62000C0208

Εισαγωγή

1. Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα δίνει την ευκαιρία στο Δικαστήριο να αποσαφηνίσει το περιεχόμενο της αποφάσεως της 9ης Μαρτίου 1999, C-212/97, Centros , και να διευκρινίσει, γενικά, τον βαθμό κατά το οποίο το κοινοτικό δίκαιο επηρεάζει τον καθορισμό της νομικής καταστάσεως των νομικών προσώπων.

Η εν λόγω διαφορά έδωσε αφορμή για γόνιμο διάλογο στην ευρωπαϊκή και, ιδίως, στη γερμανική νομική επιστήμη .

2. H διαφορά στην κυρία δίκη αφορά νομοθεσία που εμποδίζει εταιρία εγκύρως συσταθείσα εντός κράτους μέλους, η οποία έχει την έδρα της και ασκεί τη δραστηριότητά της εντός κοινοτικού εδάφους - και, ως εκ τούτου, μπορεί να προσβλέπει στην απόλαυση της ελευθερίας εγκαταστάσεως που προβλέπεται από τη Συνθήκη - να προβάλλει τις αξιώσεις της ενώπιον των δικαστηρίων άλλου κράτους μέλους, στο οποίο διατηρεί την πραγματική της έδρα .

3. Στην ουσία, πρόκειται για την αναζήτηση του αν - και κατά πόσο - το κοινοτικό δίκαιο επηρεάζει άμεσα την οργάνωση των εθνικών νομοθεσιών ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, των σχετικών με την προσωπική κατάσταση των εταιριών.

Πραγματικά περιστατικά και διαδικασία στην κυρία δίκη

4. Όπως προκύπτει από τη διάταξη παραπομπής, τα πραγματικά περιστατικά και οι σημαντικότερες φάσεις της κυρίας δίκης μπορούν να συνοψισθούν ως εξής:

5. Η αναιρεσείουσα στην κυρία δίκη Überseering BV (στο εξής: Überseering) είναι καταχωρημένη από το 1990 στο εμπορικό μητρώο του Άμστερνταμ και του Haarlem ως «Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid» (BV) . Στο γερμανικό κτηματολόγιο εμφανίζεται ως ιδιοκτήτρια οικοπέδου στο Ντύσελντορφ, επί του οποίου βρίσκονται ένα κτίριο σταθμεύσεως οχημάτων και ένα ξενοδοχείο.

6. Με σύμβαση της 27ης Νοεμβρίου 1992, η αναιρεσίβλητη εταιρία, ονόματι NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (στο εξής: NCC), με έδρα στη Γερμανία, ανέλαβε την υποχρέωση έναντι της αναιρεσείουσας να προβεί στην ανακαίνιση των δύο αυτών κτιρίων. Οι εργασίες πραγματοποιήθηκαν, όμως η αναιρεσείουσα θεώρησε ότι οι εργασίες βαφής των κτιρίων παρουσίαζαν ελαττώματα. Κατά το 1995 ζήτησε ανεπιτυχώς από την αναιρεσίβλητη την εξάλειψη των ελαττωμάτων αυτών.

7. Την 1η Ιανουαρίου 1995 δύο ιδιώτες απέκτησαν όλα τα εταιρικά μερίδια της αναιρεσείουσας. Κατά τις διαπιστώσεις του Oberlandesgericht Düsseldorf (εφετείου), η εταιρία, μετά την απόκτησή της από τους F. και K. H., έχει την πραγματική διοικητική της έδρα στο Ντύσελντορφ.

8. To 1996, η Überseering άσκησε αγωγή κατά της NCC, με την οποία ζήτησε το ποσό των 1 163 657,77 γερμανικών μάρκων (DEM) πλέον τόκων λόγω των εξόδων στα οποία υποβλήθηκε για την αποκατάσταση των ελατωμμάτων και των ζημιών οι οποίες προκλήθηκαν απ'αυτά. Το Landgericht απέρριψε την ασκηθείσα αγωγή ως απαράδεκτη. Το Oberlandesgericht απέρριψε την έφεση που ασκήθηκε κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, κρίνοντας ότι η ενάγουσα, ως εταιρία ολλανδικού δικαίου, στερείται της ικανότητας να είναι διάδικος στη Γερμανία. Κατά το άρθρο 50 του γερμανικού κώδικα πολιτικής δικονομίας (Zivilprozeßordnung, στο εξής: ZPO), την ικανότητα να είναι διάδικος έχει ο έχων ικανότητα δικαίου, η οποία, ως προς τις εταιρίες, κρίνεται βάσει του προσωπικού της καθεστώτος, του διεπομένου από το δίκαιο του κράτους στο οποίο βρίσκεται η έδρα της κεντρικής διοικήσεως. Αυτό ισχύει επίσης στην περίπτωση εταιρίας εγκύρως συσταθείσας στις Κάτω Χώρες, η οποία μετέφερε την έδρα της στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας.

9. Η ενάγουσα άσκησε κατά της αποφάσεως αυτής αναίρεση (Revision), με την οποία επιδίωξς περαιτέρω την καταβολή αποζημιώσεως.

Το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο

10. Κατά τον γερμανικό κώδικα πολιτικής δικονομίας, απορρίπτεται ως απαράδεκτη η αγωγή αυτού ο οποίος, λόγω ελλείψεως της ικανότητας διαδίκου, δεν έχει την ικανότητα να είναι κύριος (ενάγων ή εναγόμενος) ή μη κύριος (παρεμβαίνων) διάδικος σε δίκη. Κατά το άρθρο 50, παράγραφος 1, του ZPO, ικανός να είναι διάδικος είναι οι έχοντες την ικανότητα δικαίου. Η ρύθμιση αυτή ισχύει επίσης για τις εταιρίες. Η ικανότητα διαδίκου εξαρτάται συνεπώς, κατά το γερμανικό δίκαιο, από το αν έχει την ικανότητα δικαίου, δηλαδή την ικανότητα να είναι φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων.

11. Κατά πάγια νομολογία του Bundesgerichtshof, το ζήτημα αν μια εταιρία έχει την ικανότητα δικαίου κρίνεται βάσει του δικαίου του τόπου στον οποίο η εν λόγω εταιρία έχει την πραγματική διοικητική της έδρα (θεωρία αποκαλούμενη «Sitztheorie» ή θεωρία της έδρας). Αυτό ισχύει επίσης όταν μια εταιρία έχει εγκύρως συσταθεί σε άλλο κράτος και μεταφέρει κατόπιν την πραγματική διοικητική της έδρα στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας. Η δια της συστάσεως της εταιρίας κτηθείσα ικανότητα δικαίου δεν συνεχίζει να υφίσταται άνευ ετέρου στη Γερμανία, αλλά εξαρτάται από το αν η εταιρία εξακολουθεί να υφίσταται κατά το δίκαιο του κράτους στο οποίο έχει συσταθεί και από το αν επίσης έχει την ικανότητα δικαίου κατά το γερμανικό δίκαιο. Η κρατούσα άποψη στη θεωρία στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας συμμερίζεται αυτή τη θέση της νομολογίας.

12. Η πραγματική διοικητική έδρα ως σημείο συνδέσεως έχει ως συνέπεια ότι μια εταιρία εγκύρως συσταθείσα στην αλλοδαπή, η οποία έχει αρχικώς αναγνωριστεί στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ως έχουσα την ικανότητα δικαίου, χάνει την ικανότητα αυτή αν εγκαταστήσει τη μόνιμη διοικητική της έδρα στη Γερμανία. Η εταιρία αυτή, καθόσον υπόκειται στη γερμανική έννομη τάξη, δεν μπορεί να είναι ούτε φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων ούτε διάδικος ενώπιον δικαστηρίου. Για να μπορεί να συμμετέχει στο νομικό γίγνεσθαι, πρέπει να λυθεί και να συσταθεί εκ νέου κατά τρόπο που να οδηγεί στην απόκτηση της ικανότητας δικαίου κατά το γερμανικό δίκαιο .

13. Όπως δέχεται το Bundesgerichtshof, η νομολογία του αμφισβητείται από τη γερμανική θεωρία. Διακρίνονται κυρίως δύο τάσεις:

Κατά την πρώτη, οι έννομες σχέσεις μιας εταιρίας, επομένως και η ικανότητά της να είναι φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, πρέπει να κρίνονται κατά το δίκαιο του κράτους στο οποίο η εταιρία έχει συσταθεί (θεωρία αποκαλούμενη «της συστάσεως»). Το εν λόγω σημείο συνδέσεως παρέχει το πλεονέκτημα της μεγάλης ακρίβειας και σταθερότητας και συμβάλλει στην ασφάλεια δικαίου. Επιπλέον, προωθεί τη διασυνοριακή κινητικότητα των επιχειρήσεων.

Κατ' άλλους συγγραφείς, το νομικό καθεστώς μιας εταιρίας δεν πρέπει να κρίνεται βάσει μιας και μόνης έννομης τάξεως, αλλά να διαφοροποιείται βάσει διαφόρων κριτηρίων. Έτσι, η ύπαρξη της ικανότητας δικαίου της εταιρίας, καθώς και οι έννομες σχέσεις των εταίρων μεταξύ τους («εσωτερικές σχέσεις»), πρέπει να διέπονται από το δίκαιο του κράτους στο οποίο έχει συσταθεί η εταιρία, ενώ η δραστηριότητα της εταιρίας και η προστασία των πιστωτών της («εξωτερικές σχέσεις») πρέπει να κρίνονται βάσει του δικαίου του κράτους της έδρας.

Το εφαρμοστέο κοινοτικό δίκαιο

14. Η διαφορά στην κυρία δίκη εγείρει αμφιβολίες ως προς την ερμηνεία, ουσιαστικά, των άρθρων 43 ΕΚ και 48 ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 293 ΕΚ, τρίτο εδάφιο.

Άρθρο 43 ΕΚ

Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων κράτους μέλους στην επικράτεια άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται. Η απαγόρευση αυτή εκτείνεται επίσης στους περιορισμούς για την ίδρυση πρακτορείων, υποκαταστημάτων ή θυγατρικών εταιριών από τους υπηκόους ενός κράτους μέλους που είναι εγκατεστημένοι στην επικράτεια άλλου κράτους μέλους.

Η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, και ιδίως εταιριών κατά την έννοια του άρθρου 48, παράγραφος 2, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους, με την επιφύλαξη των διατάξεων του κεφαλαίου της παρούσας Συνθήκης που αναφέρονται στην κυκλοφορία κεφαλαίων.

Άρθρο 48 ΕΚ

Οι εταιρίες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Κοινότητας εξομοιώνονται, για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου, προς τα φυσικά πρόσωπα που είναι υπήκοοι των κρατών μελών.

Ως εταιρίες νοούνται οι εταιρίες αστικού ή εμπορικού δικαίου, συμπεριλαμβάνομένων των συνεταιρισμών, και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, με εξαίρεση εκείνων που δεν επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό.

Άρθρο 293 ΕΚ

Τα κράτη μέλη, εφόσον είναι αναγκαίο, διεξάγουν μεταξύ τους διαπραγματεύσεις, για να εξασφαλίσουν προς όφελος των υπηκόων τους:

(...)

- την αμοιβαία αναγνώριση των εταιριών κατά την έννοια του άρθρου 48, δεύτερη παράγραφος, τη διατήρηση της νομικής προσωπικότητας επί μεταφοράς της έδρας από ένα κράτος σε άλλο και τη δυνατότητα συγχωνεύσεως εταιριών που διέπονται από το δίκαιο διαφόρων κρατών μελών,

(...).

Τα προδικαστικά ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο

15. Κατά το Bundesgerichtshof, ανώτατο πολιτικό δικαιοδοτικό όργανο, από τη νομολογία του Δικαστηρίου δεν προκύπτει ευκρινώς αν, σε περίπτωση μεταφοράς της έδρας της εταιρίας σε άλλο κράτος μέλος, η ελευθερία εγκαταστάσεως που εγγυώνται τα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ απαγορεύει, προκειμένου να καθοριστεί το προσωπικό καθεστώς της εταιρίας, να λαμβάνεται ως σύνδεσμος η έδρα της πραγματικής διοικήσεως. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

1) Πρέπει τα άρθρα 43 και 48 ΕΚ να ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι αντίκειται προς την ελευθερία εγκαταστάσεως των εταιριών το ότι η ικανότητα δικαίου και η ικανότητα διαδίκου μιας εταιρίας, εγκύρως συσταθείσας κατά το δίκαιο ενός κράτους μέλους, κρίνονται κατά το δίκαιο του κράτους στο οποίο η εταιρία έχει μεταφέρει την πραγματική διοικητική έδρα της, και όταν προκύπτει από το δίκαιο αυτό ότι η εν λόγω εταιρία δεν μπορεί να προβάλει πλέον ενώπιον δικαστηρίου στο κράτος αυτό αξιώσεις της που απορρέουν εκ συμβάσεως;

2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο ερώτημα αυτό, η αρχή της ελευθερίας εγκαταστάσεως των εταιριών (άρθρα 43 και 48 ΕΚ), επιτάσσει να κρίνεται η ικανότητα δικαίου και η ικανότητα διαδίκου μιας εταιρίας κατά το δίκαιο του κράτους στο οποίο έχει συσταθεί;

Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

16. Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 25 Μα_ου 2000.

17. Εκτός από τους αντιδίκους στην κυρία δίκη, κατέθεσαν γραπτώς και ανέπτυξαν προφορικώς παρατηρήσεις η Γερμανική και η Ισπανική Κυβέρνηση και η Κυβέρνηση της Μεγάλης Βρετανίας, η Επιτροπή και η εποπτεύουσα αρχή της Ευρωπαϊκής Ζώνης Ελεύθερων Συναλλαγών (ΕΖΕΣ). Η Ιταλική Κυβέρνηση κατέθεσε μόνο γραπτές παρατηρήσεις, ενώ η Ολλανδική Κυβέρνηση παρέστη απλώς στην επ' ακροατηρίου συζήτηση, που έλαβε χώρα το πρωί της 16ης Οκτωβρίου 2001.

18. Η αναιρεσείουσα, μαζί με την Κυβέρνηση της Μεγάλης Βρετανίας, την Ολλανδική Κυβέρνηση και την Επιτροπή τάχθηκαν υπέρ της καταφατικής απαντήσεως σε αμφότερα τα ερωτήματα, ενώ η εποπτεύουσα αρχή της ΕΖΕΣ τάχθηκε υπέρ της καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο μόνον ερώτημα. Η αναιρεσίβλητη και οι υπόλοιπες Κυβερνήσεις πρότειναν το αντίθετο.

Ανάλυση των προδικαστικών ερωτημάτων

19. Κατ'αρχάς, προσήκει να διευκρινιστεί το νομολογιακό πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται τα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Bundesgerichtshof. Εφόσον διευκρινιστούν οι οικείες αρχές γενικής εφαρμογής, επιβάλλεται να εξεταστεί πώς αυτές μπορούν να τύχουν εφαρμογής στην παρούσα υπόθεση.

Η οριοθέτηση των εφαρμοστέων νομολογιακών κριτηρίων

20. Οι διάδικοι επικέντρωσαν τους ισχυρισμούς τους, ορθώς κατά τη γνώμη μου, στις αποφάσεις της 27ης Σεπτεμβρίου 1988, 81/87, Daily Mail and General Trust PLC , και της 9ης Μαρτίου 1999, προαναφερθείσα απόφαση Centros.

21. Η απόφαση Daily Mail εντάσσεται σε ένα ιδιαίτερο νομικό πλαίσιο. Το τότε ισχύον αγγλικό εμπορικό δίκαιο προέβλεπε ότι εταιρία που έχει συσταθεί σύμφωνα προς την αγγλική νομοθεσία και με νόμιμη έδρα (registered office) στο Ηνωμένο Βασίλειο μπορούσε να μεταφέρει την κεντρική διοικητική της έδρα σε άλλη χώρα χωρίς να απωλέσει την ιθαγένειά της.

Οι εταιρίες που είχαν διοικητική έδρα (residence) σε βρετανικό έδαφος υπόκεινταν σε εταιρικό φόρο. Το φορολογικό δίκαιο απαγόρευε, ως εκ τούτου, στις εταιρίες με έδρα στο Ηνωμένο Βασίλειο να μεταφέρουν τη διοικητική τους έδρα στο εξωτερικό χωρίς την προηγούμενη άδεια του υπουργείου Οικονομικών.

22. Η Daily Mail επιθυμούσε, προκειμένου να προβεί σε σημαντική αναδιάρθρωση, να μεταφέρει την έδρα της στις Κάτω Χώρες για να μπορέσει να καρπωθεί σημαντικά φορολογικά πλεονεκτήματα και ζήτησε, ματαίως, την απαιτούμενη άδεια.

Το προδικαστικό ερώτημα υποβλήθηκε στο πλαίσιο της προσφυγής κατά της αρνητικής αυτής αποφάσεως. Το Δικαστήριο έκρινε ότι τα νυν άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ δεν παρείχαν, κατά το τότε στάδιο αναπτύξεως του κοινοτικού δικαίου, σε εταιρία συσταθείσα σύμφωνα με τη νομοθεσία κράτους μέλους, στο οποίο είχε τη νόμιμη έδρα της, το δικαίωμα να μεταφέρει το διοικητικό της κέντρο σε άλλο κράτος μέλος.

23. Για να καταλήξει στο συμπέρασμα αυτό, το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του ότι η ελευθερία εγκαταστάσεως δεν επιτρέπει στο κράτος μέλος καταγωγής να εμποδίζει την εγκατάσταση σε άλλο κράτος μέλος ενός από τους υπηκόους του ή εταιρίας που έχει συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία του . Εκτίμησε, επίσης, ότι, αντίθετα προς τα φυσικά πρόσωπα, οι εταιρίες αποτελούν οντότητες που προβλέπονται από μια έννομη τάξη και υπάρχουν μόνο μέσω των διαφόρων εθνικών νομοθεσιών που ρυθμίζουν τη σύσταση και τη λειτουργία τους .

24. Αφού διαπίστωσε ότι, παρά τη ρητή προτροπή του άρθρου 293 ΕΚ, δεν είχε θεσπισθεί καμία κοινοτική ρύθμιση ως προς το θέμα αυτό, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι, κατά τη Συνθήκη, οι διαφορές μεταξύ των εθνικών νομοθεσιών ως προς το απαιτούμενο για τις εταιρίες συνδετικό στοιχείο (έδρα, κεντρική διοίκηση ή κέντρο κύριας δραστηριότητας), καθώς και ως προς τη δυνατότητα και, αν προβλέπεται τέτοια δυνατότητα, τον τρόπο μεταφοράς της, καταστατικής ή πραγματικής, έδρας μιας εταιρίας συσταθείσας σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο κράτους μέλους από ένα κράτος μέλος σε άλλο αποτελούν ζητήματα που δεν έχουν επιλυθεί από τις διατάξεις περί ελευθερίας εγκαταστάσεως, αλλά που πρέπει να ρυθμιστούν νομοθετικά ή συμβατικά .

25. Η διαπίστωση αυτή διατυπώνεται με ιδιαίτερη σαφήνεια και χωρίς επιφυλάξεις. Εαν αντιστοιχούσε στο παρόν στάδιο εξελίξεως της νομολογίας, είναι πιθανόν ότι θα έπρεπε να δοθεί αρνητική απάντηση στο πρώτο από τα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα .

26. Εντούτοις, ορισμένοι παραστάντες, μεταξύ των οποίων η Επιτροπή, προσπάθησαν να αμφισβητήσουν τη λυσιτέλεια των διαπιστώσεων στην απόφαση Daily Mail. Στηριζόμενοι στα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς στην κυρία δίκη και στην αρχή της αυξημένης προστασίας της ελευθερίας εγκαταστάσεως που βαρύνει το κράτος μέλος υποδοχής, επιχειρούν να περιορίσουν τη σημασία της εν λόγω αποφάσεως στην απλή αναγνώριση ότι εναπόκειται στο κράτος μέλος καταγωγής η αποκλειστική αρμοδιότητα να θεσπίζει τις διατάξεις περί συστάσεως και νομικής υπάρξεως των εταιριών σύμφωνα προς τους εφαρμοστέους κανόνες του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου.

Πρόκειται για βουλησιαρχική, πλην όμως εσφαλμένη, ερμηνεία: η διαφοροποίηση των επιπέδων προστασίας, ανάλογα με το αν πρόκειται για το κράτος καταγωγής ή υποδοχής, δεν προκύπτει από την εν λόγω απόφαση ούτε η αναγνώριση αποκλειστικής νομοθετικής αρμοδιότητας συνάδει προς το περιεχόμενο της σκέψεώς της 23.

Αντίθετα, πάντα κατά την ίδια σκέψη, οι κοινοτικοί κανόνες περί ελευθερίας εγκαταστάσεως δεν επηρεάζουν (ή δεν επηρέαζαν τότε) τη δυνατότητα των κρατών μελών να καθορίζουν τα κριτήρια προσδιορισμού του καθεστώτος των νομικών προσώπων, όπως επίσης και τα ζητήματα που αφορούν τη μεταφορά της έδρας, καταστατικής ή πραγματικής, από ένα κράτος μέλος σε άλλο.

27. Επιβάλλεται, αναμφίβολα, να υπομνησθεί ότι οι διαπιστώσεις της αποφάσεως Daily Mail ίσχυαν μόνο «κατά το [τότε] παρόν στάδιο της εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου». Η επιφύλαξη αυτή εκφράζει την ανησυχία του Δικαστηρίου σχετικά με τις νομοθετικές διαφοροποιήσεις, η οποία εμφαίνεται στο νυν άρθρο 293 ΕΚ, που καλεί τα κράτη μέλη να την περιορίσουν «εφόσον είναι αναγκαίο».

28. Επιβάλλεται συνεπώς να ερευνηθεί αν από τότε έχουν επέλθει νέες ουσιώδεις μεταβολές στη νομική κατάσταση, που να επιτρέπουν νέες εκτιμήσεις.

29. Συμφωνώ με το σύνολο των παραστάντων που εκφράστηκαν ως προς το θέμα αυτό, ότι η συντελεσθείσα πρόοδος στην προσέγγιση των διαφόρων εταιρικών δικαίων δεν επηρέασε τα ζητήματα που αφορούν την μεταφορά της έδρας, καταστατικής ή πραγματικής, ενός νομικού προσώπου σε άλλο κράτος μέλος. Επομένως, δεν σημειώθηκε σημαντική νομική εξέλιξη στον τομέα αυτόν.

30. Δεν ισχύει το ίδιο για τη νομολογία. Οι παραστάντες συμφωνούν επίσης στο σημείο αυτό, παρότι δεν εξάγουν τα ίδια συμπεράσματα από τις εξελίξεις που επισημαίνουν.

31. Η προαναφερθείσα απόφαση Centros, της 9ης Μαρτίου 1999, εμφανίζεται, πολύ φυσικά, ως το βασικό σημείο αναφοράς.

Η υπόθεση αυτή αφορούσε το ζήτημα αν η άρνηση καταχωρήσεως στο εμπορικό μητρώο κράτους μέλος ενός υποκαταστήματος αλλοδαπής κοινοτικής εταιρίας, συσταθείσας σύμφωνα με τους νόμους άλλου κράτους μέλους, η οποία δημιουργείται με τον σκοπό να ασκήσει όλη τη δραστηριότητά της στο κράτος εγκαταστάσεως του υποκαταστήματος, συνάδει προς τους κανόνες περί ελευθερίας εγκαταστάσεως. Το αιτούν δανικό δικαστήριο θεώρησε, επιπλέον, ότι η μέθοδος που εφαρμόσθηκε σκοπούσε στην αποφυγή εκπληρώσεως των επαχθέστερων υποχρεώσεων που προβλέπει το δανικό δίκαιο για την έγκυρη σύσταση των εταιριών.

32. Το Δικαστήριο διατύπωσε τη συλλογιστική του σε τρία στάδια, διακρίνοντας κατ'αρχάς μεταξύ α) του ζητήματος της εφαρμογής των κανόνων περί ελευθερίας εγκαταστάσεως και β) των μέτρων που ένα κράτος μέλος μπορεί να θεσπίσει, βάσει των δυνατοτήτων που του αναγνωρίζει η Συνθήκη, για να εμποδίσει την καταχρηστική παράκαμψη συγκεκριμένων εθνικών διατάξεων (πρόληψη της καταχρήσεως δικαιώματος), προσθέτοντας γ) ορισμένες παρατηρήσεις ως προς το αν συντρέχουν οι λόγοι που προέβαλαν οι δανικές αρχές (επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος).

33. Επομένως, ερεύνησε πρώτα την ύπαρξη εμποδίων στην άσκηση της εν λόγω θεμελιώδους ελευθερίας.

Για να το διαπιστώσει, αρκέστηκε να υπενθυμίσει ότι το δικαίωμα ελεύθερης εγκαταστάσεως καλύπτει τις εταιρίες που έχουν συσταθεί σύμφωνα προς τη νομοθεσία κράτους μέλους, των οποίων η έδρα, η κεντρική διοίκηση ή το κέντρο των δραστηριοτήτων βρίσκεται εντός της Κοινότητας (κύρια εγκατάσταση), εκ του οποίου προκύπτει ότι οι εν λόγω εταιρίες δικαιούνται να ασκούν τη δραστηριότητά τους σε άλλο κράτος μέλος μέσω γραφείου, υποκαταστήματος ή θυγατρικής εταιρίας (δευτερεύουσα εγκατάσταση), ενώ ο τόπος της καταστατικής τους έδρας, της κεντρικής τους διοικήσεως ή του κέντρου κυρίων δραστηριοτήτων τους χρησιμεύει, όπως η ιθαγένεια για τα φυσικά πρόσωπα, για τον προσδιορισμό της σύνδεσής τους με την έννομη τάξη ενός κράτους μέλους .

Το Δικαστήριο, στη συνέχεια, δεν δέχθηκε ότι η άρνηση καταχωρήσεως στο μητρώο εταιριών μπορούσε να αποτελεί μέτρο προλήψεως της καταχρήσεως του δικαιώματος εγκαταστάσεως, κατά την έννοια της νομολογίας Van Binsbergen . Αντιθέτως, εκτίμησε ότι το δικαίωμα συστάσεως εταιρίας σύμφωνα με τη νομοθεσία κράτους μέλους, ειδικότερα αυτού με το ευμενέστερο εταιρικό δίκαιο, και ιδρύσεως υποκαταστημάτων σε άλλα κράτη μέλη είναι συμφυές προς την άσκηση, εντός της ενιαίας αγοράς, της ελευθερίας εγκαταστάσεως που εγγυάται η Συνθήκη .

Τέλος, το Δικαστήριο εξέτασε το ζήτημα αν η επίμαχη εθνική πρακτική μπορούσε να δικαιολογηθεί από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος. Οι δανικές αρχές είχαν προβάλει δύο τέτοιους λόγους: την προστασία των δημοσίων πιστωτών, με τους οποίους δεν υπήρχε καμία σύμβαση (όπως η εφορία ή οι φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως), και τη γενική προστασία των πιστωτών μέσω της απαιτήσεως για την ύπαρξη ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου. Το Δικαστήριο εξέτασε τις προϋποθέσεις γι' αυτό το είδος των περιοριστικών μέτρων, που αποκρυσταλλώθηκαν με την απόφαση της 30ής Νοεμβρίου 1995 στην υπόθεση C-55/94, Gebhard , και έκρινε ότι δεν πληρούνταν εν προκειμένω .

34. Η συλλογιστική της αποφάσεως Centros διακρίνεται από αξιοσημείωτη απλότητα: εφαρμόζει τα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ. Η θέση αυτή συνάδει προς την καθιερωμένη ερμηνεία των θεμελιωδών ελευθεριών που περιέχει η Συνθήκη και που, μετά την πάροδο της μεταβατικής περιόδου, εφαρμόζονται απ'ευθείας ή αμέσως.

Από την απόφαση Centros με ενδιαφέρει να τονίσω τα εξής δύο στοιχεία: μία παράλειψη και μια αναφορά.

35. Η σημαντική παράλειψη συνίσταται στην παράλειψη κάθε αναφοράς στο άρθρο 193 ΕΚ καθώς και στην απόφαση Daily Mail η οποία στηρίχθηκε στο εν λόγω άρθρο. Ο γενικός εισαγγελέας δεν ερευνά το ζήτημα αυτό στις προτάσεις του ούτε το θίγουν οι διάδικοι στους ισχυρισμούς τους.

36. Υπάρχει μια πρώτη προφανής εξήγηση: ότι στην απόφαση Centros το ζήτημα που ερευνάται είναι η ίδρυση υποκαταστήματος και όχι η μεταφορά της καταστατικής έδρας. Εντούτοις, η άποψη αυτή είναι υπερβολικά τυπολατρική, αγνοεί ότι ως έδρα μπορεί να νοείται, πέραν της καταστατικής, ο τόπος όπου συντελείται η πραγματική διοίκηση και διακρίνει, χωρίς εμφανή αιτία, το δικαίωμα κυρίας εγκαταστάσεως, το οποίο υπόκειται σε εξαντλητική ρύθμιση, από το δικαίωμα δευτερεύουσας εγκαταστάσεως, το οποίο είναι στην πράξη απεριόριστο . Επιπλέον, δεν μπορούσε να διαφύγει από το Δικαστήριο ότι η αναγνώριση τόσο ευρείας ελευθερίας περί ιδρύσεως υποκαταστημάτων (τα οποία, στην πραγματικότητα, λίγο μοιάζουν με πραγματικά υποκαταστήματα, κατά τη συνήθη έννοια του όρου, δεδομένου ότι μπορούν να συγκεντρώνουν το σύνολο του εταιρικού ενεργητικού) θα επέτρεπε την καταστρατήγηση της νομοθεσίας περί μεταφοράς σε άλλο κράτος της, καταστατικής ή πραγματικής, έδρας μιας εταιρίας, η οποία, ελλείψει εναρμονίσεως, εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών . Η πρόταση των δανικών αρχών να αποκλειστούν από τα προνόμια του δικαίου της εγκαταστάσεως οι περιπτώσεις στις οποίες μια εταιρία επιδιώκει να παρακάμψει συγκεκριμένη εθνική νομοθεσία θα έπρεπε να οδηγήσει το Δικαστήριο να ερευνήσει την εν λόγω δυνατότητα παρακάμψεως της ίδιας του της νομολογίας, εν προκειμένω της αποφάσεως Daily Mail. Εντούτοις, η συλλογιστική του Δικαστηρίου είχε ως βάση το ότι, για τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου, η Centros επιδίωκε να ασκήσει την ελευθερία δευτερεύουσας εγκαταστάσεως .

37. Η δεύτερη εξήγηση στηρίζεται στις διαφορές μεταξύ των πραγματικών περιστατικών των δύο κυρίων δικών. Έτσι, οι προϋποθέσεις της αποφάσεως Daily Mail αφορούσαν μόνον τη δυνατότητα του κράτους καταγωγής να περιορίζει την ελευθερία εγκαταστάσεως των εταιριών που έχουν συσταθεί σύμφωνα με το εθνικό του δίκαιο, ενώ η απόφαση Centros αφορούσε τα εμπόδια που μπορεί να θέσει το κράτος υποδοχής. Θα μπορούσε επίσης να τονιστεί ότι η πρώτη υπόθεση αφορούσε διαφορά φορολογικού δικαίου, ενώ η δεύτερη εστιαζόταν σε διαφορά εταιρικού δικαίου. Οι διακρίσεις αυτές μου φαίνονται τόσο τεχνητές, ώστε να μπορούν να δικαιολογήσουν διαφορετικές νομολογιακές λύσεις. Εν πάση περιπτώσει, δεν βρίσκουν έρεισμα σε κανένα χωρίο των αποφάσεων του Δικαστηρίου.

38. Η τρίτη πιθανή εξήγηση είναι ότι η απόφαση Centros βαίνει πέραν της νομολογίας στην υπόθεση Daily Mail, έστω ως προς την έκταση των πρακτικών νομικών συνεπειών: μια εταιρία που επιθυμεί να εγκαταστήσει την πραγματική της έδρα σε άλλο κράτος μέλος μπορεί να αρκεστεί να υποβάλει αίτηση καταχωρίσεως ενός υποκαταστήματος στο μητρώο εταιριών. Οι αρχές που θέτει η απόφαση Daily Mail θα χρησίμευαν μόνο για να βεβαιώσουν ότι το κράτος μέλος καταγωγής, σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο του οποίου έχει συσταθεί η εταιρία, εξακολουθεί να ασκεί έλεγχο επί της νομικής οντότητας, η οποία παραμένει πλάσμα του εν λόγω δικαίου. Ο έλεγχος αυτός θα μπορούσε να αφορά, για παράδειγμα, τον προσδιορισμό του συνδετικού στοιχείου για την επιβολή φορολογικής υποχρεώσεως, όπως στην περίπτωση της Daily Mail, ή, γενικά, για την άσκηση διοικητικού ελέγχου.

Για την ερμηνεία αυτή βέβαια πρέπει να μη ληφθούν υπόψη ορισμένα γενικώς διατυπούμενα χωρία της εν λόγω αποφάσεως, ιδιαίτερα τα της σκέψεως 23 .

39. Κατά την άποψή μου, πρόκειται περισσότερο για συμπληρωματική προσθήκη στην εν λόγω απόφαση: τα ερωτήματα σχετικά με τον ορισμό του συνδετικού στοιχείου, του προσδιοριστικού της lex societatis, όπως και τα προβλήματα που ανακύπτουν από τη μεταφορά σε άλλο κράτος μέλος της έδρας μιας εταιρίας ρυθμίζονταν και εξακολουθούν να ρυθμίζονται, ελλείψει εναρμονίσεως, από τις έννομες τάξεις των κρατών μελών, τα οποία, εντούτοις, οφείλουν να τηρούν το ουσιαστικό κοινοτικό δίκαιο .

40. Από την άποψη αυτή, το ευρωπαϊκό δίκαιο εξακολουθεί να μην επηρεάζει την ικανότητα των κρατών μελών να οργανώνουν τους αντίστοιχους κανόνες του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου κατά βούληση, εφόσον τηρούν τις αρχές που το δίκαιο αυτό θέτει.

41. Η σημαντική αναφορά που περιέχει η απόφαση Daily Mail συνίσταται στην εισαγωγή, ως προς την ελευθερία εγκαταστάσεως των εταιριών, των γενικών κριτηρίων για την εκτίμηση του συμβατού των περιορισμών μιας θεμελιώδους ελευθερίας προς τις διατάξεις της Συνθήκης, κριτηρίων που διατύπωσε το Δικαστήριο με την απόφαση της 31ης Μαρτίου 1993, C-19/92, Kraus , και αποκρυστάλλωσε με την προαναφερθείσα απόφαση Gebhard.

42. Η ανάλυση αυτού του είδους προϋποθέτει την αναγνώριση της άμεσης αποτελεσματικότητας των κανόνων περί ελεύθερης εγκαταστάσεως ως προς την κινητικότητα των εταιριών πράγμα, το οποίο, με τη σειρά του, προϋποθέτει την εγκατάλειψη ή, εν πάση περιπτώσει, τη σχετικοποίηση της επιφυλάξεως του άρθρου 293 ΕΚ .

Η εκδοχή αυτή ενδείκνυται από την άποψη μιας δυναμικής ευρωπαϊκής ολοκληρώσεως και ερείδεται στη διατύπωση της διατάξεως. Αντίθετα προς όσα ορίζει το άρθρο 195 ΕΚ («Η παρούσα Συνθήκη δεν προδικάζει με κανέναν τρόπο ...»), το οποίο αποκλείει - αναμφίβολα - από το πεδίο εφαρμογής της Συνθήκης το καθεστώς που διέπει την ιδιοκτησία των παραγωγικών μέσων , το άρθρο 293 ΕΚ απλώς καλεί τα κράτη μέλη να διεξάγουν διαπραγματεύσεις και, επιπλέον, μόνον καθόσον αυτό «είναι αναγκαίο». Ως εκ τούτου, το άρθρο 293 ΕΚ δεν ισοδυναμεί με πραγματική νομοθετική επιφύλαξη και ομοιάζει περισσότερο προς προτροπή προς τα κράτη μέλη να επιλύσουν τα αναπόφευκτα προβλήματα που δημιουργούνται από τις διαφορές μεταξύ των εθνικών νομοθεσιών ως προς την αμοιβαία αναγνώριση των εταιριών, τη διατήρηση της νομικής τους προσωπικότητας στην περίπτωση μεταφοράς της έδρας σε άλλο κράτος μέλος και τη συγχώνευση. Επομένως, η προτροπή αυτή δεν μπορεί να αντιταχθεί στον δυνητικό χαρακτήρα μιας εκ των θεμελιωδών ελευθεριών.

43. Θεωρώ, επομένως, ότι το υπάρχον νομολογιακό πλαίσιο επιτρέπει την ανάλυση του συμβατού προς τη Συνθήκη των περιορισμών που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα να περιστέλλουν την άσκηση της ελευθερίας εγκαταστάσεως των νομικών προσώπων που προστατεύει το άρθρο 48 ΕΚ, βάσει των γενικών κανόνων που διατύπωσε το Δικαστήριο, δηλαδή ότι οι περιορισμοί αυτοί, από μόνοι τους, δεν πρέπει να οδηγούν σε δυσμενή διάκριση, ότι πρέπει να δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος και να είναι κατάλληλοι και ανάλογοι προς την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού.

Όπως συμβαίνει και με άλλους κλάδους του δικαίου, αυτό το είδος αναλύσεως - αυστηρώς κοινοτικό - δεν μπορεί να επιδιώκει να διαπλάσσει το οικείο εθνικό δίκαιο, ιδίως το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Εντούτοις, η οικεία εθνική νομοθεσία πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα προς το κοινοτικό δίκαιο ή, τουλάχιστον, πρέπει να πληροί τα κριτήρια που δικαιολογούν τους περιορισμούς οι οποίοι υπαγορεύονται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος.

Εξέταση του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος

44. Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, στενότερο του δευτέρου, το Bundesgerichtshof ερωτά στην ουσία αν το κοινοτικό δίκαιο αντιτίθεται σε εθνική νομοθεσία η οποία απαγορεύει σε εταιρία συσταθείσα σύμφωνα προς τη νομοθεσία κράτους μέλους να προβάλλει συμβατικές αξιώσεις της ενώπιον των δικαστικών οργάνων άλλου κράτους μέλους, επειδή έχει εκεί την πραγματική της έδρα.

45. Η άρνηση αναγνωρίσεως της ενεργητικής νομιμοποιήσεως εξηγείται, σύμφωνα με το Bundesgerichtshof, επειδή η ικανότητα δικαίου και η ικανότητα διαδίκου της εταιρίας εκτιμώνται βάσει του δικαίου του κράτους μέλους στο οποίο η εταιρία εγκατέστησε την πραγματική της έδρα και επειδή το δίκαιο αυτό δεν θα της αναγνώριζε νομική προσωπικότητα καθόσον δεν αναγνωρίζει τη συγκεκριμένη αλλοδαπή νομική εταιρική μορφή. Η μόνη δυνατότητα της θιγομένης εταιρίας θα ήταν η διάλυση και η ανασύσταση σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους υποδοχής.

46. Εντούτοις, κατά τη γνώμη μου, είναι προτιμότερο να διατυπωθεί το ζήτημα κατά τρόπο αντικειμενικότερο, ώστε να μην αποφανθεί το Δικαστήριο επί ζητήματος, αποκλειστική αρμοδιότητα ερμηνείας του οποίου έχουν τα εθνικά δίκαια: η γερμανική έννομη τάξη αρνείται να νομιμοποιήσει ενεργητικά τις αλλοδαπές εταιρίες που έχουν πραγματική έδρα, σύμφωνα με το δίκαιό της, στο γερμανικό έδαφος.

Συγκεκριμένα, αφενός, δεν πιστεύω ότι θα ήταν εύκολο να θεωρηθούν έγκυρες οι γερμανικές διατάξεις αν τελικά προσδιδόταν αυτοτελής κοινοτική ερμηνεία στις έννοιες της ικανότητας δικαίου ή της ικανότητας διαδίκου, δεδομένου ότι οι διατάξεις αυτές, ενώ δεν προβλέπουν την ενεργητική νομιμοποίηση των εταιριών που δεν έχουν την πραγματική τους έδρα στο κράτος συστάσεώς τους, εντούτοις δέχονται - όπως εξήγησε η Überseering ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού - την παθητική τους νομιμοποίηση για διαφορές του ιδίου είδους . Επιπλέον, το αιτούν δικαστήριο, το οποίο στη διάταξη περί παραπομπής ορίζει την ικανότητα δικαίου ως την ικανότητα να είναι κανείς φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, δέχεται ότι η Überseering είναι κυρία ακινήτου . Συντελείται, έτσι, μία νοητική διχοτόμηση ξένη προς την παραδοσιακή δομή της ικανότητας δικαίου, η οποία φαίνεται να αντιστοιχεί περισσότερο σε μηχανισμό αποτροπής ή κυρώσεως.

Τέλος, χωρούν διαφορετικές ερμηνείες ως προς τον ακριβή προσδιορισμό του γενεσιουργού γεγονότος, δηλαδή της μεταφοράς της έδρας , αλλά και ως προς τα κριτήρια για την εκτίμηση του πόσο πραγματική είναι αυτή.

Αφετέρου, ούτε μπορεί να αποκλειστεί αυτόματα το ενδεχόμενο ότι η θεωρία της πραγματικής έδρας μπορεί να μην επισύρει αμετακλήτως τις δραματικές συνέπειες που της αποδίδει το γερμανικό δίκαιο .

Για τους λόγους αυτούς, είναι συνετότερο να αποφεύγεται κάθε νομικός προσδιορισμός του εθνικού δικαίου και να θεωρείται ο επίδικος εθνικός κανόνας ως περίπτωση περιορισμού της ικανότητας διαδίκου μιας εταιρίας που επιδιώκει να αποφύγει συγκεκριμένη κύρια κοινωνική δραστηριότητα σε κράτος άλλο από αυτό όπου συνεστήθη.

47. Ο περιορισμός αυτός είναι, κατ'αρχήν, ασύμβατος προς την ελευθερία εγκαταστάσεως που εξαγγέλλει η Συνθήκη, χωρίς να μπορεί κανείς να ισχυριστεί το αντίθετο στηριζόμενος στο άρθρο 293 ΕΚ, όπως εξέθεσα ανωτέρω.

48. Επιβάλλεται, ως εκ τούτου, να διαπιστωθεί αν ο περιορισμός πληροί και τα λοιπά κριτήρια που διατύπωσε η νομολογία.

49. Αντίθετα προς όσα ισχυρίστηκαν διάφοροι από τους παραστάντες, το μέτρο, από μόνο του, δεν εισάγει δυσμενή διάκριση. Μια εταιρία συσταθείσα σύμφωνα προς το γερμανικό δίκαιο, μεταφέρουσα την πραγματική έδρα της σε άλλο κράτος μέλος, υπόκειται στην ίδια μεταχείριση. Σε κάθε περίπτωση, η εν λόγω μεταφορά θα επηρέαζε τη νομική της ικανότητας, όπως την εννοεί το γερμανικό δίκαιο .

50. Από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι η θεωρία της έδρας, όπως εφαρμόζεται στη Γερμανία, σκοπεί στην προστασία των δικαιωμάτων των πιστωτών (μέσω του ελάχιστου καταβεβλημένου εταιρικού κεφαλαίου και με κανόνες που ρυθμίζουν τη διάθεσή του), των εξαρτημένων εταιριών και των μετόχων της μειοψηφίας (ενισχύοντας τη λήψη υπόψη των συμφερόντων τους ως προς την ύπαρξη ενισχυμένης πλειοφηφίας ή επιβάλλοντας αποζημίωση ή αποκατάσταση σε συγκεκριμένες περιπτώσεις) και των εργαζομένων (μέσω της επιβολής συνδιαχειρίσεως της επιχειρήσεως υπό τους όρους που θεσπίζει ο νόμος). Η Γερμανική Κυβέρνηση προσθέτει την προστασία των συμφερόντων της εφορίας (μέσω του περιορισμού της διπλής φορολογήσεως).

Οι λόγοι αυτοί πρέπει να θεωρηθούν επιτακτικοί λόγοι του δημοσίου συμφέροντος ως προς τη νομολογία του Δικαστηρίου .

51. Απομένει να διαπιστωθεί αν το μέτρο είναι κατάλληλο και ανάλογο προς τους σκοπούς που επιδιώκει.

52. Εδώ πρέπει να δοθεί αρνητική απάντηση. Το μέτρο που αρνείται την ενεργητική νομιμοποίηση σε εταιρία νομίμως συσταθείσα σε άλλο κράτος μέλος δεν είναι κατάλληλο για την επίτευξη των νόμιμων σκοπών που υποτίθεται ότι επιδιώκει και, συνεπώς, υπερβαίνει ό,τι απαιτείται για την επίτευξη των σκοπών αυτών.

53. Το Δικαστήριο είχε ήδη την ευκαιρία να σχετικοποιήσει την προστασία που μπορεί να παράσχει στους πιστωτές η ύπαρξη ενός ελάχιστου καταβληθέντος εταιρικού κεφαλαίου . Επιπλέον, δεν έχει εξετασθεί αν, συγκεκριμένα, η Überseering παρείχε λιγότερες εγγυήσεις στους πιστωτές. Τέλος, είναι προφανές ότι η μη αναγνώριση της ενεργητικής νομιμοποιήσεως μιας εταιρίας, γεγονός που την εμποδίζει να προβάλλει ενώπιον δικαστηρίου έγκυρες αξιώσεις της έναντι τρίτων, ευνοεί μάλλον τους οφειλέτες της και όχι τους πιστωτές.

54. Κανένα από τα λοιπά τρία συμφέροντα που, υποτίθεται, προστατεύονται με το επίδικο μέτρο δεν έχει τύχει ιδιαίτερης προβολής ώστε να μπορεί να ληφθεί υπόψη.

Τα δικαιώματα των μετόχων της μειοψηφίας, που χρήζουν προστασίας, δεν έχουν διευκρινιστεί, ούτε το αν υπήρχαν τέτοιοι μέτοχοι στην Überseering ή αν το εφαρμοστέο σε αυτή δίκαιο τους προσφέρει ανώτερο επίπεδο προστασίας. Επιπλέον, όπως και για τους πιστωτές, η μη αναγνώριση ενεργητικής νομιμοποιήσεως δεν μπορεί να λειτουργήσει υπέρ των μετόχων της μειοψηφίας.

Από τη συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η συνδιαχείριση επιβάλλεται σε επιχειρήσεις που απασχολούν άνω των χιλίων εργαζομένων και τίποτε δεν αφήνει να εννοηθεί - μάλλον το αντίθετο συμβαίνει - ότι η μεταφορά του επιχειρησιακού κέντρου της αναιρεσείουσας στην κυρία δίκη επηρέασε έναν τόσο μεγάλο αριθμό μισθωτών.

Η Κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας δεν διευκρίνισε ποιες φορολογικές διατάξεις θα παρέβαινε η Überseering αν προέβαλε τις αξιώσεις της ενώπιον των γερμανικών δικαιοδοτικών οργάνων .

55. Μολονότι το μέτρο κρίνεται λίγο πρόσφορο για την επίτευξη των δηλωθέντων σκοπών, η αντίθεσή του προς τη Συνθήκη προκύπτει, με ιδιαίτερη καθαρότητα, όταν αναλύεται η αναλογικότητα της αρνήσεως ενεργητικής νομιμοποιήσεως.

Η Γερμανική Κυβέρνηση, κατά την επ'ακροατηρίου συζήτηση, επέμεινε σε ένα σημείο στο οποίο είχε αναφερθεί ακροθιγώς με τις γραπτές της παρατηρήσεις: τη δυνατότητα μιας εταιρίας στη θέση της Überseering να συνεχίσει να προβάλλει τα δικαιώματά της ενώπιον δικαστηρίου, ως οντότητα χωρίς νομική προσωπικότητα. Η ούτως ή άλλως ασαφής επιχειρηματολογία της Γερμανικής Κυβερνήσεως αντικρούστηκε από τους εκπροσώπους των αντιδίκων της κυρίας δίκης, έκαστος των οποίων παρέσχε χωριστή εξήγηση αυτού του μηχανισμού και των εννόμων συνεπειών του.

Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο δεν διαθέτει επαρκή στοιχεία για να εκτιμήσει αν η Überseering, ή οποιαδήποτε άλλη εταιρία υπό τις ίδιες περιστάσεις, μπορεί να προσφύγει ενώπιον των δικαστηρίων και υπό ποιες προϋποθέσεις. Δεν φαίνεται, αντιθέτως, να αμφισβητείται ότι μια εταιρία, υπό περιστάσεις όπως αυτές εν προκειμένω, δεν μπορεί να εμφανιστεί στο δικαστήριο διατηρώντας χωριστή νομική προσωπικότητα.

Επιβάλλεται, συνεπώς, ο περιορισμός στο προδικαστικό ερώτημα, όπως αυτό υποβλήθηκε από το ανώτατο πολιτικό δικαιοδοτικό όργανο της Γερμανίας, από το οποίο προκύπτει ότι η ποινή που προβλέπει η εθνική νομοθεσία του εν λόγω κράτους συνίσταται στο ότι η οικεία εταιρία «δεν μπορεί να προβάλει πλέον ενώπιον δικαστηρίου αξιώσεις της που απορρέουν εκ συμβάσεως».

56. Τέτοιο μέτρο θέτει, πρακτικώς, τεράστια εμπόδια στην ελευθερία εγκαταστάσεως των εταιριών.

57. Το μέτρο αφαιρεί ουσιστικά κάθε δικαίωμα από εταιρίες που έχουν συσταθεί εγκύρως σύμφωνα με τη νομοθεσία κράτους μέλους. Αποτελεί, σε κάθε περίπτωση, σοβαρή προσβολή του θεμελιώδους δικαιώματος έννομης προστασίας του άρθρου 6, παράγραφος 1, της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (στο εξής: Σύμβαση). Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ερμηνεύοντας τη διάταξη αυτή, ήδη στην απόφαση Golder κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 21ης Φεβρουαρίου 1975 , αποφάνθηκε ότι η πρόσβαση στα πολιτικά δικαστήρια αποτελεί απαραίτητο συμπλήρωμα της υπεροχής του δικαίου, αρχής που αποτελεί τμήμα της κοινής πνευματικής κληρονομίας των ευρωπαϊκών κρατών . Βέβαιο είναι ότι το δικαίωμα για δίκαιη δίκη δεν είναι, από την ίδια τη φύση του, απόλυτο και όπως συμβαίνει με τόσα άλλα θεμελιώδη δικαιώματα . Στην απόφαση της 28ης Μα_ου 1985, Ashingdane κατά Ηνωμένου Βασιλείου , το δικαστήριο του Στρασβούργου εκτίμησε, εντούτοις, ότι οι περιορισμοί δεν πρέπει να επηρεάζουν την ίδια την ουσία του δικαιώματος, ότι πρέπει να δικαιολογούνται από νόμιμο στόχο και ότι τα μέσα πρέπει να τελούν σε εύλογη σχέση αναλογίας προς τον επιδιωκόμενο στόχο .

Έτσι, τα όργανα του Στρασβούργου δέχθηκαν το συμβατό προς τη Σύμβαση των μέτρων που εξαρτούν τις δικαστικές προσφυγές από συγκεκριμένη προθεσμία ή από συνοπτική εξέταση των πιθανοτήτων ευδοκιμήσεώς τους ή που προαπαιτούν την καταβολή μιας cautio iudicatum solvi . Σε καμία των περιπτώσεων αυτών δεν πλήττεται η ουσία της αρχής, αλλά αυτή εφαρμόζεται σύμφωνα με εύλογη διαδικασία. Επίσης έγινε δεκτό ότι η εθνική νομοθεσία μπορεί να επιβάλλει μέτρα περιοριστικά intuitu personae. Πρόκειται για κλασικές περιπτώσεις, όπου η έννομη τάξη ανέχεται περιορισμένη άσκηση ικανότητας δικαίου ή ικανότητας διαδίκου από πρόσωπα όπως οι ανήλικοι , οι καταχρηστικώς προσφεύγοντες , οι φυλακισμένοι ή οι πτωχεύσαντες . Η παρούσα υπόθεση δεν αφορά καμία των κατηγοριών αυτών. Ας σημειωθεί, επιπλέον, ότι, ακόμη και στις περιπτώσεις αυτές, το δικαίωμα προσφυγής ενώπιον δικαστηρίου απλώς και μόνον περιορίστηκε - ουδόλως καταργήθηκε - και εξαρτήθηκε, κατά κανόνα, από τη χορήγηση προηγούμενης άδειας από εκπρόσωπο του γενικού συμφέροντος.

58. Ως προς τις εμπορικές εταιρίες, η περιουσία των οποίων συνίσταται ως επί το πλείστον σε αξιώσεις έναντι τρίτων, η στέρηση της ενεργητικής νομιμοποιήσεως μπορεί επίσης να αποτελέσει σοβαρό περιορισμό του δικαιώματος της ελευθέρας απολαύσεως της ιδιωτικής ιδιοκτησίας, το οποίο προστατεύεται με το άρθρο 1 του Πρωτοκόλλου 1 στη Σύμβαση, καθώς και άρνηση αποτελεσματικού ένδικου μέσου, σε αντίθεση προς όσα ορίζει το άρθρο 13 της Συμβάσεως.

59. Το ίδιο συμπέρασμα προκύπτει από τα άρθρα 47 (δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και δικαίωμα για αδέκαστο δικαστή) και 17 (δικαίωμα της ιδιοκτησίας) του Καταστατικού Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, του οποίου η διακήρυξη πραγματοποιήθηκε στη Νίκαια στις 7 Δεκεμβρίου 2000, ο οποίος, χωρίς να αποτελεί jus cogens, ελλείψει «αυτόνομου δεσμευτικού χαρακτήρα» , αντανακλά τον κοινό παρονομαστή των πρωταρχικών νομικών αρχών των κρατών μελών, από τις οποίες πηγάζουν, με τη σειρά τους, οι γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου.

60. Τέλος, το Δικαστήριο αναγνώρισε τον κεφαλαιώδη χαρακτήρα του δικαιώματος ενδίκου προστασίας στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου .

61. Κατά συνέπεια, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η άρνηση ενεργητικής νομιμοποιήσεως σε νομικό πρόσωπο νομίμως συνεστημένο σύμφωνα με την έννομη τάξη κράτους μέλους αποτελεί σοβαρό περιορισμό θεμελιώδους δικαιώματος. Για να είναι το μέτρο αναλογικό, πρέπει να ανταποκρίνεται σε επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος. Αρκεί συνεπώς η διαπίστωση ότι δεν προσκομίστηκαν στοιχεία ικανά να αποδείξουν την ύπαρξη μιας τέτοιας κοινωνικής αναγκαιότητας. Όπως κατέδειξα κατά την εξέταση του συμβατού, η γερμανική έννομη τάξη δεν προβλέπει καμία συγκεκριμένη αποτίμηση του κινδύνου πριν την επιβολή τόσο αυστηρής κυρώσεως. Τα έννομα αγαθά που το μέτρο προτίθεται να προστατεύσει ή, καλύτερα, ο κίνδυνος τον οποίον μπορεί να διατρέξουν τα αγαθά αυτά από το γεγονός ότι μια εταιρία δεν έχει την πραγματική της έδρα στο κράτος στο οποίο συνεστήθη δεν αντισταθμίζει το μέγεθος της επιβλητέας κυρώσεως.

62. Υπό τις συνθήκες αυτές, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι τα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ απαγορεύουν εθνικό μέτρο που αρνείται την ενεργητική νομιμοποίηση σε εταιρία, για το λόγο ότι αυτή έχει την πραγματική της έδρα σε κράτος μέλος άλλο από αυτό στο οποίο συνεστήθη.

Εξέταση του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος

63. Το δεύτερο ερώτημα, που υπέβαλε το Bundesgerichtshof για την περίπτωση που στο πρώτο ερώτημα δοθεί καταφατική απάντηση, είναι ευρύτερο λόγω του αφηρημένου χαρακτήρα του. Αφορά την εξακρίβωση του αν οι αρχές που διέπουν την ελευθερία εγκαταστάσεως και την ενεργητική νομιμοποίηση των εταιριών εκτιμώνται πάντοτε σύμφωνα προς το δίκαιο του κράτους συστάσεως της εταιρίας.

64. Η πρόσθετη χρησιμότητα που μπορεί να έχει η απάντηση στο δεύτερο αυτό προδικαστικό ερώτημα, κατά την επίλυση του ζητήματος ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου που έχει επιληφθεί το αιτούν δικαστήριο, δεν είναι αμέσως προφανής. Αν, όπως προτείνω, το Δικαστήριο θεωρήσει ότι η κύρωση που συνίσταται στην αποστέρηση της ενεργητικής νομιμοποιήσεως δεν είναι πρόσφορη ούτε ανάλογη προς τους επιδιωκόμενους σκοπούς, δεν ενδιαφέρει η ακριβής συλλογιστική που ακολούθησε το αιτούν δικαστήριο κατά την εφαρμογή των διαφόρων διατάξεων του γερμανικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου για να αποφανθεί ως προς το βάσιμο της κυρώσεως βάσει του εθνικού του δικαίου.

65. Δεν εναπόκειται στον κοινοτικό δικαστή να εμπλακεί σε συζητήσεις που αφορούν το εθνικό δίκαιο. Επιμένω ότι το εξεταστέο, από την άποψη του κοινοτικού δικαίου, ζήτημα είναι αν ένα μέτρο που περιορίζει την άσκηση μιας θεμελιώδους ελευθερίας δικαιολογείται υπό το πρίσμα εικαζόμενων επιτακτικών λόγων δημοσίου συμφέροντος.

66. Δεδομένων των επιχειρημάτων που ανέπτυξα για να δώσω απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, δεν είναι απαραίτητο, νομίζω, να απαντήσω στο δεύτερο.

Αυτό σημαίνει ότι η ίδια λύση θα επιβαλόταν αν η στέρηση της ενεργητικής νομιμοποιήσεως δεν ήταν συνέπεια της μη αναγνωρίσεως της νομικής προσωπικότητας, αλλά το αποτέλεσμα της εφαρμογής ενός επιτακτικού κανόνα.

67. Η θέση αυτή μου φαίνεται η πλέον ενδεικνυόμενη, καθόσον επιτρέπει την αποφυγή ριψοκίνδυνων αποφάσεων, χωρίς να διακινδυνεύει καθόλου τη συνεργασία που προσδοκά το αιτούν δικαστήριο από τον κοινοτικό δικαστή κατά την επίλυση της υποβληθείσας διαφοράς.

68. Αφενός, η απάντηση στο δεύτερο ερώτημα προϋποθέτει την ενσωμάτωση των ιδιαιτεροτήτων του γερμανικού δικαίου σε μία αυτόνομη κοινοτική θεωρία, καθόσον θα γινόταν δεκτό - πράγμα τουλάχιστον συζητήσιμο - ότι η άρνηση της ενεργητικής νομιμοποιήσεως προκύπτει εξ ολοκλήρου από την έλλειψη αναγνωρίσεως της ικανότητας δικαίου και της ικανότητας διαδίκου. Νομίζω ότι θα ήταν δυνατόν, αντιθέτως, να εκληφθεί η άρνηση αυτή ως «προνομία» του εθνικού δικαίου σχετικά με την κύρωση ορισμένων μορφών παραβιάσεων προς τον σκοπό της προστασίας ορισμένων εννόμων αγαθών.

69. Αφετέρου, καθόσον το κράτος συστάσεως της εταιρίας είναι και το κράτος όπου αυτή έχει την καταστατική της έδρα, το Δικαστήριο θα ήταν υποχρεωμένο να επιλέξει ένα από τα κριτήρια συνδέσεως που, ελλείψει νομοθετικής εξελίξεως, πρέπει να θεωρηθούν ισοδύναμα σύμφωνα με το άρθρο 48 ΕΚ, δηλαδή, η έδρα της οικείας οντότητας, η κεντρική διοίκηση ή το κέντρο της κυρίας δραστηριότητας. Εφόσον η Συνθήκη δεν εκφράζει ιδιαίτερη προτίμηση για κανένα από αυτά, δεν προσήκει στο Δικαστήριο να το πράξει . Ελλείψει εναρμονίσεως, τα κράτη μέλη παραμένουν ελεύθερα να οργανώνουν - και τα εθνικά δικαιοδοτικά όργανα να ερμηνεύουν - τις σχετικές διατάξεις του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, οι οποίες, αναμφιβόλως, πρέπει, ως προς τα πρακτικά τους αποτελέσματα, να συνάδουν προς το κοινοτικό δίκαιο.

70. Επικουρικώς, για την περίπτωση που το Δικαστήριο θεωρήσει χρήσιμο να δώσει απάντηση στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, είτε διότι αυτό θα διευκόλυνε την εξεύρεση λύσεως για το αιτούν δικαστήριο είτε διότι θα επιθυμούσε να εμμείνει σε μίαν αρχή, προτείνω, για τους λόγους που αναπτύσσονται στην προηγούμενη παράγραφο, να δοθεί αρνητική απάντηση.

Πρόταση

71. Για τους ανωτέρω λόγους, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο προδικαστικό ερώτημα που του υπέβαλε το Bundesgerichtshof την ακόλουθη απάντηση:

«Αντιβαίνει στα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ η εθνική ρύθμιση που αρνείται την ενεργητική νομιμοποίηση εταιρίας συσταθείσας σύμφωνα προς το εθνικό δίκαιο κράτους μέλους, η οποία έχει μεταφέρει την πραγματική της έδρα σε κράτος μέλος άλλο από αυτό στο οποίο συνεστήθη».