ANHANG der MITTEILUNG DER KOMMISSION
Änderung der Mitteilung der Kommission
Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen
1.Unter Berücksichtigung der im Rahmen der Durchsetzungspraxis der Kommission gesammelten Erfahrungen und der Klarstellungen durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte sollte deutlich gemacht werden, dass sich der Begriff „wettbewerbswidrige Marktverschließung“ (Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten, Randnummer 19) nicht nur auf Fälle bezieht, in denen das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens dazu führen kann, dass Wettbewerber vollständig vom Markt verdrängt oder bedeutungslos werden, sondern auch auf Fälle, in denen das Verhalten den Wettbewerb schwächen kann, wodurch die Wettbewerbsstruktur des Marktes zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens und zum Nachteil der Verbraucher beeinträchtigt wird. Darüber hinaus ist es mit Blick auf die Durchsetzungspraxis der Kommission und die Rechtsprechung der Unionsgerichte wichtig klarzustellen, dass es nicht angemessen ist, sich in Bezug auf das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens auf das Element der Rentabilität zu stützen, um die Durchsetzungsprioritäten der Kommission zu bestimmen, d. h. nur solche Fälle vorrangig zu prüfen, in denen das marktbeherrschende Unternehmen seine Preise gewinnbringend auf ein Niveau über dem Wettbewerbspreis halten oder gewinnbringend andere Wettbewerbsparameter wie Produktion, Innovation, Angebot oder Qualität der Waren oder Dienstleistungen beeinflussen kann. Daher erhält der zweite Satz unter Randnummer 19 der Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten folgende Fassung:
„In dieser Mitteilung bezeichnet der Begriff „wettbewerbswidrige Marktverschließung“ eine Situation, in der das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens die Aufrechterhaltung einer wirksamen Wettbewerbsstruktur behindert(1a), sodass das marktbeherrschende Unternehmen die verschiedenen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktion, Innovation, Angebot oder Qualität der Waren oder Dienstleistungen zu seinem eigenen Vorteil und zum Nachteil der Verbraucher negativ beeinflussen kann(1b).
(1a) Urteil des Gerichtshofs vom 19. Januar 2023, Unilever Italia Mkt. Operations Srl/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, C-680/20, ECLI:EU:C:2023:33, Rn. 36.
(1b) Urteil des Gerichts vom 14. September 2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), T-604/18, ECLI:EU:T:2022:541, Rn. 281.“
2.Unter Berücksichtigung der im Rahmen der Durchsetzungspraxis der Kommission gesammelten Erfahrungen und der Klarstellungen durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte ist es in Bezug auf preisbasierten Behinderungsmissbrauch eines marktbeherrschenden Unternehmens nicht angemessen, nur Verhaltensweisen vorrangig zu prüfen, die dazu führen können, dass Wettbewerber, die hinsichtlich ihrer Kostenstruktur genauso effizient sind wie das marktbeherrschende Unternehmen, vom Markt verschwinden oder bedeutungslos werden. Unter bestimmten Umständen kann wirksamer Wettbewerb nämlich auch von Unternehmen ausgehen, die hinsichtlich ihrer Kostenstruktur weniger effizient sind als das marktbeherrschende Unternehmen. Daher werden, wie nachstehend dargelegt, zwei Änderungen an den Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten vorgenommen:
a)Unter Randnummer 23 der Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten erhält der letzte Satz folgende Fassung:
„Die Kommission wird in der Regel dann tätig, um wettbewerbswidrige Marktverschließungen zu verhindern, wenn das fragliche Verhalten andere, genauso effiziente Wettbewerber wie das marktbeherrschende Unternehmen („as efficient competitors“) daran hindert bzw. bereits gehindert hat, am Wettbewerb teilzunehmen(1).
(1) Siehe Urteil des Gerichtshofs vom 3. Juli 1991, AKZO Chemie/Kommission, 62/86, ECLI:EU:C:1991:286, Rn. 72, in dem sich der Gerichtshof in Bezug auf Preise, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten (average total costs – ATC) liegen, wie folge geäußert hat: „Diese Preise können nämlich Unternehmen vom Markt verdrängen, die vielleicht ebenso leistungsfähig sind wie das beherrschende Unternehmen, wegen ihrer geringeren Finanzkraft jedoch nicht dem auf sie ausgeübten Konkurrenzdruck standhalten können“. Siehe auch Urteil des Gerichts vom 10. April 2008, Deutsche Telekom/Kommission, T-271/03, ECLI:EU:T:2008:101, Rn. 194, im Rechtsmittelverfahren durch den Gerichtshof bestätigt (siehe Urteil des Gerichtshofs vom 14. Oktober 2010, Deutsche Telekom AG/Kommission, C-280/08 P, ECLI:EU:C:2010:603). Der Gerichtshof hat anerkannt, dass sich der Begriff des „ebenso effizienten“ Wettbewerbers auf die Effizienz und Attraktivität für die Verbraucher im Hinblick insbesondere auf Preise, Auswahl, Qualität oder Innovation bezieht (siehe Urteil des Gerichtshofs vom 6. September 2017, Intel Corp./Kommission, C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632, Rn. 134, und Urteil des Gerichtshofs vom 19. Januar 2023, Unilever Italia Mkt. Operations Srl, C-680/20, ECLI:EU:C:2023:33, Rn. 37).“
b)Unter Randnummer 24 der Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten erhält der erste Satz folgende Fassung:
„Gleichzeitig ist sich die Kommission der Tatsache bewusst, dass auch ein weniger leistungsfähiger Wettbewerber unter bestimmten Umständen einen gewissen Wettbewerbsdruck ausüben kann, dem bei der Prüfung, ob ein bestimmtes preisbezogenes Verhalten zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschließung führen könnte, ebenfalls Rechnung getragen werden muss.(1a)
(1a) Urteil des Gerichtshofs vom 6. Oktober 2015, Post Danmark A/S/Konkurrencerådet, C-23/14, ECLI:EU:C:2015:651, Rn. 59-60; Urteil vom 19. Januar 2023, Unilever Italia Mkt. Operations Srl, C-680/20, ECLI:EU:C:2023:33, Rn. 57.“
3.Wie aus der Durchsetzungspraxis der Kommission und den Klarstellungen in der Rechtsprechung der Unionsgerichte hervorgeht, ist der preis-kostenbezogene „Test des ebenso effizienten Wettbewerbers“ nur eine von mehreren Methoden, um unter Berücksichtigung aller anderen relevanten Umstände zu beurteilen, ob ein Verhalten Verdrängungswirkungen entfalten kann. Der Gerichtshof hat ferner klargestellt, dass die Anwendung des „Tests des ebenso effizienten Wettbewerbers“ fakultativ ist und dass ein derartiger Test je nach Art des Verhaltens oder der relevanten Marktdynamik unangemessen sein kann. Folglich ist eine generelle Anwendung dieses Tests zur Bestimmung der Fälle von preisbezogenem Behinderungsmissbrauch, die vorrangig zu prüfen sind, nicht gerechtfertigt; wenn ein solcher Test durchgeführt wird, sollten die Ergebnisse in jedem Fall zusammen mit allen anderen relevanten Umständen beurteilt werden. Daher werden, wie nachstehend dargelegt, zwei Änderungen an den Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten vorgenommen:
a)Unter Randnummer 25 der Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten erhält der erste Satz folgende Fassung:
„Um klären zu können, ob selbst ein hypothetischer, in Bezug auf die Kosten ebenso effizienter Wettbewerber durch das betreffende Verhalten vom Markt ausgeschlossen werden könnte, kann die Kommission Wirtschaftsdaten zu den Kosten und Verkaufspreisen prüfen und insbesondere, ob das marktbeherrschende Unternehmen nicht kostendeckende Preise praktiziert.(1b)
(1b) Urteil des Gerichtshofs vom 6. Oktober 2015, Post Danmark A/S/Konkurrencerådet, C-23/14, ECLI:EU:C:2015:651, Rn. 61; Urteil vom 6. September 2017, Intel Corp./Kommission, C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632, Rn. 141; Urteil des Gerichts vom 14. September 2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), T-604/18, ECLI:EU:T:2022:541, Rn. 643; Urteil vom 19. Januar 2023, Unilever Italia Mkt. Operations Srl, C-680/20, ECLI:EU:C:2023:33, Rn. 57, 58 und 62.“
b)Randnummer 27 der Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten erhält folgende Fassung:
„Wenn die Kommission Daten analysiert, um zu beurteilen, ob ein ebenso effizienter Wettbewerber wirksam mit dem Preisverhalten des marktbeherrschenden Unternehmens konkurrieren kann, wird die Kommission diese Analyse in die allgemeine Beurteilung der wettbewerbswidrigen Marktverschließung (siehe Abschnitt B) unter gleichzeitiger Berücksichtigung anderer relevanter quantitativer und/oder qualitativer Beweise einfließen lassen.(4)
(4) Urteil vom 30. Januar 2020, Generics (UK) u. a., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, Rn. 154; Urteil vom 29. März 2012, Telefónica und Telefónica de España/Kommission, T‑336/07, ECLI:EU:T:2012:172, Rn. 175; Urteil des Gerichtshofs vom 14. Oktober 2010, Deutsche Telekom/Kommission, C-280/08 P, ECLI:EU:C:2010:603, Rn. 175; Urteil des Gerichtshofs vom 17. Februar 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, ECLI:EU:C:2011:83, Rn. 28.“
4.Unter Berücksichtigung der Erfahrungen, die die Kommission im Rahmen ihrer Durchsetzungspraxis in Bezug auf den Zugang zu den Inputs oder Vermögenswerten des marktbeherrschenden Unternehmens gewonnen hat, und angesichts der Klarstellungen durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte in Bezug auf diesen Zugang ist es wichtig, zwischen Fällen einer vollständigen Lieferverweigerung und Situationen, in denen das marktbeherrschende Unternehmen den Zugang an unfaire Bedingungen knüpft („konstruktive Lieferverweigerung“), zu unterscheiden. In Fällen einer konstruktiven Lieferverweigerung ist es nicht angemessen, nur solche Fälle vorrangig zu prüfen, die die Bereitstellung eines unerlässlichen Inputs oder den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung betreffen. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung der Unionsgerichte, die klargestellt haben, dass solche Fälle nicht mit einer vollständigen Lieferverweigerung gleichgesetzt werden können und daher das Kriterium der Unerlässlichkeit der betreffenden Ware oder Dienstleistung nicht anwendbar ist.
Daher werden unter Randnummer 79 der Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten die beiden letzten Sätze gestrichen.
5.Unter Berücksichtigung der im Rahmen der Durchsetzungspraxis der Kommission gesammelten Erfahrungen und der Klarstellungen durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte ist es nicht angemessen, Fälle einer Kosten-Preis-Schere nur dann vorrangig zu prüfen, wenn es sich um ein Produkt oder eine Dienstleistung handelt, das bzw. die objektiv notwendig ist, um auf dem nachgelagerten Markt wirksam konkurrieren zu können. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung der Unionsgerichte, die klargestellt haben, dass eine Kosten-Preis-Schere keine Art der Lieferverweigerung ist, sondern eine eigenständige Form des Missbrauchs, die anderen Beurteilungskriterien unterliegt. Daher werden, wie nachstehend dargelegt, vier Änderungen an den Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten vorgenommen:
a)Die Überschrift vor Randnummer 75 der Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten erhält folgende Fassung:
„D. Lieferverweigerung“
b)Randnummer 80, einschließlich der Fußnoten 8 und 9, wird gestrichen.
c)Die Randnummern 81 bis 90 werden wie folgt umnummeriert:
Randnummer 81 wird Randnummer 80. Randnummer 82 wird Randnummer 81. Randnummer 83 wird Randnummer 82. Randnummer 84 wird Randnummer 83. Randnummer 85 wird Randnummer 84. Randnummer 86 wird Randnummer 85. Randnummer 87 wird Randnummer 86. Randnummer 88 wird Randnummer 87. Randnummer 89 wird Randnummer 88. Randnummer 90 wird Randnummer 89.
d)Nach der neuen Randnummer 89 der Erläuterungen zu den Durchsetzungsprioritäten werden die folgende Überschrift und die folgende Randnummer 90 eingefügt:
„E. Kosten-Preis-Schere“
„90. Denkbar ist auch, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen für das betreffende Produkt den Preis auf dem vorgelagerten Markt gegenüber seinem Preis auf dem nachgelagerten Markt(3) so ansetzt, dass es sogar für einen ebenso effizienten Wettbewerber nicht mehr möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt langfristig rentabel zu bleiben (sog. „Kosten-Preis-Schere“)(4). Im Falle einer Kosten-Preis-Schere wird die Kommission bei Ermittlung der Kosten eines ebenso effizienten Wettbewerbers grundsätzlich die LRAIC der nachgelagerten Einheit des integrierten marktbeherrschenden Unternehmens zugrunde legen(5).
(3) Denkbar ist auch der Fall, dass ein integriertes Unternehmen, das ein „System“ komplementärer Produkte verkauft, eines dieser Produkte separat an einen Wettbewerber verkauft, der das andere Komplementärprodukt herstellt.
(4) Derartige Verhaltensweisen stellen eine eigenständige Form des Missbrauchs dar, die sich von der Lieferverweigerung unterscheidet (Urteil des Gerichtshofs vom 17. Februar 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, ECLI:EU:C:2011:83, Rn. 56).
(5) Manchmal werden auch die LRAIC eines nicht integrierten nachgelagerten Wettbewerbers zugrunde gelegt, z. B. wenn es nicht möglich ist, die Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens den nach- bzw. vorgelagerten Tätigkeiten eindeutig zuzurechnen.“