1.

Die Unterlagen, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens bei den öffentlichen Auftraggebern eingereicht werden, können Geschäftsgeheimnisse und andere vertrauliche Daten enthalten, deren Offenlegung für ihre Inhaber nachteilig wäre.

2.

Insoweit konkurrieren zwei gegensätzliche Interessen:

3.

Dieser Interessenkonflikt liegt dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen zugrunde, in dem das vorlegende Gericht um Auslegung der Richtlinien 89/665/EWG ( 2 ), 2014/24/EU ( 3 ) und (EU) 2016/943 ( 4 ) ersucht.

4.

Art. 18 („Grundsätze der Auftragsvergabe“) sieht vor:

„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.

…“

5.

Art. 21 („Vertraulichkeit“) bestimmt:

„(1)   Sofern in dieser Richtlinie oder im nationalen Recht, dem der öffentliche Auftraggeber unterliegt, insbesondere in den Rechtsvorschriften betreffend den Zugang zu Informationen, nichts anderes vorgesehen ist, und unbeschadet der Verpflichtungen zur Bekanntmachung vergebener Aufträge und der Unterrichtung der Bewerber und Bieter gemäß den Artikeln 50 und 55 gibt ein öffentlicher Auftraggeber keine ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter, wozu insbesondere technische und handelsbezogene Geschäftsgeheimnisse sowie die vertraulichen Aspekte der Angebote selbst gehören.

(2)   Öffentliche Auftraggeber können Wirtschaftsteilnehmern Anforderungen vorschreiben, die den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen bezwecken, die diese Auftraggeber im Rahmen des Vergabeverfahrens zur Verfügung stellen.“

6.

In Art. 50 („Vergabebekanntmachung“) heißt es:

„… Bestimmte Angaben über die Auftragsvergabe oder den Abschluss der Rahmenvereinbarungen müssen jedoch nicht veröffentlicht werden, wenn die Offenlegung dieser Angaben den Gesetzesvollzug behindern, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die berechtigten geschäftlichen Interessen eines besonderen öffentlichen oder privaten Wirtschaftsteilnehmers … schädigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigen würde.“

7.

Art. 55 („Unterrichtung der Bewerber und Bieter“) Abs. 3 lautet:

„(3)   Die öffentlichen Auftraggeber können beschließen, bestimmte in den Absätzen 1 und 2 genannte Angaben über die Zuschlagserteilung, den Abschluss von Rahmenvereinbarungen oder die Zulassung zu einem dynamischen Beschaffungssystem nicht mitzuteilen, wenn die Offenlegung dieser Angaben den Gesetzesvollzug behindern oder sonst dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die berechtigten geschäftlichen Interessen eines bestimmten öffentlichen oder privaten Wirtschaftsteilnehmers schädigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigen würde.“

8.

In Art. 1 („Anwendungsbereich und Zugang zu Nachprüfungsverfahren“) ( 5 ) heißt es:

„(1)   Diese Richtlinie gilt für Aufträge im Sinne der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates, sofern diese Aufträge nicht gemäß den Artikeln 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 und 37 jener Richtlinie ausgeschlossen sind.

…

Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU beziehungsweise der Richtlinie 2014/23/EU fallenden Aufträge oder Konzessionen die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der Artikel 2 bis 2f dieser Richtlinie auf Verstöße gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft werden können.

…

(3)   Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.

(4)   Die Mitgliedstaaten können verlangen, dass die Person, die ein Nachprüfungsverfahren anzustrengen beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber über den behaupteten Verstoß und die beabsichtigte Nachprüfung unterrichtet, sofern die Stillhaltefrist nach Artikel 2a Absatz 2 oder andere Fristen für die Beantragung einer Nachprüfung nach Artikel 2c hiervon unberührt bleiben.

(5)   Die Mitgliedstaaten können auch verlangen, dass die betreffende Person zunächst bei dem öffentlichen Auftraggeber eine Nachprüfung beantragt. In diesem Fall tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass die Einreichung eines solchen Antrags einen unmittelbaren Suspensiveffekt auf den Vertragsschluss auslöst.

…“

9.

Art. 2 („Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren“) legt fest:

„(1)   Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit

…

…“

10.

Im 18. Erwägungsgrund heißt es:

„… Insbesondere sollte diese Richtlinie die Behörden nicht von ihrer Pflicht zur Geheimhaltung von Informationen, die ihnen von Inhabern von Geschäftsgeheimnissen übermittelt werden, entbinden, und zwar unabhängig davon, ob diese Pflichten in Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten festgelegt sind. Diese Geheimhaltungspflicht umfasst unter anderem die Pflichten im Zusammenhang mit Informationen, die öffentlichen Auftraggebern im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge übermittelt werden, wie sie beispielsweise in der … Richtlinie 2014/24/EU … festgelegt sind.“

11.

Art. 1 („Gegenstand und Anwendungsbereich“) sieht vor:

„(2)   Diese Richtlinie berührt nicht

…

…“

12.

Art. 20 sieht vor:

„1.   Es ist dem öffentlichen Auftraggeber, dem Vergabeausschuss, dessen Mitgliedern und Sachverständigen sowie allen sonstigen Personen untersagt, Informationen, die von den Bietern als vertraulich eingereicht wurden, an Dritte weiterzugeben.

2.   Das Angebot des Bieters bzw. sein Antrag auf Teilnahme darf nicht in seiner Gesamtheit als vertraulich eingestuft werden; der Bieter kann jedoch angeben, dass bestimmte in seinem Angebot enthaltene Informationen vertraulich sind. Zu den vertraulichen Informationen können u. a. Geschäftsgeheimnisse (betreffend die Herstellung) und vertrauliche Teile des Angebots gehören. Informationen dürfen nicht als vertraulich eingestuft werden,

3.   Hat der öffentliche Auftraggeber Zweifel an der Vertraulichkeit der im Angebot des Bieters enthaltenen Informationen, muss er diesen auffordern, nachzuweisen, aus welchem Grund die fraglichen Informationen vertraulich sind. …

4.   Spätestens sechs Monate nach Abschluss des Vertrages können interessierte Bieter beim öffentlichen Auftraggeber beantragen, dass dieser ihnen Zugang zum Angebot oder zur Bewerbung des erfolgreichen Bieters gewährt (Bewerber zu den Anträgen der anderen Bewerber, die zur Angebotsabgabe oder zur Teilnahme an einem Gespräch aufgefordert worden sind). Informationen, die von den Bewerbern oder Bietern ohne Verstoß gegen Abs. 2 dieses Artikels als vertraulich gekennzeichnet worden sind, dürfen jedoch nicht weitergegeben werden.“

13.

Art. 58 Abs. 3 bestimmt:

„3.   In den in Abs. 1 und 2 dieses Artikels genannten Fällen darf der öffentliche Auftraggeber keine Informationen zur Verfügung stellen, deren Offenlegung gegen die Vorschriften über die Weitergabe von Informationen und Datenschutz verstoßen oder dem Allgemeininteresse zuwiderlaufen würde, für die berechtigten Geschäftsinteressen eines bestimmten Bieters nachteilig wäre oder den Wettbewerb zwischen Bietern beeinträchtigen würde.“

14.

Art. 101 sieht vor:

„2.   Bestehen Gründe für die Annahme, dass möglicherweise ein Geschäftsgeheimnis offengelegt wird, bestimmt der Richter auf ordnungsgemäß begründeten Antrag der Parteien oder von Amts wegen durch mit Gründen versehenen Beschluss die Personen, die

…

4.   Bei der Anwendung der in Absatz 2 festgelegten Beschränkungen berücksichtigt das Gericht die Erfordernisse der Gewährleistung des Rechts auf gerichtlichen Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren, die berechtigten Interessen der Parteien und sonstigen Verfahrensbeteiligten sowie den Schaden, der aus der Anwendung oder Nichtanwendung dieser Beschränkungen entstehen kann.“

15.

Am 27. September 2018 gab die UAB Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (im Folgenden: öffentliche Auftraggeberin) ein Vergabeverfahren für Dienstleistungen im Bereich der Sammlung von Siedlungsabfällen der Gemeinde Neringa (Litauen) und der Beförderung dieser Abfälle zu den Entsorgungsanlagen der örtlichen Deponie Klaipėda (Litauen) bekannt ( 6 ).

16.

Am 29. November 2018 wurde der Auftrag an das Konsortium von Wirtschaftsteilnehmern vergeben, das aus der UAB Klaipėdos autobusų parkas, der UAB Parsekas und der UAB Klaipėdos transportas bestand (im Folgenden: Konsortium). Die UAB Ecoservice Klaipėda (im Folgenden: Ecoservice) wurde an die zweite Rangstelle gesetzt.

17.

Am 4. Dezember 2018 beantragte Ecoservice bei der öffentlichen Auftraggeberin Zugang zu den im Angebot des Konsortiums enthaltenen Daten. Am 6. Dezember 2018 wurden ihr die nicht vertraulichen Informationen aus diesem Angebot zur Verfügung gestellt.

18.

Am 10. Dezember 2018 legte Ecoservice einen Rechtsbehelf bei der öffentlichen Auftraggeberin ein, mit dem sie das endgültige Ergebnis des Vergabeverfahrens mit der Begründung anfocht, das Konsortium erfülle nicht die Anforderungen der Ausschreibung ( 7 ). Die öffentliche Auftraggeberin wies den Rechtsbehelf am 17. Dezember 2018 zurück.

19.

Am 27. Dezember 2018 erhob Ecoservice beim Klaipėdos apygardos teismas (Regionalgericht Klaipėda, Litauen) Klage gegen die Entscheidung der öffentlichen Auftraggeberin. Mit der Klage forderte sie auch alle im Angebot des Konsortiums enthaltenen Informationen sowie den zwischen diesem und der öffentlichen Auftraggeberin geführten Schriftverkehr an.

20.

Nach Anhörung der öffentlichen Auftraggeberin, die dem Klagebegehren von Ecoservice entgegentrat, gab das Gericht ihr am 15. Januar 2019 auf, alle angeforderten Unterlagen mit Ausnahme ihrer Korrespondenz mit dem Konsortium einzureichen.

21.

Am 25. Januar 2019 übermittelte die öffentliche Auftraggeberin die im Angebot des Konsortiums enthaltenen vertraulichen und nicht vertraulichen Informationen. Sie beantragte jedoch, Ecoservice an der Kenntnisnahme von den vertraulichen Informationen zu hindern, womit das Gericht einverstanden war.

22.

Mit zwei späteren Anträgen verlangte Ecoservice beim Gericht den Zugang a) zu den als vertraulich eingestuften Informationen und b) zu den Angaben über die Abfallbewirtschaftungsverträge, die von einem der Unternehmen des Konsortiums geschlossen worden waren. Das Gericht wies beide Anträge mit entsprechenden Beschlüssen zurück, gegen die kein Rechtsmittel eingelegt werden konnte.

23.

Mit Urteil vom 15. März 2019 stellte das Gericht fest, dass das Konsortium die Anforderungen an die Qualifikation der Bieter erfüllt habe, und wies die Klage von Ecoservice ab.

24.

Ecoservice legte gegen dieses Urteil Berufung beim Lietuvos apeliacinis teismas (Berufungsgericht, Litauen) ein, das am 30. Mai 2019 das Urteil sowie die Entscheidung der öffentlichen Auftraggeberin aufhob und dieser aufgab, eine erneute Bewertung der Angebote vorzunehmen.

25.

Die öffentliche Auftraggeberin hat daraufhin Revision beim Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof, Litauen) eingelegt, die sich ausschließlich gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung der Frage der technischen Leistungsfähigkeit des Konsortiums richtet ( 8 ).

26.

Ecoservice hat am 26. Juli 2019, d. h., bevor sie ihre Revisionsbeantwortung eingereicht hat, Zugang zu den dem Gericht des ersten Rechtszugs vom Konsortium vorgelegten vertraulichen Schriftstücken „mit wirklich sensiblen Geschäftsinformationen, die geschwärzt wurden“, beantragt.

27.

Vor diesem Hintergrund legt der Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof, Litauen) dem Gerichtshof u. a. die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vor:

28.

Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 18. Dezember 2019 beim Gerichtshof eingegangen.

29.

Klaipėdos autobusų parkas ( 9 ), Ecoservice, die Republik Österreich, die Republik Litauen und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

30.

Anstelle einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien die an sie gerichteten Fragen des Gerichtshofs schriftlich beantwortet.

31.

Auf Ersuchen des Gerichtshofs werde ich mich auf die Prüfung der Vorlagefragen 4 bis 9 beschränken. Thematisch können sie in drei Blöcke aufgeteilt werden:

32.

Ich werde zunächst auf die Auslegung der Richtlinien 2014/24 und 2016/943 im Zusammenhang mit der Behandlung vertraulicher Informationen eingehen. Anschließend werde ich darlegen, wie die Vorlagefragen – auch unter Bezugnahme auf die Richtlinie 89/665 – beantwortet werden sollten.

33.

Dem Gerichtshof zufolge ist das „Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen … die Öffnung für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten ... Um dieses Ziel zu erreichen, dürfen die öffentlichen Auftraggeber keine das Vergabeverfahren betreffenden Informationen preisgeben, deren Inhalt dazu verwendet werden könnte, den Wettbewerb … zu verfälschen.“ ( 10 )

34.

Die Richtlinie 2014/24 enthält mehrere Vorschriften über die Veröffentlichung von Informationen, die sich im Besitz des öffentlichen Auftraggebers befinden. Eine davon ( 11 ) ist Art. 21, der es grundsätzlich ( 12 ) verbietet, „von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelt[e] und von diesen als vertraulich eingestuft[e] Informationen weiter[zugeben], wozu insbesondere technische und handelsbezogene Geschäftsgeheimnisse sowie die vertraulichen Aspekte der Angebote selbst gehören“.

35.

Im Licht des Vorbringens der Parteien muss abgegrenzt werden, welche Art von vertraulichen Informationen der öffentliche Auftraggeber (und die Stellen, die seine Entscheidungen überprüfen) nach der Richtlinie 2014/24 zu schützen hat. Danach werde ich noch darauf eingehen, wie sich die Richtlinie 2016/943 auf die Vergabeverfahren auswirkt.

36.

Aus einer am Wortlaut orientierten Auslegung allein des Art. 21 der Richtlinie 2014/24 würde sich ergeben, dass vertrauliche Informationen schlicht Informationen sind, die ein Wirtschaftsbeteiligter als solche qualifiziert hat. Unter geschützten Informationen wären demnach jedenfalls diejenigen zu verstehen, die von den Wirtschaftsteilnehmern „als vertraulich eingestuft“ werden.

37.

Würde man diesem Auslegungskriterium folgen, so wären alle ( 13 ) Informationen, für die keine Einwilligung des Wirtschaftsteilnehmers vorliegt, der sie dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt hat, ohne Rücksicht auf ihren Inhalt automatisch gesperrt, d. h., sie dürften nicht offengelegt werden.

38.

Von dieser extrem weiten Auslegung kann jedoch nicht ausgegangen werden. Denn Art. 21 der Richtlinie 2014/24 nennt als Beispiele für Informationen, die als vertraulich eingestuft werden können, „technische und handelsbezogene Geschäftsgeheimnisse sowie die vertraulichen Aspekte der Angebote selbst“. Dies deutet darauf hin, dass die Einstufung auf einer objektiven Grundlage beruht und nicht ausschließlich auf dem subjektiven Willen des die Informationen Übermittelnden.

39.

Andere Bestimmungen der Richtlinie 2014/24 (insbesondere Art. 50 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 3) untermauern diese These in systematischer Hinsicht. Nach diesen Bestimmungen ist die Offenlegung der Informationen u. a. dann zu verweigern, wenn sie „die berechtigten geschäftlichen Interessen eines bestimmten öffentlichen oder privaten Wirtschaftsteilnehmers schädigen“ würde. Auch hier sind somit objektive und nicht subjektive Aspekte vorrangig.

40.

Ich bin deshalb der Ansicht, dass Art. 21 der Richtlinie 2014/24, in seinem Kontext gesehen, nicht ausschließlich dem Wirtschaftsteilnehmer die Aufgabe anvertraut, nach eigenem Ermessen festzulegen, welche Informationen als vertraulich einzustufen sind. Über seinen entsprechend begründeten Antrag, der unverzichtbar ist, wenn er die Veröffentlichung der von ihm übermittelten Angaben einschränken will, entscheidet letztlich der öffentliche Auftraggeber (und gegebenenfalls die Stelle, die dessen Entscheidungen überprüft).

41.

Der Zweck der Vorschrift führt zu demselben Schluss. Wenn mit ihr, ebenso wie mit dem Rest der Richtlinie 2014/24, Wettbewerbsverzerrungen vermieden werden sollen ( 14 ), liegt es auf der Hand, dem öffentlichen Auftraggeber – und nicht allein dem betroffenen Wirtschaftsteilnehmer – die Befugnis einzuräumen, festzustellen, welche Gefahren für den Wettbewerb von der Offenlegung der vorgeblich vertraulichen Informationen ausgehen würden. Der Auftraggeber ist aufgrund seiner Pflicht zur Unparteilichkeit und Objektivität gegenüber allen Bietern am besten geeignet, eine solche Beurteilung vorzunehmen.

42.

Auf diese Weise kann er zudem sicherstellen, dass alle Wirtschaftsteilnehmer in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der öffentlichen Auftragsvergabe „in gleicher und nichtdiskriminierender Weise“ behandelt werden.

43.

Das vorlegende Gericht ersucht um Auslegung von Art. 9 der Richtlinie 2016/943 in Verbindung mit deren 18. Erwägungsgrund, da für die Gewährung des Zugangs zu bestimmten Informationen entscheidend sei, ob diese Informationen ein Geschäftsgeheimnis darstellen oder nicht ( 15 ).

44.

Ich möchte allerdings daran erinnern, dass der Schutz nach Art. 21 der Richtlinie 2014/24 nicht auf „Geschäftsgeheimnisse“ beschränkt ist, sondern u. a. auch die „vertraulichen Aspekte der Angebote selbst“ umfasst. Folglich können unter diese Vorschrift auch Informationen fallen, die nicht als Geschäftsgeheimnis stricto sensu eingeordnet werden können: Die beiden Begriffe sind nicht deckungsgleich.

45.

Jedenfalls hat die Richtlinie 2016/943, die den Schutz „vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung“ bezweckt, den (im Verhältnis zum hier vorliegenden) gegenteiligen Fall vor Augen. Vorliegend geht es ja eben um das Unterbleiben der Offenlegung bestimmter vertraulicher Informationen, die der öffentliche Auftraggeber dem Wirtschaftsteilnehmer, der diese Offenlegung beantragt hat, gerade nicht übermitteln will.

46.

Ich stimme daher mit der Kommission ( 16 ) darin überein, dass Art. 9 der Richtlinie 2016/943 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da diese Bestimmung Gerichtsverfahren im Auge hat, in denen es um die rechtswidrige Erlangung, Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen geht ( 17 ).

47.

Im Übrigen ist die Richtlinie 2014/24 lex specialis, was die Weitergabe von Informationen betrifft, die von Wirtschaftsteilnehmern im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens bereitgestellt werden.

48.

Dies wird durch den 18. Erwägungsgrund der Richtlinie 2016/943 bestätigt, der auf die Verpflichtung öffentlicher Behörden verweist, die Vertraulichkeit von „Informationen, die öffentlichen Auftraggebern im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge übermittelt werden, wie sie beispielsweise in … der Richtlinie [2014/24] … festgelegt sind“, zu wahren.

49.

Für die Behandlung der Vorschriften zum Schutz vertraulicher Informationen in diesem Bereich wird also in der Richtlinie 2016/943 selbst Bezug auf die Regelung der Richtlinie 2014/24 genommen. Würde ein öffentlicher Auftraggeber, durch die Richtlinie 2014/24 ermächtigt, in legitimer Ausübung seiner Befugnisse solche Informationen offenlegen, läge einer der in Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2016/943 vorgesehenen Fälle vor, auf die diese Richtlinie keine Anwendung findet.

50.

Die Antwort auf die Fragen des vorlegenden Gerichts zum Schutz der Vertraulichkeit ist daher auf die Auslegung der Richtlinie 2014/24 zu stützen. Die Richtlinie 2016/943 kann zwar, da sie einen ähnlichen Anwendungsbereich hat, als subsidiärer Anhaltspunkt, aber nicht als einschlägiger Gesetzestext dienen.

51.

Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht wissen,

52.

Das vorlegende Gericht erläutert hierzu, dass im nationalen Vergaberecht ein „verbindliches vorprozessuales Streitbeilegungsverfahren“ festgelegt ist, in dem der öffentliche Auftraggeber selbst entscheidet.

53.

Wie bereits ausgeführt, muss der Auftraggeber klären, welche der vom Bieter übermittelten Informationen, die dieser als vertraulich bezeichnet hat, auch tatsächlich vertraulich sind. Die gleiche Befugnis hat die Stelle, die im Anschluss an die Einlegung des Rechtsbehelfs für die Nachprüfung der Maßnahmen des Auftraggebers zuständig ist.

54.

Der Schutz von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er „mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten im Einklang steht … und dass … sichergestellt ist, dass in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird“ ( 18 ).

55.

Die Einhaltung dieses Gleichgewichts bedeutet zunächst einmal, dass der öffentliche Auftraggeber dem Rechtsbehelfsführer nicht allein deshalb sämtliche im Angebot des Zuschlagempfängers enthaltenen Informationen automatisch bereitstellen muss, weil er bei ihm einen Antrag gestellt oder einen Rechtsbehelf eingelegt hat ( 19 ). Ebenso wenig darf er ihm die Übermittlung deshalb systematisch verweigern ( 20 ). Vielmehr muss der öffentliche Auftraggeber bei seiner Entscheidung die im Antrag – bzw. in der Rechtsbehelfsbegründung – angeführten Gründe und die Art der erbetenen Informationen berücksichtigen.

56.

Der öffentliche Auftraggeber übt seine Befugnisse, es sei noch einmal gesagt, sowohl dann aus, wenn er auf einen begründeten Antrag auf Offenlegung vertraulicher Informationen tätig wird, als auch dann, wenn er über einen Rechtsbehelf (im Sinne von Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 89/665 ( 21 )) entscheidet, der gegen die Entscheidung, mit der er diese Offenlegung erlaubt bzw. verweigert, oder gegen die Entscheidung, mit der er nach Bewertung der Angebote den Auftrag vergibt, eingelegt worden ist.

57.

Die Vorlagefrage 4 Buchst. a des vorlegenden Gerichts betrifft die Rolle des öffentlichen Auftraggebers in einem „Nachprüfungsverfahren“. Es ist Sache dieses öffentlichen Auftraggebers, bei seiner Entscheidung ein Gleichgewicht zwischen dem Schutz der Vertraulichkeit und dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf im Sinne der Richtlinie 89/665 herzustellen.

58.

Dementsprechend muss er das Interesse und die Gründe der Person, die Kenntnis von den (von einem Mitbewerber bereitgestellten) vertraulichen Informationen erlangen will, gegen die Notwendigkeit abwägen, die Vertraulichkeit dieser Informationen zu wahren. Gegebenenfalls kann er den betreffenden Wirtschaftsteilnehmer auffordern, zu erläutern, warum die Einstufung bestimmter Informationen als vertraulich ganz oder teilweise beibehalten werden soll.

59.

Die Antwort des öffentlichen Auftraggebers auf diesen Rechtsbehelf muss, auch wenn mit diesem die „Rechtmäßigkeit der Bewertung dieses Angebots“ in Frage gestellt wird, die Gründe der von ihm getroffenen Entscheidung enthalten. Diese Antwort muss, es sei nochmals wiederholt, nicht notwendig dahin gehen, dem Rechtsbehelfsführer „alle“ Angaben aus dem Angebot eines anderen Bieters mitzuteilen. Vielmehr kommt es darauf an, ob der öffentliche Auftraggeber die Wahrung der Vertraulichkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen ganz oder teilweise für gerechtfertigt hält.

60.

Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der öffentliche Auftraggeber, wenn er den Rechtsbehelf eines Bieters zurückweist, der das Ergebnis der Bewertung angreift, „unabhängig davon, ob die Gefahr besteht, dass vertrauliche Informationen über die ihm vorgelegten Angebote verbreitet werden, jedenfalls eine eindeutige, vollständige und konkrete Antwort geben muss“.

61.

Die Antwort auf diese Frage lässt sich aus der Antwort zu Buchst. a der Vorlagefrage ableiten.

62.

Der öffentliche Auftraggeber muss bei der Begründung einer Entscheidung, mit der ein bei ihm eingelegter Rechtsbehelf zurückgewiesen wird, sowohl die Rechte des Rechtsbehelfsführers als auch die des anderen Beteiligten (d. h. des erfolgreichen Bieters, von dessen Informationen sein Gegner Kenntnis nehmen will) wahren. Er muss seine Entscheidung begründen, um so die spätere Überprüfung seiner Handlungen zu erleichtern.

63.

Dass die Entscheidung des Auftraggebers tatsächlich „klar und konkret“ zu sein hat, bedeutet allerdings nicht, dass sie zwangsläufig und automatisch sämtliche im Angebot enthaltenen vertraulichen Informationen enthalten muss. Dies ist nur dann der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber nach der vorzunehmenden Interessenabwägung ( 22 ) zum Ergebnis gelangt, dass die einen Interessen den anderen gegenüber vorrangig sind.

64.

Von diesen drei Fragen, die zusammen behandelt werden sollten, betrifft die fünfte Vorlagefrage die Möglichkeit einer „gesonderten Anfechtung“ der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, den Zugang zu den vertraulichen Informationen zu verweigern. Die sechste und die siebte Frage scheinen von dieser Annahme auszugehen.

65.

In Wirklichkeit geht aus dem Vorlagebeschluss ( 23 ) nicht deutlich hervor, ob Ecoservice diese Anfechtung gesondert (oder eigenständig) eingereicht hat, nachdem der öffentliche Auftraggeber entschieden hatte, ihr lediglich die nicht vertraulichen Informationen aus dem Angebot des Konsortiums zu übermitteln ( 24 ).

66.

Der Sachverhaltsdarstellung im Vorlagebeschluss ist zu entnehmen, dass Ecoservice in der Weise vorgegangen ist, dass sie sowohl beim öffentlichen Auftraggeber als auch später beim Gericht des ersten Rechtszugs (in diesem Fall zusammen mit ihrer Klage) beantragt hat, die vollständige Offenlegung der vom Konsortium eingereichten Informationen anzuordnen. Es ist daher zweifelhaft, ob ein solcher Antrag als eigenständiger Rechtsbehelf im oben genannten Sinne verstanden werden kann.

67.

Dies bedeutet jedoch nicht die Unzulässigkeit der Fragen 5 bis 7, für die die Vermutung der Entscheidungserheblichkeit gilt, von der der Gerichtshof bei Vorabentscheidungsersuchen ausgeht.

68.

Die Zulässigkeit dieser Fragen ist durchaus vertretbar, wenn das vorlegende Gericht bei seiner Auslegung davon ausgeht, dass Ecoservice beim öffentlichen Auftraggeber und beim Gericht des ersten Rechtszugs die Entscheidung, ihr die Informationen zu verweigern, gesondert angefochten hat bzw. gesondert hätte anfechten können oder müssen.

69.

Vor dem Hintergrund dieser Prämisse ist festzustellen:

70.

Bei der Beantwortung dieser Fragen ist von der im letzten Unterabsatz von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 enthaltenen Generalklausel auszugehen. Die Kontrolle, auf die sich diese Bestimmung bezieht, umfasst alle Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers, mit denen das einschlägige Unionsrecht angewandt wird ( 25 ).

71.

Zu diesen überprüfbaren Entscheidungen des Auftraggebers gehören logischerweise solche, mit denen durch die Auswahl eines Angebots über die Vergabe des Auftrags entschieden wird, aber auch Entscheidungen anderer Art (z. B. über die Anordnung oder Ablehnung vorläufiger Maßnahmen), die sich auf die Rechtsstellung der Betroffenen auswirken ( 26 ).

72.

Eine der Entscheidungen, bei denen der öffentliche Auftraggeber das Unionsrecht (konkret Art. 21 der Richtlinie 2014/24) anzuwenden hat, wodurch sie zu überprüfbaren Entscheidungen werden, betrifft die Frage, ob bestimmte Informationen als vertraulich zu betrachten sind und ihre Offenlegung ganz oder teilweise zuzulassen oder zu verweigern ist.

73.

In der Richtlinie 89/665 ist „der Zeitpunkt, ab dem die Möglichkeit einer Nachprüfung gemäß ihrem Art. 1 Abs. 1 besteht, nicht ausdrücklich festgelegt“ ( 27 ). Nach Ansicht des Gerichtshofs muss sichergestellt sein, dass die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem schnellstmöglich angefochten werden können.

74.

Der Unionsgesetzgeber hat den Mitgliedstaaten die Aufgabe übertragen, die „Bedingungen“ für die Nachprüfungsverfahren gegen Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber zu normieren (Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665) ( 28 ).

75.

Es ist – im durch Art. 2 der Richtlinie 89/665 gesteckten Rahmen – auch Sache der Mitgliedstaaten, diese Rechtsbehelfe entweder Gerichten im engeren Sinn oder anderen Stellen zu übertragen ( 29 ). Dem Vorlagebeschluss lässt sich entnehmen, dass in Litauen Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers, einschließlich derjenigen, die er im Rahmen des vorprozessualen Streitbeilegungsverfahrens erlässt, den Gerichten übertragen sind.

76.

Die Mitgliedstaaten können die Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers daher grundsätzlich in dem Sinne regeln, dass sie entweder eine (mit der Anfechtung in der Hauptsache) gebündelte oder (davon) gesonderte Einlegung vorsehen. Die Richtlinie 89/665 schreibt weder einen der beiden Mechanismen vor noch schließt sie einen davon aus.

77.

Sollten sich die Mitgliedstaaten in Ausübung ihrer Verfahrensautonomie für eine gebündelte Anfechtung entscheiden, dürfen sie dabei, was ihre Wirksamkeit und schnelle Abwicklung betrifft, nicht gegen die Ziele der Richtlinie 89/665 verstoßen. Sie müssen außerdem berücksichtigen,

78.

Die Ziele einer Schnelligkeit und Wirksamkeit lassen sich leichter durch die vom vorlegenden Gericht genannten Mechanismen der „gesonderten Anfechtung“ erreichen. Ein solcher Rechtsbehelf kann, abgesehen davon, dass er das Erfordernis der Schnelligkeit erfüllt, auch das der Wirksamkeit abdecken, da er es ermöglicht, dass die Hauptsache, nämlich die Anfechtung der materiellen Entscheidung (sprich: des Zuschlags) erst erfolgt, nachdem der Betroffene die für die wirksame Verteidigung seines Rechts erforderlichen Informationen erlangt hat ( 32 ).

79.

Dagegen ließe sich einwenden, dass eigenständige Rechtsbehelfe die Gefahr bergen, dass sich der Abschluss des Verfahrens zur Auswahl des Auftragnehmers verzögert. Ein solcher Einwand greift nach Ansicht des Gerichtshofs jedoch nicht durch, weil er nur „die Rechtfertigung angemessener Ausschlussfristen für Rechtsbehelfe gegen überprüfbare Entscheidungen und nicht den Ausschluss eines selbständigen Rechtsbehelfs“ betrifft ( 33 ).

80.

Da die eigenständige Anfechtung im Einklang mit der Richtlinie 89/665 steht, spricht grundsätzlich nichts dagegen, dass sie in der nationalen Regelung zugelassen wird.

81.

Würde das nationale Recht dagegen verlangen, dass die Entscheidung über die Vertraulichkeit zusammen mit der Entscheidung über die Auftragsvergabe angefochten wird, müsste das Gericht prüfen, ob dieses Erfordernis im Hinblick auf die Schnelligkeit und Wirksamkeit eines solchen Anfechtungsmechanismus der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie 89/665 gleichermaßen gerecht wird.

82.

Die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten erstreckt sich auch auf die – fakultative – Einführung eines vorgerichtlichen Rechtsbehelfs beim öffentlichen Auftraggeber. Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 89/665 steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die vorschreibt, „dass die betreffende Person zunächst bei dem öffentlichen Auftraggeber eine Nachprüfung beantragt“.

83.

Art. 2 der Richtlinie 89/665 legt die Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren nach Art. 1 fest, und zwar sowohl diejenigen, die zunächst vor dem öffentlichen Auftraggeber einzuleiten sind, als auch diejenigen, die anschließend vor einer Nachprüfungsinstanz (im vorliegenden Fall einem Gericht) stattfinden.

84.

In Anbetracht dieser Erwägungen ist es meines Erachtens mit der Richtlinie 89/665 vereinbar,

85.

Diese Fragen betreffen die Auslegung von Art. 9 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 2016/943. Ich gehe allerdings, wie bereits ausgeführt, davon aus, dass die Richtlinie 2016/943 in diesem Fall nicht unmittelbar anzuwenden ist.

86.

Die Richtlinie 89/665 erlaubt indessen, dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben.

87.

Beide Fragen betreffen das Verfahren, das das mit dem Rechtsstreit befasste Gericht einzuhalten hat, und zwar a) in Bezug auf die Berücksichtigung des vorherigen Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers (achte Frage) sowie b) in Bezug auf die Prüfung der Bedeutung der in Rede stehenden Angaben von Amts wegen (neunte Frage) ( 34 ).

88.

Der öffentliche Auftraggeber muss entscheiden, ob es angemessen ist, die vom Bieter in seinem Angebot übermittelten vertraulichen Informationen offenzulegen. Diese Entscheidung (oder die folgende, mit der er die erste bestätigt, indem er selbst über einen im nationalen Recht vorgesehenen Rechtsbehelf entscheidet) ist nach Art. 2 der Richtlinie 89/665 nachprüfbar.

89.

Wenn, wie im vorliegenden Fall, die Nachprüfung durch ein Gericht erfolgt, muss dieses Gericht in der Lage sein, die Entscheidungen des Auftraggebers in ihrer Gesamtheit zu überprüfen. Es kann sie daher ganz oder teilweise aufheben, wenn es der Auffassung ist, sie seien nicht rechtmäßig.

90.

Handelt es sich bei einer dieser gerichtlich nachprüfbaren Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers um die Weigerung, bestimmte, einem Angebot beigefügte Informationen offenzulegen, kann das überprüfende Gericht diese Weigerung entweder für statthaft oder für unstatthaft erklären.

91.

Bevor es in dem einen oder anderen Sinne entscheidet, muss das Gericht das „Verhalten des öffentlichen Auftraggebers im Vergabe- oder Nachprüfungsverfahren“ berücksichtigen, um den Vorlagebeschluss zu zitieren.

92.

Das bedeutet logischerweise nicht, dass das Gericht, dem die Überprüfung obliegt, an das Verhalten des Auftraggebers, dessen Rechtmäßigkeit es prüft, gebunden wäre. Dem Gericht die Befugnis zu verweigern, die Entscheidungen des Auftraggebers zu korrigieren und gegebenenfalls aufzuheben, würde bedeuten, dass bloße Verwaltungsakte des öffentlichen Auftraggebers eine Bestandskraft entfalten würden, die der Rechtskraft vergleichbar wäre, zum Nachteil des Rechts auf gerichtlichen Rechtsschutz und des in der Richtlinie 89/665 enthaltenen Systems von Garantien.

93.

Die Weigerung der Übermittlung der beantragten Informationen mit der Begründung, dass sie nicht offengelegt werden dürften, hindert das überprüfende Gericht keinesfalls daran, „die Bedeutung der Angaben, für die die Aufhebung der Vertraulichkeit beantragt wird“, zu prüfen.

94.

Diese Prüfung wird ihm Zugang zum gesamten Vorgang, einschließlich der vertraulichen Informationen, verschaffen. Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass „die Nachprüfungsinstanz über sämtliche Informationen verfügen können [muss], die erforderlich sind, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse“ ( 35 ).

95.

Ob es möglich ist, eine solche Überprüfung von Amts wegen vorzunehmen, oder ob sie nur auf Antrag einer Partei vorgenommen werden darf, hängt wiederum von den Befugnissen ab, die das innerstaatliche Recht im Rahmen der gerichtlichen Nachprüfungsverfahren den einzelnen zuständigen Stellen zuschreibt.

96.

Nach alledem schlage ich vor, die Fragen 4 bis 9 des Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof, Litauen) wie folgt zu beantworten: