Υπόθεση C-412/05 P

Alcon Inc.

κατά

Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ)

«Αίτηση αναιρέσεως — Κοινοτικό σήμα — Κανονισμός (ΕΚ) 40/94 — Άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄ — Σχετικός λόγος απαραδέκτου — Κίνδυνος συγχύσεως — Άρθρο 43, παράγραφοι 2 και 3 — Ουσιαστική χρήση — Νέος ισχυρισμός — Λεκτικό σήμα TRAVATAN — Ανακοπή του δικαιούχου του προγενεστέρου εθνικού σήματος TRIVASTAN»

Περίληψη της αποφάσεως

1.        Διαδικασία — Προβολή νέων ισχυρισμών κατά τη διάρκεια της δίκης

(Κανονισμός Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, άρθρο 48 § 2)

2.        Κοινοτικό σήμα — Διαδικασία προσφυγής

(Κανονισμός Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, άρθρο 135 § 4· κανονισμός 40/94 του Συμβουλίου, άρθρο 63)

3.        Κοινοτικό σήμα — Ορισμός και κτήση του κοινοτικού σήματος — Σχετικοί λόγοι απαραδέκτου — Ανακοπή από τον δικαιούχο προγενέστερου πανομοιότυπου ή παρόμοιου σήματος που έχει καταχωρισθεί για πανομοιότυπα ή παρόμοια προϊόντα ή υπηρεσίες

(Κανονισμός 40/94 του Συμβουλίου, άρθρο 8 § 1, στοιχείο β΄)

4.        Κοινοτικό σήμα — Αποφάσεις του Γραφείου — Νομιμότητα

(Κανονισμός 40/94 του Συμβουλίου)

5.        Αναίρεση — Λόγοι — Αντιφατική αιτιολογία — Παραδεκτό

1.        Ναι μεν το άρθρο 48, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου απαγορεύει την προβολή νέων ισχυρισμών κατά τη διάρκεια της δίκης εκτός αν αυτοί στηρίζονται σε νομικά και πραγματικά στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διαδικασία, πλην όμως ο ισχυρισμός που αποτελεί ανάπτυξη ήδη προβληθέντος ισχυρισμού πρέπει να θεωρηθεί παραδεκτός.

(βλ. σκέψεις 38-40)

2.        Στο πλαίσιο διαδικασίας προσφυγής κατά αποφάσεως ενός των τμημάτων προσφυγών του Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) το οποίο αποφάνθηκε επί προσφυγής κατ’ αποφάσεως του τμήματος ανακοπών, ο διάδικος που έχει ζητήσει την καταχώριση του σήματος δεν έχει το δικαίωμα να τροποποιήσει ενώπιον του Πρωτοδικείου τους όρους της διαφοράς όπως προέκυπταν από τους ισχυρισμούς που προέβαλε ο ίδιος καθώς και ο ασκήσας ανακοπή ενώπιον του Γραφείου.

Πράγματι, αφενός, από το άρθρο 63 του κανονισμού 40/94 για το κοινοτικό σήμα προκύπτει ότι η ακύρωση καθώς και η μεταρρύθμιση αποφάσεως των τμημάτων προσφυγών δεν χωρεί παρά μόνο λόγω αναρμοδιότητας, παράβασης ουσιώδους τύπου, παράβασης της Συνθήκης ΕΚ, του κανονισμού 40/94 ή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου σχετικά με την εφαρμογή τους, ή για κατάχρηση εξουσίας. Συνεπώς, ο έλεγχος που ασκεί ο κοινοτικός δικαστής έναντι της απόφασης αυτής δεν υπερακοντίζει τον έλεγχο νομιμότητάς της και συνεπώς δεν έχει ως αντικείμενο την επανεξέταση των πραγματικών στοιχείων που έλαβαν υπόψη τα όργανα του ΓΕΕΑ, επανεξέταση που θα απαιτούσε να ληφθούν υπόψη πραγματικά στοιχεία που προσκομίζονται για πρώτη φορά ενώπιόν του.

Αφετέρου, το άρθρο 135, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου ορίζει ότι οι διάδικοι στη δίκη ενώπιον αυτού δεν μπορούν να τροποποιήσουν το αντικείμενο της διαφοράς όπως αυτό οριοθετήθηκε ενώπιον του τμήματος προσφυγών.

(βλ. σκέψεις 43-45)

3.        Στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της υπάρξεως κινδύνου συγχύσεως κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94 για το κοινοτικό σήμα, στην περίπτωση σήματος φαρμάκων για την πώληση των οποίων στους καταναλωτές εντός φαρμακείων απαιτείται ιατρική συνταγή, το Πρωτοδικείο δεν υποπίπτει σε νομική πλάνη διαπιστώνοντας ότι το οικείο κοινό αποτελείται τόσο από τους τελικούς καταναλωτές όσο και από επαγγελματίες του τομέα της υγείας δηλαδή ιατρούς που συνταγογραφούν τα φάρμακα καθώς και φαρμακοποιούς που τα πωλούν. Το γεγονός ότι οι ενδιάμεσοι όπως είναι οι επαγγελματίες του τομέα της υγείας μπορούν να επηρεάσουν και μάλιστα να καθορίσουν την επιλογή των τελικών καταναλωτών δεν είναι καθ’ εαυτό ικανό να αποκλείσει κάθε κίνδυνο συγχύσεως για τους καταναλωτές όσον αφορά την προέλευση των εν λόγω προϊόντων.

Επιπλέον, δεδομένου ότι δεν αμφισβητείται ότι η διαδικασία εμπορίας φαρμακευτικών προϊόντων έχει ως στόχο την αγορά τους από τους τελικούς καταναλωτές, ο ρόλος που διαδραματίζουν οι ενδιάμεσοι πρέπει εν μέρει να σταθμιστεί με τον βαθμό υψηλής προσοχής που μπορούν να επιδείξουν οι καταναλωτές αυτοί κατά τη συνταγογράφηση των φαρμακευτικών προϊόντων και επομένως με την ικανότητα των καταναλωτών αυτών να οδηγήσουν τους επαγγελματίες να λάβουν υπόψη την αντίληψή τους για τα εν λόγω σήματα και ειδικότερα τις απαιτήσεις ή προτιμήσεις τους.

(βλ. σκέψεις 52, 57-59, 61, 63)

4.        Οι αποφάσεις τις οποίες λαμβάνουν βάσει του κανονισμού 40/94 για το κοινοτικό σήμα τα τμήματα προσφυγών του Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα), σχετικά με την καταχώριση ενός σημείου ως κοινοτικού σήματος, εμπίπτουν στη σφαίρα της ασκήσεως δέσμιας αρμοδιότητας και όχι διακριτικής ευχέρειας. Επομένως, η νομιμότητα των αποφάσεων αυτών πρέπει να εκτιμάται αποκλειστικά με βάση τον κανονισμό αυτόν όπως ερμηνεύεται από τον κοινοτικό δικαστή και όχι με βάση προγενέστερη πρακτική λήψεως αποφάσεων.

(βλ. σκέψη 65)

5.        Το ζήτημα αν η αιτιολογία μιας αποφάσεως του Πρωτοδικείου είναι αντιφατική ή ανεπαρκής είναι νομικό ζήτημα και συνεπώς μπορεί να προβληθεί στο πλαίσιο αιτήσεως αναιρέσεως.

(βλ. σκέψη 97)

ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τρίτο τμήμα)

της 26ης Απριλίου 2007 (*)

«Αίτηση αναιρέσεως – Κοινοτικό σήμα – Κανονισμός (ΕΚ) 40/94 – Άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄ – Σχετικός λόγος απαραδέκτου – Κίνδυνος συγχύσεως – Άρθρο 43, παράγραφοι 2 και 3 – Ουσιαστική χρήση – Νέος ισχυρισμός – Λεκτικό σήμα TRAVATAN – Ανακοπή του δικαιούχου του προγενεστέρου εθνικού σήματος TRIVASTAN»

Στην υπόθεση C-412/05 P,

που έχει ως αντικείμενο αίτηση αναιρέσεως βάσει του άρθρου 56 του Οργανισμού του Δικαστηρίου που ασκήθηκε στις 23 Νοεμβρίου 2005,

Alcon Inc., με έδρα το Hünenberg (Ελβετία), εκπροσωπούμενη από τους G. Breen, solicitor, και J. Gleeson, SC, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,

αναιρεσείουσα,

όπου οι λοιποί διάδικοι είναι το:

Γραφείο Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ), εκπροσωπούμενο από τον A. Folliard‑Monguiral,

καθού πρωτοδίκως,

Biofarma SA, με έδρα το Neuilly‑sur‑Seine (Γαλλία), εκπροσωπούμενη από τους V. Gil Vega και A. Ruiz López, δικηγόρους,

παρεμβαίνουσα πρωτοδίκως,

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα),

συγκείμενο από τους A. Rosas, πρόεδρο τμήματος, A. Tizzano, A. Borg Barthet, J. Malenovský και A. Ó Caoimh (εισηγητή), δικαστές,

γενική εισαγγελέας: J. Kokott

γραμματέας: J. Swedenborg, υπάλληλος διοικήσεως,

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της συνεδριάσεως της 27 Σεπτεμβρίου 2006,

αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 26 Οκτωβρίου 2006,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

1        Με την αίτηση αναιρέσεως η Alcon Inc. ζητεί την αναίρεση της αποφάσεως του Πρωτοδικείου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 22ας Σεπτεμβρίου 2005, T–130/03, Alcon κατά ΓΕΕΑ – Biofarma (TRAVATAN) (Συλλογή 2005, σ. II‑3859, στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση), με την οποία το Πρωτοδικείο απέρριψε την προσφυγή της περί ακυρώσεως της απόφασης του τρίτου τμήματος προσφυγών του Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΓΕΑ) της 30ής Ιανουαρίου 2003 (υπόθεση R 968/2001‑3), η οποία απέρριψε την αίτηση καταχωρίσεως του λεκτικού σήματος «TRAVATAN» ως κοινοτικού σήματος (στο εξής: επίδικη απόφαση).

 Νομοθετικό πλαίσιο

2        Το άρθρο 48, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου ορίζει ότι «κατά τη διάρκεια της δίκης απαγορεύεται η προβολή νέων ισχυρισμών εκτός αν στηρίζονται σε νομικά και πραγματικά στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διαδικασία».

3        Κατά το άρθρο 135, παράγραφος 4, του εν λόγω κανονισμού «[τ]α υπομνήματα των διαδίκων δεν μπορούν να τροποποιήσουν το αντικείμενο της ενώπιον του τμήματος προσφυγών διαφοράς».

4        Το άρθρο 8, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα (ΕΕ 1994, L 11, σ. 1), ορίζει:

«1.      Κατόπιν ανακοπής του δικαιούχου προγενέστερου σήματος, το αιτούμενο σήμα δεν γίνεται δεκτό για καταχώρηση:

[…]

β)      εάν, λόγω του ταυτοσήμου του ή της ομοιότητας με το προγενέστερο σήμα και του ταυτοσήμου ή της ομοιότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών που προσδιορίζουν τα δύο σήματα, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού της εδαφικής περιοχής στην οποία απολαύει προστασίας το προγενέστερο σήμα. Ο κίνδυνος σύγχυσης περιλαμβάνει και τον κίνδυνο συσχέτισης με το προγενέστερο σήμα.»

5        Το άρθρο 8, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, ii, του κανονισμού αυτού έχει ως εξής:

«Για τους σκοπούς της παραγράφου 1, ως “προγενέστερα σήματα” νοούνται:

α)      τα σήματα τα οποία έχουν κατατεθεί πριν από την ημερομηνία αίτησης κοινοτικού σήματος, αφού ληφθεί υπόψη, ενδεχομένως, το προβαλλόμενο δικαίωμα προτεραιότητας, για τα σήματα αυτά και τα οποία ανήκουν στις ακόλουθες κατηγορίες:

[…]

         ii)   σήματα καταχωρημένα σε κράτος μέλος […]».

6        Το άρθρο 43, παράγραφοι 2 και 3, του ίδιου κανονισμού ορίζει

«2.      Μετά από αίτηση του καταθέτη, ο ανακόπτων δικαιούχος προγενέστερου κοινοτικού σήματος οφείλει να αποδείξει ότι, κατά τη διάρκεια των πέντε ετών που προηγήθηκαν της δημοσίευσης της αίτησης κοινοτικού σήματος, είχε γίνει ουσιαστική χρήση του προγενέστερου κοινοτικού σήματος στην Κοινότητα για τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες για τα οποία καταχωρήθηκε και επί των οποίων βασίζεται η ανακοπή του ή ότι υπάρχει εύλογη αιτία για τη μη χρήση, εφόσον, κατά την ημερομηνία αυτή, το προγενέστερο σήμα ήταν από πενταετίας τουλάχιστον καταχωρημένο. Αν δεν αποδειχθούν τα ανωτέρω, η ανακοπή απορρίπτεται. Αν το προγενέστερο κοινοτικό σήμα χρησιμοποιήθηκε για μέρος μόνο των προϊόντων ή υπηρεσιών για τα οποία καταχωρήθηκε, τότε, για τους σκοπούς της εξέτασης της ανακοπής, θεωρείται καταχωρημένο μόνο για το μέρος αυτό των προϊόντων ή υπηρεσιών.

3.      Η παράγραφος 2 εφαρμόζεται στα προγενέστερα εθνικά σήματα στα οποία αναφέρεται το άρθρο 8 παράγραφος 2 στοιχείο α΄, υπό τον όρο ότι η χρήση στην Κοινότητα αντικαθίσταται από τη χρήση στο κράτος μέλος στο οποίο προστατεύεται το προγενέστερο εθνικό σήμα.»

7        Κατά το άρθρο 44, παράγραφος 1, του κανονισμού αυτού, ο καταθέτης μπορεί ανά πάσα στιγμή να ανακαλέσει την αίτηση κοινοτικού σήματος ή να περιορίσει τον κατάλογο προϊόντων ή υπηρεσιών που περιλαμβάνει.

8        Το άρθρο 63, παράγραφοι 1 έως 3, του κανονισμού 40/94 ορίζει τα ακόλουθα:

«1.      Οι αποφάσεις που εκδίδουν επί προσφυγής τα τμήματα προσφυγών υπόκεινται σε προσφυγή ενώπιον του [Πρωτοδικείου].

2.      Προσφυγή επιτρέπεται για λόγους αναρμοδιότητας, παράβασης ουσιώδους τύπου, παράβασης της συνθήκης, του παρόντος κανονισμού ή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου σχετικά με την εφαρμογή τους ή για κατάχρηση εξουσίας.

3.      Το [Πρωτοδικείο] μπορεί, όχι μόνο να ακυρώσει, αλλά και να μεταρρυθμίσει την προσβαλλόμενη απόφαση.»

9        Ο κανονισμός (ΕΚ) 2868/95 της Επιτροπής, της 13ης Δεκεμβρίου 1995, περί της εφαρμογής του κανονισμού 40/94 (ΕΕ L 303, σ. 1), ορίζει στον κανόνα 13, παράγραφος 1, τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η αίτηση για τροποποίηση της αίτησης που υποβάλλεται βάσει του άρθρου 44 του τελευταίου κανονισμού.

 Ιστορικό της διαφοράς

10      Στις 11 Ιουνίου 1998, η αναιρεσείουσα υπέβαλε στο ΓΕΕΑ αίτηση καταχωρίσεως ως κοινοτικού σήματος του λεκτικού σημείου «TRAVATAN» για τα «οφθαλμικά φαρμακευτικά παρασκευάσματα». Τα προϊόντα για τα οποία ζητήθηκε η καταχώριση εμπίπτουν στην κλάση 5 κατά την έννοια του Διακανονισμού της Νίκαιας για τη διεθνή ταξινόμηση των προϊόντων και των υπηρεσιών ενόψει καταχωρίσεως των σημάτων, της 15ης Ιουνίου 1957, όπως έχει αναθεωρηθεί και τροποποιηθεί (στο εξής: διακανονισμός της Νίκαιας), ήτοι «[π]αρασκευάσματα φαρμακευτικά και κτηνιατρικά· παρασκευάσματα υγιεινής για ιατρικές χρήσεις, διαιτητικές ουσίες για ιατρικές χρήσεις, παιδικές τροφές· έμπλαστρα, υλικά επιδέσμων· υλικά σφραγίσεως δοντιών και οδοντιατρικό κερί· απολυμαντικά· παρασκευάσματα για την καταπολέμηση επιβλαβών ζώων και ζωυφίων· μυκητοκτόνα, παρασιτοκτόνα.»

11      Στις 22 Ιουνίου 1999, η Biofarma SA (στο εξής: Biofarma) άσκησε ανακοπή κατά της καταχωρίσεως του εν λόγω κοινοτικού σήματος βάσει του άρθρου 42 του κανονισμού 40/94. Η ανακοπή στηρίχθηκε στην ύπαρξη του εθνικού λεκτικού σήματος TRIVASTAN (στο εξής: προγενέστερο σήμα) που καταχωρίσθηκε στην Ιταλία στις 27 Ιανουαρίου 1986, για όλα τα προϊόντα που κάλυπτε η αίτηση, δηλαδή για «[π]αρασκευάσματα φαρμακευτικά, κτηνιατρικά και υγιεινής· προϊόντα διαιτητικής για παιδιά ή ασθενείς· έμπλαστρα, υλικά επιδέσμων· υλικά σφραγίσεως δοντιών και οδοντιατρικό κερί· απολυμαντικά· παρασκευάσματα για την καταπολέμηση παρασίτων και επιβλαβών ζώων και ζωυφίων» της κλάσης 5. Η ανακοπή στράφηκε καθ’ όλων των προϊόντων που αφορούσε η αίτηση καταχωρίσεως του αμφισβητουμένου κοινοτικού σήματος.

12      Κληθείσα να προσκομίσει αποδείξεις ουσιαστικής χρήσης του προγενεστέρου σήματος στην Ιταλία, η Biofarma διεβίβασε προς τούτο στο ΓΕΕΑ, στις 28 Ιουλίου 2000, ορισμένα έγγραφα.

13      Η ανακοπή της Biofarma έγινε δεκτή με απόφαση του τμήματος ανακοπών του ΓΕΕΑ της 26ης Σεπτεμβρίου 2001, με την οποία κρίθηκε ότι αποδείχθηκε η χρήση του προγενεστέρου σήματος για ένα ειδικό φαρμακευτικό προϊόν και συγκεκριμένα «ένα περιφερειακό αγγειοδιασταλτικό για τη θεραπεία των περιφερειακών αγγειακών διαταραχών και των εγκεφαλικών διαταραχών καθώς και των αγγειακών διαταραχών του οφθαλμού και του αυτιού». Κατά συνέπεια, το τμήμα ανακοπών απέρριψε την αίτηση καταχωρίσεως ως κοινοτικού σήματος του λεκτικού σημείου «TRAVATAN», με την αιτιολογία ότι υπάρχει κίνδυνος συγχύσεως περιλαμβανομένου του κινδύνου συσχετισμού με το προγενέστερο σήμα στην Ιταλία, δεδομένου ότι τα σήματα προσομοίαζαν οπτικώς και φωνητικώς και ότι υπήρχε κάποια ομοιότητα των προϊόντων.

14      Στις 13 Νοεμβρίου 2001, η αναιρεσείουσα άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του τρίτου τμήματος προσφυγών του ΓΕΕΑ, το οποίο με την επίδικη απόφαση απέρριψε την προσφυγή επικυρώνοντας την απόφαση του τμήματος ανακοπών της οποίας υιοθέτησε το σκεπτικό κατά τα ουσιώδη.

 Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

15      Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 17 Απριλίου 2003, η αναιρεσείουσα άσκησε προσφυγή και ζήτησε την ακύρωση της επίδικης απόφασης. Προέβαλε προς τούτο δύο λόγους ακυρώσεως και συγκεκριμένα παράβαση του άρθρου 43, παράγραφοι 2 και 3, και του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχεία β΄ και γ΄, του κανονισμού 40/94.

16      Προκαταρκτικώς και πριν εξετάσει τους λόγους ακυρώσεως, το Πρωτοδικείο έκρινε με τις σκέψεις 17 έως 22 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ότι έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτος ο ισχυρισμός που προέβαλε η αναιρεσείουσα κατά τη συνεδρίαση, στηριζόμενη στην απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Ιουλίου 2004, T–334/01, MFE Marienfelde κατά ΓΕΕΑ – Vétoquinol (HIPOVITON) (Συλλογή 2004, σ. II–2787), ότι δηλαδή δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για να θεωρηθεί ότι ένα προγενέστερο σήμα έτυχε ουσιαστικής χρήσεως. Συναφώς, αφού υπενθύμισε το άρθρο 48, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας του το Πρωτοδικείο έκρινε αφενός ότι με την προσφυγή της η προσφεύγουσα προσήψε στο τμήμα προσφυγών ότι παρέβη το άρθρο 43, παράγραφος 2 και 3, του κανονισμού 40/94 όχι διότι δεν συνέτρεχαν οι εν λόγω προϋποθέσεις, αλλά μόνο διότι η απόδειξη της ουσιαστικής χρήσεως που προσκόμισε η Biofarma δεν δείχνει ότι το προγενέστερο σήμα είχε πράγματι χρησιμοποιηθεί για τα οφθαλμικά προϊόντα, και, αφετέρου, ότι η προσφεύγουσα ουδόλως απέδειξε την ύπαρξη νέου πραγματικού ή νομικού στοιχείου κατά την έννοια του άρθρου 48.

17      Στη σκέψη 23 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Πρωτοδικείο πρόσθεσε ότι «εν πάση περιπτώσει», ακόμη και αν ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να ερμηνευθεί ως επιχείρημα συνδεόμενο με τον πρώτο λόγο που προβλήθηκε με το δικόγραφο της προσφυγής, ο έλεγχος νομιμότητας της επίδικης απόφασης που ασκεί δεν μπορεί να υπερβεί το πραγματικό και νομικό πλαίσιο της διαφοράς όπως αυτή ήχθη ενώπιον του τμήματος προσφυγών. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε με τη σκέψη 24 της απόφασης αυτής ότι, κατά τη διαδικασία ενώπιον του ΓΕΕΑ, η προσφεύγουσα δεν αμφισβήτησε το γεγονός ότι το αποδεικτικό στοιχείο που προσκόμισε η Biofarma αποδείκνυε ουσιαστική χρήση του προγενεστέρου σήματος για ορισμένο προϊόν, μάλιστα δε η προσφεύγουσα δήλωσε ενώπιον του τμήματος ανακοπών ότι «εντυπώθηκε καλώς τα προσκομισθέντα πληροφοριακά στοιχεία για την απόδειξη της χρήσεως του σήματος TRIVASTAN στην Ιταλία» και είχε την πρόθεση να μη «αμφισβητήσει το σημείο αυτό». Το Πρωτοδικείο έκρινε συνεπώς με τη σκέψη 25 της απόφασης αυτής ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας δεν μπορούσαν παρά να απορριφθούν.

18      Στη συνέχεια, το Πρωτοδικείο απέρριψε, με τις σκέψεις 29 έως 33 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, τον πρώτο λόγο ακυρώσεως που προέβαλε η προσφεύγουσα με το σκεπτικό ότι το τμήμα προσφυγών ορθώς έκρινε ότι η απόδειξη που προσκόμισε η Biofarma αποδεικνύει ουσιαστική χρήση του προγενεστέρου σήματος. Συναφώς, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε, κατά τα ουσιώδη, με τις σκέψεις 30 και 31 της απόφασης αυτής ότι, αν μια από τις θεραπευτικές ενδείξεις του φαρμάκου που φέρει το σήμα TRIVASTAN είναι η θεραπεία των αγγειακών διαταραχών του οφθαλμού και αποδεικνύεται ότι έχει πωληθεί κατά τη διάρκεια πολλών ετών, είναι περιττό να απαιτηθεί η απόδειξη του ότι το φάρμακο αυτό πράγματι το έλαβαν ασθενείς που υπέφεραν από αγγειακές διαταραχές των οφθαλμών.

19      Σχετικά με τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως, το Πρωτοδικείο, αφού υπενθύμισε με τις σκέψεις 45 έως 47 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης τις εφαρμοστέες διατάξεις και τη νομολογία σχετικά με τον κίνδυνο συγχύσεως με προγενέστερο σήμα, έκρινε με τις σκέψεις 48 και 49 της απόφασης αυτής:

«48      Εν προκειμένω, το προγενέστερο σήμα TRIVASTAN έχει καταχωριστεί στην Ιταλία, η οποία αποτελεί επομένως την σχετική εδαφική περιοχή για την εφαρμογή του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β, του κανονισμού 40/94.

49      Δεν αμφισβητείται ότι τα οικεία προϊόντα είναι φάρμακα για τα οποία χρειάζεται ιατρική συνταγή πριν από την πώλησή τους στους τελικούς καταναλωτές εντός των φαρμακείων. Επομένως, το οικείο κοινό δεν αποτελείται μόνον από τους τελικούς καταναλωτές, αλλά επίσης από επαγγελματίες, δηλαδή τους ιατρούς που γράφουν στη συνταγή το φάρμακο καθώς και τους φαρμακοποιούς που πωλούν το καθορισθέν με τη συνταγή φάρμακο.»

20      Το Πρωτοδικείο έκρινε συνεπώς με τη σκέψη 50 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ότι η σύγκριση αφενός των οικείων προϊόντων και αφετέρου των συγκρουομένων σημάτων πρέπει να γίνει υπό το φως αυτών των θεωρήσεων.

21      Όσον αφορά, πρώτον, τη σύγκριση των προϊόντων αυτών, το Πρωτοδικείο απέρριψε εκ προοιμίου με τις σκέψεις 51 έως 53 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης τον περιορισμό του καταλόγου των διεκδικουμένων προϊόντων στον οποίο η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι προέβη, διαπιστώνοντας στη σκέψη 53 της απόφασης αυτής ότι η προσφεύγουσα δεν υπέβαλε υπό την έννοια αυτή αίτηση τροποποιήσεως της αιτήσεως καταχωρίσεως σήματος σύμφωνα με το άρθρο 44 του κανονισμού 40/94 και τον κανόνα 13 του κανονισμού 2868/95.

22      Κατά συνέπεια, το Πρωτοδικείο έκρινε με τη σκέψη 55 της απόφασης αυτής ότι τα προϊόντα που πρέπει να συγκριθούν είναι τα «οφθαλμικά φαρμακευτικά προϊόντα» και το «περιφερειακό αγγειοδιασταλτικό που προορίζεται για τη θεραπεία των περιφερειακών αγγειακών και εγκεφαλικών διαταραχών και των αγγειακών διαταραχών του οφθαλμού και του αυτιού».

23      Συναφώς, το Πρωτοδικείο επισήμανε κατ’ αρχάς με τη σκέψη 57 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ότι τα προϊόντα είναι της αυτής φύσεως (φαρμακευτικά προϊόντα), έχουν τον ίδιο σκοπό ή προορισμό (θεραπεία των οφθαλμολογικών διαταραχών, προελεύσεως αγγειακής ή μη), απευθύνονται στους ίδιους καταναλωτές (τους επαγγελματίες, συμπεριλαμβανομένων των ιατρών και φαρμακοποιών, καθώς και τους τελικούς πραγματικούς χρήστες, δηλαδή τους ασθενείς που έχουν προσβληθεί από οφθαλμολογικές διαταραχές), διοχετεύονται με τα ίδια κανάλια διανομής (κατά γενικό κανόνα, τα φαρμακεία) και εμφανίζουν ενδεχομένως συμπληρωματικό χαρακτήρα. Κατόπιν αυτού, κατέληξε ότι δεν υπάρχει αμφιβολία ότι μπορούν να παρασκευάζονται ή να διατίθενται στο εμπόριο από τους ίδιους επιχειρηματίες.

24      Εν συνεχεία, με τη σκέψη 58 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης το Πρωτοδικείο απέρριψε το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι τα προϊόντα δεν είναι όμοια, διότι το προϊόν της Biofarma είναι δισκίο που λαμβάνεται από το στόμα, ενώ το προϊόν της προσφεύγουσας κυκλοφορεί υπό μορφή οφθαλμικών σταγόνων. Συγκεκριμένα, κατά το Πρωτοδικείο, η διαφορά αυτή στον τρόπο χορηγήσεως του φαρμάκου δεν υπερισχύει, εν προκειμένω, της κοινής φύσεως και του κοινού προορισμού των δύο προϊόντων.

25      Τέλος, με τις σκέψεις 59 και 60 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης το Πρωτοδικείο απέρριψε ως αλυσιτελές το επιχείρημα που προέβαλε η προσφεύγουσα, στηριζομένη στο γεγονός ότι το φάρμακό της χορηγείται με ιατρική συνταγή από οφθαλμίατρο, ενώ το φάρμακο της Biofarma με ιατρική συνταγή από ιατρό ειδικό στις αγγειακές διαταραχές.

26      Όσον αφορά, δεύτερον, τη σύγκριση των επιδίκων σημείων, το Πρωτοδικείο έκρινε κατ’ αρχάς με τη σκέψη 66 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ότι το τμήμα προσφυγών δεν υπέπεσε σε πλάνη κρίνοντας ότι τα σημεία ήσαν παρόμοια από οπτικής απόψεως. Συναφώς, το Πρωτοδικείο έκρινε με τη σκέψη 65 της απόφασης:

«65      […] Το επιχείρημα της προσφεύγουσας δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Το τμήμα προσφυγών διαπίστωσε, ορθώς, ότι από οπτικής απόψεως τα δύο σημεία έχουν σχεδόν το ίδιο μήκος και εμφανίζουν επτά κοινά γράμματα, “t”, “r”, “v”, “a”, “t”, “a” και “n”, τοποθετημένα με την ίδια σειρά. Ανέφερε επίσης λυσιτελώς ότι αρχίζουν με τα ίδια γράμματα “t” και “r” και τελειώνουν με την ίδια συλλαβή “tan”. Πρέπει να παρατηρηθεί ότι το γεγονός ότι τα δύο πρώτα γράμματα δεν σχηματίζουν εξ ολοκλήρου την πρώτη συλλαβή δεν έχει σημασία, εν προκειμένω, κατά την οπτική σύγκριση. Πρέπει, επομένως, να συναχθεί εξ αυτού ότι η συνολική εντύπωση που δημιουργείται από τις οπτικές αυτές ομοιότητες είναι ότι τα σημεία είναι παρόμοια. Το τμήμα προσφυγών ορθώς διαπίστωσε ότι οι διαφορές μεταξύ των επίμαχων σημείων, οφειλόμενες στο γεγονός ότι το τρίτο γράμμα κάθε σημείου είναι διαφορετικό (τα φωνήεντα “i” και “a”) και στην παρουσία ενός επιπλέον γράμματος στο προγενέστερο σήμα (το σύμφωνο “s”), δεν μπορούν να εξουδετερώσουν την εντύπωση αυτή, δεδομένου ότι τα εν λόγω στοιχεία μπορούν ελάχιστα να γίνουν αντιληπτά από οπτικής απόψεως.»

27      Εν συνεχεία, το Πρωτοδικείο έκρινε με τη σκέψη 70 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ότι το τμήμα προσφυγών επίσης δεν υπέπεσε σε πλάνη διαπιστώνοντας ότι υπάρχει φωνητική ομοιότητα μεταξύ των συγκρουομένων σημείων. Συναφώς, το Πρωτοδικείο έκρινε με τη σκέψη 69 της απόφασης:

«69      […] Επιβάλλεται η ίδια διαπίστωση με αυτήν στην οποία προέβη η παρεμβαίνουσα, ότι, δηλαδή, τα δύο σημεία συνίστανται σε λέξεις που έχουν το ίδιο φωνητικό μάκρος, το ίδιο αρχικό (“tr”), την ίδια λήγουσα (τη συλλαβή (“tan”), ενδιάμεσους ήχους σχεδόν παρόμοιους (“va”/“vas”) και τον ίδιο ρυθμό, δεδομένου ότι η πλειονότητα των φωνημάτων είναι πανομοιότυπα και εμφανίζονται με την ίδια σειρά. Πρέπει να παρατηρηθεί ότι η ύπαρξη τόσο σημαντικού αριθμού κοινών στοιχείων εμποδίζει τον Ιταλό καταναλωτή να αντιληφθεί σαφώς τις μικρές διαφορές μεταξύ των σημείων αυτών, πράγμα το οποίο μπορεί να του δημιουργήσει κάποια σύγχυση.»

28      Τέλος, το Πρωτοδικείο έκρινε με τη σκέψη 74 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ότι δεν υπάρχει εννοιολογική ομοιότητα μεταξύ των εν λόγω σημείων.

29      Υπό τις συνθήκες αυτές, το Πρωτοδικείο έκρινε με τις σκέψεις 75, 76 και 80 της απόφασης αυτής ότι, δεδομένης της μεγάλης ομοιότητας των οικείων προϊόντων καθώς και της οπτικής και φωνητικής ομοιότητας των σημείων, υπάρχει κίνδυνος συγχύσεως μεταξύ των σημείων, καθόσον το κοινό θα μπορούσε να πιστέψει ότι τα εν λόγω προϊόντα προέρχονται από την ίδια επιχείρηση ή ενδεχομένως από οικονομικώς συνδεόμενες επιχειρήσεις. Κατά συνέπεια, απέρριψε τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως της προσφεύγουσας και επομένως την προσφυγή στο σύνολό της.

 Αιτήματα των διαδίκων

30      Με την αίτηση αναιρέσεως η αναιρεσείουσα ζητεί από το Δικαστήριο:

–        να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση·

–        να αναπέμψει, αν απαιτείται, την υπόθεση ενώπιον του Πρωτοδικείου και

–        να καταδικάσει το ΓΕΕΑ και/ή την Biofarma στα δικαστικά έξοδα.

31      Το ΓΕΕΑ ζητεί από το Δικαστήριο να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως και να καταδικάσει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα.

32      Η Biofarma, η οποία δεν κατέθεσε υπόμνημα απαντήσεως, αλλά ανέπτυξε παρατηρήσεις κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση συντάσσεται με τα επιχειρήματα του ΓΕΕΑ.

 Η αίτηση αναιρέσεως

33      Προς στήριξη του αιτήματός της περί αναιρέσεως της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, η αναιρεσείουσα προβάλλει ένα λόγο που αφορά το παραδεκτό του ισχυρισμού περί παραβάσεως του άρθρου 43, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού 40/94 καθώς και ένα λόγο στηριζόμενο σε παράβαση του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του ίδιου κανονισμού.

 Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως που αφορά το παραδεκτό του ισχυρισμού περί παραβάσεως του άρθρου 43, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού 40/94

 Επιχειρήματα των διαδίκων

34      Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη κρίνοντας ότι είναι απαράδεκτος, ως νέος, ο ισχυρισμός περί παραβάσεως του άρθρου 43, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού 40/94 σχετικά με τη συνδρομή των προϋποθέσεων που απαιτούνται για να θεωρηθεί ότι έχει γίνει ουσιαστική χρήση του προγενεστέρου σήματος. Αφού αμφισβήτησε ενώπιον του ΓΕΕΑ το πλαίσιο εντός του οποίου έγινε η χρήση του προγενεστέρου σήματος, δηλαδή το γεγονός ότι το σήμα αυτό χρησιμοποιήθηκε πράγματι στην Ιταλία για οφθαλμικό προϊόν, υποστηρίζει ότι έπρεπε να κριθούν παραδεκτά ενώπιον του Πρωτοδικείου τα επικουρικά επιχειρήματα που ανέπτυξε στο πλαίσιο αυτού του ισχυρισμού.

35      Εν πάση περιπτώσει, η αναιρεσείουσα φρονεί ότι ο εν λόγω ισχυρισμός στηρίζεται σε νομικά ζητήματα που ανέκυψαν κατά τη διάρκεια της δίκης, συνιστάμενα συγκεκριμένα στη δημοσίευση της προπαρατεθείσας απόφασης MFE Marienfelde κατά ΓΕΕΑ – Vétoquinol (HIPOVITON). Πράγματι, με τη σκέψη 35 της απόφασης αυτής, που είναι μεταγενέστερη της ασκήσεως της προσφυγής επί της οποίας εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Πρωτοδικείο, κρίνοντας ότι για να σταθμιστεί η σημασία της χρήσης της οποίας έτυχε το προγενέστερο σήμα πρέπει να ληφθεί υπόψη, μεταξύ άλλων, η εμπορική αξία του συνόλου των πράξεων χρήσεως, αφενός, και, αφετέρου, η διάρκεια της περιόδου κατά την οποία πραγματοποιήθηκαν οι πράξεις χρήσεως, καθώς και η συχνότητα των πράξεων αυτών, προέβη σε νέα ερμηνεία του εφαρμοστέου δικαίου όπως αυτό προκύπτει από την απόφαση της 11ης Μαρτίου 2003, C‑40/01, Ansul (Συλλογή 2003, σ. I‑2439).

36      Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ακολούθως ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε επίσης σε νομική πλάνη στις σκέψεις 23 έως 25 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, κρίνοντας ότι, ακόμα και αν ο ισχυρισμός αυτός ήταν παραδεκτός, το Πρωτοδικείο όφειλε να περιορίσει τον έλεγχό του στον έλεγχο νομιμότητας της απόφασης του τμήματος προσφυγών με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση όπως αυτή περιήλθε στη γνώση του τμήματος προσφυγών. Αν η συλλογιστική αυτή ήταν ορθή, δεν θα μπορούσε να ακυρωθεί καμιά αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του τμήματος προσφυγών ακόμα και αν ήταν προδήλως εσφαλμένη υπό το φως της τελευταίας εκ μέρους του Πρωτοδικείου ή του Δικαστηρίου ερμηνείας του δικαίου.

37      Κατά το ΓΕΕΑ, ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας ότι η χρήση του σήματος δεν ήταν ουσιαστική συνιστά νέο ισχυρισμό, διότι με τον αρχικό ισχυρισμό που προβλήθηκε ενώπιον του τμήματος προσφυγών η αναιρεσείουσα υποστήριξε μόνον ότι δεν αποδείχθηκε ότι το προγενέστερο σήμα είχε χρησιμοποιηθεί για προϊόν με ειδικές θεραπευτικές εφαρμογές, δηλαδή οφθαλμικές εφαρμογές, χωρίς να αμφισβητήσει τον ουσιαστικό χαρακτήρα της χρήσης αυτής. Ο νέος αυτός ισχυρισμός τροποποιεί, κατά παράβαση του άρθρου 135, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, το αντικείμενο της διαφοράς όπως ήχθη ενώπιον του τμήματος προσφυγών, διότι σκοπεί την επανεξέταση της επίδικης απόφασης επί ζητημάτων τα οποία δεν εξετάστηκαν με την απόφαση αυτή.

 Εκτίμηση του Δικαστηρίου

38      Στο μέτρο που με το πρώτο μέρος των επιχειρημάτων που αναπτύσσει στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου αναιρέσεως η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι αγνόησε το άρθρο 48, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, υπενθυμίζεται ότι, κατά τη διάταξη αυτή, η προβολή νέων ισχυρισμών κατά τη διάρκεια της δίκης απαγορεύεται, εκτός αν αυτοί στηρίζονται σε νομικά και πραγματικά στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διαδικασία.

39      Εν προκειμένω, από τις σκέψεις 17 έως 22 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, αφού δεν υπάρχει νέο πραγματικό ή νομικό στοιχείο, ο ισχυρισμός που προέβαλε η αναιρεσείουσα κατά τη συνεδρίαση, ότι δηλαδή δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για να θεωρηθεί ότι το προγενέστερο σήμα έτυχε ουσιαστικής χρήσεως ιδίως λόγω του χαμηλού εμπορικού μεγέθους του σήματος αυτού, ήταν απορριπτέος ως απαράδεκτος, καθόσον συνιστούσε νέο ισχυρισμό κατά την έννοια της διάταξης αυτής του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου. Συγκεκριμένα, με το δικόγραφό της η αναιρεσείουσα προσήψε στο τμήμα προσφυγών ότι παρέβη το άρθρο 43, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού 40/94 όχι διότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, αλλά μόνον καθόσον η απόδειξη της ουσιαστικής χρήσεως που προσκόμισε η Biofarma δεν δείχνει ότι το προγενέστερο σήμα είχε πράγματι χρησιμοποιηθεί για οφθαλμικά προϊόντα.

40      Διαπιστώνεται ότι, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στο σημείο 20 των προτάσεών της, η εκτίμηση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο μαρτυρεί νομική πλάνη. Συγκεκριμένα, το επιχείρημα ότι δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για να θεωρηθεί ότι το προγενέστερο σήμα έτυχε ουσιαστικής χρήσεως εντάσσεται λογικά στο πλαίσιο του χειρισμού ότι δεν αποδείχθηκε η ουσιαστική χρήση για οφθαλμικά προϊόντα. Το επιχείρημα αυτό, εκτός του ότι στηρίζεται στην παράβαση της ίδιας διάταξης του κανονισμού 40/94 με αυτήν στην οποία αναφέρεται ο ισχυρισμός αυτός, σκοπεί, όπως και ο εν λόγω ισχυρισμός, να αμφισβητήσει κατ’ ουσίαν την εμπορική εκμετάλλευση του προγενεστέρου σήματος στην επιχειρηματική ζωή. Συνεπώς, συνιστά ανάπτυξη του ισχυρισμού αυτού που πρέπει να θεωρηθεί παραδεκτή (αποφάσεις της 19ης Μαΐου 1983, 306/81, Verros κατά Κοινοβουλίου, Συλλογή 1983, σ. 1755, σκέψη 9, και της 15ης Δεκεμβρίου 2005, C‑66/02, Ιταλία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. I‑10901, σκέψη 86).

41      Ωστόσο, η νομική πλάνη που μαρτυρούν οι σκέψεις 17 έως 22 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης δεν είναι ικανή να θίξει το κύρος της απόφασης και συνεπώς τα σχετικά επιχειρήματα που αναπτύσσει η αναιρεσείουσα πρέπει να απορριφθούν ως αλυσιτελή. Πράγματι, η απόρριψη από το Πρωτοδικείο των επιχειρημάτων των σχετικών με τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για να θεωρηθεί ότι το προγενέστερο σήμα έτυχε ουσιαστικής χρήσεως στηρίζεται επαρκώς σε άλλους λόγους που δέχθηκε η απόφαση αυτή (βλ., κατ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 29ης Απριλίου 2004, C‑496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, Συλλογή 2004, σ. I‑3801, σκέψη 68, και της 21ης Οκτωβρίου 2004, C‑447/02 P, KWS Saat κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I‑10107, σκέψεις 46 έως 51).

42      Συναφώς, από τις σκέψεις 23 έως 25 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης που αρχίζουν με την έκφραση «εν πάση περιπτώσει», οι οποίες αποτελούν το αντικείμενο του δευτέρου μέρους των επιχειρημάτων που αναπτύσσει η αναιρεσείουσα στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου αναιρέσεως, προκύπτει ότι το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, ακόμα και αν τα επιχειρήματα σχετικά με τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για να θεωρηθεί ότι έγινε ουσιαστική χρήση του προγενεστέρου σήματος πρέπει να ερμηνευθούν ως συνδεόμενα με τον λόγο ακυρώσεως που προβλήθηκε με την προσφυγή, πρέπει εν πάση περιπτώσει να απορριφθούν για άλλο λόγο και συγκεκριμένα ότι, αφού η προσφυγή που ασκήθηκε ενώπιόν του σκοπεί τον έλεγχο νομιμότητας της επίδικης απόφασης, ο έλεγχος που ασκεί το Πρωτοδικείο δεν μπορεί να υπερβεί το πραγματικό και νομικό πλαίσιο της διαφοράς όπως ήχθη ενώπιον του τμήματος προσφυγών. Με τη σκέψη 24 της εν λόγω απόφασης το Πρωτοδικείο διαπίστωσε, στο πλαίσιο της κυριαρχικής εκτίμησης των πραγματικών περιστατικών και χωρίς αυτό να αμφισβητηθεί κατ’ αναίρεση, ότι κατά την ενώπιον του ΓΕΕΑ διαδικασία η αναιρεσείουσα επισήμανε ότι δεν αμφισβητεί ότι τα στοιχεία που προσκόμισε η Biofarma αποδεικνύουν την ουσιαστική χρήση του προγενεστέρου σήματος για ορισμένο προϊόν.

43      Αντίθετα με όσα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, ορθώς το Πρωτοδικείο απέρριψε ως απαράδεκτο το επίδικο επιχείρημα για τον δεύτερο αυτό λόγο. Συγκεκριμένα, η αναιρεσείουσα δεν είχε το δικαίωμα να τροποποιήσει ενώπιον του Πρωτοδικείου τους όρους της διαφοράς όπως προέκυπταν από τους ισχυρισμούς που προέβαλε η ίδια καθώς και η ανακόπτουσα ενώπιον του ΓΕΕΑ (βλ., κατ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 12ης Οκτωβρίου 2004, C‑106/03 P, Vedial κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I‑9573, σκέψη 26, και KWS Saat κατά ΓΕΕΑ, όπ.π. σκέψη 58).

44      Αφενός, από το άρθρο 63 του κανονισμού 40/94 προκύπτει ότι η ακύρωση καθώς και η μεταρρύθμιση αποφάσεως των τμημάτων προσφυγών δεν χωρεί παρά μόνο λόγω αναρμοδιότητας, παράβασης ουσιώδους τύπου, παράβασης της Συνθήκης ΕΚ, του κανονισμού 40/94 ή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου σχετικά με την εφαρμογή τους ή για κατάχρηση εξουσίας. Συνεπώς, ο έλεγχος που ασκεί ο κοινοτικός δικαστής έναντι της απόφασης αυτής δεν υπερακοντίζει τον έλεγχο νομιμότητάς της και συνεπώς δεν έχει ως αντικείμενο την επανεξέταση των πραγματικών στοιχείων που έλαβαν υπόψη τα όργανα του ΓΕΕΑ, επανεξέταση που θα απαιτούσε να ληφθούν υπόψη πραγματικά στοιχεία που προσκομίζονται για πρώτη φορά ενώπιόν του (βλ., κατ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 18ης Ιουλίου 2006, C‑214/05 P, Rossi κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2006, σ. Ι–7057, σκέψη 50, και της 13ης Μαρτίου 2007, C-29/05 P, ΓΕΕΑ κατά Kaul, που δεν έχει ακόμα δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 54).

45      Αφετέρου, το άρθρο 135, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου ορίζει ότι οι διάδικοι στη δίκη ενώπιον αυτού δεν μπορούν να τροποποιήσουν το αντικείμενο της διαφοράς όπως αυτό οριοθετήθηκε ενώπιον του τμήματος προσφυγών.

46      Κατά συνέπεια, το Πρωτοδικείο, αφού διαπίστωσε κυριαρχικά ότι η προσφεύγουσα απέφυγε ρητά να αμφισβητήσει ενώπιον του ΓΕΕΑ το γεγονός ότι το προγενέστερο σήμα πληρούσε τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για να θεωρηθεί ότι έτυχε ουσιαστικής χρήσης, ορθώς και χωρίς να υποπέσει σε νομική πλάνη έκρινε απαράδεκτα τα επίδικα επιχειρήματα που αναπτύχθηκαν για πρώτη φορά κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιόν του.

47      Κατά συνέπεια, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως εν μέρει αλυσιτελής και ως εν μέρει αβάσιμος.

 Επί του δευτέρου λόγου αναιρέσεως που αφορά παράβαση του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94

 Επί του πρώτου σκέλους που αφορά τον προσδιορισμό του οικείου κοινού

–       Επιχειρήματα των διαδίκων

48      Με το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε νομική πλάνη στη σκέψη 49 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης ως προς την ερμηνεία του όρου «κοινό», καθώς παρέλειψε να διαπιστώσει ότι οι τελικοί καταναλωτές δεν προβαίνουν σε επιλογή όταν αγοράζουν ένα προϊόν που πωλείται με ιατρική συνταγή. Συγκεκριμένα, το στοιχείο αυτό σημαίνει ότι, κατά την πώληση στον τελικό καταναλωτή, το σήμα που φέρει το προϊόν δεν επιτελεί τη λειτουργία εγγύησης της ταυτότητας του προϊόντος αυτού, δίνοντας τη δυνατότητα στον καταναλωτή να ξεχωρίσει το προϊόν αυτό από προϊόντα άλλης προέλευσης. Συνεπώς, ο τελικός καταναλωτής δεν διατρέχει κίνδυνο συγχύσεως. Τη συλλογιστική αυτή ακολουθούν τόσο τα τμήματα προσφυγών όσο και ο κοινοτικός δικαστής (απόφαση του Πρωτοδικείου της 5ης Μαρτίου 2003, T‑237/01, Alcon κατά ΓΕΕΑ – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), Συλλογή 2003, σ. II‑411, σκέψη 42, που επικυρώθηκε ως προς αυτό το σημείο από το Δικαστήριο με τη διάταξη της 5ης Οκτωβρίου 2004, C‑192/03 P, Alcon κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I‑8993, σκέψη 30).

49      Επομένως, το Πρωτοδικείο όφειλε να περιορίσει την έννοια του κοινού μόνο στους επαγγελματίες του τομέα της υγείας, δηλαδή στους ιατρούς και στους φαρμακοποιούς και ότι δεν έπρεπε να λάβει υπόψη τους τελικούς καταναλωτές για την εκτίμηση του κινδύνου συγχύσεως.

50      Το ΓΕΕΑ υποστηρίζει ότι ο κίνδυνος συγχύσεως δεν περιορίζεται στις περιπτώσεις άμεσης σύγχυσης, στις οποίες ένα προϊόν που φέρει ορισμένο σήμα συγχέεται με άλλο το οποίο φέρει το σήμα κάποιου ανταγωνιστή. Συγκεκριμένα και δεδομένου ότι η κύρια λειτουργία του κοινοτικού σήματος είναι η ένδειξη της προέλευσης του προϊόντος, αρκεί το οικείο κοινό να αποδίδει την ίδια προέλευση σε δύο προϊόντα που φέρουν πανομοιότυπα ή παρόμοια σήματα. Οι ασθενείς μπορούν να αποδώσουν την ίδια προέλευση στα εν λόγω προϊόντα, καίτοι η επιλογή τους είναι κατευθυνόμενη κατά την αγορά ακόμα δε και αν η επαφή με τα δύο επίδικα σήματα επέρχεται σε διαφορετικές στιγμές κατά τη διάρκεια διαφορετικών αγορών. Οι αντίθετες αποφάσεις στις οποίες κατέληξαν τα τμήματα προσφυγών δεν δεσμεύουν τα κοινοτικά δικαστήρια. Οι αποφάσεις που παραθέτει η αναιρεσείουσα αφορούν άλλες διατάξεις του κανονισμού 40/94, και συγκεκριμένα τα άρθρα 7, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, και 50, παράγραφος 1, στοιχείο α΄.

–       Εκτίμηση του Δικαστηρίου

51      Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, η ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως λόγω της ομοιότητας, αφενός, μεταξύ του σήματος του οποίου ζητείται η καταχώριση και ενός προγενεστέρου σήματος και, αφετέρου, μεταξύ των προϊόντων ή των υπηρεσιών που προσδιορίζουν τα σήματα αυτά εκτιμάται στην αντίληψη του κοινού του εδάφους στο οποίο προστατεύεται το προγενέστερο σήμα.

52      Εν προκειμένω το Πρωτοδικείο, αφού διαπίστωσε με τη σκέψη 48 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ότι, αφού το προγενέστερο σήμα έχει καταχωρισθεί στην Ιταλία, το έδαφος αυτού του κράτους μέλους είναι η σχετική εδαφική περιοχή για την εφαρμογή της διάταξης αυτής του άρθρου 8, έκρινε με τη σκέψη 49 της απόφασης ότι, αφού δεν αμφισβητείται ότι τα επίδικα προϊόντα είναι φάρμακα για τα οποία χρειάζεται ιατρική συνταγή πριν πωληθούν στους καταναλωτές εντός φαρμακείων, το οικείο κοινό αποτελείται τόσο από τους τελικούς καταναλωτές όσο και από τους επαγγελματίες του τομέα της υγείας, δηλαδή τους ιατρούς που συνταγογραφούν το φάρμακο καθώς και τους φαρμακοποιούς που πωλούν το φάρμακο της συνταγής.

53      Κατά τη νομολογία, η βασική λειτουργία του σήματος συνίσταται στο να εγγυάται στον καταναλωτή ή στον τελικό χρήστη την ταυτότητα καταγωγής του φέροντος το σήμα προϊόντος ή της οικείας υπηρεσίας, επιτρέποντάς του να διακρίνει, χωρίς κίνδυνο συγχύσεως, το εν λόγω προϊόν ή την υπηρεσία από εκείνα άλλης προελεύσεως (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 18ης Ιουνίου 2002, C‑299/99, Philips, Συλλογή 2002, σ. I‑5475, σκέψη 30, και της 15ης Σεπτεμβρίου 2005, C‑37/03 P, BioID κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2005, σ. I‑7975, σκέψη 27).

54      Προκειμένου να μπορεί το σήμα να επιτελεί τη λειτουργία του ως ουσιώδες στοιχείο του συστήματος ανόθευτου ανταγωνισμού που η Συνθήκη επιδιώκει να καθιερώσει, πρέπει να παρέχει την εγγύηση ότι όλα τα φέροντα αυτό προϊόντα ή υπηρεσίες έχουν κατασκευαστεί υπό τον έλεγχο μιας και μόνον επιχειρήσεως η οποία φέρει την ευθύνη για την ποιότητά τους (βλ., κατ’ αυτή την έννοια, απόφασης της 29ης Σεπτεμβρίου 1998, C‑39/97, Canon, Συλλογή 1998, σ. I‑5507, σκέψη 28).

55      Κατά συνέπεια, συνιστά κίνδυνο συγχύσεως, κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, ο κίνδυνος να πιστέψει το κοινό ότι τα σχετικά προϊόντα ή υπηρεσίες προέρχονται από την ίδια επιχείρηση ή, ενδεχομένως, από συνδεόμενες μεταξύ τους οικονομικώς επιχειρήσεις (βλ., κατ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις Canon, όπ.π,, σκέψη 29, και της 22ας Ιουνίου 1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Συλλογή 1999, σ. Ι‑3819, σκέψη 17).

56      Εν προκειμένω και λαμβανομένης υπόψη της νομολογίας αυτής, ορθώς το Πρωτοδικείο έκρινε, πράγμα που δεν αμφισβητεί εξάλλου ουδείς διάδικος στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, ότι οι εν λόγω επαγγελματίες του τομέα της υγείας πρέπει να περιληφθούν στο οικείο κοινό ενόψει εφαρμογής του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, δεδομένου ότι η λειτουργία του σήματος ως ενδεικτικού της προέλευσης είναι επίσης σημαντική για τους ενδιαμέσους που παρεμβαίνουν στην εμπορία ενός προϊόντος καθόσον συμβάλλει στον καθορισμό της συμπεριφοράς τους στην αγορά (βλ., κατ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, C‑371/02, Björnekulla Fruktindustrier, Συλλογή 2004, σ. I‑5791, σκέψεις 23 και 25).

57      Ωστόσο, αντίθετα με ό,τι υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, το γεγονός ότι οι ενδιάμεσοι όπως είναι οι επαγγελματίες του τομέα της υγείας μπορούν να επηρεάσουν και μάλιστα να καθορίσουν την επιλογή των τελικών καταναλωτών δεν είναι καθ’ εαυτό ικανό να αποκλείσει κάθε κίνδυνο συγχύσεως για τους καταναλωτές αυτούς όσον αφορά την προέλευση των εν λόγω προϊόντων.

58      Συγκεκριμένα, στο μέτρο που το Πρωτοδικείο διαπίστωσε με τη σκέψη 49 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, στο πλαίσιο της κυριαρχικής εκτίμησης των πραγματικών περιστατικών, ότι τα εν λόγω προϊόντα πωλούνται από φαρμακεία στους τελικούς καταναλωτές, ορθώς συνήγαγε ότι, ακόμη και αν η επιλογή των προϊόντων αυτών επηρεάζεται ή καθορίζεται από τους ενδιαμέσους, υπάρχει κίνδυνος συγχύσεως και για τους καταναλωτές αυτούς από τη στιγμή που αυτοί ενδέχεται να συναντήσουν τα εν λόγω προϊόντα έστω και στο πλαίσιο αγορών που πραγματοποιούνται, για καθένα από τα προϊόντα αυτά χωριστά, σε διαφορετικές χρονικές στιγμές.

59      Πράγματι, κατά πάγια νομολογία, ο τρόπος με τον οποίο ο μέσος καταναλωτής του επίμαχου είδους προϊόντος ή υπηρεσίας προσλαμβάνει τα σήματα έχει καθοριστική σημασία για την εκτίμηση του κινδύνου συγχύσεως (αποφάσεις Lloyd Schuhfabrik Meyer, όπ.π., σκέψη 25, και της 12ης Ιανουαρίου 2006, C‑361/04 P, Ruiz Picasso κ.λπ. κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2006, σ. I‑643, σκέψη 38).

60      Επιπλέον, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι ο μέσος καταναλωτής σπανίως έχει τη δυνατότητα να προβαίνει σε άμεση σύγκριση των διαφόρων σημάτων και είναι αναγκασμένος να εμπιστεύεται στην ατελή εικόνα που έχει συγκρατήσει στη μνήμη του (αποφάσεις Lloyd Schuhfabrik Meyer, όπ.π., σκέψη 26, και της 23ης Σεπτεμβρίου 2004, C‑107/03 P, Procter & Gamble κατά ΓΕΕΑ, που δεν έχει ακόμα δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 44).

61      Εξάλλου, δεδομένου ότι δεν αμφισβητείται ότι η διαδικασία εμπορίας των επιδίκων προϊόντων έχει ως στόχο την αγορά τους από τους τελικούς καταναλωτές, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε ότι ο ρόλος που διαδραματίζουν οι ενδιάμεσοι, ακόμη και αν είναι επαγγελματίες του τομέα της υγείας των οποίων απαιτείται η προηγουμένη παρέμβαση για την πώληση των προϊόντων αυτών στους καταναλωτές, πρέπει εν μέρει να σταθμιστεί με τον βαθμό υψηλής προσοχής που μπορούν να επιδείξουν οι καταναλωτές αυτοί λόγω του ότι τα εν λόγω προϊόντα είναι φαρμακευτικά παρασκευάσματα, κατά τη συνταγογράφησή τους και επομένως με την ικανότητα των καταναλωτών αυτών να οδηγήσουν τους επαγγελματίες να λάβουν υπόψη την αντίληψή τους για τα εν λόγω σήματα και ειδικότερα τις απαιτήσεις ή προτιμήσεις τους.

62      Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, οσάκις τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες τα οποία αφορά η αίτηση καταχωρίσεως προορίζονται για το σύνολο των καταναλωτών, πρέπει να θεωρηθεί ότι το οικείο κοινό απαρτίζεται από τον μέσο καταναλωτή που διαθέτει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως ενημερωμένος και προσεκτικός (αποφάσεις της 29ης Απριλίου 2004, C‑473/01 P και C‑474/01 P, Procter & Gamble κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I‑5173, σκέψη 33, και της 16ης Σεπτεμβρίου 2004, C‑329/02 P, SAT.1 κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I‑8317, σκέψη 24).

63      Επομένως, το Πρωτοδικείο δεν υπέπεσε σε νομική πλάνη στο μέτρο που περιέλαβε τους τελικούς καταναλωτές στο οικείο κοινό από πλευράς εφαρμογής του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94.

64      Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από τα επιχειρήματα που αντλεί η αναιρεσείουσα από ορισμένες αποφάσεις τμημάτων προσφυγών ή κοινοτικών δικαιοδοτικών οργάνων.

65      Συγκεκριμένα, οι αποφάσεις τις οποίες λαμβάνουν τα τμήματα προσφυγών βάσει του κανονισμού 40/94, σχετικά με την καταχώριση ενός σημείου ως κοινοτικού σήματος, εμπίπτουν στη σφαίρα της ασκήσεως δέσμιας αρμοδιότητας και όχι διακριτικής ευχέρειας. Επομένως, η νομιμότητα των αποφάσεων των τμημάτων προσφυγών πρέπει να εκτιμάται αποκλειστικά με βάση τον κανονισμό αυτόν και όχι με βάση προγενέστερη πρακτική λήψεως αποφάσεων (προπαρατεθείσες αποφάσεις BioID κατά ΓΕΕΑ, σκέψη 47, και της 12ης Ιανουαρίου 2006, C‑173/04 P, Deutsche SiSi Werke κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2006, σ. I‑551, σκέψη 48).

66      Όσον αφορά την υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση του Πρωτοδικείου Alcon κατά ΓΕΕΑ – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) και η διάταξη του Δικαστηρίου Alcon κατά ΓΕΕΑ, που επικαλείται η αναιρεσείουσα προς στήριξη των επιχειρημάτων της, αρκεί η διαπίστωση ότι η υπόθεση εκείνη αφορούσε αίτηση καταχωρίσεως σήματος όχι για προϊόντα που πωλούνται στους τελικούς καταναλωτές εντός φαρμακείων, αλλά για «οφθαλμικά φαρμακευτικά παρασκευάσματα· αποστειρωμένα διαλύματα για την οφθαλμική χειρουργική», για τα οποία το Πρωτοδικείο έκρινε χωρίς να υποπέσει σε νομική πλάνη ότι ο συνήθης χαρακτήρας του επιδίκου σήματος πρέπει να εκτιμάται από τη σκοπιά του κοινού που είναι ειδικευμένο στα ιατρικά για το οποίο προορίζεται, δηλαδή τους οφθαλμιάτρους και τους χειρουργούς οφθαλμιάτρους που ασκούν το επάγγελμά τους εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

67      Επομένως, το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο.

 Επί του δευτέρου σκέλους που αφορά την ομοιότητα των προϊόντων

–       Επιχειρήματα των διαδίκων

68      Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε νομική πλάνη, καθόσον δεν ζήτησε από την Biofarma να αποδείξει τη φερομένη ομοιότητα μεταξύ των επιδίκων προϊόντων. Εξάλλου, το Πρωτοδικείο δεν έλαβε υπόψη ή τουλάχιστον δεν έλαβε επαρκώς υπόψη τους κρίσιμους παράγοντες σχετικά με τα προϊόντα αυτά και συγκεκριμένα τη φύση και τη μορφή τους καθώς και τον ρόλο των επαγγελματιών του τομέα της υγείας που συνταγογραφούν και πωλούν τα εν λόγω προϊόντα.

69      Το ΓΕΕΑ παρατηρεί ότι η έννοια της ομοιότητας των προϊόντων αποτελεί νομικό ζήτημα που πρέπει να εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από τα όργανα του Γραφείου. Όσον αφορά την ανάγκη να λαμβάνεται υπόψη η μορφή των προϊόντων, το ΓΕΕΑ φρονεί ότι το στοιχείο αυτό δεν είναι λυσιτελές, εκτός αν ο προσδιορισμός των προϊόντων στην αίτηση καταχωρίσεως διευκρινίζει τον τρόπο χρήσεως, πράγμα που δεν συμβαίνει εν προκειμένω. Συγκεκριμένα, η μορφή αποτελεί απλώς στοιχείο της εμπορίας άσχετο με το σήμα του οποίου ζητείται η καταχώριση και μπορεί να εξελιχθεί μέσα στον χρόνο. Το ίδιο συμπέρασμα ισχύει και για το γεγονός ότι τα προϊόντα πωλούνται με συνταγή, το στοιχείο αυτό δηλαδή είναι επίσης παράγων άσχετος με τα προϊόντα που περιλαμβάνονται στον κατάλογο τον οποίο περιέχει η επίδικη αίτηση καταχωρίσεως κοινοτικού σήματος.

–       Εκτίμηση του Δικαστηρίου

70      Πρέπει να απορριφθεί άνευ ετέρου ως απαράδεκτο το επιχείρημα με το οποίο η αναιρεσείουσα, αναφερόμενη στο επίπεδο απόδειξης που έπρεπε να ζητηθεί από την Biofarma επιδιώκει στην πραγματικότητα να αμφισβητήσει τις εκτιμήσεις καθαρά πραγματικού χαρακτήρα που διατύπωσε το Πρωτοδικείο στις σκέψεις 57 έως 60 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης βάσει των οποίων έκρινε, στη σκέψη 61, ότι το τμήμα προσφυγών δεν υπέπεσε σε πλάνη διαπιστώνοντας ότι υπάρχει υψηλός βαθμός ομοιότητας μεταξύ των εν λόγω προϊόντων.

71      Πράγματι, η αναιρεσείουσα δεν μπορεί να προσδοκά ότι το Δικαστήριο θα υποκαταστήσει το Πρωτοδικείο στην εκτίμηση του ζητήματος αυτού. Κατά πάγια νομολογία, από τα άρθρα 225 ΕΚ και 58, πρώτο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η αναίρεση περιορίζεται στα νομικά ζητήματα. Ως εκ τούτου, το Πρωτοδικείο είναι το μόνον αρμόδιο να προβαίνει στη διαπίστωση και εκτίμηση των σχετικών πραγματικών περιστατικών και να εκτιμά τα αποδεικτικά στοιχεία. Επομένως, η εκτίμηση των εν λόγω πραγματικών περιστατικών και αποδεικτικών στοιχείων δεν είναι, υπό την επιφύλαξη της περιπτώσεως αλλοιώσεώς τους, νομικό ζήτημα υποκείμενο υπό την έννοια αυτή στον έλεγχο του Δικαστηρίου στο πλαίσιο αιτήσεως αναιρέσεως (βλ. αποφάσεις της 23ης Μαρτίου 2006, C‑206/04 P, Mülhens κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2006, σ. I‑2717, σκέψη 41, και Rossi κατά ΓΕΕΑ, όπ.π., σκέψη 26).

72      Όσον αφορά το επιχείρημα ότι το Πρωτοδικείο δεν έλαβε υπόψη τα κατάλληλα κριτήρια για να εκτιμήσει την ομοιότητα των εν λόγω προϊόντων, υπενθυμίζεται ότι, κατά τη νομολογία, για την εκτίμηση της ομοιότητας αυτής πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όλοι οι σχετικοί παράγοντες που χαρακτηρίζουν τη σχέση μεταξύ των προϊόντων αυτών. Στους παράγοντες αυτούς περιλαμβάνονται, ειδικότερα, η φύση, ο προορισμός, η χρήση, καθώς και ο ανταγωνιστικός ή συμπληρωματικός χαρακτήρας των προϊόντων (βλ., κατ’ αυτή την έννοια, την προπαρατεθείσα απόφαση Canon, σκέψη 23).

73      Εν προκειμένω διαπιστώνεται ότι, σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, το Πρωτοδικείο, για να καταλήξει με τη σκέψη 61 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, ότι το τμήμα προσφυγών δεν υπέπεσε σε νομική πλάνη κρίνοντας ότι υπάρχει υψηλός βαθμός ομοιότητας μεταξύ των εν λόγω προϊόντων, ορθώς εξέτασε στη σκέψη 57 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης τη φύση των προϊόντων, τον σκοπό τους, τον προορισμό τους, τον τρόπο διαθέσεώς τους στο εμπόριο καθώς και το αν εμφανίζουν ανταγωνιστικό ή συμπληρωματικό χαρακτήρα. Κατά συνέπεια, αβασίμως η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε υπόψη τους κατάλληλους παράγοντες για να εκτιμήσει την ομοιότητα των προϊόντων αυτών.

74      Εξάλλου, στο μέτρο που η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε ορθά υπόψη το κριτήριο της μορφής των επιδίκων προϊόντων, διαπιστώνεται ότι το Πρωτοδικείο, με τη σκέψη 58 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, εξέτασε την εφαρμογή του κριτηρίου αυτού στο πλαίσιο της εκτίμησης της ομοιότητας των προϊόντων. Έκρινε όμως ότι η διαφορά στον τρόπο χορηγήσεως των εν λόγω φαρμάκων δεν μπορεί να υπερισχύσει εν προκειμένω της κοινής φύσεως και του κοινού προορισμού των δύο προϊόντων.

75      Προσάπτοντας στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε δεόντως υπόψη το κριτήριο της μορφής των οικείων προϊόντων, η αναιρεσείουσα επιδιώκει στην πραγματικότητα να επιτύχει την υποκατάσταση του Πρωτοδικείου από το Δικαστήριο όσον αφορά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών επ’ αυτού του ζητήματος. Κατά συνέπεια και δεδομένου ότι η αναιρεσείουσα δεν επικαλείται αλλοίωση των πραγματικών περιστατικών ή των αποδεικτικών στοιχείων που υποβλήθηκαν στο Πρωτοδικείο, το σχετικό επιχείρημα πρέπει, σύμφωνα με την πάγια νομολογία που παρατίθεται στη σκέψη 71 της παρούσας απόφασης, να απορριφθεί ως απαράδεκτο.

76      Τέλος, στο μέτρο που η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι τα εν λόγω προϊόντα χορηγούνται από επαγγελματίες του τομέα της υγείας μόνο βάσει ιατρικής συνταγής, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο για τους ίδιους λόγους με τους εκτεθέντες στις σκέψεις 51 έως 63 της παρούσας απόφασης, δεδομένου ότι με το επιχείρημα αυτό αμφισβητείται τελικά ο προσδιορισμός του οικείου κοινού στον οποίο προέβη η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση.

77      Κατά συνέπεια, το δεύτερο σκέλος του υπό κρίση λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως εν μέρει απαράδεκτο και ως εν μέρει αβάσιμο.

 Επί του τρίτου σκέλους που αφορά την ομοιότητα των σημείων

–       Επιχειρήματα των διαδίκων

78      Η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε νομική πλάνη καθόσον συνέκρινε τα σήματα χωρίς να προσδιορίσει ορθά το οικείο κοινό σχετικά με το οποίο εκτιμάται ο κίνδυνος συγχύσεως.

79      Όσον αφορά την οπτική ομοιότητα, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο πλανήθηκε κρίνοντας ότι η γενική εντύπωση που δημιουργούν οι οπτικές ομοιότητες αποδεικνύει ότι τα επίδικα σήματα ήταν παρόμοια. Συγκεκριμένα, στο πλαίσιο σφαιρικής εκτίμησης, ακόμα και αν υπάρχουν ομοιότητες, δεν αρκούν για να θεωρηθεί ότι τα σήματα είναι οπτικώς παρόμοια. Η οπτική σύγκριση πρέπει να γίνεται από τη σκοπιά του προσώπου που ανήκει στο οικείο κοινό.

80      Όσον αφορά τη φωνητική ομοιότητα, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο εσφαλμένα έκρινε ότι τα επίδικα σήματα είναι παρόμοια από τη σκοπιά αυτή. Συγκεκριμένα, τα επικρατούντα αρχικά φωνήματα εκάστου σήματος μπορούν να διαχωριστούν σαφώς και προφέρονται διαφορετικά. Επιπλέον, το γεγονός ότι ο μέσος καταναλωτής σπανίως έχει τη δυνατότητα να προβεί σε άμεση σύγκριση των διαφόρων σημάτων δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω, δεδομένου ότι τα οικεία προϊόντα συνταγογραφούνται από ειδικευμένους ιατρούς. Εν πάση περιπτώσει, η επίδραση των ενδεχομένων ομοιοτήτων δεν πρέπει να υπερεκτιμάται, ιδίως αν λαμβάνεται υπόψη η διαφορά μορφής των δύο προϊόντων και του συγκεκριμένου ιατρικού πλαισίου εντός του οποίου πωλείται έκαστο.

81      Το ΓΕΕΑ υποστηρίζει ότι τα επιχειρήματα αυτά είναι απαράδεκτα, διότι η αναιρεσείουσα απλώς επικρίνει τις περί πραγματικών περιστατικών διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου.

–       Εκτίμηση του Δικαστηρίου

82      Το επιχείρημα ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε νομική πλάνη συγκρίνοντας τα επίδικα σημεία, χωρίς να προσδιορίσει ορθά το οικείο κοινό, πρέπει να απορριφθεί άνευ ετέρου ως αβάσιμο για τους ίδιους λόγους με τους εκτιθέμενους στις σκέψεις 51 έως 63 της παρούσας απόφασης, δεδομένου ότι δι’ αυτού τελικά αμφισβητείται ο προσδιορισμός του οικείου κοινού που δέχεται η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση.

83      Στο μέτρο που η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι τα επίδικα σημεία δεν επιδέχονται σύγχυση από οπτικής και φωνητικής σκοπιάς, ιδίως λόγω της μορφής των οικείων προϊόντων και του συγκεκριμένου ιατρικού πλαισίου στο οποίο πωλούνται τα προϊόντα, διαπιστώνεται ότι το Πρωτοδικείο διατύπωσε επ’ αυτού του ζητήματος, στις σκέψεις 64 ως 70 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, εκτιμήσεις καθαρά πραγματικού χαρακτήρα για να καταλήξει, με τις σκέψεις 75 και 76 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, ότι τα επίδικα σημεία εμφανίζουν οπτική και φωνητική ομοιότητα.

84      Κατά συνέπεια και σύμφωνα με τη νομολογία που παρατίθεται στη σκέψη 71 της παρούσας απόφασης, εφόσον δεν προβάλλεται εν προκειμένω αλλοίωση των πραγματικών περιστατικών και των αποδεικτικών στοιχείων που υποβλήθηκαν στο Πρωτοδικείο, το τρίτο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο.

85      Εξάλλου, στο μέτρο που η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε υπόψη, για να εκτιμήσει την οπτική και φωνητική ομοιότητα των επιδίκων σημείων, το γεγονός ότι το οικείο κοινό περιλαμβάνει εκτός από τους τελικούς καταναλωτές και επαγγελματίες του τομέα της υγείας, τα επιχειρήματά της επί του ζητήματος αυτού συμπίπτουν με το τέταρτο σκέλος του υπό κρίση λόγου αναιρέσεως. Συνεπώς, θα εξεταστούν σ’ αυτό το πλαίσιο.

 Επί του τετάρτου σκέλους που αφορά τον κίνδυνο συγχύσεως

–       Επιχειρήματα των διαδίκων

86      Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο έκρινε μεν ότι το οικείο περιλαμβάνει, εκτός από τους τελικούς καταναλωτές, τους φαρμακοποιούς και τους γιατρούς, πλην όμως στην πραγματικότητα έλαβε υπόψη και εκτίμησε την ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως μόνο βάσει της αντίληψης του μέσου καταναλωτή. Με την απόφασή του όμως το τμήμα ανακοπών έκρινε ότι ο κίνδυνος συγχύσεως μεταξύ των προϊόντων αυτών από τους ιατρούς και τους φαρμακοποιούς ήταν μικρός.

87      Το ΓΕΕΑ υποστηρίζει ότι τα προβαλλόμενα επιχειρήματα όσον αφορά το σημείο αυτό είναι απαράδεκτα, καθόσον δεν συνιστούν νομικά επιχειρήματα με τα οποία η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο ερμήνευσε εσφαλμένα το άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94 ή αλλοίωσε τα πραγματικά περιστατικά.

–       Εκτίμηση του Δικαστηρίου

88      Με το υπό κρίση σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα επιδιώκει να αποδείξει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε νομική πλάνη καθόσον δεν εξέτασε τον κίνδυνο συγχύσεως των επιδίκων σημείων, κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, από το οικείο κοινό όπως το προσδιορίζει η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση.

89      Αντίθετα με όσα υποστηρίζει το ΓΕΕΑ, η αναιρεσείουσα, αμφισβητώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο τη συνέπεια της συλλογιστικής που ακολούθησε το Πρωτοδικείο στο πλαίσιο της εφαρμογής της διάταξης αυτής, εγείρει νομικό ζήτημα σχετικά με την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου από το Πρωτοδικείο. Συνεπώς, το υπό κρίση σκέλος του δευτέρου σκέλους ακυρώσεως είναι παραδεκτό.

90      Όσον αφορά το βάσιμο του σκέλους αυτού, υπενθυμίζεται ότι με τη σκέψη 48 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η Ιταλία αποτελεί εν προκειμένω τη σχετική εδαφική περιοχή. Εξ άλλου, από τις σκέψεις 51 έως 63 της παρούσας απόφασης προκύπτει ότι το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε, στη σκέψη 49 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι το οικείο κοινό αποτελείται από τους τελικούς καταναλωτές και από ορισμένους επαγγελματίες του τομέα της υγείας. Συνεπώς, για την εφαρμογή του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, η ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως μεταξύ των εν λόγω προϊόντων έπρεπε να εκτιμηθεί, όπως έκρινε το Πρωτοδικείο στη σκέψη 50 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, σε σχέση με την αντίληψη που είχε το οικείο κοινό όπως αυτό προσδιορίστηκε.

91      Κατά συνέπεια, ορθώς το Πρωτοδικείο εκτίμησε, με τις σκέψεις 62 έως 76 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, την ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως των επιδίκων σημείων από τους τελικούς καταναλωτές.

92      Αντιστρόφως, από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση δεν προκύπτει επαρκώς κατά νόμον ότι το Πρωτοδικείο εκτίμησε συστηματικά την ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως από τους συγκεκριμένους επαγγελματίες του τομέα της υγείας.

93      Πράγματι, με τη σκέψη 65 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης το Πρωτοδικείο εκτίμησε την οπτική ομοιότητα μεταξύ των επιδίκων σημείων γενικώς, χωρίς να διευκρινίσει κατά πόσο η εκτίμηση αυτή ισχύει για τους τελικούς καταναλωτές και τους επαγγελματίες του τομέα της υγείας, κάνοντας κάποια διάκριση ή διαφοροποιώντας την ανάλυση αναλόγως του συγκεκριμένου τμήματος του οικείου κοινού.

94      Ομοίως, όσον αφορά τη φωνητική ομοιότητα μεταξύ των επιδίκων σημείων, το Πρωτοδικείο στήριξε μεν τις συναφείς εκτιμήσεις του, με τη σκέψη 69 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, στην αντίληψη που έχουν για αυτά οι «Ιταλοί καταναλωτές», πλην όμως δεν διευκρίνισε στη σκέψη αυτή κατά πόσο αυτές οι εκτιμήσεις ισχύουν και για τους τελικούς καταναλωτές και για τους επαγγελματίες του τομέα της υγείας. Βεβαίως, με τη σκέψη 57 της απόφασης σχετικά με την εκτίμηση της ομοιότητας των προϊόντων, το Πρωτοδικείο ρητά αναφέρεται με τον όρο «καταναλωτές» τόσο στους τελικούς χρήστες όσο και στους επαγγελματίες του τομέα της υγείας. Ωστόσο, ο όρος αυτός, χρησιμοποιούμενος σε άλλο τμήμα της απόφασης με μόνη αναφορά στην οικεία ιθαγένεια, είναι, ελλείψει άλλης ενδείξεως, περισσότερο πρόσφορος να παραπέμψει στους πρώτους και όχι στους δεύτερους, τη στιγμή μάλιστα που, από την ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφία, προκύπτει ότι η επίδικη απόφαση που αποτελεί το αντικείμενο του ελέγχου νομιμότητας στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση περιέλαβε στο οικείο κοινό μόνον τους τελικούς καταναλωτές.

95      Όμως το ζήτημα της αντίληψης των επιδίκων σημείων από τους επαγγελματίες του τομέα της υγείας αποτελούσε το επίκεντρο των επιχειρημάτων των σχετικών με το περιεχόμενο του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, που ανέπτυξε η αναιρεσείουσα ενώπιον του Πρωτοδικείου, όπως και κατ’ αναίρεση ενώπιον του Δικαστηρίου.

96      Υπό τις συνθήκες αυτές, διαπιστώνεται ότι η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση εμφανίζει ελάττωμα περί την αιτιολογία ως προς τα σημεία αυτά και το Δικαστήριο δεν έχει επαρκή στοιχεία για να ασκήσει τον έλεγχό του επ’ αυτού.

97      Κατά τη νομολογία, το ζήτημα αν η αιτιολογία μιας αποφάσεως του Πρωτοδικείου είναι αντιφατική ή ανεπαρκής είναι νομικό ζήτημα και συνεπώς μπορεί να προβληθεί στο πλαίσιο αιτήσεως αναιρέσεως (αποφάσεις της 7ης Μαΐου 1998, C‑401/96 P, Somaco κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. I‑2587, σκέψη 53, και της 13ης Δεκεμβρίου 2001, C‑446/00 P, Cubero Vermurie κατά Επιτροπής, Συλλογή 2001, σ. I‑10315, σκέψη 20).

98      Διαπιστώνεται συνεπώς ότι, με τις σκέψεις 65 και 69 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, το Πρωτοδικείο αιτιολόγησε ανεπαρκώς τις εκτιμήσεις του σχετικά με την ύπαρξη οπτικής και φωνητικής ομοιότητας μεταξύ των επιδίκων σημείων για το οικείο κοινό, το οποίο περιλαμβάνει επίσης ορισμένους επαγγελματίες του τομέα της υγείας.

99      Ωστόσο, αυτή η ανεπάρκεια αιτιολογίας δεν είναι ικανή να θίξει το κύρος της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης. Πράγματι, εφόσον στο πλαίσιο της κυριαρχικής εκτίμησης των πραγματικών περιστατικών, το Πρωτοδικείο, με τις σκέψεις 56 έως 75 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης έκρινε ότι υπάρχει μεγάλη ομοιότητα των οικείων προϊόντων καθώς και οπτική και φωνητική ομοιότητα των επιδίκων σημείων για το τμήμα του οικείου κοινού που απαρτίζουν οι τελικοί καταναλωτές, βασίμως και χωρίς να παραβεί το άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, κατέληξε με τις σκέψεις 76 και 80 της εν λόγω απόφασης, ότι υπάρχει κίνδυνος συγχύσεως μεταξύ των εν λόγω σημείων κατά την έννοια της διάταξης αυτής.

100    Κατόπιν αυτών και παρά την ανεπαρκή αιτιολογία που εμφανίζουν οι σκέψεις 65 και 69 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, δεν τίθεται ζήτημα αναιρέσεώς της εφόσον, εν πάση περιπτώσει, το σκεπτικό της αρκεί να στηρίξει το διατακτικό, δηλαδή την απόρριψη από το Πρωτοδικείο της προσφυγής κατά της επίδικης απόφασης (βλ., κατ’ αυτή την έννοια, προαναφερθείσες αποφάσεις Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, σκέψη 68, και KWS Saat κατά ΓΕΕΑ, σκέψεις 46 έως 51).

101    Κατά συνέπεια, το τέταρτο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελές.

 Επί του πέμπτου σκέλους που αφορά τον περιορισμό της αιτήσεως καταχωρίσεως κοινοτικού σήματος

–       Επιχειρήματα των διαδίκων

102    Κατά την αναιρεσείουσα, το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη κρίνοντας ότι δεν μπορεί να προσαφθεί στο τμήμα προσφυγών του ΓΕΕΑ ότι δεν έλαβε υπόψη ότι η δήλωση που διατύπωσε με το υπόμνημά της ενώπιον του τμήματος αυτού, κατά την οποία επιβεβαιώνει ότι είναι διατεθειμένη να περιορίσει τα προϊόντα που αποτελούν το αντικείμενο της αιτήσεως στα οφθαλμικά φαρμακευτικά προϊόντα που προορίζονται για τη θεραπεία του γλαυκώματος, συνιστούσε ρητή πρόταση τροποποιήσεως για την περίπτωση που το τμήμα θα δεχόταν την ανακοπή. Δεδομένου ότι δεν υπάρχει προφορική διαδικασία, η αναιρεσείουσα δεν είχε τη δυνατότητα να προβλέψει την πιθανή θέση του εν λόγω τμήματος πριν τη λήψη της απόφασης. Ακριβώς όμως η προταθείσα τροποποίηση του καταλόγου των προϊόντων θα έδινε τη δυνατότητα να διευκρινιστεί περαιτέρω η διαφορά που υπάρχει μεταξύ των προϊόντων της και των προϊόντων της Biofarma.

103    Το ΓΕΕΑ φρονεί ότι οι εκτιμήσεις που διατύπωσε το τμήμα προσφυγών δεν μπορούν να προσβληθούν σ’ αυτό το στάδιο της δίκης. Επιπλέον, η αναιρεσείουσα δεν προβάλλει κανένα νομικό ζήτημα ή ζήτημα αλλοίωσης πραγματικών περιστατικών που θα στήριζε την αναίρεση των σκέψεων βάσει των οποίων το Πρωτοδικείο έκρινε, στη σκέψη 53 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, ότι δεν τηρήθηκαν οι διατυπώσεις του περιορισμού. Το ζήτημα αν ο περιορισμός που πρότεινε η αναιρεσείούσα πληρούσε τους όρους του άρθρου 44 του κανονισμού 40/94 και του κανόνα 13 του κανονισμού 2868/95 είναι πραγματικό ζήτημα που δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητα του Δικαστηρίου. Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος ως προς αυτό το σημείο.

–       Εκτίμηση του Δικαστηρίου

104    Όσον αφορά το παραδεκτό του υπό κρίση σκέλους του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, διαπιστώνεται ότι με αυτό η αναιρεσείουσα δεν υποστηρίζει, αντίθετα με όσα ισχυρίζεται το ΓΕΕΑ, ότι η δήλωση που διατύπωσε με το υπόμνημά της ενώπιον του τμήματος προσφυγών ανταποκρίνεται στους όρους των κανονισμών 40/94 και 2868/95, αλλά προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι δεν την έλαβε υπόψη ακόμα και αν δεν πληρούσε τους όρος αυτούς.

105    Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι κατ’ αυτόν τον τρόπο η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου και συνεπώς εγείρει νομικό ζήτημα. Κατά συνέπεια, το υπό κρίση σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως είναι παραδεκτό.

106    Όσον αφορά το βάσιμο του σκέλους αυτού, υπενθυμίζεται ότι για την εφαρμογή του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, η εκτίμηση του κινδύνου συγχύσεως μεταξύ των προϊόντων πρέπει να γίνεται με γνώμονα το σύνολο των προϊόντων που περιλαμβάνει η αίτηση καταχωρίσεως κοινοτικού σήματος.

107    Κατά το άρθρο 44, παράγραφος 1, του κανονισμού αυτού, ο καταθέτης μπορεί ανά πάσα στιγμή να περιορίσει τον κατάλογο των προϊόντων που περιλαμβάνει η αίτησή του. Η αίτηση τροποποίησης της αρχικής αίτησης που υποβάλλεται κατ’ εφαρμογήν της διάταξης αυτής υποβάλλεται σύμφωνα με τις διατυπώσεις του κανόνα 13 του κανονισμού 2868/95.

108    Με το υπό κρίση σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα δεν αμφισβητεί ότι δεν υπέβαλε τέτοια αίτηση. Υποστηρίζει όμως ότι, ελλείψει προφορικής διαδικασίας ενώπιον του τμήματος προσφυγών, η ρητή πρόταση περιορισμού όπως αυτή που διατύπωσε εν προκειμένω με το υπόμνημά της ενώπιον του εν λόγω τμήματος έπρεπε να ληφθεί υπόψη εφόσον το τμήμα επρόκειτο να δεχτεί την ανακοπή.

109    Επιβάλλεται πάντως η διαπίστωση ότι ούτε ο κανονισμός 40/94 ούτε ο κανονισμός 2868/95 προβλέπουν τέτοια υποχρέωση. Πράγματι, όπως προκύπτει από τη σκέψη 107 της παρούσας απόφασης, κάθε αίτηση περιορισμού πρέπει να υποβάλλεται, δυνάμει των κανονισμών αυτών, υπό τη μορφή αίτησης τροποποιήσεως που ανταποκρίνεται σε ορισμένους όρους. Όπως ορθά έκρινε το Πρωτοδικείο στη σκέψη 51 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, η αίτηση αυτή πρέπει να υποβάλλεται ρητά και δεν μπορεί να είναι υποθετική.

110    Κατά συνέπεια, εφόσον δεν αμφισβητείται εν προκειμένω ότι η πρόταση που διατύπωσε η αναιρεσείουσα με το υπόμνημά της ενώπιον του τμήματος προσφυγών δεν ανταποκρινόταν στους όρους αυτούς, ορθώς το Πρωτοδικείο έκρινε με τις σκέψεις 53 και 54 της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης ότι δεν μπορεί να προσαφθεί στο τμήμα προσφυγών το γεγονός ότι δεν έλαβε υπόψη αυτή την πρόταση.

111    Κατά συνέπεια, το πέμπτο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο.

112    Δεδομένου ότι απορρίφθηκαν οι λόγοι αναιρέσεως της αναιρεσείουσας, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως.

 Επί των δικαστικών εξόδων

113    Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, που εφαρμόζεται στην αναιρετική διαδικασία δυνάμει του άρθρου 118 του ίδιου κανονισμού, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, αν υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι το ΓΕΕΑ ζήτησε να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα η οποία και ηττήθηκε, πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα του ΓΕΕΑ. Δεδομένου ότι η Biofarma δεν ζήτησε να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα πρέπει να φέρει τα δικά της δικαστικά έξοδα.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφασίζει:

1)      Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως.

2)      Η Alcon Inc. φέρει εκτός των δικών της δικαστικών εξόδων και τα δικαστικά έξοδα του Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ)

3)      Η Biofarma SA φέρει τα δικαστικά της έξοδα.

(υπογραφές)

---

* Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική.