς, η συμπεριφορά των επιχειρήσεων στην αγορά –είτε πρόκειται για συμπαιγνιακές πρακτικές είτε για μονομερείς καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσεως– υπόκειται, με βάση τον κανονισμό 1/2003, μόνον σε κατασταλτικό ex post έλεγχο ο οποίος, μάλιστα, ασκείται κατά τη διακριτική ευχέρεια των αρχών ανταγωνισμού.

37.

Όπως προκύπτει από το άρθρο 21, παράγραφος 1, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, η έννοια της συγκεντρώσεως κατά το άρθρο 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων συνιστά τη διαχωριστική γραμμή μεταξύ των δύο αυτών επιμέρους τμημάτων του δικαίου ανταγωνισμού της Ένωσης ( 18 ). Μια συστηματικώς ορθή αντίληψη του άρθρου 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων επιβάλλει, λοιπόν, η έννοια της συγκεντρώσεως να ερμηνευθεί κατά τέτοιον τρόπο ώστε στον ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων να υπόκεινται μόνον πραγματικές μεταβολές στη διάρθρωση της αγοράς και όχι απλές ενέργειες επιχειρήσεων στην αγορά.

38.

Κατά συνέπεια, το άρθρο 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι, ακόμη και σε περίπτωση μετατροπής υφιστάμενης επιχειρήσεως σε κοινή επιχείρηση, συγκέντρωση κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων υφίσταται μόνον όταν πρόκειται για λειτουργικά αυτόνομη επιχείρηση. Πράγματι, μόνο σε τέτοια περίπτωση επέρχεται μεταβολή στη διάρθρωση της αγοράς η οποία δύναται να δικαιολογήσει την άσκηση ελέγχου συγκεντρώσεων. Αντιθέτως, εάν η επίμαχη συμφωνία σκοπεί στη δημιουργία κοινής επιχειρήσεως χωρίς λειτουργική αυτονομία, απαιτείται, το πολύ, συντονισμός της συμπεριφοράς των δύο μητρικών εταιριών στην αγορά, στο πλαίσιο της συνεργασίας τους όσον αφορά την κοινή επιχείρηση. Πάντως, τέτοιος συντονισμός της συμπεριφοράς στην αγορά, ακόμη και αν είναι κρίσιμος υπό το πρίσμα των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, δεν αποτελεί ζήτημα του ευρωπαϊκού ελέγχου συγκεντρώσεων, αλλά του κανονισμού 1/2003.

39.

Ο ομοσπονδιακός εισαγγελέας για συμπράξεις επιχειρήσεων εκτιμά ότι, εάν δεν ασκείται ex ante έλεγχος σε περιπτώσεις όπως η εξεταζόμενη, οι αρχές ανταγωνισμού δεν δύνανται να παρέμβουν εγκαίρως για να αντιμετωπίσουν ενδεχόμενο περιορισμό του ανταγωνισμού σε μια αγορά η οποία ούτως ή άλλως χαρακτηρίζεται από υψηλή συγκέντρωση. Τούτο όμως είναι η αναγκαία συνέπεια του συστήματος επιβολής των κανόνων περί συμπράξεων που εισήγαγε ο κανονισμός 1/2003. Όσον αφορά τη χρονική περίοδο μετά την 1η Μαΐου 2004, ο νομοθέτης της Ένωσης επέλεξε απολύτως συνειδητά να μη θεσπίσει υποχρεωτική εκ των προτέρων κοινοποίηση των συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων, προκειμένου να ενισχύσει, αφενός, την ευθύνη των οικονομικών φορέων της αγοράς και, αφετέρου, να αποδεσμεύσει πόρους των αρχών ανταγωνισμού, διευρύνοντας εν τέλει την ευχέρειά τους να καθορίζουν προτεραιότητες κατά την επιβολή των κανόνων περί συμπράξεων. Η υπαγωγή περισσότερων περιπτώσεων στο πεδίο εφαρμογής του ευρωπαϊκού ελέγχου συγκεντρώσεων, διά της ευρείας ερμηνείας της έννοιας της συγκεντρώσεως, θα συνιστούσε παραβίαση του νέου συστήματος επιβολής των κανόνων ανταγωνισμού της Ένωσης που καθιερώθηκε από την 1η Μαΐου 2004 με τον κανονισμό περί συγκεντρώσεων και τον κανονισμό 1/2003. Πάντως, οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού ουδόλως κωλύονται να λάβουν ιδιαιτέρως υπόψη όσα συμβαίνουν σε αγορές υψηλής συγκεντρώσεως, όπως η προκειμένη, στο πλαίσιο των προτεραιοτήτων που καθορίζουν για την επιβολή των κανόνων περί συμπράξεων (άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ).

40.

Τέλος, ούτε η εξέταση του ιστορικού θεσπίσεως του άρθρου 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων οδηγεί σε διαφορετικό συμπέρασμα.

41.

Το άρθρο 3, παράγραφος 4, του κανονισμού περί συγκεντρώσεων ανάγεται στον κανονισμό (ΕΚ) 1310/97 ( 19 ), με τον οποίο είχε προστεθεί παρόμοια διάταξη στη ρύθμιση που ίσχυε πριν από τον σημερινό κανονισμό περί συγκεντρώσεων.

42.

Κατά τον χρόνο εκείνο ο νομοθέτης της Ένωσης επιθυμούσε ήδη να υπαγάγει τις μόνιμες μεταβολές διαρθρώσεως των επιχειρήσεων στον έλεγχο συγκεντρώσεων. Ο ρητός σκοπός εκείνης της τροποποιήσεως, το γράμμα της οποίας ισχύει αμετάβλητο έως σήμερα ( 20 ), ήταν να υπαχθούν στο πεδίο εφαρμογής του ευρωπαϊκού ελέγχου συγκεντρώσεων όλες οι κοινές επιχειρήσεις που εκπληρώνουν όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής ενότητας ( 21 ).

43.

Αντιθέτως, απλές συνεργασίες επιχειρήσεων που έχουν μεν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία κοινών επιχειρήσεων, αλλά δεν εξασφαλίζουν την αυτοτελή παρουσία αυτών των κοινών επιχειρήσεων στην αγορά, δεν αποτέλεσαν ποτέ αντικείμενο του ευρωπαϊκού ελέγχου συγκεντρώσεων, ούτε βάσει του κανονισμού περί συγκεντρώσεων ούτε βάσει του προγενέστερου ρυθμιστικού πλαισίου ( 22 ).

44.

Επομένως. κατόπιν όλων των ανωτέρω, η έννοια της συγκεντρώσεως στο άρθρο 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων πρέπει να ερμηνεύεται κατά τέτοιον τρόπο, ώστε η δημιουργία κοινών επιχειρήσεων –ανεξαρτήτως του αν πρόκειται για τη σύσταση νέων επιχειρήσεων ή για τη μετατροπή υφιστάμενων επιχειρήσεων σε κοινές επιχειρήσεις– να υπόκειται στον ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων μόνον όταν αφορά λειτουργικά αυτόνομες επιχειρήσεις.

45.

Πιο συγκεκριμένα, ό,τι ισχύει για τη σύσταση νέας κοινής επιχειρήσεως πρέπει να τηρείται ιδίως κατά τη μετατροπή υφιστάμενης επιχειρήσεως σε κοινή επιχείρηση. Τούτο αφορά ακόμη περισσότερο περιπτώσεις όπως η προκειμένη, όπου η επίδικη συμφωνία προσομοιάζει ούτως ή άλλως με σύσταση νέας επιχειρήσεως, δεδομένης της σχεδιαζόμενης δημιουργίας νέας εμπορικής εταιρίας ( 23 ).

46.

Αδυνατώ να αντιληφθώ την ανησυχία την οποία εξέφρασε η Επιτροπή, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, σχετικά με το ότι η γενική εφαρμογή του κριτηρίου της λειτουργικής αυτονομίας θα μπορούσε να αποδυναμώσει την αποτελεσματική επιβολή του ευρωπαϊκού ελέγχου συγκεντρώσεων (στην αγγλική γλώσσα: «enforcement gap»). Εκτιμώ, αντιθέτως, ότι η μη εφαρμογή του κριτηρίου της λειτουργικής αυτονομίας σε περιπτώσεις μετατροπής υφιστάμενων επιχειρήσεων σε κοινές επιχειρήσεις, υπέρ της οποίας τάσσεται η Επιτροπή, θα μπορούσε να προκαλέσει σύγχυση ως προς την έννοια της συγκεντρώσεως στο άρθρο 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων και να αποσπάσει την προσοχή της Επιτροπής από τις πράξεις που είναι πραγματικά κρίσιμες για τη διάρθρωση της αγοράς.

47.

Επίσης, αντιθέτως προς την Επιτροπή, φρονώ ότι στην προκειμένη διαδικασία παρέλκει η εξακρίβωση των προϋποθέσεων υπό τις οποίες η ενδεχόμενη εξαφάνιση κοινής επιχειρήσεως από την αγορά υπόκειται στον ευρωπαϊκό έλεγχο συγκεντρώσεων. Άλλωστε, η εξεταζόμενη περίπτωση δεν αφορά την εξαφάνιση, αλλά αντιθέτως τη δημιουργία κοινής επιχειρήσεως. Εάν μια επιχείρηση, μετά τη μετατροπή της σε κοινή επιχείρηση –δηλαδή μετά τη μεταβολή του καθεστώτος ελέγχου της επιχειρήσεως αυτής–, αποσυρόταν από την αγορά με απόφαση των μητρικών της εταιριών, τούτο θα συνιστούσε μάλλον ζήτημα συμπεριφοράς των μητρικών εταιριών στην αγορά (άρθρο 101 ή άρθρο 102 ΣΛΕΕ) παρά ζήτημα μεταβολής της διαρθρώσεως της αγοράς.

48.

Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως που υπέβαλε το Oberster Gerichtshof (Ανώτατο Δικαστήριο, Αυστρία) ως εξής:

Η μετάβαση υφιστάμενης επιχειρήσεως ή υφιστάμενου τμήματος επιχειρήσεως από το καθεστώς αποκλειστικού ελέγχου που ασκεί ένας όμιλος στο καθεστώς κοινού ελέγχου, που ασκείται από τον όμιλο αυτόν και από άλλον ανεξάρτητο όμιλο, συνιστά συγκέντρωση επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 3 του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 μόνον όταν η κοινή επιχείρηση που δημιουργείται, βάσει της σχετικής συμφωνίας, εκπληρώνει μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής ενότητας.