1.

Η παρούσα διαδικασία λόγω παραβάσεως της Συνθήκης αφορά την οριοθέτηση του υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων ( 2 ) (στο εξής: οδηγία 93/37). Η Ισπανία θεωρεί ότι οι εμπορικές επιχειρήσεις, στο κεφάλαιο των οποίων συμμετέχει το Δημόσιο, οι οποίες όμως έχουν οργάνωση ιδιωτικού δικαίου, δεν εμπίπτουν στην έννοια του «οργανισμού δημοσίου δικαίου» κατά την έννοια της οδηγίας.

2.

Σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο β' της οδηγίας 93/37 «[...] ως αναθέτουσες αρχές νοούνται το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις που συγκροτούνται από έναν ή περισσότερους από τους προαναφερόμενους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή οργανισμούς δημοσίου δικαίου.

Ως οργανισμός δημοσίου δικαίου νοείται κάθε οργανισμός:

3.

Η διάταξη αυτή μεταφέρθηκε στο ισπανικό δίκαιο με τον Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas ( 3 ) (στο εξής: νόμος 13/1995). Το άρθρο 1, παράγραφος 3, του νόμου αυτού έχει ως εξής:

«[...] ο νόμος αυτός διέπει τη σύναψη συμβάσεων των αυτονόμων οργανισμών σε όλες τις περιπτώσεις καθώς και των λοιπών υπηρεσιών δημοσίου δικαίου με ίδια νομική προσωπικότητα που συνδέονται ή εξαρτώνται από τη δημόσια διοίκηση υπό τις ακόλουθες προϋποθέσεις:

4.

Το έκτο παράρτημα του νόμου 13/1995, με τον τίτλο «Αρχές συvάψεως συμβάσεων δημοσίου δικαίου», έχει ως εξής:

«Εμπορικές επιχειρήσεις, στο κεφάλαιο των οποίων μετέχει κατά πλειοψηφία, άμεσα ή έμμεσα, η δημόσια διοίκηση, οι αυτόνομοι οργανισμοί της ή οι υπηρεσίες δημοσίου δικαίου, δραστηριοποιούμενες στο πλαίσιο της συνάψεως συμβάσεων, τηρούν τις αρχές δημοσιότητας και ανταγωνισμού, εκτός αν η φύση της ακολουθητέας διαδικασίας δεν συμβιβάζεται με τις αρχές αυτές.»

5.

Η Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA (στο εξής: SIEPSA) ιδρύθηκε από το Βασίλειο της Ισπανίας και άρχισε τη δραστηριότητα της στις 7 Απριλίου 1992. Αρχικώς ιδρύθηκε για διάρκεια οκτώ το πολύ ετών από της ενάρξεως της δραστηριότητάς της (άρθρο 4 του καταστατικού της). Το 1998/99 τροποποιήθηκε όμως το άρθρο 4 του καταστατικού και η εταιρία υφίσταται πλέον για απεριόριστο χρόνο.

6.

Σύμφωνα με το άρθρο 2 του καταστατικού της, η SIEPSA έχει ως αποστολή την εκτέλεση προγραμμάτων και ενεργειών που προβλέπονται στο εγκεκριμένο από το υπουργικό συμβούλιο «Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios». Οι ενέργειες αυτές συνίστανται, αφενός, στην επιλογή και απόκτηση κατάλληλων οικοπέδων για τη δημιουργία νέων εγκαταστάσεων σωφρονιστικών καταστημάτων είτε απευθείας είτε μέσω τρίτων, συμπεριλαμβανομένων των σχετικών προκηρύξεων και της εκτελέσεως εργασιών σχεδιασμού και οικονομικών εργασιών, καθώς και της χρηματοδοτήσεως τους, που είναι απαραίτητες για τη λειτουργία τους, και, αφετέρου, στην εκποίηση των άχρηστων πλέον εγκαταστάσεων. Το ισπανικό κράτος είναι ο μόνος μέτοχος στη SIEPSA. Η SIEPSA διοικείται από διοικητικό συμβούλιο, τα μέλη του οποίου επιλέγονται από την Ισπανική Κυβέρνηση. Εκτός από τους δημοσίου δικαίου κανόνες περί προϋπολογισμού, λογιστικής και οικονομικού ελέγχου, η SIEPSA διέπεται μόνον από το ισπανικό ιδιωτικό δίκαιο.

7.

Στο πλαίσιο της ιδρύσεως του Centro Educativo Penitenciario Experimental στη Σεγκόβια, η SIEPSA εξέδωσε προκήρυξη η οποία, όσον αφορά τις γνωστοποιήσεις (άρθρο 11) ( 4 ), την προθεσμία παραλαβής των προσφορών (άρθρο 12), τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής (άρθρα 24,27 και 29, παράγραφος 3), τα κριτήρια για την ανάθεση του έργου (άρθρα 18 και 30) και τη μεταχείριση ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών (άρθρο 30, παράγραφος 4), πληρούσε βέβαια τις επιταγές του ισπανικού Ley 13/1995, αναμφισβήτητα όμως δεν πληρούσε τις επιταγές της οδηγίας 93/37.

8.

Έπειτα από την αποτυχία της διαδικασίας που προηγήθηκε της ασκήσεως της προσφυγής, με την κοινοποίηση του εγγράφου οχλήσεως στις 6 Νοεμβρίου 1998 και της αιτιολογημένης γνώμης στις 25 Αυγούστου 1999, η Επιτροπή άσκησε την παρούσα προσφυγή.

9.

Η Επιτροπή ζητεί:

10.

Το Βασίλειο της Ισπανίας ζητεί:

11.

Αφού το Βασίλειο της Ισπανίας δεν εξέτασε με τα δικόγραφά του χωριστά κάθε μία από τις προβαλλόμενες παραβάσεις των διατάξεων της οδηγίας 93/37, με έγγραφο της 16ης Ιουλίου 2002 ρητώς παραδέχθηκε ότι η επίδικη προκήρυξη δεν πληρούσε τις επικαλούμενες από την Επιτροπή επιταγές της οδηγίας 93/37. Κατά συνέπεια, η διαφορά αφορά μόνον το ζήτημα κατά πόσον η SIEPSA πρέπει να θεωρηθεί αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της οδηγίας. Οι ισχυρισμοί των διαδίκων εκτίθενται συνεπώς στη συνέχεια μόνο στο μέτρο που αφορούν το ζήτημα αυτό.

12.

Όσον αφορά τα δύο πρώτα κριτήρια του άρθρου 1, στοιχείο β', της οδηγίας 93/37, οι διάδικοι συμφωνούν ότι η SIEPSA έχει νομική προσωπικότητα και ελέγχεται από το Δημόσιο. Αμφισβητούμενο είναι μόνον το ζήτημα κατά πόσον η δραστηριότητα της SIEPSA δεν έχει βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα.

13.

Η Επιτροπή θεωρεί ότι η SIEPSA ικανοποιεί ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Στηρίζειτην ανάλυση της κυρίως στον σκοπό, για τον οποίο ιδρύθηκε η SIEPSA, και λιγότερο στις δραστηριότητες που πράγματι αναπτύσσει.

14.

Η Επιτροπή στηρίζει την άποψη της καταρχάς στο άρθρο 2 του καταστατικού της SIEPSA. Σύμφωνα με αυτό, η SIEPSA ιδρύθηκε για να πραγματοποιήσει τα σχέδια που εγκρίθηκαν από το υπουργικό συμβούλιο στο «Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios». Ασχολείται με την κατασκευή και τον εξοπλισμό εγκαταστάσεων σωφρονιστικών καταστημάτων και με την εκποίηση εγκαταστάσεων που δεν χρησιμοποιούνται πλέον. Με τον τρόπο αυτό συμβάλλει στην υλοποίηση της πολιτικής στον τομέα του κρατικού ποινικού σωφρονισμού. Επικαλούμενη την απόφαση επί της υποθέσεως Mannesmann ( 5 ), η Επιτροπή τονίζει ότι η ικανοποίηση αυτής της ανάγκης γενικού συμφέροντος συνδέεται στενά με τη δημόσια τάξη και óτι το κράτος έχει το μονοπώλιο της ποινικής διώξεως και της στερήσεως της ελευθερίας.

15.

Περαιτέρω, λειτουργικώς η SIEPSA εξαρτάται από το Υπουργείο. Κατά την ανάπτυξη της δραστηριότητάς της ακολουθεί τις συ στάσεις της γενικής διευθύνσεως της διοικήσεως των σωφρονιστικών καταστημάτων. Και αυτό αποδεικνύει ότι η SIEPSA ανήκει στον δημόσιο τομέα.

16.

Πέραν αυτού, όμως, και οι δραστηριότητες που ασκεί η SIEPSA δεν έχουν, κατά την άποψη της Επιτροπής, βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Η κατασκευή εγκαταστάσεων σωφρονιστικών καταστημάτων και η εκποίηση μη χρησιμοποιούμενων πλέον εγκαταστάσεων δεν αποτελούν δραστηριότητα, για την οποία υφίσταται μια γενική αγορά. Ο μοναδικός φορέας ζήτησης για την κατασκευή εγκαταστάσεων σωφρονιστικών καταστημάτων είναι το κράτος στο πλαίσιο της υλοποιήσεως της πολιτικής του στον τομέα της ποινικής καταστολής.

17.

Ακόμα όμως και αν κατατάσσονταν οι δραστηριότητες της SIEPSA στις εμπορικές ή βιομηχανικές δραστηριότητες, αυτό δεν θα εμπόδιζε την εφαρμογή της οδηγίας 93/37. Και τούτο διότι η ενδεχομένως ασκούμενη οικονομική δραστηριότητα αποτελεί μόνον το μέσο για την ικανοποίηση ενός γενικού συμφέροντος — που δεν έχει βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα — με τη μορφή της υλοποιήσεως της πολιτικής στον τομέα της ποινικής καταστολής.

18.

Η Επιτροπή επικαλείται, εκτός αυτού, την απόφαση επί της υποθέσεως BFI Holding ( 6 ). Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, το γεγονός ότι ιδιωτικές επιχειρήσεις θα μπορούσαν να εξυπηρετήσουν τις ίδιες ανάγκες με την επιχείρηση, για τον χαρακτηρισμό της οποίας πρόκειται, δεν αποκλείει τον χαρακτηρισμό του φορέα αυτού ως αναθέτουσας αρχής. Ούτε η απουσία ανταγωνισμού συνιστά προϋπόθεση για τον χαρακτηρισμό ενός φορέα ως οργανισμού δημοσίου δικαίου.

19.

Ακόμα και το γεγονός ότι η SIEPSA ενεργεί ενδεχομένως με σκοπό προ-σπορίσεως κέρδους δεν εμποδίζει τον χαρακτηρισμό της ως αναθέτουσας αρχής. Αφενός, η διατύπωση της οδηγίας 93/37 δεν δικαιολογεί την άποψη ότι οργανισμοί που επιδιώκουν το κέρδος δεν ικανοποιούν πλέον ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Για τον λόγο αυτόν, το γεγονός ότι επιδιώκεται κέρδος δεν αποτελεί αποφασιστικό κριτήριο για την ύπαρξη βιομηχανικού ή εμπορικού οργανισμού. Αφετέρου, είναι αμφίβολο κατά πόσο μια κρατική οικονομική επιχείρηση, όπως η SIEPSA, αποσκοπεί πράγματι στο κέρδος. Και τούτο διότι η χρηματοδότηση της SIEPSA πραγματοποιείται αποκλειστικά από τον γενικό κρατικό προϋπολογισμό. Ιδρύθηκε προς τον σκοπό πραγματοποιήσεως ενός προγράμματος στο πλαίσιο της εκτελέσεως των ποινών, σε έναν τομέα στον οποίον τα κράτη μέλη δεν θεωρούν, κατά κανόνα, ότι έχει προτεραιότητα η επιδίωξη κέρδους. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι η SIEPSA κατά τα έτη 1997 και 1998 σημείωσε σημαντικές ζημίες.

20.

Η Επιτροπή θεωρεί εσφαλμένη την παραπομπή της Ισπανικής Κυβερνήσεως στην κατάταξη της SIEPSA κατά το ισπανικό δίκαιο. Αφενός, η έννοια του «οργανισμού δημοσίου δικαίου» πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο και, στο μέτρο αυτό, δεν είναι κρίσιμο το εθνικό δίκαιο. Το γεγονός ότι ο νόμος 13/1995 εξαιρεί τη SIEPSA από το πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου για την ανάθεση συμβάσεων δημοσίων έργων αποτελεί εσφαλμένη μεταφορά της οδηγίας 93/37 στο εσωτερικό δίκαιο.

21.

Αφετέρου, δεν είναι κρίσιμο το γεγονός ότι η SIEPSA έχει, σύμφωνα με το ισπανικό δίκαιο, νομική μορφή ιδιωτικού δικαίου και υπόκειται στους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου. Η κατάταξη ενός οργανισμού ως οργανισμού δημοσίου δικαίου δεν εξαρτάται από τη δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου φύση των διατάξεων που διέπουν την ίδρυση και τη δραστηριότητά του, αλλά από τον σκοπό της ιδρύσεως του.

22.

Εξάλλου, η διατύπωση της οδηγίας 93/37 δεν συνηγορεί υπέρ της ισπανικής επιχειρηματολογίας. Σύμφωνα με τη διατύπωση αυτή, στο άρθρο 1 της οδηγίας υπάγεται «κάθε» οργανισμός που πληροί τα αναφερόμενα κριτήρια. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να ασκεί επιρροή το αν μια εθνική ρύθμιση εξαιρεί ορισμένους οργανισμούς από το προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας.

23.

Η επίκληση της περιεχόμενης στην οδηγία 93/38/ΕΟΚ ( 7 ) διακρίσεως μεταξύ οργανισμών δημοσίου δικαίου, αφενός, και δημοσίων επιχειρήσεων, αφετέρου, δεν δικαιολογεί επίσης την άποψη ότι οι δημόσιες επιχειρήσεις εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 93/37. Επικαλούμενη το άρθρο 2 της οδηγίας 93/38, η Επιτροπή θεωρεί ότι με τη ρητή μνεία των δημοσίων επιχειρήσεων επιδιώκεται να συμπεριληφθούν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 93/38 και οι επιχειρήσεις που έχουν αποκλειστικά δικαιώματα και ασκούν σημαντική δραστηριότητα στους τομείς της οικονομίας που καλύπτει η οδηγία. Αυτό δεν μεταβάλλει την έννοια του όρου «οργανισμός δημοσίου δικαίου», που είναι ο ίδιος και στις τέσσερις οδηγίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Οι «δημόσιες επιχειρήσεις» διαφέρουν, κατά την άποψη της Επιτροπής, από τους «οργανισμούς δημοσίου δικαίου», στο μέτρο που ιδρύονται για βιομηχανικούς ή εμπορικούς σκοπούς.

24.

Αντίθετα, η Ισπανική Κυβέρνηση θεωρεί ότι η οδηγία 93/37 δεν έχει εφαρμογή στη SIEPSA. Τόσο σύμφωνα με τον σκοπό ιδρύσεως της όσο και σύμφωνα με τη δραστηριότητα που αναπτύσσει, η SIEPSA έχει καθαρά εμπορικό χαρακτήρα. Ιδρύθηκε για να αναπτύξει όλες εκείνες τις δραστηριότητες που είναι απαραίτητες για την κανονική εκτέλεση του προγράμματος και των ενεργειών που προβλέπονται στο σχέδιο για την απόσβεση των παλαιών και την κατασκευή νέων εγκαταστάσεων σωφρονιστικών καταστημάτων. Οι δραστηριότητες που αναπτύσσει είναι επίσης καθαρά εμπορικού χαρακτήρα. Η αγορά και πώληση ακινήτων καθώς και ο σχεδιασμός και η φροντίδα εκτελέσεως των οικοδομικών εργασιών είναι καθαρά εμπορικές δραστηριότητες. Τα με τον τρόπο αυτό αποκτώμενα χρήματα χρησιμοποιούνται αποκλειστικά για την εκτέλεση του προγράμματος. Στο μέτρο αυτό ενεργεί με σκοπό την προσπόριση κέρδους, πράγμα που είναι χαρακτηριστικό της εμπορικής δραστηριότητας.

25.

Ο όρος της οδηγίας 93/37 «οργανισμός δημοσίου δικαίου» υποδηλώνει οργανισμό με φύση δημοσίου δικαίου. Οι ισπανικοί δημόσιοι οργανισμοί χρησιμοποιούν παραδοσιακά κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους ορισμένους οργανισμούς ιδιωτικού δικαίου. Πρόκειται για τις καλούμενες κρατικές οικονομικές επιχειρήσεις (Sociedades mercantiles Estatales). Το κεφάλαιο τους ανήκει, τουλάχιστον κατά πλειοψηφία, στο κράτος ή άλλους δημόσιους οργανισμούς. Ανεξάρτητα από τη νομική τους μορφή, ως προς τις δραστηριότητες τους υπάγονται όμως αποκλειστικά στο ιδιωτικό δίκαιο, στο μέτρο που δεν ορίζεται διαφορετικά από τις διατάξεις που αφορούν τον προϋπολογισμό, τη λογιστική, τον οικονομικό έλεγχο και τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Σε καμία περίπτωση δεν ασκούν δημόσια εξουσία. Στις επιχειρήσεις αυτές ανήκει και η SIEPSA.

26.

Η ισπανική νομοθεσία που θεσπίστηκε για τη μεταφορά της οδηγίας 93/37 στο εσωτερικό δίκαιο αποκλείει τις κρατικές οικονομικές επιχειρήσεις από το προσωπικό πεδίο εφαρμογής των κανόνων για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Στο μέτρο που οι επιχειρήσεις αυτές αναθέτουν συμβάσεις υποχρεούνται σε ορισμένη μόνο δημοσιότητα, όσον αφορά τις προκηρύξεις τους, και στην τήρηση των κανόνων του ανταγωνισμού. Και οι δύο αυτές υποχρεώσεις τηρήθηκαν από την επίδικη προκήρυξη της SIEPSA.

27.

Η Ισπανική Κυβέρνηση επικαλείται περαιτέρω το γεγονός ότι μόνον η οδηγία 93/38, σε αντίθεση με τις λοιπές οδηγίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, διακρίνει μεταξύ των οργανισμών δημοσίου δικαίου και των δημοσίων επιχειρήσεων και θεωρεί εφαρμοστέους και στις δημόσιες επιχειρήσεις τους κανόνες για τη σύναψη συμβάσεων. Αυτό όμως δεν συμβαίνει στην περίπτωση της εκδοθείσας την ίδια ημέρα, κρίσιμης εν προκειμένω, οδηγίας 93/37, και γι' αυτό οι δημόσιες επιχειρήσεις, όπως η SIEPSA, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της. Εάν οι δημόσιες επιχειρήσεις έπρεπε να υπαχθούν στην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου, δεν θα ήταν κατανοητό για ποιο λόγο η οδηγία 93/38 διακρίνει σαφώς μεταξύ των δύο αυτών κατηγοριών.

28.

Πέραν αυτού, η Ισπανική Κυβέρνηση θεωρεί ότι η ερμηνεία της Επιτροπής δεν λαμβάνει επαρκώς υπόψη την αυτοτελή σημασία του κριτηρίου της ικανοποιήσεως αναγκών «που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα». Αν ήταν αρκετό να ικανοποιεί ο οργανισμός ανάγκες γενικού συμφέροντος, όπως παραδείγματος χάριν να συμβάλλει στον ποινικό σωφρονισμό, τότε θα εστερείτο σημασίας το κριτήριο που θέτει η οδηγία, σύμφωνα με το οποίο οι ανάγκες αυτές δεν πρέπει να έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Το Δικαστήριο όμως, στην απόφαση επί της υποθέσεως BFI Holding ( 8 ), έκρινε ότι το κριτήριο αυτό έχει αυτοτελή σημασία.

29.

Η Ισπανία δεν αμφισβητεί ότι η προκήρυξη της SIEPS Α δεν πληροί τις επιταγές της οδηγίας 93/37, θεωρεί όμως ότι η οδηγία δεν είναι εφαρμοστέα στη SIEPSA. Στη συνέχεια, θα εξεταστεί συνεπώς μόνον κατά πόσον η οδηγία 93/37 είναι εφαρμοστέα στη SIEPSA.

30.

Η απάντηση στο ερώτημα αυτό εξαρτάται από το κατά πόσον η εταιρία πρέπει να θεωρηθεί οργανισμός δημοσίου δικαίου κατά την έννοια της οδηγίας. Οι διάδικοι συμφωνούν ότι η SIEPSA έχει ίδια νομική προσωπικότητα, ελέγχεται από το κράτος και δημιουργήθηκε ειδικά για να ικανοποιήσει ανάγκες γενικού συμφέροντος. Διαφωνούν όμως ως προς το αν οι ανάγκες αυτές έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα ή όχι

31.

Η Ισπανία θεωρεί περισσότερο κρίσιμη την πράγματι ασκούμενη από τη SIEPSA δραστηριότητα της αγοράς και εκποιήσεως ακινήτων. Για τον λόγο αυτό υποστηρίζει την άποψη ότι η SIEPSA ικανοποιεί ανάγκες εμπορικού χαρακτήρα. Αντίθετα, η Επιτροπή θεωρεί περισσότερο κρίσιμο τον σκοπό για τον οποίο δραστηριοποιείται η SIEPSA, δηλαδή τη δημιουργία εγκαταστάσεων σωφρονιστικών καταστημάτων. Από αυτό συνάγει ότι οι ανάγκες που ικανοποιεί δεν έχουν εμπορικό χαρακτήρα.

32.

Καμία από τις οδηγίες για τη σύναψη συμβάσεων ( 9 ) δεν καθορίζει την έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Εξ όσων γνωρίζω, το Δικαστήριο ασχολήθηκε με την ερμηνεία του κριτηρίου αυτού, μέχρι τώρα, μόνο στις υποθέσεις BFI Holding ( 10 ) και Agorà και Excelsior ( 11 ).

33.

Στην απόφαση BFI Holding αποφάνθηκε ότι το κριτήριο του «μη βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα» αποσκοπεί στη διευκρίνιση της εννοίας των αναγκών γενικού συμφέροντος κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β', δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 92/50 ( 12 ). Για να αιτιολογήσει την κρίση του αυτή, στηρίχθηκε ιδίως στην πρακτική αποτελεσματικότητα της διατάξεως ( 13 ).

34.

Στην απόφαση Agorà και Excelsior, το Δικαστήριο, επικαλούμενο την περιεχόμενη απαρίθμηση οργανισμών στο παράρτημα Ι της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων ( 14 ), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 93/37, έκρινε ότι «[...] πρόκειται κατά κανόνα για ανάγκες οι οποίες, αφενός, ικανοποιούνται κατά τρόπο διαφορετικό από την προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών στην αγορά, και ότι, αφετέρου, για λόγους που άπτονται του γενικού συμφέροντος, το κράτος επιλέγει να ικανοποιήσει το ίδιο ή επί των οποίων επιθυμεί να διατηρήσει καθοριστική επιρροή» ( 15 ).

35.

Περαιτέρω, και με τις δύο αποφάσεις έκρινε ότι από την έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος δεν αποκλείονται οι ανάγκες που ικανοποιούνται ή θα μπορούσαν να ικανοποιηθούν από ιδιωτικές επιχειρήσεις, ότι η ύπαρξη όμως ανεπτυγμένου ανταγωνισμού, και ειδικότερα το γεγονός ότι ο συγκεκριμένος οργανισμός δρα υπό συνθήκες ανταγωνισμού στην αγορά, μπορεί να αποτελεί ένδειξη ότι δεν πρόκειται για ανάγκη γενικού συμφέροντος η οποία δεν έχει βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα ( 16 ).

36.

Στις προτάσεις μου επί των υποθέσεων Agorà και Excelsior ( 17 ), Universale Bau ( 18 ), Adolf Truley ( 19 ) και Korhonen κ.λπ. ( 20 ), πρότεινα, πέραν αυτού, να αναζητηθεί ο χαρακτήρας των ικανοποιούμενων αναγκών βάσει του κατά πόσον ο εκάστοτε οργανισμός πρέπει να καλύψει ο ίδιος ενδεχόμενες ζημίες, κατά πόσον δηλαδή φέρει την οικονομική ευθύνη για τις αποφάσεις του σχετικά με τη σύναψη συμβάσεων. Αν αυτό συμβαίνει, πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο οργανισμός αυτός λαμβάνει τις αποφάσεις του βάσει οικονομικών εκτιμήσεων. Τότε πρέπει να γίνει δεκτό ότι πρόκειται για βιομηχανική ή εμπορική δραστηριότητα. Εάν, αντίθετα, οι ζημίες καλύπτονται από κάποια εκτός του οργανισμού υπηρεσία του Δημοσίου, υπάρχει ο κίνδυνος ο οργανισμός να οδηγηθεί στη σύναψη συμβάσεως με βάση άλλες, και όχι αποκλειστικά οικονομικές, εκτιμήσεις. Σε μια τέτοια περίπτωση, τίθεται σε κίνδυνο η υλοποίηση της ελεύθερης κυκλοφορίας εμπορευμάτων και υπηρεσιών, και γι' αυτό ο σκοπός των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων επιβάλλει την εφαρμογή τους στον οργανισμό αυτό. Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε την άποψη αυτή με την απόφαση Agorà και Excelsior ( 21 ).

37.

Εν όψει της νομολογίας αυτής, μπορεί καταρχάς, όσον αφορά τη SIEPSA, να διατυπωθεί η ακόλουθη παρατήρηση. Η Ισπανική Κυβέρνηση ορθά θεωρεί ότι το κριτήριο του μη βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα των αναγκών έχει αυτοτελή σημασία. Για να είναι η οδηγία εφαρμοστέα στη SIEPSA, δεν αρκεί να ικανοποιεί η SIEPSA, με την ίδρυση εγκαταστάσεων σωφρονιστικών καταστημάτων, ανάγκες γενικού συμφέροντος.

38.

Από την άλλη πλευρά, ο σκοπός για τον οποίο ιδρύθηκε η SIEPSA είναι αναμφίβολα σημαντικός για να κριθεί κατά πόσον ικανοποιεί ανάγκες που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Κατά το γράμμα της οδηγίας 93/37 ο οργανισμός δημιουργήθηκε ειδικά για να ικανοποιήσει ανάγκες που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Από αυτό συνάγεται ότι ο οργανισμός αποκλείεται του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας εάν δημιουργήθηκε για να ικανοποιήσει ανάγκες που έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Δεν αρκεί το γεγονός ότι ικανοποιεί και ανάγκες που έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Αντίθετα, πρέπει να πρόκειται για οργανισμό που προσφέρει εμπορεύματα και υπηρεσίες στην ελεύθερη αγορά και βρίσκεται έτσι σε ανταγωνισμό με άλλους επιχειρηματίες του ιδιωτικού ή δημόσιου τομέα. Η οδηγία εφαρμόζεται όμως σε οργανισμούς που ασκούν μεν βιομηχανική ή εμπορική δραστηριότητα, δημιουργήθηκαν όμως για την ικανοποίηση άλλων αναγκών γενικού συμφέροντος ( 22 ).

39.

Για τα προσφερόμενα από τη SIEPSA εμπορεύματα και υπηρεσίες του σχεδιασμού και της συντηρήσεως εγκαταστάσεων σωφρονιστικών καταστημάτων δεν υπάρχει ελεύθερη αγορά. Λόγω του κρατικού ποινικού μονοπωλίου, υπάρχει ένας μόνο φορέας ζητήσεως για τις παροχές αυτές, το ισπανικό κράτος. Μόνον αυτό χρειάζεται εγκαταστάσεις σωφρονιστικών καταστημάτων. Αυτό αποτελεί ένδειξη κατά της απόψεως ότι η SIEPSA ικανοποιεί ανάγκες βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα.

40.

Η SIEPSA εκπληρώνει επίσης μια ανάγκη για την οποία το ισπανικό κράτος εξασφαλίζει σημαντική επιρροή επί της SIEPSA κατά την εκτέλεση των καθηκόντων της. Εκτελεί το εγκεκριμένο από την κυβέρνηση «Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios» και ενεργεί κατά την εκτέλεση αυτή σύμφωνα με τις προδιαγραφές της κρατικής διοικήσεως. Σύμφωνα με τη νομολογία που προαναφέρθηκε, και το γεγονός αυτό συνηγορεί υπέρ της απόψεως ότι η SIEPSA ικανοποιεί ανάγκες που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα.

41.

Το γεγονός ότι η SIEPSA, στο πλαίσιο της δραστηριότητας της, πρέπει να αποκτά ακίνητα δεν μεταβάλλει το συμπέρασμα αυτό. Η απόκτηση νέων ακινήτων και η εκποίηση ακινήτων που δεν χρειάζονται πλέον αποτελεί ένα μόνο μέσο για την εκτέλεση του σκοπού της SIEPSA, που είναι η ίδρυση εγκαταστάσεων σωφρονιστικών καταστημάτων για το ισπανικό κράτος. Ο σκοπός της δεν συνίσταται στο εμπόριο ακινήτων.

42.

Από τους ισχυρισμούς των διαδίκων δεν προκύπτει ρητώς αν η SIEPSA πρέπει να βαρύνεται η ίδια με τις ενδεχόμενες ζημίες ή αν αυτές καλύπτονται από τον κρατικό προϋπολογισμό. Η Ισπανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η SIEPSA με τη δραστηριότητά της επιδιώκει την προσπόριση κέρδους. Η Επιτροπή το αμφισβητεί και αποδεικνύει ότι η SIEPSA κατά τα έτη 1997 και 1998 είχε σημαντικές ζημίες. Οι ισχυρισμοί της όμως δεν περιέχουν καμία ένδειξη σχετικά με το ποιος πρέπει να καλύψει τις ζημίες που προέκυψαν.

43.

Το κατά πόσον η SIEPSA ενεργεί με σκοπό την προσπόριση κέρδους ή όχι δεν φαίνεται τελικώς να είναι, σύμφωνα με τη μέχρι τώρα νομολογία, αποφασιστικό για την κατάταξη της. Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, ο κερδοσκοπικός χαρακτήρας μπορεί όμως να αποτελεί ένδειξη εμπορικής ή βιομηχανικής δραστηριότητας. Στην απόφαση Agorà και Excelsior το Δικαστήριο θεώρησε τον Ente Fiera ως οργανισμό που ικανοποιεί ανάγκες βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα, παρ' όλον ότι δεν είναι κερδοσκοπικός ( 23 ).

44.

Όσον αφορά το ζήτημα της οικονομικής ευθύνης για τις αποφάσεις της SIEPSA, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι αυτή ιδρύθηκε για να υλοποιήσει τις αποφάσεις της Ισπανικής Κυβερνήσεως όσον αφορά τις απαραίτητες για την εκτέλεση των ποινών εγκαταστάσεις. Πρόκειται για τις πραγματικές προϋποθέσεις πραγμάτωσης της κρατικής ποινικής αξίωσης. Αυτή την ανάγκη πρέπει, με κάποιο τρόπο, να την ικανοποιήσει το κράτος. Το ισπανικό κράτος ίδρυσε για τον σκοπό αυτό τη SIEPSA και της ανέθεσε την εκτέλεση των συναφών καθηκόντων. Στο μέτρο αυτό πρέπει να γίνει δεκτό ότι το ισπανικό κράτος έχει συμφέρον να εξακολουθήσει να υφίσταται η SIEPSA. Εάν πτωχεύσει θα πρέπει το κράτος να εκπληρώσει και πάλι άμεσα το ίδιο τα καθήκοντα που εκτελούσε η SIEPSA. Το συμφέρον του κράτους για τη διατήρηση της SIEPSA φαίνεται από την παράταση της διάρκειας, για την οποία ιδρύθηκε η επιχείρηση. Η αρχικώς , για οκτώ μόνον έτη από της αναλήψεως της δραστηριότητάς της ιδρυθείσα εταιρία μετετράπη εν τω μεταξύ σε εταιρία αορίστου διαρκείας (βλ. πιο πάνω σημείο 5). Αυτό το συμφέρον για τη διατήρηση της SIEPSA δικαιολογεί την άποψη ότι το ισπανικό κράτος, ως μοναδικός μέτοχος, θα πράξει τα πάντα για να μην πτωχεύσει η SIEPSA ( 24 ). Συνεπώς, ακόμη και αν δεν υπάρχει επίσημος μηχανισμός για την κάλυψη ενδεχομένων ζημιών, τελικώς η SIEPSA δεν φέρει τη μοναδική ευθύνη για τις οικονομικές συνέπειες των ενεργειών της. Μπορεί συνεπώς να υφίσταται ο κίνδυνος να οδηγηθεί στην ανάθεση των συμβάσεων από σκέψεις άλλες και όχι μόνον οικονομικές, πράγμα που αρκεί για να εξασφαλιστεί η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και των υπηρεσιών με την εφαρμογή της οδηγίας 93/37.

45.

Ως προσωρινό συμπέρασμα πρέπει συνεπώς να γίνει δεκτό ότι, με βάση τα κριτήρια που διαμόρφωσε μέχρι τώρα η νομολογία, οι ανάγκες που ικανοποιεί η SIEPSA δεν πρέπει να θεωρηθούν ότι έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα.

46.

Η Ισπανική Κυβέρνηση στηρίζει την άποψη της και στο γεγονός ότι η SIEPSA, σύμφωνα με το ισπανικό δίκαιο, διέπεται μόνον από το ιδιωτικό δίκαιο. Η νομοθεσία που θεσπίστηκε για τη μεταφορά των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων στο εσωτερικό δίκαιο εξαιρεί όλες τις κρατικές οικονομικές επιχειρήσεις από την εφαρμογή των κανόνων αυτών.

47.

Επ' αυτού πρέπει να παρατηρηθεί ότι η άποψη να γίνεται διάκριση αναλόγως του εάν ο εκάστοτε οργανισμός διέπεται από το ιδιωτικό ή το δημόσιο δίκαιο ανταποκρίνεται στο γράμμα του άρθρου 1, στοιχείο β', της οδηγίας 93/37. Η διάταξη αυτή κάνει λόγο για οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Αυτό συνηγορεί υπέρ του καταρχήν αποκλεισμού οργανισμών, που διέπονται από το ιδιωτικό δίκαιο, από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας.

48.

Εντούτοις, μια τέτοιου είδους ερμηνεία δεν λαμβάνει επαρκώς υπόψη την απαρίθμηση που ακολουθεί τον όρο αυτό και περιέχει κατάλογο των κριτηρίων βάσει των οποίων πρέπει να αποφασιστεί κατά πόσον πρόκειται για οργανισμό δημοσίου δικαίου. Αυτά τα κριτήρια, που πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς ( 25 ), απαιτούν η δραστηριότητα του οργανισμού να «χρηματοδοτείται κατά πλειοψηφία από το κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, είτε η διαχείριση [να] υπόκειται σε έλεγχο από το κράτος ή τους οργανισμούς αυτούς, είτε άνω του ημίσεος του αριθμού των μελών του οργάνου διοίκησης, διεύθυνσης ή εποπτείας [να] ορίζεται από το κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου». Από αυτό προκύπτει ότι πρόκειται για οργανισμό που ελέγχεται και διευθύνεται από το Δημόσιο. Το ζήτημα σε ποιον κλάδο δικαίου υπάγεται ο οργανισμός αυτός, στο δημόσιο ή στο ιδιωτικό δίκαιο, δεν είναι κρίσιμο παρά τη διατύπωση οργανισμός δημοσίου δικαίου.

49.

Στις προτάσεις μου επί των υποθέσεων Truley ( 26 ) και Korhonen ( 27 ) εξέθεσα τους λόγους για τους οποίους θεωρώ ότι μια ερμηνεία των αναγκών γενικού συμφέροντος, ανάλογη του τρόπου με τον οποίο το οικείο κράτος μέλος ορίζει το ίδιο τον τομέα δραστηριότητάς του, δεν συμβιβάζεται με την έννοια και τον σκοπό των οδηγιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Η αυτονομία του κοινοτικού δικαίου καθώς και ο σκοπός της ενιαίας εφαρμογής του συνηγορούν υπέρ της θεωρήσεως και ερμηνείας της εννοίας αυτής ως αυτόνομης νομικής εννοίας του κοινοτικού δικαίου. Αυτός ο τρόπος θεωρήσεως ενισχύεται από την έννοια και τον σκοπό των οδηγιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, που αποσκοπούν να συμβάλλουν στη δημιουργία και λειτουργία της εσωτερικής αγοράς.

50.

Το ακόλουθο παράδειγμα μπορεί να καταστήσει σαφέστερο αυτόν τον τρόπο θεωρήσεως. Αν ήταν κρίσιμο από ποιο κλάδο δικαίου διέπεται ο οργανισμός σύμφωνα με τις διατάξεις του οικείου κράτους μέλους, οι αρχές των κρατών μελών θα μπορούσαν εύκολα να αποφύγουν την εφαρμογή των οδηγιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Θα αρκούσε να ιδρύσουν μια εταιρία, παραδείγματος χάριν μια «Προμηθευτική ΑΕ», στην οποία να εφαρμόζεται αποκλειστικά το ιδιωτικό δίκαιο, και να ορίσουν ως εταιρικό της σκοπό την προμήθεια επίπλωσης γραφείου, γραφικής ύλης κ.λπ. για τις κρατικές αρχές. Παρ' όλον ότι το κράτος θα ήταν ο μοναδικός μέτοχος και θα μπορούσε να επηρεάσει όλες τις αποφάσεις της ανώνυμης αυτής εταιρίας, δεν θα υπήρχε υποχρέωση προκηρύξεως για τη σύναψη συμβάσεων, διότι η «Προμηθευτική ΑΕ» δεν θα υπέκειτο στο δημόσιο αλλά στο ιδιωτικό δίκαιο. Είναι αυτονόητο ότι αυτό δεν ανταποκρίνεται στην έννοια και τον σκοπό των οδηγιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

51.

Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να είναι κρίσιμο για τον προσδιορισμό του προσωπικού πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 93/37 το κατά πόσον στον οργανισμό είναι, σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, εφαρμοστέο το δημόσιο ή το ιδιωτικό δίκαιο. Δεν είναι συνεπώς κρίσιμο στην παρούσα διαδικασία το γεγονός ότι η SIEPSA υπόκειται μόνο στο ισπανικό ιδιωτικό δίκαιο.

52.

Τέλος, η Ισπανική Κυβέρνηση συγκρίνει επίσης τη διατύπωση της οδηγίας 93/38, που αφορά ορισμένους τομείς, με τη διατύπωση των λοιπών οδηγιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Επισημαίνει ότι η εφαρμοζόμενη στους συγκεκριμένους τομείς οδηγία αναφέρει εκτός από τις «δημόσιες αρχές» και τις «δημόσιες επιχειρήσεις». Ο ορισμός των «δημοσίων αρχών» είναι όμοιος με αυτόν των «αναθετουσών αρχών» στις άλλες οδηγίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Δεδομένου ότι οι οδηγίες 93/36, 93/37 και 93/38 εκθόθηκαν την ίδια ημέρα, οι έννοιες «δημόσιες αρχές» και «αναθέτουσες αρχές» πρέπει να ερμηνευθούν υπό το ίδιο πνεύμα. Από αυτό η Ισπανική Κυβέρνηση συμπεραίνει ότι οι «δημόσιες επιχειρήσεις» δεν μπορούν να αποτελούν «αναθέτουσες αρχές» κατά την έννοια της οδηγίας 93/37. Δεδομένου ότι η έννοια των «δημοσίων επι- , χειρήσεων» δεν χρησιμοποιείται στην οδηγία 93/37, η οδηγία αυτή δεν είναι εφαρμοστέα στις εν λόγω επιχειρήσεις.

53.

Είναι αληθές ότι το γράμμα της οδηγίας 93/37 δεν ρυθμίζει ρητώς κατά πόσον αυτή είναι εφαρμοστέα στις «δημόσιες επιχειρήσεις». Εντούτοις, τέτοιου είδους επιχειρήσεις μπορούν να υπαχθούν στον νομικό ορισμό της «αναθέτουσας αρχής». Και τούτο διότι, όπως αποδεικνύει το παράδειγμα της SEEPSA, και οι επιχειρήσεις αυτές μπορούν να έχουν δημιουργηθεί ειδικά για να ικανοποιήσουν ανάγκες γενικού συμφέροντος (που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα), να έχουν νομική προσωπικότητα και — όπως προκύπτει από τον νομικό ορισμό του άρθρου 1, σημείο 2, της οδηγίας 93/38 — χαρακτηρίζονται και αυτές από το γεγονός ότι σε αυτές «οι δημόσιες αρχές μπορούν να ασκούν άμεσα ή έμμεσα καθοριστική επιρροή είτε επειδή έχουν κυριότητα ή χρηματοδοτική συμμετοχή, είτε λόγω των κανόνων που διέπουν τις επιχειρήσεις αυτές». Τίθεται συνεπώς το ερώτημα κατά πόσον από την έλλειψη ρητής ρυθμίσεως σχετικά με τις «δημόσιες επιχειρήσεις» στην οδηγία 93/37 μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η οδηγία αυτή δεν εφαρμόζεται στις «δημόσιες επιχειρήσεις».

54.

Η ρύθμιση των «δημοσίων επιχειρήσεων» στο άρθρο 1 της οδηγίας 93/38 έχει πράγματι νόημα μόνον εάν οι επιχειρήσεις αυτές εμπίπτουν στις «δημόσιες αρχές» κατά την έννοια της διατάξεως αυτής. Δεδομένου ότι ο ορισμός των «δημοσίων αρχών» είναι πανομοιότυπος με τον ορισμό των «αναθετουσών αρχών» στις λοιπές οδηγίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι διατάξεις αυτές πρέπει να ερμηνευθούν κατά όμοιο τρόπο. Τότε όμως οργανισμοί που εμπίπτουν στην έννοια των «δημοσίων επιχειρήσεων» δεν μπορούν να αποτελούν «αναθέτουσες αρχές» κατά την έννοια της οδηγίας 93/37. Το γράμμα των διατάξεων συνηγορεί συνεπώς κατ' αρχάς υπέρ της απόψεως της Ισπανικής Κυβερνήσεως.

55.

Από συστηματική άποψη, πρέπει όμως να παρατηρηθεί ότι η οδηγία 93/38 αποτελεί ειδική ρύθμιση που εφαρμόζεται μόνο σε ορισμένους οικονομικούς τομείς. Ισχύει μόνο για τους τομείς του ύδατος, της ενέργειας και των μεταφορών καθώς και των τηλεπικοινωνιών. Αντίθετα, οι οδηγίες 92/50,93/36 και 93/37 εφαρμόζονται σε όλες τις δραστηριότητες του δημοσίου τομέα. Η οδηγία 93/38 αποτελεί κατά το μέτρο αυτό εξαιρετική περίπτωση. Οι εξαιρετικές ρυθμίσεις δεν είναι όμως καταρχήν κατάλληλες να αποτελέσουν έρεισμα για την ερμηνεία γενικών ρυθμίσεων. Αυτό είναι αντίθετο προς την υποστηριζόμενη από την Ισπανική Κυβέρνηση συσταλτική ερμηνεία του όρου «αναθέτουσες αρχές» κατά την έννοια της οδηγίας 93/37 και συνηγορεί υπέρ της υπαγωγής και των «δημοσίων επιχειρήσεων» στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων αυτών.

56.

Η ιστορική εξέλιξη των διατάξεων σχετικά με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων είναι και αυτή αντίθετη προς την ερμηνεία που υποστηρίζει η Ισπανική Κυβέρνηση.

57.

Συγκεκριμένα, οι οδηγίες 93/36, 93/37 και 93/38 εκδόθηκαν όλες στις 14 Ιουνίου 1993. Πρέπει συνεπώς να γίνει δεκτό ότι ο νομοθέτης ήθελε να χρησιμοποιήσει τους όρους με την ίδια έννοια. Στο πλαίσιο όμως αυτό, τίθεται — αν γίνει δεκτή η ισπανική άποψη — το ερώτημα γιατί δεν χρησιμοποίησε τον όρο «δημόσιες αρχές» και στις οδηγίες 93/36 και 93/37, εάν ο ορισμός της εννοίας αυτής ανταποκρίνεται στον ορισμό των «αναθετουσών αρχών» στις δύο άλλες οδηγίες;

58.

Πρέπει, αντίθετα, να επισημανθεί ότι η ορολογία των οδηγιών 93/36 και 93/37 συμφωνεί με την ορολογία της οδηγίας 92/50 σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών. Αυτό οδηγεί στο να θεωρηθεί η ορολογία της οδηγίας 93/38 ως ειδική ρύθμιση σε σχέση με τις λοιπές διατάξεις περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και να μη συναχθούν από αυτή συμπεράσματα για την ερμηνεία των άλλων οδηγιών.

59.

Υπέρ της απόψεως αυτής συνηγορεί και η εξέλιξη του δικαίου της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων γενικώς. Ο τομέας των συμβάσεων δημοσίων έργων, που ρυθμίζει η οδηγία 93/37, αποτελούσε ήδη αντικείμενο των οδηγιών 71/304/ΕΟΚ ( 28 ) και 71/305 και τροποποιήθηκε με την οδηγία 89/440/ΕΟΚ ( 29 ). Οι συμβάσεις κρατικών προμηθειών, που ρυθμίζονται με την οδηγία 93/36, αποτελούσαν αντικείμενο της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ ( 30 ), που τροποποιήθηκε με τις οδηγίες 80/767/ΕΟΚ ( 31 ) και 88/295/ΕΟΚ ( 32 ). Το πεδίο που ρυθμίζει η οδηγία 93/38 ρυθμίστηκε αντίθετα πολύ αργότερα, το πρώτον με την οδηγία 90/531/ΕΟΚ ( 33 ). Αυτή η χρονική ανακολουθία συνηγορεί επίσης υπέρ του να μη χρησιμοποιηθεί η ρύθμιση της οδηγίας 93/38 για την ερμηνεία της οδηγίας 93/37.

60.

Ο νομοθετικός ορισμός του άρθρου 1, στοιχείο β', της οδηγίας 93/37, συμπεριλαμβανομένης της εννοίας των «αναθετουσών αρχών», ανάγεται σε μια τροπολογία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου στο πλαίσιο των συζητήσεων της προταθείσας από την Επιτροπή τροποποιήσεως της οδηγίας 71/305. Η Επιτροπή στην πρόταση της έκανε λόγο μόνο για νομικά πρόσωπα ( 34 ). Για να εξασφαλίσει την όσο το δυνατόν ευρύτερη εφαρμογή της οδηγίας περί των συμβάσεων δημοσίων έργων, το Κοινοβούλιο εισήγαγε την έννοια του «οργάνου δημοσίου δικαίου» ( 35 ), που μεταγενέστερα τροποποιήθηκε σε «οργανισμό». Ο νομοθετικός ορισμός θα αντικαθιστούσε τους πίνακες, που έπρεπε να καταρτιστούν σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο β', της οδηγίας 71/305 και θα καθόριζαν τον κύκλο των αναθετουσών αρχών. Με τον τρόπο αυτό, θα εξασφαλιζόταν η χωρίς την ύπαρξη κενών εφαρμογή της οδηγίας ( 36 ). Σκοπός ήταν να επεκταθεί το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και σε δημόσια έργα επτελούμενα από τρίτους, τα οποία χρηματοδοτούνταν εν όλω ή εν μέρει, άμεσα ή έμμεσα, με δημόσια μέσα ( 37 ).

61.

Επιβάλλεται συνεπώς η διαπίστωση ότι ο όρος «αναθέτουσες αρχές» υφίστατο ήδη πολύ πριν την έκδοση της οδηγίας 93/38. Ο νομοθέτης, κατά την έκδοση της οδηγίας για τους συγκεκριμένους τομείς, δεν ακολούθησε τη γενικά συνηθισμένη ορολογία τη σχετική με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, από την ειδική όμως αυτή ρύθμιση δεν μπορούν να συναχθούν συμπεράσματα για την ερμηνεία των όρων που χρησιμοποιούνται ενιαία στις άλλες οδηγίες. Στο μέτρο αυτό, η σύγχρονη έκδοση των τριών οδηγιών 1993 δεν αποτελεί απόδειξη ότι ο νομοθέτης θα έκανε και στις οδηγίες 93/36 και 93/37 ρητώς λόγο για «δημόσιες επιχειρήσεις» αν επιθυμούσε να τις συμπεριλάβει στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής.

62.

Επίσης, η έννοια και ο σκοπός της οδηγίας 93/37 δεν συνηγορούν υπέρ της ερμηνείας που συνάγει η Ισπανική Κυβέρνηση από τη σύγκριση με την οδηγία 93/38. Όπως προαναφέρθηκε, ο νομοθέτης θέλησε να αντικαταστήσει πίνακες με τις αναθέτουσες αρχές με ένα γενικώς ισχύοντα ορισμό, για να καταστήσει σαφές ότι οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται σε όλους τους οργανισμούς που πληρούν ορισμένα κριτήρια, έστω και αν δεν αναφέρονται στον πίνακα των αναθετουσών αρχών. Είναι αντίθετο προς την άποψη αυτή να επιδιώκεται η εξαίρεση ενός ολόκληρου τομέα κρατικής δραστηριότητας, όπως του τομέα των «δημοσίων επιχειρήσεων», για τον μοναδικό λόγο ότι δεν αναφέρεται ρητώς.

63.

Όπως προεκτέθηκε, ο λόγος για τον οποίο είναι εφαρμοστέα η οδηγία 93/37 συντρέχει και στην περίπτωση των «δημοσίων επιχειρήσεων» κατά την έννοια της οδηγίας 93/38. Και στην περίπτωση αυτή πρόκειται για επιχειρήσεις οι οποίες, μολονότι έχουν οργάνωση βασισμένη στην ιδιωτική οικονομία, ελέγχονται και διευθύνονται από το Δημόσιο. Αυτή η επιρροή του Δημοσίου δικαιολογεί την υπαγωγή τους στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας.

64.

Σε αντίθεση με τις άλλες, οδηγίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, η οδηγία 93/38 αφορά μόνον ορισμένους τομείς. Στους τομείς αυτούς η οικεία αγορά το 1990 — δηλαδή όταν ρυθμίστηκε για πρώτη φορά το θέμα — χαρακτηριζόταν από πληθώρα οργανωτικών μορφών των δραστηριοποιουμένων οργανισμών. Η παροχή υπηρεσιών στον τομέα του ύδατος, της ηλεκτρικής ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών γινόταν εν μέρει από κρατικούς οργανισμούς, εν μέρει από ιδιωτικές επιχειρήσεις, στις οποίες είχαν παρασχεθεί από τα κράτη μέλη αποκλειστικά δικαιώματα. Άρχιζε η ιδιωτικοποίηση περαιτέρω τομέων του Δημοσίου. Για να μπορέσει να καλύψει την τότε υπάρχουσα πληθώρα τρόπων οργάνωσης και διάπλασης, ο νομοθέτης δεν χρησιμοποίησε την παραδοσιακή ορολογία της «αναθέτουσας αρχής», αλλά εισήγαγε τους όρους «δημόσιες αρχές» και «δημόσιες επιχειρήσεις». Με τον τρόπο αυτό, αφενός διευκρίνισε ότι δεν είναι κρίσιμη η μορφή οργάνωσης και, αφετέρου, εξασφάλισε την εφαρμογή της οδηγίας, που αφορούσε τους συγκεκριμένους τομείς, σε όλους τους οργανισμούς που δραστηριοποιούνταν στους τομείς αυτούς, εφόσον πληρούσαν τα συγκεκριμένα κριτήρια. Με τον τρόπο αυτό, επιδιώχθηκε με την εν λόγω οδηγία ακριβώς ο ίδιος σκοπός, όπως και με τον ορισμό της εννοίας των «αναθετουσών αρχών», συμπεριλαμβανομένων των «οργανισμών δημοσίου δικαίου», στις άλλες οδηγίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

65.

Το γεγονός ότι ακριβώς οι τομείς τους οποίους ρυθμίζει η οδηγία 93/38 υπόκεινται σε σημαντικές αλλαγές αποδεικνύεται από δύο ανακοινώσεις της Επιτροπής. Το 1998η Επιτροπή, στην ανακοίνωση της «Οι δημόσιες συμβάσεις στην Ευρωπαϊκή Ένωση» ( 38 ), αναφέρει:

«Μετά την ελευθέρωση ορισμένων τομέων, που καλύπτονται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ, πρέπει να ελεγχθεί η έκταση του ανοίγματος των τομέων που ελευθερώθηκαν στον ανταγωνισμό με κριτήριο την απόφαση κατά πόσον οι περιεχόμενες στην οδηγία αναγκαστικές διατάξεις για τις αναθέτουσες αρχές είναι ακόμα δικαιολογημένες. Οι κανόνες αυτοί δημιουργήθηκαν λόγω της ελλείψεως συνθηκών ανταγωνισμού με κρατική παρέμβαση, με την οποία παρασχέθηκε μονοπώλιο σε έναν επιχειρηματία. Ως αντιστάθμισμα για αυτό το οφειλόμενο στο κράτος προνόμιο, επιβλήθηκαν υποχρεώσεις δημοσιότητας και τηρήσεως συγκεκριμένης διαδικασίας κατά τη σύναψη συμβάσεων. Εφόσον διαπιστώνεται ότι σε συγκεκριμένο τομέα υπάρχει αποτελεσματικό άνοιγμα στον ανταγωνισμό, πρέπει να καταργηθούν οι δεσμευτικές διατάξεις της οδηγίας.

Η Επιτροπή κίνησε τη διαδικασία ελευθέρωσης των τομέων που καλύπτει η οδηγία 93/38/ΕΟΚ [...]. Πρέπει να ληφθούν υπόψη οι εξελίξεις που προέκυψαν από το γεγονός αυτό και οι νέοι προσανατολισμοί της αγοράς. Επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται υπό αποτελεσματικές συνθήκες ανταγωνισμού, όπως οι ιδιωτικές επιχειρήσεις που ακολουθούν μόνον οικονομικά κριτήρια, πρέπει να αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας.»

66.

Το 1999η Επιτροπή έκρινε ότι η οδηγία 93/38 δεν εφαρμόζεται, σε μεγάλο βαθμό, στον τομέα των τηλεπικοινωνιών ( 39 ). Η κρίση αυτή επιβεβαιώνει ότι η οδηγία 93/38 αποτελεί ειδική ρύθμιση που λαμβάνει υπόψη τις τότε υφιστάμενες ιδιαιτερότητες της αγοράς στους οικείους τομείς. Κατά συνέπεια, δεν αντικατοπτρίζει ένα γενικώς ισχύοντα διαχωρισμό των επιχειρηματιών, αλλά ρυθμίζει μια ειδική περίπτωση.

67.

Κατά συνέπεια, από το γεγονός ότι η οδηγία 93/37 δεν συμπεριλαμβάνει ρητώς τις «δημόσιες επιχειρήσεις» στο πεδίο εφαρμογής δεν μπορεί να συναχθεί ότι οι επιχειρήσεις αυτές δεν εμπίπτουν στην έννοια των «αναθετουσών αρχών». Και αυτή η άποψη της Ισπανικής Κυβερνήσεως πρέπει, συνεπώς, να απορριφθεί.

68.

Πρέπει επομένως να γίνει δεκτό ότι η SIEPSA αποτελεί οργανισμό δημοσίου δικαίου κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β', της οδηγίας 93/37. Δεδομένου ότι η Ισπανική Κυβέρνηση συνομολόγησε τις επιμέρους παραβάσεις των κανόνων σχετικά με την προκήρυξη, που προέβαλε η Επιτροπή, πρέπει να γίνει δεκτό το αίτημα της Επιτροπής.

69.

Σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, πρέπει να γίνει δεκτή η προσφυγή. Κατά το άρθρο 69 του Κανονισμού Διαδικασίας ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι το Βασίλειο της Ισπανίας ηττήθηκε και η Επιτροπή είχε υποβάλει σχετικό αίτημα, πρέπει να καταδικαστεί η Ισπανία στα δικαστικά έξοδα.

70.

Σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι: