ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
M. POIARES MADURO
της 8ης Σεπτεμβρίου 2005 1(1)
Συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-226/04 και C-228/04
La Cascina Soc. coop. arl,
Zilch Srl
κατά
Ministero della Difesa και Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Pedus Service,
Cooperativa Italiana di Ristorazione Soc. coop. arl (CIR),
Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL)
και
Consorzio G.f.M.
κατά
Ministero della Difesa,
La Cascina Soc. coop. arl
[αίτηση του Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Ιταλία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Δημόσιες συμβάσεις – Διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών – Λόγοι αποκλεισμού παρέχοντος υπηρεσίες – Άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ – Μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων καταβολής των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και των φόρων και τελών»
1. Με δύο αποφάσεις της 22ας Απριλίου 2004, το Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Ιταλία) υπέβαλε στο Δικαστήριο ερωτήματα σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 29, πρώτο εδάφιο, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (EE L 209, σ. 1), το οποίο επιτρέπει να αποκλείονται από τους διαγωνισμούς οι παρέχοντες υπηρεσίες οι οποίοι δεν έχουν εκπληρώσει τις υποχρεώσεις τους όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και την καταβολή των φόρων και τελών αντίστοιχα. Δεδομένου ότι τα ερωτήματα που υποβλήθηκαν με τις δύο αποφάσεις περί παραπομπής είναι πανομοιότυπα, την 30ή Ιουνίου 2004 αποφασίσθηκε, με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου, η συνεκδίκασή τους.
I – Τα πραγματικά περιστατικά, το νομικό πλαίσιο και τα προδικαστικά ερωτήματα
2. Οι εταιρείες La Cascina Soc. coop. arl (στο εξής: Cascina), Zilch Srl (στο εξής: Zilch), στα πλαίσια προσωρινών ενώσεων επιχειρήσεων, και η consorzio G.f.M. (η κοινοπραξία G.f.M., στο εξής: G.f.M.), που έχουν έδρα στην Ιταλία, μετέσχον σε μια πρόσκληση προς υποβολή προσφορών μέσω κλειστής και ταχείας διαδικασίας για τη σύναψη σύμβασης παροχής υπηρεσιών τροφοδοσίας των αποκεντρωμένων φορέων και υπηρεσιών του Υπουργείου Άμυνας σε όλη την ιταλική επικράτεια, την οποία είχε προκηρύξει το ως άνω Υπουργείο σε συμφωνία με το Υπουργείο Οικονομίας και Οικονομικών. Η πρόσκληση υποβολής προσφορών, υποδιαιρούμενη σε δεκαέξι ενότητες, δημοσιεύθηκε τον Δεκέμβριο του 2002. Ως καταληκτική ημερομηνία για την παραλαβή των αιτήσεων συμμετοχής καθορίσθηκε η 15η Ιανουαρίου 2003 και για την προθεσμία παραλαβής των προσφορών η 3η Μαρτίου 2003.
3. Με απόφαση της 4ης Δεκεμβρίου 2003, η αναθέτουσα αρχή απέκλεισε από τη διαδικασία του διαγωνισμού τις Cascina, Zilch και G.f.M. Σε ό,τι αφορά την υπόθεση, η επικεφαλής επιχείρηση της προσωρινής ενώσεως επιχειρήσεων που συμμετείχαν στη διαδικασία, η Cascina, δεν ήταν εντάξει ως προς τις υποχρεώσεις της σχετικά με την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης υπέρ των εργαζομένων για την περίοδο από την 1η Ιανουαρίου 2001 μέχρι την 31η Δεκεμβρίου 2002. Μία άλλη επιχείρηση της κοινοπραξίας, η Zilch, αποκλείσθηκε με την ίδια απόφαση, επειδή δεν είχε καταβάλει τις φορολογικές οφειλές της για διάφορες χρονικές περιόδους μεταξύ 1997 και 2001. Σε ό,τι αφορά την υπόθεση, η G.f.M δεν είχε εκπληρώσει προφανώς τις υποχρεώσεις της έναντι τoυ Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Εθνικού Ιδρύματος Ασφαλίσεων κατά των εργατικών ατυχημάτων, στο εξής: INAIL).
4. Η απόφαση αποκλεισμού ελήφθη σε εφαρμογή του άρθρου 12, στοιχεία d και e, του νομοθετικού διατάγματος 157, της 17ης Μαρτίου 1995, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 10 του νομοθετικού διατάγματος 65, της 25ης Φεβρουαρίου 2000 (2), το οποίο ορίζει ότι «αποκλείεται η συμμετοχή σε δημοσίους διαγωνισμούς υποψηφίων οι οποίοι δεν είναι εντάξει ως προς τις υποχρεώσεις τις σχετικές με την καταβολή των κοινωνικοασφαλιστικών εισφορών υπέρ των εργαζομένων, σύμφωνα με την ιταλική νομοθεσία ή σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας στην οποία είναι εγκατεστημένοι, ή δεν είναι εντάξει ως προς τις σχετικές με την καταβολή των φόρων και των τελών υποχρεώσεις, σύμφωνα με την ιταλική νομοθεσία ή σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας στην οποία είναι εγκατεστημένοι».
5. Οι Cascina και Zilch, αφενός, και η G.f.M., αφετέρου, προσέφυγαν ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale del Lazio με αίτημα την ακύρωση της απόφασης αποκλεισμού της 4ης Δεκεμβρίου 2003. Oι Cascina και G.f.M. ισχυρίσθηκαν, μεταξύ των άλλων, ότι, σε ό,τι τις αφορά, ήταν απλώς εκπρόθεσμες και είχαν καταβάλει την επίδικη πληρωμή εκ των υστέρων. Η Zilch αμφισβήτησε την κοινοποίηση που απέστειλε στην επιτροπή του διαγωνισμού το Ufficio centrale fiscale [η κεντρική φορολογική υπηρεσία] και προσκόμισε βεβαίωση του Ufficio periferico di Messina [της περιφερειακής οικονομικής υπηρεσίας της Μεσσήνης], από την οποία προκύπτει ότι κατά την 1η Ιανουαρίου 2003 η Zilch είχε εξοφλήσει τις φορολογικές της οφειλές. Η εταιρεία αυτή προέβαλε ομοίως το γεγονός ότι είχε υποβάλει αίτηση για την εφαρμογή του νόμου που προβλέπει την τακτοποίηση των φορολογικών χρεών και της είχε επιτραπεί η καταβολή των οφειλομένων ποσών σε διαδοχικές δόσεις.
6. Ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου η αναθέτουσα αρχή επεσήμανε αντιθέτως ότι ο διακανονισμός εκ των υστέρων δεν σήμαινε ότι οι προσφεύγουσες επιχειρήσεις, κατά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των αιτήσεων συμμετοχής τους στον διαγωνισμό, ήτοι την 15η Ιανουαρίου 2003, ήταν εντάξει ως προς τις υποχρεώσεις τους.
7. Το εθνικό δικαστήριο, στο οποίο είχε υποβληθεί η διαφορά, διαπίστωσε ότι το άρθρο 12, στοιχεία d και e, του νομοθετικού διατάγματος 157/1995 μεταφέρει στο ιταλικό δίκαιο το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50. Κατά το άρθρο αυτό, «κάθε παρέχων υπηρεσίες μπορεί να αποκλεισθεί από διαγωνισμό, εάν: […] ε) δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας της αναθέτουσας αρχής· στ) δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του τις σχετικές με την πληρωμή των φόρων και τελών σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας της αναθέτουσας αρχής […]. Όταν η αναθέτουσα αρχή ζητά από τον παρέχοντα υπηρεσίες να αποδείξει ότι δεν εμπίπτει σε καμία από τις περιπτώσεις που αναφέρονται στα στοιχεία α΄, β΄, γ΄, ε΄ και στ΄, αποδέχεται ως επαρκή αποδεικτικά στοιχεία: […] για τις περιπτώσεις που αναφέρονται στα στοιχεία ε΄ και στ΄, πιστοποιητικό εκδιδόμενο από την αρμόδια αρχή του οικείου κράτους μέλους».
8. Διαπιστώνοντας ερμηνευτικές αποκλίσεις μεταξύ των αποφάσεων που είχαν εκδοθεί από διάφορα ιταλικά δικαστήρια κατ’ εφαρμογή του άρθρου 12 του νομοθετικού διατάγματος 157/1995 και εκτιμώντας ότι αυτό το διάταγμα έπρεπε να ερμηνευθεί βάσει της , το ιταλικό δικαστήριο ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα εξής ερωτήματα:
«1) Ερωτάται αν οι προαναφερθείσες διατάξεις της εν λόγω οδηγίας πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι οι χρησιμοποιούμενες από τον [κοινοτικό] νομοθέτη φράσεις “δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας της αναθέτουσας αρχής” και “δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του τις σχετικές με την πληρωμή των φόρων και τελών [στους οποίους υπόκειται] σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας της αναθέτουσας αρχής” αναφέρονται –αποκλειστικά και μόνο– στην περίπτωση κατά την οποία η επιχείρηση –κατά την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας για την υποβολή των αιτήσεων συμμετοχής σε δημόσιο διαγωνισμό (ή, εν πάση περιπτώσει, σε χρόνο προγενέστερο της συνάψεως της συμβάσεως […])– έχει εκπληρώσει τις ως άνω υποχρεώσεις της κατόπιν πλήρους και εμπρόθεσμης καταβολής των οφειλομένων ποσών.
2) Ερωτάται, κατά συνέπεια, αν η ιταλική κανονιστική ρύθμιση που τις μεταφέρει στην εσωτερική έννομη τάξη –η οποία επιτρέπει, αντίθετα από την προαναφερθείσα κοινοτική διάταξη, τον αποκλεισμό από τους δημόσιους διαγωνισμούς των επιχειρήσεων οι οποίες “δεν είναι εντάξει ως προς τις σχετικές με την καταβολή των φόρων και των τελών υποχρεώσεις, σύμφωνα με την ιταλική νομοθεσία ή σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας στην οποία είναι εγκατεστημένες”– πρέπει να ερμηνευθεί ως αποκλειστικώς αναφερόμενη στη μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων αυτών –η οποία εξετάζεται κατά την ως άνω ημερομηνία (λήξη της προθεσμίας υποβολής των αιτήσεων συμμετοχής ή κατά το χρονικό σημείο που προηγείται άμεσα της έστω και προσωρινής συνάψεως της συμβάσεως)– χωρίς να υφίσταται ουδεμία δυνατότητα μεταγενέστερης “τακτοποιήσεως”.
3) Ή εάν, αντιθέτως, είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι ο εθνικός νομοθέτης, λαμβανομένων υπόψη των υποχρεώσεων τις οποίες υπέχει κατά τη μεταφορά της κοινοτικής κανονιστικής ρυθμίσεως που περιλαμβάνεται στην επίμαχη οδηγία, έχει τη δυνατότητα να περιλάβει μεταξύ των περιπτώσεων αποδοχής της συμμετοχής σε δημοσίους διαγωνισμούς και την περίπτωση των επιχειρήσεων οι οποίες, μολονότι δεν είναι “εντάξει” κατά την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής αιτήσεων συμμετοχής στους εν λόγω διαγωνισμούς, αποδεικνύουν ότι είναι σε θέση να τακτοποιήσουν τις οφειλές τους (και ότι έχουν ήδη προβεί σε σχετικές ενέργειες) πριν από τη σύναψη της συμβάσεως.
4) Τέλος, εφόσον γίνει δεκτή η ερμηνεία που εκτίθεται [με το τρίτο ερώτημα] –και, επομένως, θεωρηθεί επιτρεπτή η νομοθετική πρόβλεψη πλέον ευέλικτων διατάξεων σε σχέση με τη στενότερη έννοια που προσδίδει ο κοινοτικός νομοθέτης στην “εκπλήρωση των υποχρεώσεων”– ερωτάται αν η ρύθμιση αυτή αντιβαίνει στις θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης των πολιτών της Ένωσης ή –ειδικά για τον τομέα των δημοσίων διαγωνισμών– η διασφάλιση της par condicio [αρχής της ισότητας] υπέρ όλων των υποψηφίων που υποβάλλουν αίτηση συμμετοχής.»
9. Στην έγγραφη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου μετέσχον οι Cascina και Zilch, η Αυστριακή και η Ιταλική Κυβέρνηση, ως επίσης και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Διεξήχθη προφορική διαδικασία την 30ή Ιουνίου 2005, κατά τη διάρκεια της οποίας ανέπτυξαν τις απόψεις τους οι Cascina, Zilch, G.f.M. και Pedus Service, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή.
10. Επιβάλλεται καταρχάς να υπομνησθεί ότι, στα πλαίσια του άρθρου 234 ΕΚ, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αποφαίνεται ούτε επί της ερμηνείας εθνικών νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων ούτε επί της συμβατότητας τέτοιων διατάξεων με το κοινοτικό δίκαιο (3). Τα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου πρέπει κατά συνέπεια να αναδιατυπωθούν. Οι απαντήσεις που θα δοθούν στα ερωτήματα αυτά θα δώσουν στο αιτούν δικαστήριο τη δυνατότητα να ερμηνεύσει την εθνική διάταξη μεταφοράς κατά τρόπο σύμφωνο με το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της . Πράγματι, «η επιταγή περί σύμφωνης προς το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του εθνικού δικαίου είναι εγγενής στο σύστημα της Συνθήκης [ΕΚ], καθόσον επιτρέπει στο εθνικό δικαστήριο να εξασφαλίζει, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του, την πλήρη αποτελεσματικότητα του κοινοτικού δικαίου, όταν εκδίδει απόφαση επί εκκρεμούς ενώπιόν του διαφοράς» (4). Εντεύθεν προκύπτει ότι στην προκειμένη περίπτωση, μολονότι οι ειδικές ρυθμίσεις ως προς τον αποκλεισμό των δυνάμει υποψηφίων καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο (5), όπως τονίζει η Επιτροπή με τις γραπτές της παρατηρήσεις, πρέπει ωστόσο να παρασχεθεί στο εθνικό δικαστήριο μία ερμηνεία του άρθρου 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της .
11. Το πρώτο και το τέταρτο ερώτημα αναφέρονται προφανώς στο περιθώριο εκτίμησης που έχει ο εθνικός νομοθέτης κατά τη μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη του άρθρου 29 της . Ακριβέστερα, το πρώτο ερώτημα θέτει δύο διακριτά στοιχεία ερμηνείας. Αφενός, το εθνικό δικαστήριο διερωτάται ως προς τις συνέπειες της λεκτικής διάστασης την οποία διαπιστώνει μεταξύ του κειμένου της οδηγίας και της μεταφοράς αυτού στο εθνικό δίκαιο. Αφετέρου, ανακύπτει το ερώτημα αν η οδηγία απαιτεί την πλήρη και εμπρόθεσμη καταβολή των οφειλών που αναφέρονται στο άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄. Οι προβαλλόμενες στο τέταρτο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου αρχές του κοινοτικού δικαίου θα χρησιμεύσουν προς απάντηση σε αυτά τα δύο σημεία. Με το δεύτερο και τρίτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο επιδιώκει να εξακριβώσει μέχρι ποίου χρονικού σημείου μια επιχείρηση η οποία συμμετέχει σε διαγωνισμό μπορεί να αποδείξει την εκπλήρωση των φορολογικών της υποχρεώσεων και των υποχρεώσεών της για την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης. Θα εκθέσω διαδοχικά τα ζητήματα του περιεχομένου της λεκτικής διάστασης που επισήμανα και της ερμηνείας που πρέπει να δοθεί στην έννοια της «εκπλήρωσης των υποχρεώσεων» και κατόπιν το ζήτημα του χρονικού σημείου μέχρι το οποίο μπορεί να επιτραπεί στην επιχείρηση να αποδείξει την εκπλήρωση των εν λόγω υποχρεώσεων.
II – Ανάλυση
Α – Το περιεχόμενο της λεκτικής διάστασης μεταξύ του άρθρου 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50 και της ιταλικής ρυθμίσεως
12. Το αιτούν δικαστήριο διαπίστωσε λεκτική διάσταση μεταξύ της φράσης που χρησιμοποιείται από την , η οποία αναφέρεται σε κάθε επιχείρηση που «δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της» ως προς την καταβολή των φόρων ή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης, και της έκφρασης που χρησιμοποιείται από το εθνικό δίκαιο, η οποία αφορά τις επιχειρήσεις «που δεν είναι εντάξει» ως προς τις εν λόγω υποχρεώσεις. Σύμφωνα με το δικαστήριο αυτό, η υποχρέωση «να είναι εντάξει» είναι ευρύτερη της εκπλήρωσης των υποχρεώσεων. Ειδικότερα, το ως άνω δικαστήριο αναφέρεται στην πιθανή περίπτωση τακτοποιήσεως των υποχρεώσεων της επιχειρήσεως εκ μέρους των φορολογικών αρχών, η οποία θα ήταν δυνατό να έχει αναδρομικά αποτελέσματα.
13. Πρέπει πρώτα να σημειωθεί ότι το άρθρο 29 της παρέχει στα κράτη μέλη την ευχέρεια να προβλέπουν τους λόγους αποκλεισμού τους οποίους αυτή απαριθμεί. Εντούτοις, τα κράτη μέλη δεν υποχρεούνται να υιοθετήσουν αυτά τα ποιοτικά κριτήρια επιλογής (6). Η Ιταλική Δημοκρατία έκανε χρήση αυτής της δυνατότητας θεσπίζοντας στην εθνική της νομοθεσία τον αποκλεισμό από τους δημοσίους διαγωνισμούς των επιχειρήσεων οι οποίες δεν είναι «εντάξει» ως προς τις υποχρεώσεις καταβολής εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και ως προς τις φορολογικές τους υποχρεώσεις.
14. Δεύτερον, παρότι το αιτούν δικαστήριο επικεντρώνει την επιχειρηματολογία του στη λεκτική διάσταση που διαπιστώνει ανάμεσα στην εθνική διάταξη και στο κοινοτικό κείμενο, η διάσταση αυτή δεν φαίνεται σημαντική. Συγκεκριμένα, μια οδηγία, εξ ορισμού, καθορίζει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, αφήνοντας τα κράτη μέλη ελεύθερα να επιλέξουν τα κατάλληλα μέσα προς επίτευξη του σκοπού αυτού, όπως προβλέπει το άρθρο 249 EΚ. Εξάλλου, δεν υφίσταται καμία διαφορά περιεχομένου μεταξύ των όρων «να είναι εντάξει ως προς» και «εκπλήρωση» υποχρεώσεων εκ κανονιστικών ρυθμίσεων, οι οποίοι, όπως επισημαίνει ορθώς η Ιταλική Κυβέρνηση με τις γραπτές παρατηρήσεις της, χρησιμοποιούνται αδιακρίτως στις κοινοτικές οδηγίες σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, τόσο στο ιταλικό κείμενο όσο και στα κείμενα στις άλλες γλώσσες (7).
15. Στο πρώτο ερώτημα, όπως αυτό αναδιατυπώθηκε, πρέπει συνεπώς να δοθεί η απάντηση ότι η έκφραση «εκπλήρωση υποχρεώσεων», η οποία περιλαμβάνεται στο κείμενο της 50, μπορεί να ερμηνευθεί ως σημαίνουσα «να είναι εντάξει ως προς τις υποχρεώσεις», όπως αναφέρεται στην ιταλική διάταξη μεταφοράς της ως άνω οδηγίας, καθώς οι δύο εκφράσεις έχουν την ίδια έννοια.
Β – Η έννοια της «εκπλήρωσης υποχρεώσεων» κατά το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50
16. Το αιτούν δικαστήριο θέτει τρία ζητήματα ερμηνείας που είναι μεταξύ τους συναφή: πρώτον, τις επιπτώσεις της καθυστέρησης πληρωμής, δεύτερον, τις συνέπειες μιας σταδιακής αποπληρωμής κατόπιν άδειας των αρχών και, τρίτον, το αποτέλεσμα της άσκησης διοικητικής ή ένδικης προσφυγής με αντικείμενο την αμφισβήτηση του υποστατού της υποχρέωσης καταβολής ή του ύψους της.
1. Οι επιπτώσεις της καθυστέρησης πληρωμής
17. Το εθνικό δικαστήριο διερωτάται κατά πρώτον ως προς το αν το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της πρέπει να θεωρηθεί ότι απαιτεί την «πλήρη και εμπρόθεσμη» εκτέλεση των αναφερομένων σε αυτό υποχρεώσεων.
18. Η Cascina προβάλλει ως προς το σημείο αυτό την άποψη ότι μια απλή καθυστέρηση της πληρωμής δεν θα ήταν δυνατό να επιφέρει τον αποκλεισμό του υποψηφίου. Η προσφεύγουσα προβάλλει δύο επιχειρήματα επί αυτού του ζητήματος. Αφενός, εκτιμά ότι η υποχρέωση πληρωμής που αναφέρεται στο άρθρο 29 της δεν αναφέρεται στην πραγματική καταβολή, αλλά στο σύνολο των προπαρασκευαστικών ενεργειών που τείνουν στην εκπλήρωση της υποχρέωσης πληρωμής. Αυτή η ερμηνεία, που είναι τόσο πρόδηλα αντίθετη στο γράμμα και το πνεύμα της προς ερμηνεία διάταξης, πρέπει να απορριφθεί.
19. Το δεύτερο επιχείρημα της προσφεύγουσας είναι σοβαρότερο. Σύμφωνα με αυτήν, από συστηματικής απόψεως, εάν δηλαδή συγκριθούν οι διάφοροι λόγοι αποκλεισμού, οι οποίοι απαριθμούνται στο άρθρο 29 της , είναι παράλογο να επιτραπεί η συμμετοχή σε διαγωνισμό υπερχρεωμένης εταιρείας, απλώς και μόνον επειδή δεν βρίσκεται υπό πτώχευση, εκκαθάριση, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό συμβιβασμό [άρθρο 29, στοιχεία α΄ και β΄, της ως άνω οδηγίας] και να μην επιτραπεί σε μια ελαφρώς χρεωμένη επιχείρηση να μετάσχει στον ίδιο διαγωνισμό, με το πρόσχημα ότι έχει καθυστερήσει να τακτοποιήσει τις φορολογικές της υποχρεώσεις ή τις σχετικές με την καταβολή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης. Η Cascina συνάγει εξ αυτού ότι η καθυστέρηση καταβολής, που διαφέρει από τη μη καταβολή, δεν δύναται να επιφέρει τον αποκλεισμό, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 29, στοιχεία ε΄ ή στ΄, της .
20. Καταρχάς, αν και πράγματι η συστηματική ερμηνεία επιτρέπει συχνά στο Δικαστήριο να καταστήσει σαφή την έννοια μιας διάταξης, πρέπει να επισημανθεί ότι η προτεινόμενη από την προσφεύγουσα ερμηνεία είναι αντίθετη στο γράμμα του εν λόγω άρθρου.
21. Ακολούθως, η άποψη που υποστηρίχθηκε από την Cascina, σύμφωνα με την οποία τα χρέη προς το Δημόσιο ή τους δημοσίους οργανισμούς λόγω φόρων, τελών ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και τα χρέη προς άλλους πιστωτές θα έπρεπε να λαμβάνονται υπόψη συνολικά προκειμένου να καθορίζεται η φερεγγυότητα διαγωνιζομένου, είναι πεπλανημένη, διότι προϋποθέτει ότι οι δύο κατηγορίες χρεών είναι της ιδίας φύσεως, πράγμα που δεν αληθεύει.
22. Τέλος, η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας δεν μπορεί να ευδοκιμήσει, διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη εκτίμηση των επιδιωκόμενων από τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής στόχων εντός του συστήματος της οδηγίας 92/50. Ως προς το ζήτημα αυτό, το Δικαστήριο ήδη έκρινε στην απόφαση Holst Italia (8) ότι «τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίζονται στο κεφάλαιο 2 του τίτλου VI της οδηγίας 92/50 έχουν ως αποκλειστικό σκοπό να θέσουν τους κανόνες αντικειμενικής εκτιμήσεως της ικανότητας των υποβαλλόντων προσφορές». Η ικανότητα των επιχειρηματιών δεν εξαρτάται όμως μόνον από τη φερεγγυότητά τους. Πράγματι, τα κριτήρια που εφαρμόζονται κατά την ποιοτική επιλογή περιλαμβάνουν κριτήρια σχετικά με την προσωπική κατάσταση του υποβάλλοντος προσφορά, την χρηματοπιστωτική και οικονομική του ικανότητα ή ακόμη και την τεχνογνωσία του, την αποτελεσματικότητά του, την εμπειρία και την αξιοπιστία του. Όπως ορθώς επισημαίνει η Ιταλική Κυβέρνηση, ο επιδιωκόμενος από το άρθρο 29 της στόχος είναι ακριβώς η διασφάλιση της αξιοπιστίας των υποψηφίων (9).
23. Ακριβέστερα, το ως άνω άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, ωθεί τις επιχειρήσεις να καταβάλλουν τους φόρους, τα τέλη και τις κοινωνικές εισφορές που τους αναλογούν. Παράλληλα, η διάταξη αυτή επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να αναθέτει τη σύναψη επικερδών δημοσίων συμβάσεων μόνο σε επιχειρήσεις που έχουν ήδη εξοφλήσει αυτές τις οφειλές, έτσι ώστε να προστατεύει το δημόσιο συμφέρον από άποψη είσπραξης φόρων.
24. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι λόγοι αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 29 της δεν αποσκοπούν αποκλειστικά στο να εξασφαλίσουν τη φερεγγυότητα του οικείου παρέχοντος υπηρεσίες, πράγμα που αποτελεί αντικείμενο του άρθρου 31 της ως άνω οδηγίας, αλλά κυρίως στο να μην επιτρέψουν στον παρέχοντα υπηρεσίες να αποκτήσει, λόγω της μη καταβολής των φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης που οφείλει, ένα αδικαιολόγητο πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών του για τη σύναψη της δημόσιας σύμβασης. Ο αποκλεισμός των επιχειρήσεων που δεν έχουν καταβάλει τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης και τους φόρους και τα τέλη που οφείλουν δικαιολογείται συνεπώς από τον κίνδυνο να παραβιασθεί η ισότητα ευκαιριών μεταξύ διαγωνιζομένων, πράγμα που θα μπορούσε να προκληθεί από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό επιχειρήσεων οι οποίες δεν έχουν τακτοποιήσει τις επιβαλλόμενες από τον νόμο υποχρεώσεις αυτές.
25. Η αρχή της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων αποτελεί βασική αρχή του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων (10) και καθιστά δυνατή την εξασφάλιση ως προς όλους τους εν δυνάμει διαγωνιζόμενους των ιδίων ευκαιριών κατά τη διατύπωση των όρων των αιτήσεων συμμετοχής τους ή των προσφορών τους (11). Η αρχή αυτή προβλέπεται ρητώς από το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/50, το οποίο ορίζει ότι «οι αναθέτουσες αρχές φροντίζουν ώστε να μην υπάρχουν διακρίσεις μεταξύ των διαφόρων παρεχόντων υπηρεσίες».
26. Επομένως, το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι παραθέτει απαρίθμηση των λόγων που επιφέρουν τον αποκλεισμό υποψηφίου από διαγωνισμό στο όνομα της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Ο αποκλεισμός αυτός ενέχει κατ’ ανάγκη έναν περιορισμό του σκοπού ενθάρρυνσης του ανταγωνισμού τον οποίο επιδιώκει παράλληλα η (12). Ο περιορισμός αυτός είναι ωστόσο εγγενής στο σύστημα της εν λόγω οδηγίας, η οποία ενθαρρύνει τον ανταγωνισμό μεταξύ παρεχόντων υπηρεσίες στον βαθμό μόνο που ο ανταγωνισμός αυτός δεν παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων (13).
27. Από τη στιγμή που ο αποκλεισμός υποψηφίου ο οποίος δεν έχει καταβάλει τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης ή τους φόρους και τα τέλη που οφείλει αποφασίζεται προκειμένου να διασφαλισθεί η ίση μεταχείριση των υποβαλλόντων προσφορές, δεν υφίσταται ανάγκη διάκρισης μεταξύ μη εξόφλησης και καθυστέρησης πληρωμής. Συγκεκριμένα, εάν μια επιχείρηση μπορούσε να επικαλεσθεί την καθυστέρηση πληρωμής προκειμένου να αποφύγει τον αποκλεισμό από διαγωνισμό λόγω του άρθρου 29, σημεία ε΄ ή στ΄, της , το πεδίο εφαρμογής της διάταξης αυτής θα περιοριζόταν σημαντικά. Η διάταξη αυτή όμως δεν απαιτεί να αποδειχθεί ότι η οικεία επιχείρηση έχει την πρόθεση να καταβάλει σε μεταγενέστερη ημερομηνία τα οφειλόμενα κατά νόμο ποσά, πράγμα άλλωστε που θα ήταν ιδιαίτερα δύσκολο να αποδειχθεί, αλλά αντίθετα ότι οι ληξιπρόθεσμες οφειλές της έχουν πράγματι εξοφληθεί (14). Η απουσία διακρίσεων κατά τη διαδικασία επιλογής των παρεχόντων υπηρεσίες μπορεί να διασφαλισθεί μόνο από ένα κριτήριο το οποίο θα έχει καθορισθεί κατά τρόπο αντικειμενικό. Κατά συνέπεια, η εφαρμογή του εν λόγω άρθρου 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, καθιστά αναγκαία την αντικειμενική διαπίστωση της πραγματικής καταβολής από την εν λόγω επιχείρηση των οφειλών στις οποίες αυτό αναφέρεται το άρθρο αυτό.
2. Οι συνέπειες μιας σταδιακής αποπληρωμής χρεών
28. Το εθνικό δικαστήριο διερωτάται κατά δεύτερον ποιες επιπτώσεις έχει η πληρωμή σε δόσεις που επιτρέπουν οι αρχές επί της διαπίστωσης της μη εκπλήρωσης των υποχρεώσεων της επιχείρησης κατά το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της . Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο κάνει αναφορά σε απόφαση του Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Ιταλία), της 12ης Φεβρουαρίου 2004, υπ’ αριθ. 1114, που ερμήνευσε το άρθρο 12 του νομοθετικού διατάγματος 157/1995 ως εφαρμοστέο όχι μόνο επί επιχειρήσεων που έχουν διαπράξει απάτη, αλλά και επί επιχειρήσεων που δεν έχουν καταβάλει εισφορές. Αντιθέτως, οι επιχειρήσεις για τις οποίες έχουν κινηθεί διαδικασίες διακανονισμού, οι οποίες προβλέπουν τη χορήγηση συμπληρωματικών προθεσμιών ή την πληρωμή σε δόσεις, και οι επιχειρήσεις που έχουν ασκήσει διοικητική ή δικαστική προσφυγή, η οποία δεν έχει ακόμη κριθεί σε τελικό βαθμό, δεν είναι δυνατό να αποκλεισθούν από διαγωνισμό λόγω του ανωτέρω άρθρου.
29. Επιβάλλεται καταρχήν να υπενθυμιστεί ότι, σε κάθε περίπτωση, το ύψος και η λήξη της προθεσμίας καταβολής των φορολογικών χρεών καθώς και των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο. Εντούτοις, και υπό την επιφύλαξη της ερμηνείας του εθνικού δικαίου από το αιτούν δικαστήριο, φαίνεται ότι από τη στιγμή που η φορολογική ή η αρμόδια αρχή έχει αποδεχθεί την πληρωμή σε δόσεις των κοινωνικοασφαλιστικών εισφορών τις οποίες οφείλει η επιχείρηση, η τελευταία δεν μπορεί πλέον να θεωρηθεί ότι έχει καθυστερήσει την καταβολή των οφειλών της.
30. Επιπλέον, στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 29, στοιχεία ε΄και στ΄, της , το βάρος αποδείξεως φέρει, όπως υπενθυμίζει η Επιτροπή με τις γραπτές παρατηρήσεις της, η επιχείρηση που επιθυμεί να λάβει μέρος στον διαγωνισμό. Η επιχείρηση στην οποία επιτράπηκε από τις αρχές η τμηματική εξόφληση του φορολογικού της χρέους ή η οποία τακτοποίησε τις οφειλές της έναντι της φορολογικής αρχής, για να χρησιμοποιήσουμε την ίδια έκφραση με το αιτούν δικαστήριο, θα λάβει από την ίδια αυτή αρχή πιστοποιητικό για το ότι έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της κατά το άρθρο 29 της (15).
3. Οι συνέπειες της άσκησης διοικητικής ή ένδικης προσφυγής
31. Το τελευταίο ζήτημα που θέτει το αιτούν δικαστήριο ως προς την ερμηνεία του άρθρου 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της αφορά την περίπτωση κατά την οποία η επιχείρηση έχει ασκήσει διοικητική ή ένδικη προσφυγή κατά αποφάσεως της διοικήσεως, με σκοπό να αμφισβητήσει το ύψος του ποσού στο οποίο ανέρχονται οι κοινωνικές εισφορές ή οι φόροι και τα τέλη που οφείλει. Εν προκειμένω, από τη δικογραφία προκύπτει ότι η Cascina άσκησε διοικητικές προσφυγές με δύο επιστολές της 6ης Φεβρουαρίου 2002 προς το INAIL. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει επί του σημείου αυτού την απόφαση του Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria (Ιταλία) της 30ής Νοεμβρίου 2002, υπ’ αριθ. 890, το οποίο, εκ του γεγονότος ότι το κύρος της φορολογικής υποχρέωσης είχε αμφισβητηθεί ενώπιον του φορολογικού δικαστηρίου, εκτίμησε ότι η οικεία επιχείρηση δεν θα ήταν δυνατό να αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό με το αιτιολογικό ότι δεν ήταν εντάξει ως προς τις σχετικές με την καταβολή των φόρων και τελών υποχρεώσεις της. Την ίδια συλλογιστική ακολούθησε, σύμφωνα με το αιτούν δικαστήριο, και το Consiglio di Stato (16).
32. Η Ιταλική Κυβέρνηση εκτιμά με τις γραπτές παρατηρήσεις της ότι ακόμη και η άσκηση δικαστικής προσφυγής με αντικείμενο την αμφισβήτηση του ύψους του οφειλομένου ποσού των φόρων, τελών ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης δεν θα έπρεπε να αποτελεί εμπόδιο στη διαπίστωση της μη εκπλήρωσης των υποχρεώσεων της εν λόγω επιχείρησης σύμφωνα με το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της . Εντούτοις, κατά την προφορική διαδικασία, η κυβέρνηση αυτή αναγνώρισε ότι, εφόσον η προσφυγή έχει ασκηθεί πριν από την αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό, μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίσει τον αποκλεισμό της επιχείρησης, υπό τον όρο ότι η αναθέτουσα αρχή είναι ενήμερη για την άσκηση της προσφυγής.
33. Η τοποθέτηση της Επιτροπής κατά την προφορική διαδικασία είναι επίσης λιγότερο κατηγορηματική, καθώς προτείνει διάκριση μεταξύ της περίπτωσης όπου ο προσφεύγων επικαλείται σφάλμα των αρχών και της περίπτωσης όπου ο φορολογούμενος αρκείται να ζητήσει την επιείκεια των φορολογικών αρχών. Η συμμετοχή στον διαγωνισμό δεν πρέπει να επιτρέπεται παρά μόνο στην πρώτη περίπτωση.
34. Αντιθέτως, η Cascina και η Zilch ισχυρίζονται ότι ο σεβασμός των δικαιωμάτων υπεράσπισης, που προστατεύονται από το άρθρο 24 του ιταλικού Συντάγματος, δεν επιτρέπει να θεωρηθεί ότι επιχείρηση που άσκησε δικαστική ή διοικητική προσφυγή δεν είναι εντάξει ως προς τις φορολογικές ή κοινωνικοασφαλιστικές υποχρεώσεις της.
35. Το κοινοτικό δίκαιο, στην προκειμένη περίπτωση το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της , προβλέπει απλώς τον αποκλεισμό της επιχείρησης που δεν έχει εκπληρώσει τις αναφερόμενες στο άρθρο αυτό υποχρεώσεις της. Εναπόκειται αντιθέτως στο εθνικό δίκαιο να καθορίσει το οφειλόμενο από την επιχείρηση ποσό των φόρων και τελών ή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης που της αναλογούν, καθώς επίσης και τις συνέπειες που έχει η άσκηση διοικητικής ή ένδικης προσφυγής επί της θέσης της επιχείρησης έναντι των αρχών.
36. Πάντως, είναι αδιαμφισβήτητο ότι η άσκηση προσφυγής κατά απόφασης των φορολογικών αρχών ενδέχεται να έχει διαφορετικές έννομες συνέπειες, αναλόγως του εθνικού δικαίου. Έτσι, για παράδειγμα, το ανασταλτικό ή όχι αποτέλεσμα της προσφυγής και οι προϋποθέσεις χορήγησης της αναστολής από τον δικαστή διαφέρουν από το ένα νομικό σύστημα στο άλλο (17). Κατά συνέπεια, η πολυμορφία των εθνικών δικαίων θα μπορούσε να έχει ως συνέπεια να αναγνωρίζεται σε κάποιες επιχειρήσεις που έχουν ασκήσει προσφυγή το δικαίωμα συμμετοχής σε διαγωνισμό, ενώ άλλες, οι οποίες φορολογούνται σε διαφορετικό κράτος μέλος, θα αποκλείονται από τον ίδιο διαγωνισμό, διότι δεν θα θεωρούνται εντάξει ως προς τις φορολογικές και κοινωνικοασφαλιστικές υποχρεώσεις τους.
37. Ωστόσο, δεδομένου ότι η άσκηση προσφυγής αντιστοιχεί στην άσκηση δικαιώματος, δεν θα πρέπει να έχει ως αυτόματη συνέπεια τον αποκλεισμό της προσφεύγουσας από κάθε δημόσιο διαγωνισμό, αφού μάλιστα δεν δύναται, αυτή καθεαυτήν, να πλήξει την αξιοπιστία της επιχείρησης, στην οποία αποσκοπεί το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της . Ο αποκλεισμός επιχείρησης εκ του γεγονότος και μόνο της άσκησης προσφυγής θα προκαλούσε ακόμη μεγαλύτερο πρόβλημα αν, μετά το πέρας της διαδικασίας, αυτή δικαιωνόταν, οπότε το κύρος του αποκλεισμού της θα μπορούσε να αμφισβητηθεί και να γεννηθεί υποχρέωση αποζημίωσης. Υπό ορισμένες περιστάσεις, η ακύρωση της απόφασης αποκλεισμού θα ήταν δυνατό να επιφέρει την ακύρωση της ανάθεσης της σύμβασης.
38. Όμως, αν από μόνη της η άσκηση προσφυγής είχε ως αυτόματη συνέπεια να επιτρέπεται η συμμετοχή του προσφεύγοντος στον διαγωνισμό, θα υπήρχε ο κίνδυνος να ενθαρρυνθούν οι επιχειρήσεις να ασκούν προσφυγές κατά τρόπο καταχρηστικό και με παρελκυστικό σκοπό. Επιπλέον, εάν η προσφυγή της επιχείρησης απορριπτόταν μετά την ανάθεση σε αυτήν της σύμβασης, τότε οι ανταγωνιστές της θα υφίσταντο ζημία και δεν θα μπορούσαν να αμφισβητήσουν το κύρος της διαδικασίας ανάθεσης.
39. Το κοινοτικό δίκαιο δεν επιβάλλει την επιλογή καμίας από αυτές τις δύο λύσεις. Συγκεκριμένα, η παραχωρεί περιθώριο εκτίμησης στα κράτη προκειμένου να εξετάζουν αν οι επιχειρήσεις που έχουν ασκήσει προσφυγή τελούν σε κατάσταση φορολογικής νομιμότητας. Αυτή η πραγματική κατάσταση ρυθμίζεται από την εθνική έννομη τάξη της χώρας προέλευσης των επιχειρήσεων που επιθυμούν να μετάσχουν σε διαγωνισμό, ενώ οι συνέπειες ως προς τη δυνατότητα συμμετοχής στον διαγωνισμό ορίζονται κατ’ εφαρμογή του δικαίου του κράτους της αναθέτουσας αρχής, υπό την προϋπόθεση του σεβασμού των δικαιωμάτων άμυνας και της αρχής της ίσης μεταχείρισης των επιχειρήσεων. Κατ’ αυτόν τον τρόπο όλοι οι εν δυνάμει μετέχοντες σε διαγωνισμό υπόκεινται σε ομοιόμορφους κανόνες.
40. Οι αναγκαίες εγγυήσεις για τα δικαιώματα άμυνας σχετικά με την άσκηση προσφυγής διέπονται από το εθνικό δίκαιο και τις διαδικαστικές διατάξεις του, όπως εφαρμόζονται από τα εθνικά δικαστήρια (επί παραδείγματι, στην προκειμένη υπόθεση, από το Consiglio di Stato), με την επιφύλαξη της τήρησης των θεμελιωδών αρχών του κοινοτικού δικαίου (18).
41. Σύμφωνα με την επιταγή για ίση μεταχείριση των υποψηφίων, η εξακρίβωση κατά το εθνικό δίκαιο του κράτους προέλευσης της φορολογικής κατάστασης των επιχειρήσεων πρέπει να έχει ομοιόμορφες συνέπειες ως προς τη δυνατότητα συμμετοχής τους στον διαγωνισμό. Επομένως, η ιταλική έννομη τάξη, η οποία ορίζει, κατ’ εφαρμογή ιδίως των συνταγματικών αρχών, ότι οι επιχειρήσεις που έχουν ασκήσει προσφυγή αμφισβητώντας το κύρος φορολογικού χρέους δεν είναι δυνατό, εξ αυτού του λόγου, να εμποδιστούν να μετάσχουν σε δημόσιο διαγωνισμό, είναι σύμφωνη με τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου, υπό τον όρο ότι ο ίδιος κανόνας εφαρμόζεται σε όλους τους διαγωνιζομένους που έχουν ασκήσει παρόμοια προσφυγή σε άλλο κράτος μέλος.
42. Συνεπώς, δεν αντιβαίνει στο άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50 ο εθνικός κανόνας που προβλέπει ότι ή η ερμηνεία των εθνικών κανόνων που οδηγεί στο αποτέλεσμα ότι η επιχείρηση που έχει ασκήσει διοικητική ή ένδικη προσφυγή θεωρείται, μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως, ως έχουσα εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της.
43. Κατόπιν των προεκτεθέντων, επιβάλλεται να δοθεί ως απάντηση στο δεύτερο ερώτημα, όπως αυτό αναδιατυπώθηκε, ότι η έννοια της «εκπλήρωσης υποχρεώσεων» σύμφωνα με το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της πρέπει να ερμηνευθεί ως επιβάλλουσα την πραγματική καταβολή των επίμαχων οφειλών, το ύψος και η προθεσμία καταβολής των οποίων καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο, και ως μη απαγορεύουσα τον εθνικό κανόνα που προβλέπει ότι ή την ερμηνεία των εθνικών κανόνων που οδηγεί στο αποτέλεσμα ότι η επιχείρηση που έχει ασκήσει διοικητική ή ένδικη προσφυγή θεωρείται, μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως, ως έχουσα εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της.
Γ – Η προθεσμία για την απόδειξη της τήρησης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής
44. Το τρίτο ερώτημα που υπεβλήθη στο Δικαστήριο αφορά στην προθεσμία εντός της οποίας οι επιχειρήσεις οφείλουν να αποδείξουν ότι συμμορφώθηκαν με τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που αναφέρονται στο άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της . Υπενθυμίζω εκ προοιμίου ότι, όπως υποστηρίζει η Αυστριακή Κυβέρνηση με τις γραπτές παρατηρήσεις της, η αξιολόγηση αυτή πρέπει να γίνεται σε μια και μοναδική ημερομηνία. Επομένως, τρεις ημερομηνίες θα μπορούσαν καταρχήν να γίνουν δεκτές: η λήξη της προθεσμίας υποβολής της αίτησης συμμετοχής, η λήξη της προθεσμίας υποβολής προσφορών ή ακόμη η χρονική στιγμή της σύναψης της σύμβασης.
45. Σύμφωνα με την Επιτροπή, η κρίσιμη ημερομηνία θα πρέπει να είναι αυτή της λήξης της προθεσμίας υποβολής της αίτησης συμμετοχής στον διαγωνισμό. Κατά την Αυστριακή Κυβέρνηση, ο παρέχων υπηρεσίες δύναται να αποδείξει ότι εκπλήρωσε τις φορολογικές ή κοινωνικοασφαλιστικές υποχρεώσεις του μέχρι τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών. Οι Cascina και Zilch, αντίθετα, ισχυρίζονται ότι η επιχείρηση έχει την ευχέρεια να αποδείξει την εκ μέρους της τήρηση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής καθ’ όσον χρόνο δεν υφίσταται προσωρινή ανάθεση του αντικειμένου του διαγωνισμού.
46. Δεν αμφισβητείται ότι το σύστημα σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών το οποίο θέσπισε η διαρθρώνεται σε δύο φάσεις, αφενός, την επιλογή των υποψηφίων που έγιναν δεκτοί στον διαγωνισμό σύμφωνα με τις τεχνικές και χρηματοοικονομικές τους ικανότητες, καθώς και άλλα ποιοτικά κριτήρια, και, αφετέρου, την επιλογή των υποβληθεισών προσφορών, κατ’ εφαρμογή των κριτηρίων αναθέσεως (19). Η διάκριση αυτή της διαδικασίας συνάψεως σε δύο στάδια είναι κοινή σε όλες τις σχετικές με τις δημόσιες συμβάσεις οδηγίες (20).
47. Στις περισσότερες περιπτώσεις, ο εννοιολογικός διαχωρισμός σε δύο διαφορετικά στάδια αντιστοιχεί σε μια χρονική διάκριση μεταξύ αυτών. Έτσι, σε πρώτο χρόνο, η αναθέτουσα αρχή θα προσκαλέσει τις επιχειρήσεις, εντός συγκεκριμένης προθεσμίας, να εκδηλώσουν το ενδιαφέρον τους για ορισμένη σύμβαση και να αποδείξουν ότι πληρούν τα ποιοτικά κριτήρια επιλογής που ισχύουν για τον εν λόγω διαγωνισμό. Στο τέλος αυτής της πρώτης φάσης τάσσεται νέα προθεσμία στους διαγωνιζομένους των οποίων η υποψηφιότητα έγινε δεκτή για την υποβολή πλήρους προσφοράς. Τέλος, η τελική ανάθεση του αντικειμένου του διαγωνισμού θα διενεργηθεί κατ’ εφαρμογή των προκαθορισμένων κριτηρίων σύναψης της σύμβασης.
48. Ο καθορισμός δύο διακριτών φάσεων κατά τη σύναψη της σύμβασης είναι επωφελής τόσο για την αναθέτουσα αρχή, η οποία εξετάζει μόνον τις προσφορές επιχειρήσεων αποδεδειγμένης ικανότητας, όσο και για τους υποψηφίους, οι οποίοι καταβάλλουν τις αναγκαίες προσπάθειες για τη διατύπωση τέτοιας προσφοράς μόνο εάν η ικανότητά τους ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής.
49. Εάν ο διαγωνισμός διοργανώνεται κατά τον τρόπο αυτό, επιτρέπεται στις επιχειρήσεις να προσκομίσουν τα αποδεικτικά στοιχεία περί του ότι πληρούν τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής μόνο μέχρι τη λήξη της καθορισμένης προθεσμίας για την υποβολή αίτησης συμμετοχής στον διαγωνισμό. Συγκεκριμένα, η παράταση της προθεσμίας πέραν αυτής της ημερομηνίας θα εμπόδιζε πρακτικά την αναθέτουσα αρχή να αποφανθεί επί της ικανότητας των επιχειρήσεων να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό προτού προβεί σε λεπτομερή έλεγχο των προσφορών (21).
50. Εντούτοις, η διαδικασία σύναψης μπορεί να περιλαμβάνει μόνο μία φάση χωρίς να παραβιάζει την . Συγκεκριμένα, η διάκριση μεταξύ των κριτηρίων επιλογής των επιχειρήσεων και των κριτηρίων ανάθεσης της σύμβασης δεν προϋποθέτει ότι η αξιολόγηση αυτών των κριτηρίων λαμβάνει πάντοτε χώρα σε διαφορετικά χρονικά σημεία. Αντιθέτως, με τις προπαρατεθείσες αποφάσεις Beentjes και GAT, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι, εάν η «δεν αποκλείει την ταυτόχρονη πραγματοποίηση του ελέγχου της καταλληλότητας των προσφερόντων και της αναθέσεως του έργου, οι δύο διαδικασίες διέπονται από διαφορετικούς κανόνες» (22). Από τη νομολογία αυτή, η οποία μπορεί να μεταφερθεί και στην ερμηνεία της , προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή είναι ελεύθερη να εξετάσει ταυτόχρονα την τήρηση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής από μέρους των υποψηφίων, παρέχοντάς τους το δικαίωμα να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό, και τις προσφορές τους σύμφωνα με τα κριτήρια σύναψης της σύμβασης.
51. Σε αυτό το πλαίσιο, η τήρηση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής μπορεί να αποδειχθεί έως τη λήξη της καθορισμένης προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών. Συγκεκριμένα, εάν η εξέταση από την αναθέτουσα αρχή της τήρησης των κριτηρίων επιλογής και των υποβληθεισών προσφορών διενεργείται ταυτόχρονα, δεν είναι αναγκαίο να καθορισθούν δύο διαφορετικές προθεσμίες για την υποβολή των πληροφοριών, αφενός, σχετικά με την τήρηση των κριτηρίων επιλογής και, αφετέρου, σχετικά με την υποβληθείσα προσφορά. Αντιθέτως, κανένα αποδεικτικό στοιχείο της τήρησης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής δεν μπορεί να γίνει δεκτό εκ των υστέρων, καθότι οιαδήποτε μεταγενέστερη μεταβολή του φακέλου επιχειρήσεως μετά τη λήξη της προθεσμίας αυτής θα έπληττε την ίση μεταχείριση των υποψηφίων (23).
52. Εξάλλου, εάν επιτρεπόταν σε επιχείρηση, μετά τη σύναψη της σύμβασης, να αποδείξει ότι συμμορφώθηκε με τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής, τα δύο στάδια της διαδικασίας σύναψης θα συγχέονταν. Όπως επισημαίνει επί του θέματος αυτού η Ιταλική Κυβέρνηση, υφίσταται επίσης ο κίνδυνος να μην εκπληρώνουν οι επιχειρήσεις τις φορολογικές τους υποχρεώσεις παρά μόνον εφόσον λάβουν γνώση μιας ευνοϊκής για αυτές εξέλιξης της διαδικασίας ανάθεσης. Θα ήταν όμως απαράδεκτο να εντάσσουν οι επιχειρήσεις κατά τον τρόπο αυτό τις φορολογικές τους υποχρεώσεις σε μια ανάλυση κόστους-οφέλους και να καθυστερούν αδικαιολόγητα την καταβολή των χρεών τους έναντι του Δημοσίου.
53. Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι επιβάλλεται να δοθεί ως απάντηση στο τρίτο ερώτημα, όπως αυτό αναδιατυπώθηκε, ότι μια επιχείρηση επιτρέπεται να αποδείξει τη συμμόρφωσή της προς τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που ισχύουν σε διαγωνισμό μέχρι τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των αιτήσεων συμμετοχής, εκτός αν η αναθέτουσα αρχή εξετάζει ταυτόχρονα την τήρηση των κριτηρίων επιλογής και τις προσφορές των υποψηφίων, οπότε η ισχύουσα προθεσμία θα είναι αυτή που έχει καθοριστεί για την υποβολή των προσφορών.
III – Πρόταση
54. Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του εθνικού δικαστηρίου, του Tribunale amministrativo regionale del Lazio, ως ακολούθως:
«1) Η έκφραση “εκπλήρωση υποχρεώσεων”, η οποία περιλαμβάνεται στο κείμενο της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, μπορεί να ερμηνευθεί ως σημαίνουσα “να είναι εντάξει ως προς τις υποχρεώσεις”, όπως αναφέρεται στην ιταλική διάταξη μεταφοράς της οδηγίας, καθώς οι δύο εκφράσεις έχουν την ίδια έννοια.
2) Η έννοια της “εκπλήρωσης υποχρεώσεων” σύμφωνα με το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της πρέπει να ερμηνευθεί ως επιβάλλουσα την πραγματική καταβολή των επίμαχων οφειλών, το ύψος και η προθεσμία καταβολής των οποίων καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο, και ως μη απαγορεύουσα τον εθνικό κανόνα που προβλέπει ότι ή την ερμηνεία των εθνικών κανόνων που οδηγεί στο αποτέλεσμα ότι η επιχείρηση που έχει ασκήσει διοικητική ή ένδικη προσφυγή θεωρείται, μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως, ως έχουσα εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της.
3) Μια επιχείρηση επιτρέπεται να αποδείξει τη συμμόρφωσή της προς τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που ισχύουν σε διαγωνισμό, σύμφωνα με το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50, μέχρι τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των αιτήσεων συμμετοχής, εκτός αν η αναθέτουσα αρχή εξετάζει ταυτόχρονα την τήρηση των κριτηρίων επιλογής και τις προσφορές των υποψηφίων, οπότε η ισχύουσα προθεσμία θα είναι αυτή που έχει καθοριστεί για την υποβολή των προσφορών.»
1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η πορτογαλική.
2 – Διατάγματα που δημοσιεύθηκαν αντίστοιχα στην GURI [Επίσημη Εφημερίδα της Ιταλικής Δημοκρατίας] υπ’ αριθ. 104, της 6ης Μαΐου 1995, και στην GURI υπ’ αριθ. 70, της 24ης Μαρτίου 2000 (στο εξής: διάταγμα 157/1995).
3 – Βλ. ιδίως απόφαση της 23ης Ιανουαρίου 2003, υπόθεση C-57/01, Μακεδονικό Μετρό και Μηχανική (Συλλογή 2003, σ. I-1091, σκέψη 55 και παρατεθείσα νομολογία).
4 – Απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2004, υπόθεση C-397/01, Pfeiffer (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 114). Η υποχρέωση της σύμφωνης ερμηνείας στηριζόταν αρχικά εν μέρει στο άρθρο 10 ΕΚ: βλ. σκέψη 26 της απόφασης της 10ης Απριλίου 1984, υπόθεση 14/83, Von Colson και Kamann (Συλλογή 1984, σ. 1891): «Πρέπει εντούτοις να τονισθεί ότι η υποχρέωση των κρατών μελών, η οποία απορρέει από οδηγία, να επιτύχουν το αποτέλεσμα που επιδιώκει η οδηγία αυτή, καθώς και το καθήκον που έχουν δυνάμει του άρθρου 5 της Συνθήκης να λαμβάνουν κάθε γενικό ή ειδικό μέτρο κατάλληλο να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής, επιβάλλονται σε όλες τις αρχές των κρατών μελών, συμπεριλαμβανομένων των δικαστηρίων στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων τους». Βλ. επίσης·απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 1990, υπόθεση C-106/89, Marleasing (Συλλογή 1990, σ. I-4135, σκέψη 8). Βλ., επί αυτού του θέματος, Prechal, S., DirectivesinECLaw, 2η έκδοση, Οξφόρδη, 2005.
5 – Ως προς την οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2001/78/ΕΚ της Επιτροπής, της 13ης Σεπτεμβρίου 2001 (ΕΕ L 285, σ. 1, στο εξής: οδηγία 93/37), βλ. απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2002, υπόθεση C-470/99, Universale-Bau (Συλλογή 2002, σ. I-11617), της οποίας η σκέψη 88 εκθέτει τα εξής: «Πράγματι, από τον τίτλο και τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/37 προκύπτει ότι αντικείμενό της είναι απλώς και μόνον ο συντονισμός των εθνικών διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και για τον λόγο αυτό η οδηγία δεν προβλέπει πλήρες σύστημα κοινοτικών κανόνων επί του θέματος (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 27ης Νοεμβρίου 2001, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-285/99 και C-286/99, Lombardini και Mantovani, Συλλογή 2001, σ. Ι-9233, σκέψη 33)».
6 – Το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 προβλέπει συγκεκριμένα ότι: «μπορεί να αποκλεισθεί […]» (η υπογράμμιση δική μου).
7 – Σε ό,τι αφορά τις συμβάσεις έργων, το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50 έχει ως αντίστοιχο το άρθρο 24, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 93/37. Το ιταλικό κείμενο του τελευταίου αυτού άρθρου αναφέρει «che non sia in regola»,·το γαλλικό κείμενο «qui n’est pas en règle», το ισπανικό «que no esté al corriente», το πορτογαλικό «não tenham cumprido», το αγγλικό «has not fulfilled» και το γερμανικό «nicht erfüllt haben». Το άρθρο 20, παράγραφος 1, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2001/78, κάνει ομοίως χρήση της έκφρασης «qui n’est pas en règle» στο γαλλικό κείμενο, ενώ στο ιταλικό η φράση που επελέγη είναι «non abbia adempiuto» και στο πορτογαλικό «não tenham cumprido». Το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114) έχει ιδιαίτερη σημασία, καθώς αποβλέπει στην ενοποίηση των ισχυουσών διατάξεων διαφόρων οδηγιών, και ιδίως των οδηγιών 92/50 και 93/37. Η γαλλική διατύπωση χρησιμοποιεί τη φράση «qui n’est pas en règle», η ιταλική «che non sia in regola», η ισπανική «que no esté al corriente», η πορτογαλική «não tenham cumprido», η αγγλική «has not fulfilled» και η γερμανική «nicht erfüllt haben».
8 – Απόφαση της 2ας Δεκεμβρίου 1999, υπόθεση C-176/98 (Συλλογή 1999, σ. I-8607, σκέψη 25).
9 – Συναφώς, μπορούμε να παραπέμψουμε στη σκέψη 26 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Léger στην προπαρατεθείσα υπόθεση Holst Italia, σύμφωνα με τις οποίες τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής έχουν επίσης ως σκοπό την προστασία της αναθέτουσας αρχής.
10 – Αποφάσεις της 18ης Νοεμβρίου 1999, υπόθεση C-275/98, Unitron Scandinavia και 3-S (Συλλογή 1999, σ. I-8291, σκέψη 31), της 7ης Δεκεμβρίου 2000, υπόθεση C‑94/99, ARGE (Συλλογή 2000, σ. I-11037, σκέψη 24), της 7ης Δεκεμβρίου 2000, υπόθεση C‑324/98, Telaustria και Telefonadress (Συλλογή 2000, σ. I-10745, σκέψη 61), της 18ης Ιουνίου 2002, υπόθεση C-92/00, HI (Συλλογή 2002, σ. I-5553, σκέψη 45), και της 19ης Ιουνίου 2003, υπόθεση C-315/01, GAT (Συλλογή 2003, σ. I-6351, σκέψη 73). Για μία υπόμνηση της παλαιότερης πάγιας νομολογίας επί του θέματος αυτού βλ. τα σημεία 20 και 21 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Tizzano στην προπαρατεθείσα υπόθεση HI. Βλ. επίσης τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18, που ορίζει ότι «η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του κράτους, των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης ή περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου υπόκειται στην τήρηση των αρχών της Συνθήκης, ιδίως στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στην αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας».
11 – Όσον αφορά την οδηγία 93/37, προπαρατεθείσα απόφαση Universale-Bau, σκέψη 93.
12 – Ο σκοπός αυτός προβλέπεται από την εικοστή αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 92/50, που ορίζει ότι «για την εξάλειψη των πρακτικών που περιορίζουν τον ανταγωνισμό, γενικότερα, και τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς εκ μέρους υπηκόων άλλων κρατών μελών, ειδικότερα, είναι αναγκαία η βελτίωση της πρόσβασης των παρεχόντων υπηρεσίες στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων». Διατυπώνεται επίσης στο άρθρο 13, παράγραφος 5, το οποίο προβλέπει ότι, «σε όλες τις περιπτώσεις, ο αριθμός των υποψηφίων που καλούνται να συμμετάσχουν στους διαγωνισμούς πρέπει να λαμβάνει υπόψη την ανάγκη εξασφάλισης πραγματικού ανταγωνισμού», και στο άρθρο 27, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της ιδίας οδηγίας, σύμφωνα με το οποίο, «εν πάση περιπτώσει, ο αριθμός των υποψηφίων που γίνονται δεκτοί για να υποβάλουν προσφορά πρέπει να επαρκεί για την εξασφάλιση συνθηκών πραγματικού ανταγωνισμού». Όσον αφορά την οδηγία 93/37, βλ. επίσης την απόφαση της 7ης Οκτωβρίου 2004, υπόθεση C-247/02, Sintesi (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 35).
13 – Cassia, P., «Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement», RTDE, 2002, σ. 413, 420, όπου αναφέρει τα εξής: «Η κοινοτική αρχή της ισότητας συμβάλλει στη διασφάλιση της ανάπτυξης ουσιαστικού ανταγωνισμού στην ανάθεση και εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων.»
14 – Όπως προκύπτει από το άρθρο 35, παράγραφος 3, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 92/50, ο περιοδικός χαρακτήρας της καταβολής των οφειλών λόγω εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και φόρων και τελών αποκλείει εξάλλου τη δυνατότητα να ισχύει υπέρ των αναγνωρισμένων και εγγεγραμμένων σε επίσημο κατάλογο παρεχόντων υπηρεσίες το τεκμήριο ότι πληρούν τα ποιοτικά κριτήρια επιλογής που αναφέρει το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄.
15 – Εάν η αίτηση σταδιακής πληρωμής του φορολογικού ή κοινωνικοασφαλιστικού χρέους δεν έχει γίνει ακόμη δεκτή από τις αρχές κατά τον κρίσιμο χρόνο, κατά τον οποίο η επιχείρηση οφείλει να αποδείξει ότι έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της, τότε η επιχείρηση δεν θα είναι λογικά δυνατό να θεωρηθεί ότι έχει συμμορφωθεί με τις απαιτήσεις του άρθρου 29 της οδηγίας 92/50.
16 – Απόφαση του τμήματος V, της 1ης Δεκεμβρίου 2003, υπ’ αριθ. 7836, που παρατίθεται στο παράρτημα 3 των γραπτών παρατηρήσεων που κατέθεσε η Cascina ενώπιον του Δικαστηρίου.
17 – Αν το εθνικό δίκαιο αναγνωρίζει ανασταλτικό αποτέλεσμα στην άσκηση προσφυγής, η επιχείρηση που έχει ασκήσει τέτοια προσφυγή θα πρέπει να θεωρηθεί ως έχουσα εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της, κατά το άρθρο 29, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50, μέχρι τη στιγμή κατά την οποία οι απαιτήσεις της θα κριθούν από οριστική απόφαση. Αντιθέτως, αν το εθνικό δίκαιο δεν προβλέπει ανασταλτικό αποτέλεσμα ως προς την υποχρέωση καταβολής, η προσφεύγουσα θα εξακολουθήσει να οφείλει να εκτελέσει τις υποχρεώσεις καταβολής προκειμένου να συμμορφωθεί με το ως άνω άρθρο, με την επιφύλαξη της μεταγενέστερης επιστροφής των καταβληθέντων ποσών. Αυτή η σχηματική παρουσίαση δεν είναι βεβαίως εξαντλητική, αφού η αναστολή της υποχρέωσης προς πληρωμή είναι δυνατό, για παράδειγμα, να υπόκειται στον όρο της σύστασης εγγύησης από πλευράς της επιχείρησης.
18 – Βλ. απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 1993, υπόθεση C‑60/92, Otto (Συλλογή 1993, σ. I-5683, σκέψη 14).
19 – Απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, υπόθεση 31/87, Beentjes (Συλλογή 1988, σ. 4635)], η οποία εκθέτει, στη σκέψη 15, ότι «ο έλεγχος της καταλληλότητας των εργοληπτών για την εκτέλεση των προς ανάθεση έργων και η ανάθεση του έργου αποτελούν δύο διαφορετικές διαδικασίες στο πλαίσιο της συνάψεως συμβάσεως δημοσίων έργων». Βλ. επίσης τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Darmon στην ίδια υπόθεση, ο οποίος, στο σημείο 36, εκτιμά ότι «εντούτοις, η οδηγία διακρίνει σαφώς τα κριτήρια ελέγχου της καταλληλότητας, που αφορούν τις ιδιότητες του εργολήπτη, από αυτά της αναθέσεως του έργου, που αφορούν τα χαρακτηριστικά της προσφερόμενης παροχής, της εργασίας που προτίθεται αυτός να εκτελέσει». Βλ. ακόμη την προπαρατεθείσα απόφαση GAT, σκέψη 59.
20 – Σύστημα κοινό σε όλες τις σχετικές με τις δημόσιες συμβάσεις οδηγίες, το οποίο διατηρήθηκε με την οδηγία 2004/18. Το άρθρο 45 της οδηγίας αυτής επαναλαμβάνει τα ποιοτικά κριτήρια στα οποία είναι δυνατό να υπόκεινται οι υποψήφιες σε διαγωνισμό επιχειρήσεις.
21 – Η αναθέτουσα αρχή εξακολουθεί, αντιθέτως, να έχει μέχρι την κατακύρωση της σύμβασης, τη δυνατότητα να διαπιστώσει ότι η επιχείρηση δεν πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής.
22 – Προπαρατεθείσες αποφάσεις Beentjes, σκέψη 16, και GAT, σκέψη 60.
23 – Βλ., κατά αναλογία, την προπαρατεθείσα απόφαση Μακεδονικό Μετρό και Μηχανική, που ερμηνεύει την οδηγία 93/37 ως μη αντιτιθέμενη στην προβλεπόμενη από το εθνικό δίκαιο απαγόρευση μεταβολής της σύνθεσης κοινοπραξίας επιχειρηματιών η οποία συμμετέχει σε διαδικασία σύναψης συμβάσεως δημοσίων έργων μετά από την υποβολή των προσφορών.