1. 

Το Landessozialgericht του Αμβούργου υπέβαλε στο Δικαστήριο δύο προδικαστικά ερωτήματα ως προς την ερμηνεία της οδηγίας 76/207 του Συμβουλίου «περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας». Νομίζω ότι, λόγω του αντικειμένου της, η προκειμένη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως πρέπει να οδηγήσει το Δικαστήριο σε οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως που θέτει το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας, και αντίστοιχα της εξαίρεσης που δικαιολογεί η μέριμνα προστασίας της γυναίκας, όπως προκύπτει από το άρθρο 2, παράγραφος 3.

Για να συλλέγουν τα στοιχεία που είναι απαραίτητα για την κατανόηση των ερωτημάτων σχετικά με την ερμηνεία που υπέβαλε το γερμανικό δικαστήριο, είναι αναγκαία η σύντομη παρουσίαση του πλαισίου μέσα στο οποίο ανέκυψε η διαφορά στην κύρια δίκη.

2. 

Η γένεση της υπό κρίση διαφοράς ανάγεται στις διατάξεις του γερμανικού νόμου περί κοινωνικής προστασίας της μητέρας (Mutterschutzgesetz), ο οποίος προβλέπει αποκλειστικά υπέρ της μητέρας δύο διαφορετικές άδειες μετά τη γέννηση του τέκνου:

Η υπό κρίση διαφορά ανέκυψε από το γεγονός ότι το σχετικό πλεονέκτημα αναγνωρίζεται αποκλειστικά υπέρ της μητέρας, ενώ αποκλείεται ο πατέρας.

3. 

Πράγματι, μετά τη γέννηση του πρώτου τους τέκνου, ο Ulrich Hofmann και η σύντροφος του συμφώνησαν ότι, με τη λήξη της υποχρεωτικής αδείας, το νεογέννητο θα το φρόντιζε ο πατέρας, ώστε να καταστεί δυνατό στη μητέρα να αναλάβει το ταχύτερο δυνατό τη δραστηριότητα της ως εκπαιδευτικού, αποφεύγοντας έτσι διακοπή που μπορούσε να αποδειχθεί επιζήμια για το επάγγελμα το οποίο είχε πρόσφατα αρχίσει να εξασκεί.

Με τη σύμφωνη γνώμη και του δικού του εργοδότη, ο Ulrich Hofmann έλαβε άδεια που αντιστοιχεί στη συμπληρωματική άδεια, για την οποία ζήτησε μεταγενέστερα να λάβει το επίδομα μητρότητας. Μετά την απόρριψη σχετικής αιτήσεως του από το αρμόδιο ταμείο ασφαλίσεως ασθενειών (Barmer Ersatzkasse), απόρριψη που επικύρωσε με απόφαση του το Sozialgericht του Αμβούργου, ο Ulrich Hofmann άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Landessozialgericht του Αμβούργου, το οποίο υπέβαλε τα δύο προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία έχουν ως εξής:

Προτίθεμαι να εξετάσω διαδοχικά τα δύο αυτά ερωτήματα.

4. 

Σχετικά με την απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πρώτο από τα δύο ερωτήματα, νομίζω ότι είναι ανάγκη να υπενθυμίσω προκαταρκτικά τα όρια που έθεσε το ίδιο το Δικαστήριο για την άσκηση των αρμοδιοτήτων του σε προδικαστικά ζητήματα.

Πράγματι, έχει γίνει κατά παγία νομολογία δεκτό ότι, στο πλαίσιο του άρθρου 177, το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να εκτιμήσει το αν οι κανόνες εσωτερικού δικαίου συμφωνούν προς το κοινοτικό δίκαιο ( 2 ). Η προνοητικότητα αυτή επιβάλλεται στην προκειμένη υπόθεση και για τον πρόσθετο λόγο ότι ενώπιον του Δικαστηρίου εκκρεμεί επί του παρόντος προσφυγή λόγω παραβάσεως, η οποία αφορά κυρίως τις επίδικες διατάξεις.

Αλλά και σε παρόμοια περίπτωση, το Δικαστήριο μερίμνησε πάντοτε, ώστε να δώσει απάντηση χρήσιμη στο εθνικό δικαστήριο με βάση τα πραγματικά και νομικά περιστατικά που συνάγονται από την απόφαση περί παραπομπής ( 3 ). Σ' αυτά έρχομαι να προσθέσω τα στοιχεία που προέκυψαν από τις γραπτές παρατηρήσεις, καθώς και όσα έφεραν στο φως κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση οι διάδικοι στην κύρια δίκη, τα κράτη μέλη και η Επιτροπή· σκοπός της προσθήκης αυτής είναι στην πραγματικότητα να προληφθούν όλες οι ερμηνευτικές δυσχέρειες που θα ήταν δυνατόν να ανακύψουν κατά την εφαρμογή του κοινοτικού κανόνα από τον εθνικό δικαστή, σύμφωνα μάλιστα με το σκοπό της αίτησης εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως περί ερμηνείας ( 4 ).

Ενόψει των σκέψεων αυτών, φαίνεται ότι οι συναφείς διατάξεις της οδηγίας, την ερμηνεία της οποίας κατέστησε αναγκαία το υποβληθέν ερώτημα, είναι αφενός τα άρθρα 2, παράγραφος 1, και 5, παράγραφος 1, και αφετέρου το άρθρο 2, παράγραφος 3' το άρθρο 1 στην πραγματικότητα περιορίζεται να υπενθυμίσει το αντικείμενο της οδηγίας, χωρίς να επιβάλει συγκεκριμένη υποχρέωση στα κράτη μέλη.

Επομένως, στο παρόν στάδιο, το υπό κρίση προδικαστικό ερώτημα μπορεί να διατυπωθεί ως εξής:

Η εναλλακτική αυτή λύση πρέπει να εξεταστεί με αφετηρία όχι μόνο τα κείμενα των οποίων γίνεται επίκληση, αλλ' επίσης και τις παρατηρήσεις που κατατέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου. Οι τελευταίες, πράγματι, αντανακλούν τις συγκεκριμένες δυσχέρειες εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Νομίζω, λοιπόν, ότι είναι ουσιώδες να συνυπολογισθούν, ώστε η ερμηνεία επί του προδικαστικού ζητήματος να ενταχθεί αποτελεσματικά στην πρακτική εφαρμογή του εν λόγω δικαίου.

5. 

Κατά τον Ulrich Hofmann και την Επιτροπή, η συμπληρωματική άδεια πρέπει να προβλέπεται και για τον πατέρα. Την επιχειρηματολογία τους αντλούν από στενή ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 3, στο βαθμό που αποτελεί εξαίρεση της αρχής περί μη επαγγελματικών διακρίσεων με βάση το φύλο. Στο συγκεκριμένο πλαίσιο της διάταξης αυτής, αυτό σημαίνει, όπως εξηγεί η Επιτροπή, όχι μόνο ότι η διαφορετική μεταχείριση — προστασία της γυναίκας — πρέπει να στηρίζεται σε αντικειμενική αιτία, αλλ' επιπλέον ότι πρέπει να είναι αναγκαία για να διασφαλίσει την προβλεπόμενη προστασία. Αλλ' η γερμανική νομοθεσία δεν ικανοποιεί τη διπλή αυτή προϋπόθεση.

Πρώτον, το αποκλειστικό δικαίωμα που απολαύει η μητέρα δεν στηρίζεται σε αντικειμενικό δεδομένο, το οποίο να χαρακτηρίζει ειδικά την κατάσταση της γυναίκας, όπως παραδείγματος χάρη η κατάσταση της υγείας της μετά τον τοκετό.

Προκειμένου να το αποδείξουν, ομιλούν ιδίως για τον προαιρετικό χαρακτήρα του δικαιώματος της αδείας και για τη λήξη της σε περίπτωση θανάτου του τέκνου-εξάλλου, τονίζεται ότι εξαιρούνται οι περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες η μητέρα δεν είναι σε θέση να δικαιολογήσει συνεχή σχέση εργασίας εννέα μηνών από τους δώδεκα που προηγήθηκαν του τοκετού' τέλος, κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, παρατηρήθηκε ότι η αίτηση για τη χορήγηση αδείας, η οποία πρέπει να υποβάλεται τουλάχιστον τέσσερις εβδομάδες πριν από τη λήξη της υποχρεωτικής αδείας, περικλείει τον κίνδυνο να είναι πρόωρη, ενόψει των ενδεχόμενων μεταβολών στην κατάσταση της υγείας της μητέρας. Οι διάφορες αυτές ενδείξεις είναι αποκαλυπτικές του ότι η κατάσταση της υγείας της μητέρας δεν αποτελεί τον αποφασιστικό παράγοντα για τη χορήγηση της αδείας και αποδεικνύει ότι ο πραγματικός της στόχος συνίσταται στο να επιτρέψει στη μητέρα να αφιερωθεί στο νεογέννητο. Η ανάλυση αυτή στην πράξη επιβεβαιώνει, αν ληφθεί υπόψη ότι, παρά τη χορήγηση της συμπληρωματικής αυτής αδείας, το ποσοστό μητέρων που διακόπτουν την επαγγελματική τους δραστηριότητα παραμένει αμετάβλητο.

Δεύτερον, η Επιτροπή και ο Ulrich Hofmann ισχυρίζονται ότι δεν υπάρχει ανάγκη να επιφυλάσσεται υπέρ της μητέρας το αποκλειστικό δικαίωμα αδείας για λόγους προστασίας της: η δυνατότητα του πατέρα όχι μόνο να αναλάβει τη φροντίδα του τέκνου του, αλλ' επίσης να ασχοληθεί με τη συντήρηση του νοικοκυριού συμβάλλει στην πραγματικότητα εξίσου στην απαλλαγή της μητέρας από υποχρεώσεις που ενδέχεται να βλάψουν την υγείας της. Επομένως, το δικαίωμα αδείας πρέπει να παρέχεται και στον πατέρα με βάση την αρχή της ισότητας των φύλων, όσον αφορά τους όρους εργασίας (άρθρα 2, παράγραφος 1, και 5, παράγραφος 1).

Γενικότερα, η Επιτροπή και ο Ulrich Hofmann επέμειναν στο περιεχόμενο της επίδικης διατάξεως που θεσπίζει διάκριση όχι μόνο εις βάρος του πατέρα, αλ' ακόμη και κυρίως εις βάρος μιας μελλοντικής μητέρας, στο μέτρο ιδίως που οι εργοδότες θα δίσταζαν, προκειμένου να προλάβουν τον κίνδυνο αποχής που συνεπάγεται το δικαίωμα για συμπληρωματική άδεια, να προσλαμβάνουν εργαζόμενες γυναίκες.

6. 

Στην επιχειρηματολογία αυτή, τα ταμεία ασφαλίσεως ασθενειών και κυρίως η γερμανική κυβέρνηση αντέταξαν τουλάχιστον όσον αφορά την ουσία των αμφισβητουμένων σημείων, ερμηνεία της γερμανικής νομοθεσίας, η οποία συνδυαζόμενη προς το σκοπό της — την υγεία της μητέρας — αποδεικνύει τη συνοχή της και κατά συνέπεια το συμβιβαστό της έναντι της εξαίρεσης του άρθρου 2, παράγραφος 3.

7. 

Αυτές είναι πολύ συνοπτικά οι αντίστοιχες απόψεις των διαδίκων όσον αφορά την απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πρώτο ερώτημα. Είναι αποκαλυπτικές των ερμηνευτικών δυσχερειών που εγείρει η εφαρμογή του άρθρου 2, παράγραφος 3. Πράγματι, παρόλον ότι το υποβληθέν ερώτημα — συμβιβάζεται προς την οδηγία 76/207 ο αποκλεισμός του πατέρα από το δικαίωμα της αδείας μητρότητας; — ενδέχεται να προκαλέσει μια σχετική σύγχυση εξαιτίας του τρόπου που είναι διατυπωμένο, στην πραγματικότητα συνδέεται με αίτημα των ημερών μας το οποίο υπονοούν όντως με τις παρατηρήσεις τους οι Ulrich Hofmann και η Επιτροπή, αίτημα που κατέστη δικαίωμα σε ορισμένα κράτη μέλη: το δικαίωμα της γονικής ισότητας έναντι του τέκνου.

Τίθεται λοιπόν προκαταρκτικά ένα ερώτημα: το δικαίωμα αυτό εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 76/207 ;

Η απάντηση του ερωτήματος συνιστά την αναγκαία προϋπόθεση για οιαδήποτε λύση προταθεί στο εθνικό δικαστήριο, επειδή επιτρέπει την περιγραφή της παρούσας καταστάσεως του κοινοτικού δικαίου επί του θέματος.

8. 

Η τρίτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 76/207 εκφράζει την ανάγκη των κρατών μελών «να προαγάγουν τη βελτίωση των όρων διαβιώσεως και εργασίας του εργατικού δυναμικού κατά τρόπο που να επιτρέπει την εναρμόνιση τους με σκοπό την πρόοδο» όπως συμφώνησαν με το άρθρο 117 της Συνθήκης ΕΟΚ.

Με τον τρόπο αυτό, η οδηγία έρχεται να θέσει σε εφαρμογή το οικείο πρόγραμμα, συμπληρώνοντας την εφαρμογή της αρχής της ισότητας των αμοιβών μεταξύ των εργαζόμενων ανδρών και γυναικών σε θέματα άλλα εκτός των αμοιβών, όπως ήδη προβλέπει το άρθρο 119 της Συνθήκης ΕΟΚ και η οδηγία 75/117 ( 5 ), και της κοινωνικής ασφαλίσεως, την οποία ρυθμίζει η οδηγία 79/7 ( 6 ). Ανήκει, λοιπόν, στο σύνολο των διατάξεων που προορίζονται να διασφαλίσουν την εκ μέρους των κρατών μελών τήρηση της επαγγελματικής ισότητας των εργαζομένων ανδρών και γυναικών τόσο όσον αφορά την πρόσληψη, όσο και σχετικά με την άσκηση του επαγγέλματος τους, την επαγγελματική κατάρτιση ή ακόμη τους όρους εργασίας, τη αμοιβή, την απόλυση και τις κοινωνικές παροχές.

Το νομοθετικό αυτό «κεκτημένο» σκιαγραφεί τα όρια του δικαιώματος κάθε φύλου για επαγγελματική μεταχείριση που ο εθνικός νομοθέτης χορηγεί στο άλλο φύλο. Η εφαρμογή της θεμελιώδους αυτής αρχής ( 7 ) προϋποθέτει στην πραγματικότητα αφενός μεν ότι οι εργαζόμενοι του άλλου φύλου μπορούν να διεκδικήσουν μόνο τα δικαιώματα που προβλέπονται για το αντίθετο φύλο, αφετέρου δε συνεπάγεται ότι η οδηγία καλύπτει μόνο τα επαγγελματικά δικαιώματα και όχι τα συναφή, όπως παραδείγματος χάρη την ιδιότητα του αρχηγού της οικογενείας, όταν η άσκηση τους είναι ανεξάρτητη από το επάγγελμα.

Μετά τον καθορισμό των ορίων, προκύπτει σαφώς ότι η θέσπιση αδείας εναλλακτικά σε ένα από τους δύο γονείς δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 76/207. Η επιλογή που συνίσταται στην ενθάρρυνση μιας καλύτερης κατανομής των αρμοδιοτήτων στα πλαίσια του ζεύγους ανήκει προς το παρόν στην αποκλειστική εξουσία των κρατών μελών, γεγονός που εξηγεί τις διαφορές εθνικών νομοθεσιών που ισχύουν επί του θέματος.

Δεδομένου ότι η οδηγία 76/207 δεν αποτελεί το πρόσφορο μέσο για την εξάλειψη των διαφορών αυτών, η Επιτροπή θεώρησε αναγκαίο να επεξεργαστεί μια κοινοτική αντίληψη της γονικής άδειας με την πρόταση οδηγίας που υπέβαλε στο Συμβούλιο ( 8 ). Με άλλα λόγια, στο παρόν στάδιο του κοινοτικού δικαίου, θα έβαινε κανείς πέραν του πλαισίου που καθόρισε ο κοινοτικός νομοθέτης, αν εξελάμβανε ως ισχύον αυτό που δεν έχει ακόμα θεσπιστεί. Επομένως, κατά την ερμηνεία της οδηγίας 76/207 πρέπει να αποκλειστεί οιοδήποτε επιχείρημα αντλούμενο από τη γονική άδεια.

Ενόψει, λοιπόν, ενός επαγγελματικού πλεονεκτήματος που προβλέπεται αποκλειστικά για το γυναικείο φύλο, όπως είναι η συμπληρωματική άδεια μητρότητας, υπάρχουν οι εξής επιλογές:

9. 

Οριοθετώντας το στόχο της οδηγίας 76/207, μου επετράπη να προσδιορίσω τα δεδομένα του ζητήματος που τίθεται: η εξέταση της δομής του θα μου παράσχει τα απαραίτητα στοιχεία για την εκτίμηση της έκτασης των προβλεπόμενων από τις παραγράφους 2-4 του άρθρου 2 «εξαιρέσεων».

Ενώ το άρθρο 1 ορίζει το αντικείμενο της οδηγίας, το άρθρο 2, παράγραφος 1, εξαγγέλλει την αρχή στην οποία στηρίζεται' τα άρθρα 3-5 διευκρινίζουν για κάθε ένα από τα πεδία εφαρμογής της οδηγίας το περιεχόμενο της υποχρέωσης αποτελέσματος που πρέπει να επιτύχουν τα κράτη μέλη τέλος, οι διατάξεις των άρθρων 6-10 εξαγγέλλουν τις εγγυήσεις που περιβάλουν την τήρηση της αρχής.

Όπως προκύπτει από το θεσπισθέν με τον τρόπο αυτό σύστημα, οι εξαιρέσεις των παραγράφων 2-4 του άρθρου 2 παρέχουν το ακριβές μέτρο του πεδίου εφαρμογής της αρχής που θέτει το άρθρο 2, παράγραφος 1. Η ρύθμιση αυτή από μόνη της αποκαλύπτει τη σημασία που απέδωσε ο κοινοτικός νομοθέτης στις εν λόγω επιφυλάξεις, γεγονός που επιβεβαιώνεται από την ανάλυση τους.

Η επιφύλαξη της παραγράφου 4 του άρθρου 2 κατέχει ιδιαίτερη θέση. Η εν λόγω διάταξη ανοίγει την οδό για τη λήψη εθνικών μέτρων «που αποσκοπούν στην προώθηση της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών, ιδίως διά της άρσεως των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη» αποτελεί φαινομενική εξαίρεση της αρχής: αποβλέποντας να αντισταθμίσει τις υφιστάμενες διακρίσεις που εκδηλώνονται στην πράξη, επιδιώκει να αποκαταστήσει την ισότητα και όχι να τη θίξει. Με άλλους λόγους, η παρέκκλιση αυτή πρέπει να ερμηνεύεται υπό ευρεία έννοια από τη στιγμή που διαπιστώνεται η προς κατάργηση ανισότητα που εκδηλώνεται στην πράξη.

Η παράγραφος 2 προβλέπει μια εξαίρεση που έχει μεγάλη σημασία, δεδομένου ότι παρέχει στα κράτη μέλη την ευχέρεια να «αποκλείουν» από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας ορισμένες επαγγελματικές δραστηριότητες, για τις οποίες «λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεως τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας». Το άρθρο 9, παράγραφος 2, επιβάλλει απλώς στα κράτη μέλη την υποχρέωση να εξετάζουν περιοδικά τις επαγγελματικές δραστηριότητες επί των οποίων δεν εφαρμόζεται η αρχή «προκειμένου να κρίνουν, λαμβάνοντας υπόψη την κοινωνική εξέλιξη, αν δικαιολογείται η διατήρηση των εν λόγω εξαιρέσεων». Οι δύο αυτές διατάξεις απηχούν την πρόνοια του κοινοτικού νομοθέτη, ο οποίος ενδιαφέρεται να μην προτρέχει της εξέλιξης των ηθών έστω και αν πρόκειται για μεταχείριση που αναμφισβήτητα εισάγει διάκριση. Η ανησυχία αυτή ασφαλώς δεν είναι άσχετη προς τη λύση που το Δικαστήριο δέχθηκε στην υπόθεση 165/82, Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου ( 9 ), η οποία αφορούσε περιορισμούς που ίσχυαν για τους άνδρες όσον αφορά την πρόσβαση και την επαγγελματική κατάρτιση στο επάγγελμα της «μαίας».

Η νομοθετική ρύθμιση αποκαλύπτει συγχρόνως τον πραγματισμό και την προνοητικότητα του: μας υπενθυμίζει ότι η οδηγία δεν έχει ως αντικείμενο τη θέσπιση δικαιωμάτων εκεί όπου αυτά δεν υφίστανται, αλλ' ότι αποσκοπεί στην εξίσωση από επαγγελματική άποψη κάθε φορά που το επιτρέπει η εξέλιξη των ηθών. Οι διαπιστώσεις αυτές ισχύουν επίσης και για το άρθρο 2, παράγραφος 3, του οποίου πρέπει να αποτελούν κριτήρια ερμηνείας.

10. 

Κατ' εφαρμογή της διατάξεως αυτής, τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να διατηρούν ή να θεσπίζουν μέτρα σχετικά με την «προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και την μητρότητα».

Τόνισα σκόπιμα την έκταση της εξαίρεσης αυτής: τόσο το ουσιαστικό πεδίο εφαρμογής της όσο και το πεδίο εφαρμογής που αφορά τα πρόσωπα, φαίνεται ότι είναι αρκετά ευρύ, ώστε να δικαιολογεί ερμηνεία, τα κριτήρα της οποίας λαμβάνουν υπόψη την πρόθεση του κοινοτικού νομοθέτη, όπως την προσδιόρισα παραπάνω.

Πρώτον, το άρθρο 2, παράγραφος 3, προϋποθέτει ότι η διαφορετική μεταχείριση που προβλέπεται αποκλειστικά για τη γυναίκα δεν πρέπει να εισάγει διάκριση: αυτό συμβαίνει όταν η διαφορετική μεταχείριση — προστασία της γυναίκας — μπορεί να δικαιολογηθεί από μια αντικειμενική διαφορά μεταξύ της κατάστασης των εργαζομένων ανδρών και γυναικών. Η αντικειμενική αυτή αιτία συνδέεται με τη «βιολογική ιδιομορφία» της γυναίκας, όπως δείχνουν σαφώς παραδείγματος χάρη η αναφορά της εγκυμοσύνης αφενός και της μητρότητας αφετέρου.

Το προβλεπόμενο υπέρ της γυναίκας επαγγελματικό πλεονέκτημα πρέπει να έχει ως στόχο την προστασία της: κανένας δεν αρνείται ότι η χορηγούμενη επαγγελματική άδεια κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης ή αμέσως μετά τον τοκετό συνιστά εξαίρεση που δικαιολογείται από το άρθρο 2, παράγραφος 3.

Απαιτείται, τέλος, όπως προτείνει η Επιτροπή, στα εν λόγω δύο κριτήρια να προστεθεί και η προϋπόθεση, σύμφωνα με την οποία η σχετική διαφορετική μεταχείριση πρέπει να είναι αναγκαία για την προστασία της γυναίκας; Η απάντηση πρέπει να είναι αρνητική νομίζω ότι ούτε το νόημα, ούτε η οικονομία αλλ' ούτε και αυτός ο ίδιος ο σκοπός της οδηγίας δικαιολογούν τόσο συσταλτική ερμηνεία της εξαίρεσης.

Αρκεί το εθνικό μέτρο που προβλέπει υπέρ των γυναικών ένα επαγγελματικό πλεονέκτημα να αποσκοπεί στην προστασία τους για κάποιο αντικειμενικό λόγο. Εκείνο που δικαιολογεί το διαφορετικό μέτρο είναι η σχέση μεταξύ του σκοπού (προστασία) και της αντικειμενικής αιτίας που τον προσδιορίζει (εγκυμοσύνη, μητρότητα πχ.) και όχι η έλλειψη άλλων εναλλακτικών δυνατοτήτων.

Ο πρόσθετος όρος που θέτει η Επιτροπή ισοδυναμεί με την υποχρέωση των κρατών μελών να επιλέγουν το πιο κατάλληλο μέτρο για την προστασία των γυναικών: η επιλογή όμως των επιμέρους μέτρων που δικαιολογούν διαφορετική μεταχείριση εναπόκειται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του κράτους μέλους. Πράγματι, όπως ήδη έχω τονίσει, η οδηγία δεν επιβάλλει καμία υποχρέωση στα κράτη μέλη να θεσπίζουν νέα δικαιώματα. Απλώς απαιτεί την ισότητα εκεί όπου υφίστανται διακρίσεις. Ο συλλογισμός, λοιπόν, της Επιτροπής προϋποθέτει ένα κεκτημένο δικαίωμα το οποίο μπορεί ακριβώς το κράτος μέλος να θέλει να παρακάμψει ή να μη θεσπίσει.

Για να πεισθεί κανείς επ' αυτού, αρκεί να καταφύγει στο επιχείρημα, σύμφωνα με το οποίο η συμπληρωματική άδεια δεν είναι απαραίτητη για τη διασφάλιση της προστασίας της μητέρας, στο βαθμό που ο πατέρας του τέκνου είναι δυνατό να την αντικαταστήσει. Αυτό σημαίνει ότι το αν ένα εθνικό μέτρο συμβιβάζεται με την οδηγία εκτιμάται με γνώμονα ένα μέσο — τη γονική ισότητα — που σε καμιά περίπτωση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 76/207.

11. 

Κατά συνέπεια, προκειμένου να εκτιμηθεί αν η χορήγηση αποκλειστικά στις εργαζόμενες γυναίκες αδείας, η οποία συμπληρώνει τη μετά τον τοκετό υποχρεωτική άδεια, συμβιβάζεται με την αρχή που καθιερώνει η οδηγία, πρέπει να εξεταστεί αφενός μεν αν η εν λόγω προαιρετική άδεια στηρίζεται σε αντικειμενικό λόγο που συνδέεται με το φύλο των δικαιούχων, αφετέρου δε αν πρόκειται για προστατευτικό μέτρο υπέρ της γυναίκας.

Τόσο από τις γραπτές όσο και από τις προφορικές παρατηρήσεις συμπεραίνω ότι σε καμιά περίπτωση δεν αμφισβητείται ότι η κατάσταση υγείας της μητέρας απαιτεί ιδιαίτερη προστασία μετά τη λήξη της υποχρεωτικής αδείας: υπό την έννοια αυτή δεν αμφισβητούνται ούτε οι βιολογικοί ή ψυχολογικοί παράγοντες που είναι δυνατό να βλάψουν περαιτέρω την υγεία της, ούτε οι στατιστικές που αποκαλύπτουν ότι η μία περίπου στις δύο γυναίκες εγκαταλείπει τη θέση της.

Οι αντικειμενικές αυτές παρατηρήσεις επιτρέπουν να κατανοηθεί η επιλογή της επαγγελματικής αδείας προς προστασία της μητέρας: πράγματι, λαμβάνοντας υπόψη τις παραπάνω στατιστικές, φαίνεται ότι, μετά τη λήξη της αδείας των οκτώ εβδομάδων, οι μητέρες αντιμετώπιζαν υπερβολικά αυξημένες υποχρεώσεις, δεδομένου ότι στη συντήρηση του νοικοκυριού και στην εκ νέου έναρξη της επαγγελματικής τους δραστηριότητας έρχονταν στο εξής να προστεθούν και οι εντατικές φροντίδες που απαιτεί, ιδίως κατά τη διάρκεια των πρώτων μηνών, το νεογέννητο. Πάντως, η κατάσταση της υγείας της μητέρας, η οποία φαίνεται ότι γενικά εξακολουθεί να είναι ασταθής, καθιστά ακόμα δυσχερέστερη την τριπλή αυτή υποχρέωση που καλείται να αναλάβει, γεγονός που συμβάλλει στην εξήγηση των λόγων για τους οποίους εγκαταλείπει τη θέση της. Επομένως, η χορηγούμενη επαγγελματική άδεια στη μητέρα, μετά τη λήξη της υποχρεωτικής άδειας, πρέπει να της επιτρέπει με την προσωρινή απαλλαγή από τη μια από τις τρεις υποχρεώσεις της, καλύτερη ανάρρωση, εγγυόμενη παράλληλα την ασφάλεια της θέσης.

Άρα, το εθνικό μέτρο όχι μόνο στηρίζεται στην αντικειμενικά διαφορετική κατάσταση, στην οποία βρίσκεται η μητέρα έναντι οιουδήποτε εργαζόμενου άνδρα, αλλ' έχει και ως σκοπό να προστατεύει την υγεία της, με την αποφυγή της άμεσης ανάληψης των επαγγελματικών της δραστηριοτήτων. Κατ' εμέ, το διπλό αυτό στοιχείο αρκεί για να συνδέσει τη συμπληρωματική άδεια με τη «μητρότητα», η οποία εμπίπτει στην εξαίρεση του άρθρου 2, παράγραφος 3. Επ' αυτού τα αντίθετα προς την άποψη αυτή επιχειρήματα που υποστήριξε η Επιτροπή και ο προσφεύγων στην κύρια δίκη δεν με έπεισαν.

12. 

Ας εξετάσουμε ένα προς ένα τα σημεία που ανέφεραν οι τελευταίοι, προκειμένου να καταδείξουν το ασυμβίβαστο προς την οδηγία των προϋποθέσεων για τη χορήγηση της συμπληρωματικής αδείας.

Η προαιρετική φύση του δικαιώματος για συμπληρωματική άδεια σε σχέση με την μετά τον τοκετό υποχρεωτική άδεια, δεν αντίκειται στην πρόθεση για προστασία της υγείας της μητέρας. Πράγματι, φαίνεται ότι η συμπληρωματική άδεια συνιστά προληπτικό μέτρο, το οποίο ενισχύουν λόγοι ιατρικής και κοινωνικής φύσεως. Οι τελευταίοι προσδιορίζουν τον γενικό και απρόσωπο χαρακτήρα του θεσπιζόμενου δικαιώματος, από τον οποίο προκύπτει ότι οι μόνες προϋποθέσεις για την αναγνώριση του είναι ο τοκετός και η άσκηση αμειβόμενης δραστηριότητας και όχι η υποβολή ιατρικής βεβαίωσης ασθενείας.

Ο εν λόγω στόχος γενικής προλήψεως, σε συνδυασμό με τη μέριμνα αποφυγής οποιασδήποτε διακοπής στη συνέχιση της επαγγελματικής δραστηριότητας στον τόπο εργασίας, εξηγούν επίσης το λόγο για τον οποίο η αίτηση για τη χορήγηση αδείας πρέπει να υποβάλλεται περίπου τέσσερις εβδομάδες πριν από τη λήξη της υποχρεωτικής αδείας: η χορήγηση της αδείας εξαρτάται από ένα αίτημα — ότι πρέπει να διαφυλάσσεται η υγεία της μητέρας — είναι όμως ανεξάρτητη από την παρούσα ή μέλλουσα κατάσταση της υγείας της μητέρας. Εν πάση περιπτώσει, το αίτημα αυτό σχετικά με την υγεία των δικαιούχων δεν τις δεσμεύει, εφόσον επιθυμούν να ξαναρχίσουν — παραδείγματος χάρη σε περίπτωση ανεργίας του πατέρα — τη δραστηριότητα τους, λόγω ιδίως, όπως υπογραμμίζει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, της οικονομικής θυσίας που συνεπάγεται η εν λόγω επιλογή.

Όσον αφορά τη λήξη της συμπληρωματικής αδείας σε περίπτωση θανάτου του τέκνου, αυτή αποτελεί συνέπεια του στόχου, στον οποίο αποβλέπει: δεδομένου ότι έπαυσε να υφίσταται η «ευθύνη» που συνεπάγεται το τέκνο, η υγεία της μητέρας δεν απαιτεί πλέον την καθ' όμοιο τρόπο ελάφρυνση των επαγγελματικών της βαρών.

Άλλωστε, τη σκληρή αυτή λογική μετριάζει η λήξη της αδείας σε μεταγενέστερο χρόνο. Με την ίδια λογική, το αναγνωριζόμενο στις «εξ αίματος μητέρες» δικαίωμα δεν επεκτείνεται στις εξ υιοθεσίας μητέρες. Επίσης, εξηγείται ο λόγος για τον οποίο το δικαίωμα αδείας δεν μπορεί να μεταβιβαστεί στον πατέρα ακόμη και σε περίπτωση θανάτου της μητέρας. Ανεξάρτητα από την εκτίμηση των καταστάσεων αυτών, είναι σαφές ότι συνάγονται κατ' αναλογία από το ίδιο το αντικείμενο της θεσπιζόμενης αδείας.

Περαιτέρω, η Επιτροπή και ο Ulrich Hofmann αναφέρουν μια τροποποίηση νόμου, που επήλθε μετά τη γένεση της διαφοράς της οποίας επελήφθη το εθνικό δικαστήριο, που προτίθεμαι όμως να εξετάσω, ώστε να διασκεδάσω κάθε αμφιβολία ως προς την ερμηνεία που πρέπει να δοθεί στην εξαίρεση του άρθρου 2, παράγραφος 3. Πράγματι, φαίνεται ότι στο εξής μόνο οι μητέρες που άσκησαν το επάγγελμα τους επί εννέα κατά τη διάρκεια των δώδεκα μηνών που προηγήθηκαν του τοκετού δικαιούνται αδείας. Πρέπει, όμως, να τονιστεί ότι το ίδιο δικαίωμα αναγνωρίζεται σε περίπτωση που η αιτούσα έλαβε επίδομα ανεργίας ή κατώτατου ορίου διαβίωσης: αυτό διευρύνει σημαντικά τον κύκλο των δικαιούχων, προλαμβάνοντας παράλληλα τις περιπτώσεις καταχρήσεως. Τέλος, οι ίδιες προϋποθέσεις απαιτούνται για την έγκριση υποχρεωτικής αδείας: η άδεια αποφεύγεται απλώς να χορηγείται σε μητέρες που δεν δικαιολογούν ελάχιστο χρονικό διάστημα ασκήσεως επαγγελματικής δραστηριότητας ή καταστάσεως που εξομοιούται προς αυτή.

Τέλος, υποστηρίχθηκε ότι για δύο λόγους ο νόμος δεν επιτυγχάνει το στόχο του, όσον αφορά το περιεχόμενο του. Αφενός μεν, από τις στατιστικές που προσκόμισε η γερμανική κυβέρνηση, προκύπτει ότι περισσότερες από μία στις δύο γυναίκες εγκαταλείπουν τη θέση τους μετά τη λήξη της συμπληρωματικής αδείας. Αφετέρου δε, ο νόμος έχει ως συνέπεια να ωθεί τους εργοδότες να αποφεύγουν την πρόσληψη γυναικών, λόγω του κινδύνου αποχής που συνεπάγεται η συμπληρωματική άδεια.

Το επιχείρημα αυτό δεν με πείθει. Πράγματι, παρόλον ότι το ποσοστό των εργαζομένων γυναικών που διακόπτουν την επαγγελματική τους δραστηριότητα μετά τη λήξη της συμπληρωματικής αδείας παραμένει σταθερό, εντούτοις οι αριθμοί δεν νομίζω ότι προσλαμβάνουν την ίδια σημασία: στην πραγματικότητα, είναι αδύνατο με βάση τους αριθμούς αυτούς να συναχθεί ότι ο κίνδυνος «υγεία» δεν είχε αποφασιστική σημασία κατά το χρόνο που επέλεξαν για να λάβουν τη συμπληρωματική άδεια. Πολύ περισσότερο μπορεί να θεωρηθεί ότι, ευνοώντας τη σωματική και ψυχική ανάρρωση των δικαιούχων, η συμπληρωματική άδεια παρέχει στις γυναίκες τη δυνατότητα να επιλέξουν με μεγαλύτερη ελευθερία, μετά τη λήξη της, μεταξύ της επανάληψης ή της διακοπής των επαγγελματικών δραστηριοτήτων τους.

Ως προς τις «ανεπιθύμητες» συνέπειες της συμπληρωματικής αδείας για την πρόσληψη των γυναικών, αυτά παραμένουν απλές υποθέσεις στο βαθμό που δεν αποδείχθηκαν. Εξάλλου, σημειώνεται ότι αν δεν ίσχυε η άδεια αυτή, το οικονομικό βάρος της οποίας φέρει το κοινωνικό σύνολο, οι μητέρες δεν θα διέθεταν άλλο μέσο από την αναρρωτική άδεια, κατά τη διάρκεια των οποίων ο ίδιος ο εργοδότης θα ήταν υποχρεωμένος να τους καταδάλει μισθό, χωρίς να του παρέχεται σε αντάλλαγμα η εργασία τους. Επιπλέον, πρέπει να σημειωθεί ότι η χορήγηση της εν λόγω αδείας συνιστά, όπως τόνισε η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, μέσο για την απαμβλυνση των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη σε βάρος των γυναικών και οφείλονται ακριβώς στις μεταβολές που συνεπάγεται ο τοκετός, διατηρώντας με τον τρόπο αυτό τις ευκαιρίες τους κατά της ανάληψη της εργασίας. Υπ' αυτή την έννοια, εμπίπτει στα μέτρα που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφο 4, της οδηγίας.

Τελικά τίθεται κατ' ανάγκη το ερώτημα αν η εξαίρεση του άρθρου 2, παράγραφος 3, δεν συνιστά εκδήλωση, που την ευνοεί ο κοινοτικός νομοθέτης της προβλεπόμενης στο άρθρο 2, παράγραφος 4, γενικής παρέκκλισης. Η εντύπωση μου είναι αυτή και εδώ νομίζω ότι επιβεβαιώνεται η απόρριψη της συσταλτικής ερμηνείας της επίδικης εξαίρεσης.

Στο πρώτο ερώτημα που υπέβαλε το γερμανικό δικαστήριο νομίζω, λοιπόν, ότι πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η συμπληρωματική άδεια, την οποία δικαιολογεί η προστασία της μητρότητας, της οποίας μετριάζει τα τελευταία αποτελέσματα στην υγεία της μητέρας, αποτελεί προστατευτική διάταξη για τη γυναίκα κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207 και υπό την έννοια αυτή, συνεπώς, δεν συνιστά παράβαση των άρθρων 2, παράγραφος 1, και 5, παράγραφος 1.

13. 

Αν συμφωνήσετε με την προτεινόμενη λύση που διατύπωσα, παρέλκει να δοθεί απάντηση στο δεύτερο ερώτημα. Πάντως, προτίθεμαι επικουρικά να εξετάσω το ζήτημα της άμεσης εφαρμογής των άρθρων 1, 2 και 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207.

Η νομολογία του Δικαστηρίου που αφορά την έννομη συνέπεια των οδηγιών για τους ιδιώτες είναι ήδη αρκετά γνωστή. Ακόμη και όταν μια οδηγία δεν έχει κατ' αρχή έννομη συνέπεια παρά μόνο έναντι εκείνων προς τους οποίους απευθύνεται, δηλαδή στα κράτη μέλη ( 10 ), το Δικαστήριο δέχθηκε εντούτοις ότι οι ιδιώτες απολαύουν μιας «ελάχιστης εγγύησης» ( 11 ) έχουν όντως το δικαίωμα να επικαλεστούν ενώπιον του εθνικού δικαστή τις υποχρεώσεις τις οποίες επιβάλλει η οδηγία «που δεν περιέχουν αιρέσεις και είναι επαρκώς ακριβείς έναντι κάθε εθνικής διατάξεως που δεν είναι σύμφωνη» προς αυτή ( 12 ).

Έρχομαι τώρα στην εξέταση της οδηγίας 76/207 υπό το φως των προϋποθέσεων που συνάγονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου.

Αν, αντίθετα με την άποψη που εξέφρασα, το γεγονός ότι επιφυλάσσεται υπέρ της μητέρας το αποκλειστικό πλεονέκτημα της συμπληρωματικής αδείας μητρότητας συνιστά κατά το Δικαστήριο διάκριση που απαγορεύουν τα άρθρα 2, παράγραφος 1, και 5 παράγραφος 1, της οδηγίας, τότε απομένει προς εξέταση αν η επιτακτική υποχρέωση αποτελέσματος που επιβάλλει συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις, ώστε να είναι δυνατό να γίνει επίκληση της από ιδιώτη ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου. Θα εξετάσω διαδοχικά τις διατάξεις της οδηγίας, την ερμηνεία των οποίων ζητεί το παραπέμπον δικαστήριο.

Όπως έχω ήδη αναφέρει το άρθρο 1 έχει εισαγωγικό χαρακτήρα: προσδιορίζει το αντικείμενο της οδηγίας και λόγω του περιεχομένου του δεν επιβάλλει καμία υποχρέωση στα κράτη μέλη. Υπό την έννοια αυτή συνεπώς, οι ιδιώτες δεν μπορούν να το επικαλεστούν αποτελεσματικά ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων.

Τα άρθρα 2, παράγραφος 1, και 5, παράγραφος 1, συνδυάζονται: το πρώτο εξαγγέλλει τη γενική υποχρέωση αποτελέσματος που το άρθρο 5, παράγραφος 1, εφαρμόζει σε έναν από τους τομείς που καλύπτει η οδηγία: πράγματι, το τελευταίο προβλέπει ότι

«η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως, συνεπάγεται την εξασφάλιση σε άνδρες και γυναίκες των αυτών όρων, χωρίς διάκριση βασιζόμενη στο φύλο».

Η κατ' αυτόν τον τρόπο εξαγγελλόμενη υποχρέωση είναι ταυτόχρονα ακριβής και μη διφορούμενη. Ορισμένες διατάξεις της οδηγίας, πάντως, ενδέχεται να δημιουργήσουν αμφιβολίες για το αν περιέχει αίρεση.

Πρώτον, είναι δυνατό να υποστηριχθεί ότι η αρχή περί απαγορεύσεως των διακρίσεων νοείται υπό την επιφύλαξη των προβλεπόμενων από το άρθρο 2 της οδηγίας εξαιρέσεων. Στην περίπτωση, όμως, αυτή, επειδή η εφαρμογή της εξαίρεσης έχει αποκλειστεί, παραμένει μόνο η επιβαλλόμενη από το άρθρο 2, παράγραφος 1, υποχρέωση, η οποία κατά το άρθρο 5, παράγραφος 1, περιορίζεται στο θέμα των όρων εργασίας

Δεύτερον, είναι δυνατό να υποστηριχθεί ότι, στο πλαίσιο του άρθρου 5, τα κράτη μέλη είναι εκείνα που καλούνται να λάβουν το σύνολο των «αναγκαίων μέτρων» που απαιτεί η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως όσον αφορά τους όρους εργασίας. Εδώ, πάντως, πρόκειται για ένα εμπόδιο που προσιδιάζει σε κάθε οδηγία:

Όπως ορίζει το άρθρο 189 της Συνθήκης ΕΟΚ, στα κράτη μέλη εναπόκειται η επιλογή των μέσων για την επίτευξη του καθοριζόμενου από την οδηγία αποτελέσματος, το οποίο και τα δεσμεύει. Στο πλαίσιο λοιπόν της οδηγίας 76/207, ο προς επίτευξη στόχος εξακολουθεί να είναι η ίση μεταχείριση: αν και το κράτος είναι ελεύθερο να καθορίζει τα μέσα για να το επιτύχει, αυτό πάντως ισχύει υπό τον όρο τηρήσεως επιτακτικής υποχρεώσεως περί απαγορεύσεως των διακρίσεων, υποχρεώσεως έναντι της οποίας το κράτος μέλος δεν διαθέτει κανένα περιθώριο διακριτικής εκτιμήσεως.

Ενόψει των στοιχείων αυτών, φαίνεται ότι στην προκειμένη περίπτωση πληρούνται οι προϋποθέσεις, ώστε να είναι δυνατή η εκ μέρους των ιδιωτών επίκληση των άρθρων 2, παράγραφος 1, και 5, παράγραφος 1, ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων.

Ένα τέτοιο αποτέλεσμα δεν πρέπει να εκπλήσσει, δεδομένου ότι το άρθρο 6 της οδηγίας προβλέπει ότι, χάρη στα αναγκαία μέτρα που λαμβάνουν τα κράτη μέλη,«κάθε πρόσωπο που θεωρεί ότι θίγεται από τη μη εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, κατά την έννοια των άρθρων 3, 4 και 5 [πρέπει να έχει τη δυνατότητα ...] να διεκδικεί τα δικαιώματα του διά της δικαστικής οδού ...». Όπως το Δικαστήριο δέχθηκε με πρόσφατη απόφαση του, η εγγύηση αυτή ισοδυναμεί με αναγνώριση υπέρ των θιγομένων προσώπων «της ύπαρξης δικαιωμάτων, η επίκληση των οποίων είναι δυνατή ενώπιον των δικαστηρίων» ( 13 ). Εν πάση περιπτώσει όμως, η ευχέρεια αυτή δεν τους παρέχει τη διαβεβαίωση, όπως υπογράμμισε και η Επιτροπή, ότι το χορηγηθέν στο άλλο φύλο πλεονέκτημα επεκτείνεται κατ' ανάγκη και σ' αυτά: υπενθυμίζω ότι η οδηγία έχει ως μοναδικό αντικείμενο να ευνοήσει την ίση μεταχείριση, χωρίς πάντως να επιβάλλει στο κράτος μέλος την υποχρέωση θεσπίσεως νέων δικαιωμάτων. Συνεπώς, η προσφυγή των ιδιωτών στη δικαιοσύνη, όσο δυσάρεστο κι αν είναι αυτό, δεν μπορεί να αναγκάσει το κράτος μέλος παρά να προβεί στην εξίσωση των καταστάσεων με την κατάργηση της διάκρισης, διατηρώντας όπως ήδη έχω τονίσει παραπάνω ( 14 ) την επιλογή των μέσων.

14. 

Συμπεραίνοντας, προτείνω να δοθεί η ακόλουθη απάντηση στα δύο ερωτήματα περί ερμηνείας που υπέβαλε το Landessozialgericht του Αμβούργου: