ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

GERHARD REISCHL

της 15ης Οκτωβρίου 1980 ( *1 )

Κύριε Πρόεδρε,

Κύριοι δικαστές,

Η υπόθεση επί της οποίας αναπτύσσω σήμερα προτάσεις έχει ως αντικείμενο προβλήματα που συμπίπτουν σε μεγάλη έκταση ή μπορούν να συγκριθούν με αυτά που συζητήθηκαν στις υποθέσεις 253/78, 1/79 έως 3/79, 37/79 και 99/79.

Η εταιρία ĽOréal, με έδρα το Παρίσι, μία από τις ενάγουσες της κύριας δίκης, ασχολείται με την παραγωγή και τη διάθεση στο εμπόριο καλλυντικών και προϊόντων αρωματοποιίας και καλλωπισμού. Διαθέτει στο Βέλγιο μία θυγατρική εταιρία, την άλλη ενάγουσα της κυρίας δίκης, η οποία παρασκευάζει και εμπορεύεται προϊόντα ĽOréal στο Βέλγιο — όπως άλλες θυγατρικές εταιρίες σε άλλα κράτη μέλη — βάσει συμβάσεων τεχνογνωσίας και εκμεταλλεύσεως που έχει συνάψει με την μητρική εταιρία.

Για τα προϊόντα που ενδιαφέρουν την κύρια δίκη — προϊόντα για την διατήρηση του χτενίσματος και για την περιποίηση των μαλλιών της μάρκας Kérastase — ισχύει στο Βέλγιο, όπως και στα άλλα κράτη μέλη, σύστημα εκλεκτικής διανομής. Σύμφωνα με το σύστημα αυτό τα προϊόντα αυτά μπορούν να διατίθενται μόνο από κομμωτές (κομμωτές-συμβούλους) τους οποίους επικουρεί τεχνικά η ĽOréal για να χρησιμοποιούν τα προϊόντα και να δίνουν τις απαραίτητες συμβουλές, και οι οποίοι υποχρεούνται να συμμετέχουν στα συνέδρια τεχνικής πληροφορήσεως που διοργανώνει η ĽOréal, να φροντίζουν να γίνεται συστηματική εξέταση σε κάθε πελάτισσα, να τηρούν τους κανόνες χρησιμοποιήσεως των προϊόντων και να προάγουν τις πωλήσεις όλης της συλλογής. Ο αριθμός αυτών των κομμωτών συμβούλων, στους οποίους απαγορεύεται ρητά η παραχώρηση των εν λόγω προϊόντων σε κομμωτές, που δεν ανήκουν στο δίκτυο διανομής, ανέρχεται στο Βέλγιο σε 2500 περίπου, επί συνολικού αριθμού κομμωτών περίπου 18000.

Οι συμφωνίες που συνήφθησαν με τους γενικούς αντιπροσώπους στα διάφορα κράτη μέλη γνωστοποιήθηκαν στην Επιτροπή στην αρχή του έτους 1963. Κατόπιν αιτήσεως γνωστοποιήθηκαν στην Επιτροπή και οι όροι πωλήσεως που εφάρμοζε η ĽOréal και οι θυγατρικές της έναντι των μεταπωλητών. Αφού τα κείμενα αυτά τροποποιήθηκαν κατ' επιθυμία της Επιτροπής και απομακρύνθηκαν οι — έστω και έμμεσες — απαγορεύσεις εξαγωγής και εισαγωγής καθώς και οι ρήτρες που υποχρέωναν σε εφαρμογή ορισμένων τιμών κατά την πώληση επανεισαχθέντων ή επανεξαχθέντων προϊόντων, η ĽOréal έλαβε, στις 22 Φεβρουαρίου 1978, επιστολή υπογεγραμμένη από διευθυντή της Επιτροπής, στην οποία στην ουσία αναφερόταν ότι λόγω του μικρού μεριδίου που διέθετε η ĽOréal στην αγορά ειδών αρωματοποιίας για τα επί μέρους κράτη μέλη και του μεγάλου αριθμού ανταγωνιστίχων επιχειρήσεων αναλόγου μεγέθους, η Επιτροπή έχει τη γνώμη ότι δεν χρειάζεται να επέμβει, σύμφωνα με το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ, κατά του συστήματος διανομής.

Η επιχείριση De Nieuwe AMCK Reukhandel, με έδρα στο Hoboken, εναγομένη της κυρίας δίκης, είναι χονδρέμπορος στο τομέα της αρωματοποιίας και δεν ανήκει στο σύστημα διανομής της ĽOréal — προφανώς διαθέτει και κατάστημα λιανικής πωλήσεως. Όταν οι ενάγοντες ανακάλυψαν ότι η επιχείρηση αυτή πωλούσε στο Βέλγιο τρία από τα προϊόντα τους, συγκεκριμένα το προϊόν για την διατήρηση του χτενίσματος Kérastase σε συσκευασία των 370 γρ., το επαγγελματικής χρήσεως προϊόν για την διατήρηση του χτενίσματος Kérastase σε συσκευασία των 710 γρ. και το σαμπουάν για λεπτά και μαλακά μαλλιά Kérastase σε μικρά δοχεία 150 χιλιοστογράμμων, τα οποία προμηθεύτηκε προφανώς στην Ολλανδία, όπου ισχύει παρόμοιο σύστημα διανομής, άσκησαν δύο αγωγές ενώπιον του προέδρου του Rechtbank van Koophandel. Με τις αγωγές αυτές ζητείται να αναγνωριστεί, σύμφωνα με το βελγικό νόμο περί των εμπορικών πρακτικών της 14ης Ιουλίου 1971, όπως τροποποιήθηκε στις 4 Αυγούστου 1978, ότι η συμπεριφορά της εναγομένης αντίκειται στα εμπορικά συναλλακτικά ήθη· περαιτέρω ζήτησαν να της απαγορευθεί να προσφέρει προς πώληση, να πωλεί ή να προμηθεύεται, τα αναφερθέντα είδη.

Στην υπεράσπιση της η εναγομένη υποστήριξε ότι το σύστημα εκλεκτικής διανομής που εφαρμόζει η ĽOréal είναι παράνομο γιατί παραβιάζει τις διατάξεις περί ανταγωνισμού του κοινοτικού δικαίου. Εκτός αυτού υποστήριξε ότι η συμπεριφορά των εναγουσών αποτελεί κατάχρηση δεσποζούσης θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ. Οι ενάγουσες αντιτάχθηκαν σ' αυτό αναφερόμενες μεταξύ άλλων ρητά στην επιστολή της Επιτροπής της 22ας Φεβρουαρίου 1978 που ήδη αναφέρθηκε.

Ο πρόεδρος του Rechtbank van Koophandel ανέστειλε με Διάταξη της 17ης Ιανουαρίου 1980 τη διαδικασία και υπέβαλε, κατά το άρθρο 171 της Συνθήκης ΕΟΚ, τα ακόλουθα ερωτήματα, ζητώντας την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως:

«1.

Λαμβάνεται υπόψη το σύστημα παραλλήλων συμφωνιών αποκλειστικής διανομής μεταξύ παραγωγού και αποκλειστικών εισαγωγέων, που συνδέεται με δίκτυο εκλεκτικής διανομής μεταξύ των εθνικών εισαγωγέων και των εμπόρων λιανικής πωλήσεως που διαλέγουν αυτοί, βασίζεται σε δήθεν ποιοτικά και ποσοτικά κριτήρια επιλογής και αναφέρεται μόνο σε ορισμένα είδη αρωματοποιίας από ολόκληρη σειρά προϊόντων, για την εξαίρεση του άρθρου 85, παράγραφος 3, της συνθήκης της Ρώμης, και συμβαίνει αυτό — από απόψεως κοινοτικού δικαίου — στην προκειμένη περίπτωση για την ĽOréal NV (Βρυξέλλες) και την ĽOréal SA (Παρίσι);

Είναι δεσμευτική μία απόφαση υπαλλήλου της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για τη διακοπή της διαδικασίας, σαν αυτή που περιέχεται στην επιστολή της 22ας Φεβρουαρίου 1978 προς την πρώτη ενάγουσα της κυρίας δίκης, η οποία είναι υπογεγραμμένη από τον διευθυντή J. E. Ferry της γενικής διευθύνσεως ανταγωνισμού, διεύθυνση συμπράξεων και καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσποζούσης θέσεως;

3.	Οι εξαιρέσεις κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3 πρέπει να θεωρηθούν ως ανοχή ή θεμελιώνουν δικαίωμα, που μπορεί να αντιταχθεί από πλευράς κοινοτικού δικαίου έναντι των τρίτων, και συμβαίνει αυτό για την ĽOréal;

4.	Μπορεί η συμπεριφορά της L'Oréal έναντι των τρίτων να θεωρηθεί ως κατάχρηση δεσποζούσης θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 86 της συνθήκης της Ρώμης;»

Η άποψη μου επί των ερωτημάτων αυτών είναι η ακόλουθη.

Ι — Επί του πρώτου ερωτήματος

Το πρώτο ερώτημα αποτελείται από δύο σκέλη, και το δεύτερο σκέλος του — που αφορά το εάν μπορεί να γίνει λόγος για εξαίρεση κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΟΚ όσον αφορά τις συμφωνίες που συνήψαν οι ενάγουσες της κυρίας δίκης — είναι απαράδεκτο. Κι αυτό διότι θα οδηγούσε σε εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου σε συγκεκριμένη περίπτωση, πράγμα που δεν επιτρέπεται στο Δικαστήριο στο πλαίσιο διαδικασίας του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΟΚ.

Μπορεί επομένως να εξεταστεί μόνο το πρώτο σκέλος του πρώτου ερωτήματος και, λαμβάνοντας υπόψη ορισμένα στοιχεία του δευτέρου σκέλους, να επιλυθεί το πρόβλημα, αν είναι νοητή η εξαίρεση για ένα σύστημα συμφωνιών του είδους αυτού της κυρίας δίκης. Σχετικά πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι πρέπει να υφίσταται σύστημα παραλλήλων συμφωνιών αποκλειστικής διανομής μεταξύ παραγωγού και αποκλειστικού εισαγωγέα και ότι αυτό το σύστημα συνδέεται με δίκτυα εκλεκτικής διανομής που υπάρχουν μεταξύ εθνικών εισαγωγέων και ορισμένων εμπόρων λιανικής πωλήσεως, για τα οποία ισχύουν δήθεν ποιοτικά ή ποσοτικά κριτήρια επιλογής και τα οποία καταλαμβάνουν μόνον ορισμένα είδη από μεγάλη προσφορά προϊόντων.

Ένα τέτοιο ερώτημα ως προς την ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 3 δεν είναι κατά βάση απαράδεκτο, παρόλον ότι στο άρθρο 9, παράγραφος 1, του κανονισμού 17 ορίζεται:

«υπό την επιφύλαξη του ελέγχου της αποφάσεως από το Δικαστήριο, η Επιτροπή έχει αποκλειστική αρμοδιότητα να κηρύσσει τις διατάξεις του άρθρου 85, παράγραφος 1 ανεφάρμοστες σύμφωνα με το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης»,

πράγμα που σημαίνει ότι τα εθνικά δικαστήρια δεν έχουν αρμοδιότητα για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής.

Στο μέτρο αυτό μπορώ να παραπέμψω στις πρώτες προτάσεις μου επί των υποθέσεων 253/78 και 1/79 έως 3/79, οι οποίες με την σειρά τους παραπέμπουν στην απόφαση επί της υποθέσεως 48/72 (SA Brasserie De Haecht/Wilkin et Janssen, απόφαση της 6ης Φεβρουαρίου 1973, Sig. 1973, σ. 77). Σύμφωνα με αυτές είναι φανερό ότι τα εθνικά δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να εφαρμόσουν τη διάταξη του άρθρου 85, παράγραφος 1, που αναπτύσσει άμεσο αποτέλεσμα, και ότι στο πλαίσιο αυτό μπορεί, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να ενδείκνυται η αναστολή της διαδικασίας, ώστε να δοθεί στους διαδίκους η ευκαιρία να ζητήσουν από την Επιτροπή να λάβει θέση δυνάμει του άρθρου 85 παράγραφος 3. Αυτό μπορεί να παραλειφθεί από τα δικαστήρια — όπως ορίζεται και στην αναφερθείσα απόφαση — όταν η αντίθεση της συμφωνίας προς το άρθρο 85, παράγραφος 1, δεν γεννά αμφιβολίες. Για το ερώτημα αυτό μπορεί όμως πράγματι να είναι σημαντική η ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 3, διότι μόνο με την ερμηνεία αυτή καθίσταται δυνατή η διαπίστωση, ότι δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να γίνει λόγος για εξαίρεση και επομένως επέρχεται χωρίς αμφιβολία η ακυρότητα του άρθρου 85, παράγραφος 2.

Προτού ο εθνικός δικαστής λάβει θέση επί του άρθρου 85, παράγραφος 3, πρέπει λογικά να εξετάσει καταρχήν το ερώτημα, αν εφαρμόζεται η παράγραφος 1 της διατάξεως αυτής. Δεν είναι προφανές εάν το Rechtbank von Koophandel σχημάτισε, στην προκειμένη περίπτωση, ήδη οριστική άποψη στο ζήτημα αυτό· εν πάση περιπτώσει αναφέρθηκε ότι το σημείο αυτό δεν εξετάστηκε ακόμη επαρκώς, και διατυπώθηκαν επ' αυτού, στην παρούσα διαδικασία, τελείως αντίθετες απόψεις. Για αυτό θα θεωρήσω — όπως πρότεινε η Επιτροπή — ότι στο πρώτο ερώτημα περιέχεται σιωπηρά και το ερώτημα ως προς την ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 1, όσον αφορά συμφωνίες σαν αυτές που ενδιαφέρουν εδώ, και θα κάνω καταρχήν ορισμένες παρατηρήσεις επ' αυτού.

α)

Κατά την έκθεση των πραγματικών περιστατικών ανέφερα ήδη ότι η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το άρθρο 85, παράγραφος 1 δεν εφαρμόζεται για τους λόγους που αναφέρθηκαν. Αυτή η — άτυπη — διαπίστωση της Επιτροπής αποτελεί, όπως τονίστηκε στην απόφαση επί των υποθέσεων 253/78, I-3/79, στοιχείο το οποίο πρέπει να λάβουν υπόψη τους τα εθνικά δικαστήρια κατά την αξιολόγηση τους, και το οποίο έχει κάποιο βάρος. Εντούτοις τονίστηκε στην αναφερθείσα απόφαση ότι το στοιχείο αυτό δεν εμποδίζει τα εθνικά δικαστήρια να προβούν σε αποκλίνουσα αξιολόγηση, η οποία τους φαίνεται δυνατή, βάσει των στοιχείων που διαθέτουν.

β)

Για την ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ όσον αφορά το σύστημα εκλεκτικής διανομής του είδους που ενδιαφέρει εδώ μπορεί επίσης να γίνει παραπομπή στις αποφάσεις που εξέδωσε ήδη το Δικαστήριο στον τομέα της αρωματοποιίας και που αναφέρθηκαν στην αρχή.

Στις αποφάσεις αυτές ορίζεται — πράγμα που προκύπτει ήδη από την απόφαση 26/76 (Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG κατά Επιτροπής, απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 1977, Sig. 1977, 1905) — ότι η εκλεκτική διανομή δεν είναι αντίθετη προς το άρθρο 85, παράγραφος 1, όταν η επιλογή των μεταπωλητών γίνεται με αντικειμενικά ποιοτικά κριτήρια, που αναφέρονται στα επαγγελματικά προσόντα του μεταπωλητού ή του προσωπικού του καθώς και στις εγκαταστάσεις του, όταν οι όροι για να γίνει κανείς δεκτός στο σύστημα διανομής ορίζονται ομοιόμορφα και εφαρμόζονται κατά τρόπο που δεν δημιουργεί διακρίσεις.

Από τη νομολογία αυτή (βλ. την απόφαση επί της υποθέσεως 99/79) προκύπτει ακόμη ότι το άρθρο 85, παράγραφος 1 εφαρμόζεται καταρχήν όταν ορίζονται περαιτέρω προϋποθέσεις, δηλαδή όταν εφαρμόζονται ποσοτικά κριτήρια επιλογής. Για την περαιτέρω αναγκαία εξέταση, αν θίγεται αισθητά ο ανταγωνισμός και αν θίγεται αισθητά το διακρατικό εμπόριο, πρέπει, σύμφωνα με τη νομολογία που αναφέρθηκε, να εξετασθούν και άλλα στοιχεία. Έτσι πρέπει να διαπιστωθεί βάσει ενός συνόλου αντικειμενικών νομικών και πραγματικών στοιχείων, αν μπορεί κανείς να πει, με αρκετό βαθμό πιθανότητας, για μια συμφωνία, ότι έχει πράγματι ή ότι μπορεί να έχει άμεση ή έμμεση επίπτωση στο ρεύμα των εμπορικών ανταλλαγών μεταξύ των κρατών μελών. Εξάλλου πρέπει να εξεταστεί — όσον αφορά το ζήτημα της μεταβολής των όρων του ανταγωνισμού — πώς θα διαμορφωνόταν ο ανταγωνισμός χωρίς την συμφωνία. Ως προς αυτό πρέπει να ληφθεί υπόψη το είδος των προϊόντων που καταλαμβάνει η συμφωνία και το ζήτημα αν πρόκειται για περιορισμένη ποσότητα ή όχι· αποφασιστική είναι η θέση και η σημασία των ενδιαφερομένων στην οικεία αγορά, καθώς και το αν πρόκειται για μεμονωμένη συμφωνία ή αν η συμφωνία αυτή ανήκει σε ένα σύνολο συμφωνιών, ιδίως αν υπάρχουν παρόμοιες συμφωνίες του ίδιου παραγωγού ή των ανταγωνιστών του.

γ)

Οι ενάγουσες τόνισαν περαιτέρω ότι δεν μπορεί να γίνει λόγος για αποκλειστικούς εισαγωγείς στα διάφορα κράτη μέλη. Σημαντικό είναι ότι πρόκειται για θυγατρικές εταιρίες της L'Oréal Paris και ότι τα προϊόντα που διακινούν έχουν κατασκευαστεί κάθε φορά στο κράτος μέλος, στο οποίο έχει την έδρα της η θυγατρική εταιρία.

Αυτό μπορεί πράγματι να είναι σημαντικό για την εκτίμηση της δυνατότητας διατηρήσεως παραλλήλων ρευμάτων εμπορικών ανταλλαγών. Εκτός αυτού, στο σημείο αυτό, όσον αφορά τις συμφωνίες που συνήψε η L'Oréal Paris με τις θυγατρικές της εταιρίες, πρέπει να υπενθυμιστεί η απόφαση επί της υποθέσεως 15/74 (Centrafarm BV et Adriaan de Peijper κατά Sterling Drug Inc., απόφαση της 31ης Οκτωβρίου 1974, Sig. 1974, σ. 1147 και επ.). Σύμφωνα με την απόφαση αυτή το άρθρο 85 της Συνθήκης δεν εφαρμόζεται πράγματι στις συμφωνίες επιχειρήσεων, οι οποίες ανήκουν στον ίδιο όμιλο, ως μητρική και θυγατρικές εταιρίες, με την προϋπόθεση ότι οι επιχειρήσεις αποτελούν οικονομική ενότητα, στο πλαίσιο της οποίας η θυγατρική εταιρία δεν μπορεί να καθορίσει πραγματικά αυτόνομα την συμπεριφορά της στην αγορά, και ότι οι συμφωνίες αυτές έχουν σκοπό να ρυθμίσουν την εσωτερική κατανομή των εργασιών μεταξύ των επιχειρήσεων.

Η εναγομένη της κυρίας δίκης υποστήριξε ιδίως ότι δεν πρόκειται για πραγματική επιλογή με ποιοτικά κριτήρια, αλλά για καλυμμένη ποσοτική επιλογή. Όλοι οι κομμωτές είναι σε θέση να χρησιμοποιήσουν σωστά τα προϊόντα, θα αρκούσε επομένως η διάθεση των προϊόντων σε ειδικευμένα καταστήματα τουλάχιστον όσον αφορά κομμωτές με άδεια ασκήσεως επαγγέλματος, διότι η πρόσβαση στο επάγγελμα αυτό εξαρτάται, κατά το βελγικό δίκαιο, από αρκετά αυστηρές διατάξεις, οι οποίες εξασφαλίζουν τις απαραίτητες γνώσεις. Στο μέτρο όμως που ο επιδιωκόμενος σκοπός είναι ο αποκλεισμός των κινδύνων που μπορεί να προκληθούν για τους καταναλωτές από την κακή χρησιμοποίηση του προϊόντος, αυτό εξασφαλίζεται με διατάξεις κοινοτικού και εθνικού δικαίου περί διαθέσεως των προϊόντων αυτών στην αγορά — και αυτό καθιστά περιττή την ιδιαίτερη επιλογή από τον κύκλο των κομμωτών. Σύμφωνα με βελγική νομοθεσία του έτους 1978 που αφορά τα καλλυντικά προϊόντα και τις συσκευές αερολυμάτων (αεροζόλ), και εκδόθηκε σε εκτέλεση των οδηγιών 75/324 (ΕΕ ειδ. έκδ. 13/003 σ. 92) και 76/768 (ΕΕ ειδ. έκδ. 13/004, σ. 145), δεν επιτρέπεται γενικά η κυκλοφορία επικίνδυνων προϊόντων, απαγορεύεται η παραπλανητική διαφήμιση και προβλέπονται ορισμένα στοιχεία που πρέπει να περιέχονται στις ετικέτες, ιδίως όσον αφορά τις οδηγίες χρήσεως.

Το αιτούν δικαστήριο πρέπει να εξετάσει αν πληρούνται όλες αυτές οι προϋποθέσεις. Πρέπει να εξακριβώσει τον σκοπό του περιορισμού της κυκλοφορίας των προϊόντων πρέπει περαιτέρω να κρίνει ανάλογα με το είδος των εν λόγω προϊόντων, εάν η ορθή και αποτελεσματική χρησιμοποίηση τους απαιτεί πράγματι ιδιαίτερες ειδικές γνώσεις που προϋποθέτουν συνεχή ενημέρωση, εάν η L'Oréal παρέχει τις γνώσεις αυτές σε επίπεδο που υπερβαίνει αυτό των οδηγιών χρήσεως και αν όλα αυτά ισχύουν και για προϊόντα, που δεν χρησιμοποιούνται στα ίδια τα κομμωτήρια, αλλά δίνονται στους πελάτες για να τα χρησιμοποιήσουν μόνοι τους. Απ' όλα αυτά θα γίνει φανερό, αν η επιλογή των εναγουσών είναι πράγματι ποιοτική ή αν πρόκειται για καλυμμένη ποσοτική επιλογή, την ύπαρξη της οποίας — όπως ακούσαμε — δεν διαπίστωσε η Επιτροπή.

δ)

Η εναγόμενη της κυρίας δίκης έχει περαιτέρω την γνώμη ότι η υποχρέωση που επιβάλλεται στους κομμωτές-συμβούλους, στους οποίους επιτρέπεται η διάθεση των προϊόντων, να προάγουν τις πωλήσεις των προϊόντων Kérastase, η υποχρέωση τους να διατηρούν ορισμένο κατάστημα και να επιδιώκουν ορισμένο κύκλο εργασιών πρέπει να θεωρηθούν περιορισμοί του ανταγωνισμού όπως ακριβώς ο αποκλεισμός των χονδρεμπόρων από την διάθεση προϊόντων και η εντολή στους κομμωτές-συμβούλους, να εισπράττουν κατά την χρησιμοποίηση των προϊόντων των εναγουσών ορισμένη αμοιβή για τις υπηρεσίες τους. Πρέπει ακόμη να ληφθεί υπόψη — αυτό αναφέρεται στο σωρευτικό αποτέλεσμα τέτοιων συμφωνιών — ότι τέτοιου είδους συστήματα διανομής υπάρχουν και σε άλλα κράτη μέλη και ισχύουν και για υποκατάστατα προϊόντα. Επιπλέον είναι σημαντικό — όσον αφορά την θέση της ĽOréal στην αγορά — ότι δεν παρασκευάζουν όλοι οι παραγωγοί προϊόντα για την περιποίηση των μαλλιών, ενώ η ĽOréal είναι ειδικευμένη στον τομέα αυτό, έχει κύκλο εργασιών ύψους εκατομμυρίων και μπορεί να θεωρηθεί ως ο τέταρτος σε μέγεθος παραγωγός παγκοσμίως. Τέλος, πρέπει να παρατηρηθεί ότι δεν υπάρχουν παράλληλα εμπορικά ρεύματα, την ύπαρξη των οποίων καθιστούν δυνατή ιδίως οι χονδρέμποροι. Κι αυτό διότι σύμφωνα με το σύστημα διανομής των προϊόντων απαγορεύεται στους αποκλειστικούς εισαγωγείς να προσπαθήσουν να επεκταθούν πέρα από τον τομέα που τους αναλογεί, ενώ είναι πρακτικά αδύνατο — και καθόλου ενδιαφέρον από οικονομικής απόψεως — για τους κομμωτές-συμβούλους, στους οποίους επιτρέπεται η διάθεση των προϊόντων, για διάφορους λόγους που σχετίζονται με την δομή του επαγγέλματος τους, να προμηθεύονται προϊόντα Kérastase από άλλα κράτη μέλη, όπου το επίπεδο τιμών αποκλίνει εν μέρει σημαντικά.

Όσον αφορά τα επιχειρήματα αυτά, στην απόφαση επί της υποθέσεως 26/76 διαπιστώθηκε ότι οι υποχρεώσεις των μεταπωλητών να διατηρούν αποθήκη και να δημιουργήσουν και να ενισχύσουν το δίκτυο διανομής υπερβαίνουν τις ανάγκες της εκλεκτικής διανομής που στηρίζεται σε ποιοτικά κριτήρια και για αυτό εφαρμόζεται καταρχήν επ' αυτών το άρθρο 85, παράγραφος 1. Εξάλλου δεν μπορεί να αρνηθεί κανείς ότι οι παράγοντες αυτοί είναι σημαντικοί για το άρθρο 85, στο μέτρο που υφίστανται πράγματι, πράγμα που αμφισβητήθηκε όσον αφορά την υποχρέωση επιτεύξεως ορισμένου κύκλου εργασιών και εισπράξεως ορισμένης αμοιβής για τις παρεχόμενες υπηρεσίες. Ο εθνικός δικαστής πρέπει να εξετάσει έναν προς έναν τους παράγοντες αυτούς στο πλαίσιο της εξετάσεως του συνόλου των συνθηκών που ήδη αναφέρθηκε, και στην εξέταση αυτή να συμπεριλάβει μεταξύ άλλων και το ερώτημα, αν ο αποκλεισμός των χονδρεμπόρων δικαιολογείται από την απαίτηση στενής συνεργασίας μεταξύ της ĽOréal και των κομ-μωτών-συμβούλων.

'Ετσι θα φανεί — στο Δικαστήριο απαγορεύεται μια τέτοια έρευνα στην προκειμένη διαδικασία — εάν πράγματι μπορεί να γίνει λόγος για αισθητό περιορισμό του ανταγωνισμού στην αγορά των προϊόντων για την περιποίηση των μαλλιών και για αισθητή παρεμπόδιση του διακρατικού εμπορίου.

Εάν το αιτούν δικαστήριο καταλήξει μετά απ' όλα αυτά στο συμπέρασμα ότι εφαρμόζεται καταρχήν το άρθρο 85, παράγραφος 1, τίθεται στη συνέχεια το ερώτημα, αν δεν είναι σε καμία περίπτωση νοητή μια εξαίρεση κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3 και επομένως πρέπει να θεωρηθεί ως αφετηρία η ακυρότητα που προβλέπει το άρθρο 85, παράγραφος 2.

Δεν μπορεί αφηρημένα να γίνει λόγος για την ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 3 που ενδιαφέρει στην προκειμένη περίπτωση. Ορθά επισημαίνει η Επιτροπή ότι η εφαρμογή της διατάξεως αυτής απαιτεί κατά κάποιο τρόπο να γίνει ένας οικονομικός απολογισμός — σύγκριση των πλεονεκτημάτων που συνεπάγεται η συμφωνία στο επίπεδο παραγωγής, διανομής και κατανάλωσης με τους προβλεπόμενους περιορισμούς του ανταγωνισμού — και για αυτό αποφασιστική σημασία έχουν οι συνθήκες της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Βέβαια δεν πρέπει να οδηγηθούμε σε στεγανοποίηση των εθνικών αγορών δεν πρέπει επομένως να αποκλειστούν εντελώς τα παράλληλα ρεύματα των ανταλλαγών, που μπορούν να επηρεάσουν τη διαμόρφωση των τιμών. Εκτός αυτού ένας ποσοτικός περιορισμός της προσβάσεως στο σύστημα διανομής μπορεί μόνο σε σπάνιες περιπτώσεις να οδηγήσει σε εξαίρεση, και συγκεκριμένα όταν λόγω του είδους των εν λόγω προϊόντων — όπως για παράδειγμα στις πολύπλοκες τεχνικές συσκευές — είναι απαραίτητη η στενή συνεργασία μεταξύ παραγωγού και διανομέων.

Εάν λοιπόν το αιτούν δικαστήριο κατά την εξέταση των πραγματικών περιστατικών διαπιστώσει ότι δεν αποκλείονται τα παράλληλα ρεύματα των εμπορικών ανταλλαγών μεταξύ των κρατών μελών — όπως διαβεβαίωσε ρητά η ĽOréal — και εάν κατά συνέπεια δεν μπορεί να γίνει λόγος για ύπαρξη πραγματικών ποσοτικών κριτηρίων επιλογής, τότε δύσκολα μπορεί να πει κανείς ότι αποκλείεται χωρίς αμφιβολία μία εξαίρεση — με την προϋπόθεση ότι είναι δυνατόν να εφαρμοσθεί το άρθρο 85, παράγραφος 1 —, πράγμα που σύμφωνα με την νομολογία που αναφέρθηκε αποτελεί το μόνο ερώτημα που επιτρέπεται να υποβάλει στο πλαίσιο αυτό το εθνικό δικαστήριο. Στην περίπτωση αυτή θα ήταν περισσότερο ενδεδειγμένο να ανασταλεί η διαδικασία και να δοθεί στους διαδίκους η ευκαιρία — όπως αναφέρεται στην απόφαση επί της υποθέσεως 48/72 — να ζητήσουν να λάβει η Επιτροπή θέση επί της εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 3.

II — Επί του δευτέρου ερωτήματος

Το δεύτερο ερώτημα αφορά το αν η κοινοποίηση, εκ μέρους ενός υπαλλήλου της Επιτροπής, για την διακοπή διαδικασίας που εκκρεμεί ενώπιον της Επιτροπής είναι δεσμευτική. Γίνεται έτσι αναφορά στην επιστολή που απευθύνθηκε στην ĽOréal στις 22 Φεβρουαρίου 1978, το περιεχόμενο της οποίας ουσιαστικά συμπίπτει με τις επιστολές που έπρεπε να κριθούν στις υποθέσεις που αρχικά αναφέρθηκαν.

Ως προς αυτό μπορεί να γίνει παραπομπή στην νεώτερη νομολογία του δικαστηρίου, στην οποία αναφέρθηκα αρχικά. Στις διαδικασίες που οδήγησαν στις αποφάσεις αυτές κατέληξα στο συμπέρασμα, ότι έγγραφα σαν την επιστολή της 22ας Φεβρουαρίου 1978 δεν μπορούν να θεωρηθούν ως αποφάσεις της Επιτροπής για διάφορους λόγους, ιδίως γιατί ο συντάκτης τους δεν έχει αρμοδιότητα για την έκδοση αποφάσεων. Εξάλλου το Δικαστήριο αποφάνθηκε σαφώς ότι τέτοια έγγραφα δεν δεσμεύουν τα εθνικά δικαστήρια, πράγμα το οποίο πρέπει να σημαίνει ότι δεν μπορούν ούτε να αντιταχθούν κατά των τρίτων. Τα δικαστήρια μπορούν επομένως — ακριβώς επειδή η Επιτροπή δεν διαθέτει αποκλειστική αρμοδιότητα για την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1 — να καταλήξουν σε διαφορετική κρίση ως προς αυτό όπως ήδη αναφέρθηκε, η διάταξη αυτή πρέπει να εφαρμόζεται άμεσα από τα εθνικά δικαστήρια, όταν αυτά από την γνώση των πραγματικών περιστατικών σχηματίζουν την πεποίθηση ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1.

Σ* αυτά μπορεί ακόμη να προστεθεί — παρόλο που μπορεί κανείς να έχει την εντύπωση ότι δεν είναι αυτό το πρόβλημα της κυρίας δίκης — ότι τέτοια έγγραφα δεσμεύουν κατά κάποιο τρόπο την Επιτροπή. Πράγματι πρέπει να γίνει δεκτό — ως προς αυτό η ĽOréal έχει χωρίς αμφιβολία δίκαιο — ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να αποκλίνει από την εκτίμηση των υπηρεσιών της, λαμβανομένης υπόψη της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, παρά μόνο αν μεταβληθούν οι πραγματικές συνθήκες ή αν η κρίση της βασίστηκε σε ανακριβή στοιχεία.

III — Επί του τρίτου ερωτήματος

Το ερώτημα αυτό αφορά το πρόβλημα των συνεπειών των εξαιρέσεων του άρθρου 85, παράγραφος 3, και ιδίως το εάν οι εξαιρέσεις αυτές θεμελιώνουν δικαιώματα, τα οποία μπορούν να αντιταχθούν κατά των τρίτων.

Για το ερώτημα αυτό μπορεί επίσης να γίνει παραπομπή στην απόφαση επί των υποθέσεων 253/78, 1/79 έως 3/79. Από την απόφαση αυτή προκύπτει ότι οι κοινοποιήσεις, σαν αυτή που περιέχεται στην επιστολή της 22ας Φεβρουαρίου 1978 προς την ĽOréal, δεν μπορούν να θεωρηθούν ως αποφάσεις περί εξαιρέσεως, ήδη για τον λόγο ότι δεν τηρήθηκε ο τύπος που προβλέπει ο κανονισμός 17 και οι κανονισμοί που εκδόθηκαν για την εκτέλεση του — δημοσίευση της αιτήσεως για εξαίρεση και δημοσίευση της αποφάσεως της Επιτροπής. Από την απόφαση αυτή μπορεί επίσης να συναχθεί ότι — όπως εξέθεσα στις προτάσεις μου — δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι σε συστήματα διανομής του είδους που ενδιαφέρει την προκειμένη περίπτωση εφαρμόζεται ένας κανονισμός εξαιρέσεως. Επομένως είναι βέβαιο ότι το υποβληθέν τρίτο ερώτημα στην πραγματικότητα δεν ενδιαφέρει την κυρία δίκη' πρόκειται για καθαρά υποθετικό πρόβλημα, το οποίο δεν χρειάζεται να εξετασθεί.

Αν όμως πρέπει να γίνει κάποια παρατήρηση, τότε είναι αρκετό να επισημανθεί ότι η απόφαση εξαιρέσεως είναι χωρίς αμφιβολία πράξη που γεννά δικαιώματα έχει ως συνέπεια την μη εφαρμογή της απογορεύ-σεως του άρθρου 85, παράγραφος 1 και την εξαφάνιση των εννόμων συνεπειών της παραγράφου 2. Υπό την έννοια αυτή είναι οπωσδήποτε σωστό να γίνει λόγος για θεμελίωση δικαιώματος και όχι απλά για ανοχή ο αποδέκτης μιας τέτοιας αποφάσεως μπορεί επομένως να επικαλεστεί την απόφαση εξαιρέσεως έναντι των τρίτων, οι οποίοι επικαλούνται, ως προς μία συμφωνία, το άρθρο 85, παράγραφος 1.

IV — Επί του τετάρτου ερωτήματος

Τέλος πρέπει ακόμη να διευκρινισθεί αν η συμπεριφορά της ĽOréal πρέπει να αξιολογηθεί ως κατάχρηση δεσποζούσης θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ.

Επ' αυτού πρέπει καταρχήν να παρατηρηθεί ότι προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρθρου 86 είναι η ύπαρξη δεσποζούσης θέσεως στην αγορά, η οποία δεν μπορεί φυσικά να διαπιστωθεί στην προκειμένη διαδικασία — διότι αυτό θα αποτελούσε εφαρμογή δικαίου — αλλά μόνο στην κυρία δίκη. Σημαντικό γι' αυτό είναι — όπως προκύπτει και από την απόφαση επί της υποθέσεως 26/76 — το μερίδιο της εν λόγω επιχειρήσεως στην οικεία αγορά. Εάν το μερίδιο αυτό είναι μικρό, πρόκειται για προϊόντα που μπορούν εύκολα να αντικατασταθούν και μπορεί επιπλέον να διαπιστωθεί έντονος ανταγωνισμός μεταξύ των παραγωγών, τότε δεν μπορεί οπωσδήποτε να γίνει λόγος για δεσπόζουσα θέση στην αγορά. Ως προς αυτό παρουσιάζει ενδιαφέρον ότι η Επιτροπή, ερευνώντας την αγορά για τα είδη καλλωπισμού, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι πολλές επιχειρήσεις δρουν στην αγορά αυτή και κάθε μία απ' αυτές διαθέτει μόνο μικρό μερίδιο αγοράς — οι περισσότερες μεταξύ 0,5 και 2%· οι μεγαλύτερες δεν υπερβαίνουν το 5%. Σημαντική είναι ακόμη η διαπίστωση της, ότι το να ανήκει μια επιχείρηση σε μια μεγάλη ομάδα και η επίτευξη αντίστοιχα σημαντικού κύκλου εργασιών δεν έχουν πρακτικές συνέπειες για την θέση στην αγορά που ενδιαφέρει την προκειμένη περίπτωση.

Επομένως δεν υπάρχει αφορμή να γίνει λόγος για την εφαρμογή του άρθρου 86 στην προκειμένη περίπτωση, εκτός εάν το αιτούν δικαστήριο κατέληγε σε τελείως διαφορετική εκτίμηση της θέσεως της ĽOréal στην αγορά. Για τον λόγο αυτό, και ακόμα επειδή το υποβληθέν ερώτημα δεν φαίνεται και πολύ συγκεκριμένο, μπορεί να παραλειφθεί η αναζήτηση των μορφών συμπεριφοράς, που μπορεί να φανταστεί κανείς στην προκειμένη περίπτωση, και που μπορούν να θεωρηθούν ως κατάχρηση κατά την έννοια του άρθρου 86.

V — Όλα αυτά οδηγούν στο να προτείνω να δοθεί η ακόλουθη απάντηση στα ερωτήματα που υπέβαλε το Rechtbank van Koophandel:

Το σύστημα εκλεκτικής διανομής δεν είναι αντίθετο προς το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ, όταν η επιλογή των μεταπωλητών γίνεται με αντικειμενικά κριτήρια ποιοτικού χαρακτήρα, που καθορίζονται ομοιόμορφα και εφαρμόζονται κατά τρόπο που δεν δημιουργεί διακρίσεις. Αν το σύστημα διανομής στηρίζεται σε περαιτέρω κριτήρια ή προβλέπει περαιτέρω υποχρεώσεις, εφαρμόζεται το άρθρο 85, παράγραφος 1, όταν τα κριτήρια αυτά μεμονωμένα ή σε συνδυασμό με άλλα στο γενικότερο οικονομικό και νομικό πλαίσιο στο οποίο γεννώνται, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο όλων των αντικειμενικών νομικών και πραγματικών συνθηκών, είναι ικανά να θίξουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και έχουν ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα τον αισθητό περιορισμό του ανταγωνισμού.

Τέτοιου είδους συστήματα διανομής δεν λαμβάνονται υπόψη για την εξαίρεση κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, όταν προκαλείται στεγανοποίηση των εθνικών αγορών και όταν ισχύουν ποσοτικά κριτήρια αποδοχής στο σύστημα διανομής, εκτός εάν τα κριτήρια αυτά φαίνονται απαραίτητα λόγω του είδους των εν λόγω προϊόντων.

Μία επιστολή υπογεγραμμένη από υπάλληλο της Επιτροπής, με την οποία κοινοποιείται ότι για την Επιτροπή δεν υπάρχει λόγος να επέμβει βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ κατά του συστήματος διανομής που της κοινοποιήθηκε, δεν μπορεί να αντιταχθεί κατά των τρίτων και δεν δεσμεύει τα εθνικά δικαστήρια. Η επιστολή αυτή πρέπει να θεωρηθεί απλά ως πραγματικό γεγονός, το οποίο πρέπει να λάβει υπόψη του το εθνικό δικαστήριο κατά τον έλεγχο της συμφωνίας του συστήματος διανομής προς το άρθρο 85 της Συνθήκης ΕΟΚ, ο οποίος υπόκειται στην αρμοδιότητα του.

3.	Οι αποφάσεις εξαιρέσεως κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΟΚ θεμελιώνουν δικαίωμα με την έννοια ότι τα μέρη μιας συμφωνίας που κρίθηκε κατά τον τρόπο αυτό μπορούν να την επικαλεστούν έναντι των τρίτων, οι οποίοι υποστηρίζουν την ακυρότητα της συμφωνίας κατά το άρθρο 85, παράγραφος 2.

Η εφαρμογή του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ προϋποθέτει την ύπαρξη δεσποζούσης θέσεως στην αγορά. Δεν μπορεί να γίνει λόγος για τέτοια θέση όταν πρόκειται για προϊόντα που μπορούν εύκολα να αντικατασταθούν, το μερίδιο του παραγωγού στην αγορά είναι πολύ μικρό και υπάρχει έντονος ανταγωνισμός μεταξύ μεγάλου αριθμού παραγωγών.

( *1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γερμανική.