(1)

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002, das am 3. Januar 2003 registriert wurde, teilte Portugal gemäß dem multisektoralen Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben (2) (im Folgenden als „multisektorale Rahmenregelung“ bezeichnet) der Kommission mit, dass es beabsichtige, Investitionsbeihilfen zugunsten von Infineon Technologies — Fabrico de Semicondutores, Portugal, SA, (im Folgenden als „Infineon Portugal“ bezeichnet) zu gewähren. Die geplante Beihilfe wurde unter Nummer N 1/2003 registriert.

(2)

Die Kommission hat den Eingang des Schreibens am 15. Januar 2003 bestätigt. Mit Schreiben vom 17. Januar 2003 setzte die Kommission Portugal darüber in Kenntnis, dass die eingereichten Unterlagen unvollständig seien, und legte eine Reihe von Fragen vor. Nachdem Portugal von der Kommission dazu aufgefordert wurde, übermittelte Portugal mit Schreiben vom 6. Mai 2003, das am darauf folgenden Tag registriert wurde, zusätzliche Angaben. Mit Schreiben vom 9. Juli 2003 (K(2003) 2004endg) setzte die Kommission Portugal von ihrem Beschluss in Kenntnis, bezüglich dieser Beihilfe das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag einzuleiten. Der Beschluss der Kommission über die Eröffnung des Verfahrens wurde im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (3). Die Kommission hat die interessierten Parteien zur Abgabe einer Stellungnahme zu der betreffenden Beihilfe aufgefordert.

(3)

Mit Schreiben Nr. 2531 vom 6. August 2003 (registriert am 13. August 2003) und Nr. 2540 vom 7. August 2003 (registriert am 19. August 2003) legte Portugal seine Antwort bezüglich der Eröffnung des Verfahrens vor.

(4)

Die Kommission erhielt von vier interessierten Parteien Stellungnahmen. Diese wurden an Portugal für mögliche Stellungnahmen weitergeleitet. Diese ging mit Schreiben Nr. 825 vom 15. Dezember 2003 ein (registriert am 23. Dezember 2003).

(5)

Infineon Portugal ist eine 100%ige Tochter von Infineon Technologies, NV, das wiederum von Infineon Technologies AG kontrolliert wird (im Folgenden als Infineon bezeichnet). Infineon ist die Muttergesellschaft eines großen internationalen Konzerns mit vier Hauptgeschäftsbereichen: drahtgebundene Kommunikation, sichere mobile Lösungen, Speicherprodukte sowie Automobil- und Industrieelektronik. Infineon ging im März 2000 an die Börse, und das Unternehmen ist ein „Spin-Off“ der Siemens AG, das im Halbleiterbereich tätig ist.

(6)

Infineon Portugal ist im Bereich Speicherprodukte tätig: Das Unternehmen entwirft, entwickelt, fertigt und vermarktet Halbleiterprodukte für Speicher. Infineon Portugal ist eine Betriebseinheit für die Back-End-Fertigung und führt die Montage, den Endtest und die Verpackung von DRAM-Speichern (Dynamic Random Access Memory) mit 64 MB, 128 MB und 265 MB durch. Nach Darstellung der portugiesischen Behörden ist Infineon in Portugal der einzige Back-End-Betrieb auf dem Gebiet der DRAM-Speicherherstellung in Europa.

(7)

Portugal hat folgende Angaben zu Umsatz und Arbeitsplätzen bei Infineon gemacht, aufgeschlüsselt nach den Märkten weltweit, im EWR und in Portugal:

Tabelle 1

Umsatz

(8)

Die Investition ist in Vila do Conde (der Region um Porto) geplant, in einem Fördergebiet nach Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe a EG-Vertrag, in dem die für die Unterstützung neuer Investitionen erlaubte Beihilfehöchstintensität für Großunternehmen 32 % netto beträgt.

(9)

Mit der Durchführung des Vorhabens wurde im Juni 2000 begonnen. Das Vorhaben wurde im September 2003 abgeschlossen. Die Investition wurde getätigt, um die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens durch eine Erweiterung der Produktion von DRAM-Speichern mit 16 und 64 MB auf DRAM-Speicher mit 256 und 512 MB zu erhöhen. Darüber hinaus hat das Unternehmen die so genannte „Board on Chip“-Technologie (eine neue Form der Kapselung von Speicher-Chips) eingeführt, die den Wert des Endprodukts erhöht. Infineon Portugal hat ein neues Produkt, das „Chip Sized Package“ eingeführt, einen Speicher mit geringerem Platzbedarf.

(10)

Vor der Durchführung des Investitionsvorhabens produzierte Infineon Portugal zirka 2 Millionen Chips pro Woche. Nach Abschluss des Vorhabens wuchs die Produktionskapazität auf 5 Millionen Chips pro Woche. Die Kapazitätserweiterung aufgrund der Durchführung des Vorhabens betrug somit 150 %.

(11)

Nach Auskunft der portugiesischen Behörden verfügt Infineon über einen Marktanteil von 3,5 % bei Halbleitern und 12,8 % bei DRAMs (Daten bezogen auf 2002).

(12)

Die beihilfefähigen Investitionskosten belaufen sich auf insgesamt 141 036 103 EUR (Angaben für 2000). Die Kosten für das Vorhaben schlüsseln sich wie folgt auf:

Tabelle 2

(13)

Nach Darstellung der portugiesischen Behörden führte das Vorhaben zur Schaffung von 252 direkten Arbeitsplätzen und weiteren 30 indirekten Arbeitsplätzen in der Region. Darüber hinaus ist Portugal der Auffassung, dass das Vorhaben die Erhaltung von 596 Arbeitsplätzen sicherte, was der Gesamtzahl der Arbeitsplätze bei Infineon Portugal entspricht.

(14)

Laut den portugiesischen Behörden beantragte der Beihilfeempfänger im April 1999 staatliche Beihilfen. Diese Beihilfen bestehen aus einem Darlehen, das gemäß Beschluss betreffend die Beihilfe N 667/1999 gewährt wird (4), und einem Steuervorteil, der gemäß Beschluss betreffend die Beihilfe N 97/1999 gewährt wird (5).

(15)

Es handelt sich um ein zinsloses Darlehen in einer Gesamthöhe von 56 414 441 EUR. Im Jahr 2005 wird ein Betrag in Höhe von 42 310 831 EUR in eine nicht rückzahlbare Beihilfe umgewandelt. Das Restdarlehen, d. h. 14 103 610 EUR, wird in acht gleich großen, halbjährlichen Raten zurückbezahlt (im Zeitraum von 2005 bis 2008). Dieses Darlehen wurde von den portugiesischen Behörden am 21. November 2001 genehmigt, allerdings wurde bis zum heutigen Datum keine Zahlung geleistet.

(16)

Darüber hinaus wird Infineon Portugal von Steuerbegünstigungen in Höhe von maximal 20 450 235 EUR profitieren. Diese Steuerbegünstigungen werden für Gewinne, die sich aus der notifizierten Investition ergeben, in Form einer Steuerbefreiung für juristische Personen erteilt. Der vorgesehene Steuervorteil soll von Infineon nach folgendem Zeitplan eingesetzt werden: 795 000 EUR im Jahr 2004, 1 327 000 EUR im Jahr 2005, 15 331 235 EUR im Jahr 2006, 1 462 000 EUR im Jahr 2007 und 1 535 000 im Jahr 2008. Die portugiesischen Behörden haben unterstrichen, dass der Gesamtbetrag des oben genannten Steuervorteils auf keinen Fall überschritten werden soll. Diese Steuervorteile wurden von den portugiesischen Behörden am 12. Juni 2000 genehmigt.

(17)

Die folgende Tabelle zeigt in Kurzform die Beihilfeintensität der oben beschriebenen Maßnahmen:

Tabelle 3

(18)

Der Berechnung des Nettobeihilfeäquivalents und des Bruttobeihilfeäquivalents der Beihilfemaßnahmen wurden folgende Angaben zugrunde gelegt:

Die Nettobeihilfeintensität (Betrag der Beihilfe als Nettobeihilfeäquivalent/beihilfefähige Gesamtkosten) beträgt demnach 29,4 % (41 504 299 EUR/141 036 103 EUR).

(19)

Am 9. Juli 2003 setzte die Kommission Portugal von ihrem Beschluss in Kenntnis, wegen der vorgesehenen staatlichen Beihilfe das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag einzuleiten. Die Kommission äußerte Zweifel zu folgenden Punkten:

(20)

Die Kommission erhielt von vier interessierten Parteien Stellungnahmen: einem Forschungsinstitut, das sich mit der Entwicklung von Prozessen bei der Back-End-Fertigung befasst, der Deutsch-Portugiesischen Handelskammer (Câmara de Comércio Luso-Alemã); einem portugiesischen Institut für die Entwicklung neuer Technologien und einer Anwaltskanzlei, die einen Wettbewerber von Infineon vertritt. Diese Stellungnahmen wurden Portugal mit Schreiben vom 10. November 2003 übermittelt. Die portugiesischen Behörden nahmen dazu mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 Stellung.

(21)

Drei der interessierten Parteien sprachen sich für die Beihilfe aus. Sie hoben die Bedeutung der Aufrechterhaltung von Back-End-Fertigungsstätten für DRAM-Speicher in Europa hervor, insbesondere für die Sektoren, in denen DRAMs benutzt werden. Sie bezogen sich auch auf die Vorteile für die portugiesische Wirtschaft, die sich aus dem Bestehen einer Industrie mit einem erhöhten Mehrwert ergibt. Sie sprachen die positive Zusammenarbeit zwischen Infineon Portugal und den portugiesischen Universitäten, insbesondere im Bereich der Forschung, an. Ihrer Meinung nach ist es wichtig, dass die EU diese Art von Investition fördert, die äußerst innovative kleine und mittlere Unternehmen (KMU) anzieht, und solche Unternehmen davon abhält, ihre Aktivitäten in asiatische Länder zu verlegen, in denen beträchtliche staatliche Beihilfen bezahlt werden.

(22)

Die Anwaltskanzlei, die einen Konkurrenten von Infineon vertritt, sprach sich gegen die Beihilfe aus. Sie argumentierte, dass sich der Infineon-Konzern in Schwierigkeiten befindet und somit nicht für regionale Beihilfen in Betracht kommt. Sie hob ebenfalls hervor, dass auf dem DRAM-Markt eine strukturelle Überkapazität vorliegt und dass für den Fall, dass die Kommission die Beihilfe genehmigt, der entsprechende Betrag bedeutend reduziert werden müsse, um eine ungebührliche Wettbewerbsverzerrung zu verhindern. Schließlich argumentierte sie, dass Portugal eine erneute Notifizierung einreichen müsse, falls die Kommission entscheidet, dass der Betrag für die geplante Beihilfe verringert wird, zumal seit der Notifizierung der Maßnahme 10 Monate verstrichen seien und sich die Marktbedingungen verändert hätten.

(23)

In seiner Stellungnahme zur Einleitung des förmlichen Untersuchungsverfahrens legte Portugal beweiskräftige Unterlagen vor, die belegten, dass der Antrag auf Beihilfe bereits vor Beginn der Ausführung des Vorhabens eingereicht wurde (Schreiben des Beihilfeempfängers vom April 1999 an die portugiesische Regierung, in dem die finanzielle Unterstützung zugunsten der Investition beantragt wurde). Es legte auch Unterlagen vor, die eindeutig zeigten, dass die Beihilfe noch nicht ausbezahlt worden war (Erklärung der Wirtschaftsprüfer von Infineon Portugal, Erklärung der Agência de Investimento Portuguesa und Erklärung des Finanzministeriums).

(24)

Die portugiesischen Behörden legten auch die Bilanzen und die Gewinn- und Verlust-Rechnungen von Infineon Portugal für den Zeitraum zwischen 1998 und 2002 vor.

(25)

Portugal legte korrigierte Angaben zu den Gesamtkosten und zu den beihilfefähigen Investitionskosten vor. Diese wichen in einigen Punkten und Zwischensummen nur wenig von den zuvor gemachten Angaben ab, wobei die Gesamtbeträge unverändert blieben. Portugal erklärte weiterhin, dass sich sämtliche vorgesehenen Investitionsbeträge auf Werte das Jahres 2000 bezögen und daher keine Abzüge bei der Berechnung des Nettobeihilfeäquivalents und der Beihilfeintensität der Maßnahmen vorgenommen werden dürften.

(26)

Auf Antrag der Kommission legte Portugal detailliertere Berechnungen zum Nettobeihilfeäquivalent der Beihilfemaßnahmen und der entsprechenden Beihilfeintensität vor. Diese Berechnungen wiesen auf eine Nettobeihilfeintensität von 29,4 % hin.

(27)

Im Zusammenhang mit den von der Kommission angeforderten Marktdaten zur Berechnung des Wettbewerbsfaktors vertrat Portugal die Auffassung, das anzuwendende Kriterium sei die mittlere Kapazitätsauslastungsrate (nach Maßgabe von Punkt 3.3 des multisektoralen Beihilferahmens) und nicht der sichtbare Verbrauch. Auf dieser Grundlage legten die portugiesischen Behörden Daten vor, die zeigten, dass auf dem Markt für Mikrochips im Zeitraum zwischen 1998 und 2002 keine strukturellen Überkapazitäten bestanden.

(28)

Für den Fall, dass zur Berechnung des Wettbewerbfaktors der sichtbare Verbrauch zugrunde gelegt werde, muss laut Portugal die Anzahl von Bits und nicht der Transaktionswert als adäquate Kennzahl für die verbrauchten Kapazitäten herangezogen werden. Portugal hob hervor, dass die Kommission diese Kennzahl bereits in früheren Entscheidungen im Bereich des multisektoralen Regionalbeihilferahmens angewendet habe. Portugal hob auch hervor, dass die Kommission die Störungen am Markt berücksichtigen müsse, die sich aus der Auszahlung von Subventionen an Hynix, einen koreanischen Hersteller von DRAMs, ergaben. Die Kommission selbst hatte erkannt, dass diese Subventionen zwischen 1998 und 2001 zu einem „dramatischen Preisverfall“ bei DRAM-Speichern in der Gemeinschaft geführt hatten, und infolgedessen die koreanischen DRAMs mit einem Strafzoll von 34,8 % belegt. Daher ist Portugal der Auffassung, dass eine Einschätzung der Marktentwicklung durch die Heranziehung von Transaktionswerten kein korrektes Gesamtbild des Marktes widerspiegelt.

(29)

Die portugiesischen Behörden legten auch Daten zu den Marktanteilen von Infineon auf dem Sektor für DRAMs (12,8 % im Jahr 2002) sowie eine Schätzung für 2003 von 17,1 % vor. Sie schlossen daraus, dass der Marktanteil von Infineon auch nach Durchführung der Investitionsmaßnahmen 40 % nicht übersteigen würde.

(30)

In Bezug auf den Antrag der Kommission, Portugal möge die Anzahl von Arbeitsplätzen, die durch die Investition erhalten bleiben, nachweisen, wurde darauf hingewiesen, dass die portugiesische Betriebsstätte gemäß den Angaben zum vorherigen Produktionsumfang und zur Art der Produkte nicht in der Lage gewesen wäre, ohne Investitionen ihre Wettbewerbsfähigkeit aufrechtzuerhalten, wodurch ihr Weggang vom Markt unausweichlich geworden wäre (eine Schätzung der Kosten für die Schließung der Anlagen wurde vorgelegt). Darüber hinaus waren für die investitionsbedingte Erhöhung der Gesamtproduktion um 150 % bedeutende Anstrengungen bei der Ausbildung erforderlich, um sicherzustellen, dass die Tätigkeiten der vorhandenen Arbeitskräfte an die neuen Herstellungsprozesse angepasst werden konnten. Es wurde auch darauf hingewiesen, dass die Back-End-Produktionsstätten aufgrund geringer Transportkosten und der zunehmenden Verlagerung dieser Art von Werken ins Ausland eindeutig mobil sind. Es wurde das Beispiel eines auf dem DRAM-Sektor tätigen Unternehmens genannt, das seine Geschäftstätigkeit in Portugal beendete, da es keine entsprechenden Investitionen getätigt hatte, um eine nachhaltige Wettbewerbsfähigkeit sicherzustellen.

(31)

Die portugiesischen Behörden sind daher der Meinung, dass die Kommission die Erhaltung von 596 Arbeitsplätzen berücksichtigen müsse, was der Gesamtzahl der Arbeitsplätze entspricht, die vor der Durchführung der Investitionsmaßnahme vorhanden waren. Darüber hinaus müsse die Schaffung von 252 neuen Arbeitsplätzen im Produktionsbereich infolge der Investition berücksichtigt werden. Die Gesamtzahl von 848 Arbeitsplätzen entspreche einem Verhältnis von Neuinvestition pro Arbeitsplatz von 166 316 EUR, was einen Faktor „Kapitaleinsatz/Arbeitsplätze“ von 1 bedeute.

(32)

Nach Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist, Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

(33)

Die staatliche finanzielle Beihilfe, d. h. das Darlehen in Höhe von 56 414 441 EUR und die Steuerbegünstigungen in Höhe von 20 450 235 EUR, wurden von Portugal als Beihilfemaßnahmen notifiziert. Diese Beihilfen sollen aus Staatsmitteln gewährt werden und das Unternehmen begünstigen, das andernfalls die gesamten Investitionskosten alleine tragen müsste. Da auf dem fraglichen Sektor Wettbewerb und Handel vorherrschen, droht die Begünstigung eines Unternehmens durch die Gewährung finanzieller Vorteile den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Daher ist die Kommission der Auffassung, dass die betreffenden Maßnahmen eine staatliche Beihilfe im Sinne des oben genannten Artikels darstellen.

(34)

Die von Portugal zur Verfügung gestellten Daten zeigen, dass Infineon Portugal 1998 Verluste in Höhe von 1,4 Mio. EUR, 1999 einen Gewinn in Höhe von 21,2 Mio. EUR und 2000 einen Gewinn von 27,3 Mio. EUR aufwies. In den Jahren 2001 und 2002 verzeichnete das Unternehmen einen Gewinnrückgang auf 15,7 Mio. bzw. 4,4 Mio. EUR. Diese Daten zeigen, dass Infineon Portugal sich trotz der Gewinneinbußen in den vorangegangenen Jahren zum Zeitpunkt der Investitionstätigkeit nicht in finanziellen Schwierigkeiten befand.

(35)

Infineon Portugal ist, wie oben beschrieben, Teil eines größeren Konzerns, des Infineon-Konzerns. In dem Jahr, als mit den Investitionen begonnen wurde (2000), konnte der Konzern einen Gewinn von 1 126 Mio. EUR vorweisen, wobei die Gesamtsumme der Aktiva 8 853 Mio. EUR betrug. Am Ende des Geschäftsjahres 2000 betrug das Eigenkapital 5 806 Mio. EUR. In den Jahren 2001, 2002 und 2003 verzeichnete der Konzern Verluste in Höhe von 591 Mio. EUR, 1 021 Mio. EUR bzw. 435 Mio. EUR. Das Eigenkapital Ende 2001, 2002 und 2003 belief sich auf 6 900 Mio. EUR, 6 158 Mio. EUR bzw. 5 666 Mio. EUR. Der Kassenbestand Infineons betrug 875 Mio. EUR im Jahr 2000, 568 Mio. EUR 2001 und 177 Mio. EUR 2002. 2003 stieg dieser Wert auf 328 Mio. EUR. In den beiden letzten Trimestern, d. h. vom 1. Juni bis 30. September und vom 1. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2003, realisierte das Unternehmen Gewinne von 49 Mio. EUR bzw. 34 Mio. EUR.

(36)

Diese Zahlen zeigen, dass Infineon zum Zeitpunkt der Investitionstätigkeit ein gewinnbringendes Unternehmen mit soliden Finanzen und angemessenem Anteil an Eigenkapital war. 2001 und 2002 hatte das Unternehmen Verluste, konnte aber das Eigenkapital auf einem angemessenen Niveau halten. Infineon verzeichnete auch noch im ersten Halbjahr 2003 Verluste, konnte jedoch seine Rentabilität im zweiten Halbjahr wieder herstellen.

(37)

Auf der Grundlage der oben genannten Finanzdaten ist die Kommission der Auffassung, dass die beabsichtigte Beihilfe keine Beihilfe zur Rettung oder Umstrukturierung eines Unternehmens in Schwierigkeiten, sondern eine regionale Investitionsbeihilfe darstellt.

(38)

Die Kosten für das Vorhaben in Höhe von 141,5 Mio. EUR übersteigen die unter Punkt 2.1 Buchstabe i des multisektoralen Regionalbeihilferahmens festgelegten 50 Mio. EUR. Die Intensität der kumulierten Beihilfebeträge beträgt 29,4 % der beihilfefähigen Investitionen und übersteigt somit 50 % der für Regionalbeihilfen geltenden Höchstgrenze von 32 %. Darüber hinaus übersteigt die Beihilfe den Betrag von 40 000 EUR pro geschaffenen oder erhaltenen Arbeitsplatz. Daher unterliegt das Vorhaben der Notifizierungspflicht gemäß Punkt 2 des multisektoralen Regionalbeihilferahmens und muss dementsprechend beachtet werden.

(39)

Was das Vorgehen in diesem Fall betrifft, so hat Portugal im Juni 2000 die steuerlichen Begünstigungen und im November 2001 ein Darlehen für Infineon Portugal genehmigt. Zwischenzeitlich haben die portugiesischen Behörden die entsprechenden Beweise dafür vorgelegt, dass das Darlehen und die Steuerbegünstigungen noch nicht ausbezahlt wurden. Die Kommission betrachtet somit diese Beihilfe als notifizierte Beihilfe.

(40)

In Bezug auf die Wirkung des Anreizes der Beihilfe hat Portugal ein Schreiben vom 9. April 1999 von Siemens an die portugiesischen Behörden vorgelegt, in dem die geplante Investition detailliert erklärt wird und Finanzhilfe zur Durchführung der Investitionen erbeten wird. Dieses Schreiben wurde von Siemens und nicht von Infineon Portugal übermittelt, wobei das Spin-off von Infineon noch keinerlei praktische Auswirkungen in Portugal hatte. Da die Arbeiten für das Vorhaben erst nach der Stellung eines Beihilfeantrags erfolgten, ist die Kommission der Auffassung, dass sich die Auswirkung eines Anreizes verifiziert hat.

(41)

Nach Darstellung Portugals bezieht sich die Investition auf die Produktion von DRAM-Speichern (Dynamic Random Access Memory). DRAMs gehören zum NACE-Code 32.10, der die Herstellung von Elektronenröhren und sonstigen elektronischen Bauelementen umfasst. Es handelt sich um Halbleiter zur Speicherung von Binärdaten. Die Halbleiter sind Teil der elektronischen Bauelemente. Bei DRAMs handelt es sich um übliche Halbleiterspeicherprodukte; sie werden vor allem in Personalcomputern oder in kostengünstigen Produkten eingesetzt.

(42)

DRAMs werden nach Speichergröße unterschieden (d. h. nach der Datenmenge, die auf den Chips gespeichert werden kann). Diese Größe hängt von der betreffenden Chip-Generation ab. Das Produkt zeichnet sich durch eine sehr schnelle technologische Entwicklung aus, was bedeutet, dass alle drei bis vier Jahre eine neue Generation auf den Markt kommt. Die DRAMs können auch nach ihrer Anwendung unterschieden werden (FPM-DRAM, EDO-DRAM, SDRAM oder RDRAM) oder nach der Art des Endprodukts, in das sie eingebaut werden.

(43)

Es gibt noch weitere Arten von Speicher-Chips, wie SRAM, EPROM und Flash Memory. Diese haben in der Regel andere Funktionen als DRAMs und gelten daher nicht als Ersatzprodukte.

(44)

DRAMs sind Basisprodukte mit einer normalen Spezifikation. Auf der Nachfrageseite findet sich jedoch dieselbe Art von DRAMs bei verschiedenen Lieferanten weltweit. Die neuen Generationen von DRAMs konkurrieren mit den älteren. Die Präferenz seitens der Kunden für eine bestimmte Art hängt von der Kosten-Nutzen-Relation und der Funktion des DRAM-Speichers im Endprodukt ab.

(45)

Auf der Herstellerseite sieht es so aus, dass mit denselben Produktionsanlagen DRAMs mit unterschiedlichen Kapazitäten hergestellt werden können, die dabei eingesetzten Technologien ähnlich sind. Es ist jedoch in der Regel nicht einfach, auf denselben Produktionsanlagen zwischen verschiedenen DRAM-Generationen zu wechseln.

(46)

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird der DRAM-Markt als der hier relevante Produktmarkt angesehen (7). Unter den NACE-Codes gibt es keinen spezifischen Code für diesen Markt.

(47)

In Bezug auf den relevanten geografischen Markt muss berücksichtigt werden, dass die DRAMs weltweit vermarktet werden, wobei die Klassifizierungen und Vermarktungskonzepte identisch sind. Die Transportkosten sind gering, und es bestehen keine strukturellen Hindernisse für einen Markteintritt. Daher kann der Weltmarkt als relevanter geografischer Markt betrachtet werden.

(48)

Zunächst stellt die Kommission fest, dass die Beihilfe dem Punkt 4.2 der Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung entspricht (8), da der beihilfefreie Beitrag des Begünstigten zur Finanzierung der Investition über 25 % liegt.

(49)

Um die Beihilfehöchstintensität für die Gewährung eines solchen Beihilfevorhabens zu bestimmen, muss die Kommission innerhalb des multisektoralen Regionalbeihilferahmens die Beihilfehöchstintensität (Höchstgrenze der Regionalbeihilfe) bestimmen, die für das Unternehmen im Fördergebiet nach den erlaubten Regionalbeihilfen, die zur Zeit der Notifizierung in Kraft sind, gilt.

(50)

Vila do Conde liegt in der Region um Porto, einer Region ohne starke regionale Wirtschaftsstruktur und mit einer Beihilfeobergrenze von 32 % Nettobeihilfeäquivalent für Großunternehmen (9).

(51)

Die Kommission muss eine Reihe von Berichtigungsfaktoren mit einbeziehen, die auf den Prozentwert von 32 % anzuwenden sind, mit dem Ziel, die Beihilfehöchstintensität zu berechnen, die für das jeweilige Vorhaben genehmigt werden kann, insbesondere den Wettbewerbsfaktor (T), den Faktor „Verhältnis Kapitaleinsatz/Arbeitsplätze“ (I) und den Faktor „Regionale Auswirkung“ (M).

(52)

Die Kommission merkt an, dass das Vorhaben neue Kapazitäten auf dem europäischen Markt schaffen wird, die sich entsprechend auf diesen auswirken werden.

(53)

Die Genehmigung von Beihilfen an Unternehmen in Sektoren mit struktureller Überkapazität birgt besondere Gefahren einer Wettbewerbsverzerrung. Jede Kapazitätserweiterung, die nicht durch eine Kapazitätskürzung an anderer Stelle ausgeglichen wird, wird das Problem der strukturellen Überkapazität verschärfen. Gemäß Punkt 7.7 der multisektoralen Rahmenregelung gilt eine strukturelle Überkapazität dann als gegeben, wenn der Kapazitätsnutzungsgrad des jeweiligen (Teil-)Sektors im Durchschnitt der letzten fünf Jahre mehr als 2 Prozentpunkte unter dem der gesamten verarbeitenden Industrie liegt. Schwerwiegende strukturelle Überkapazität gilt als gegeben, wenn die Differenz über 5 Prozentpunkte über dem Durchschnitt der verarbeitenden Industrie beträgt.

(54)

Gemäß den Punkten 3.3 und 3.4 der multisektoralen Rahmenregelung beschränkt die Kommission die Bestimmung des Wettbewerbsfaktors auf die Festlegung des Vorhandenseins oder Nichtvorhandensein einer schwerwiegenden/strukturellen Überkapazität auf dem jeweiligen (Teil-)Sektor, sofern ausreichende Angaben zur Kapazitätsauslastung vorliegen. Der (Teil-)Sektor wird nach der niedrigsten Stufe der NACE-Klassifizierung bestimmt.

(55)

Die niedrigste Stufe der NACE-Klassifizierung für die Herstellung von DRAMs ist der Code 32.10, der alle Arten elektronischer Bauelemente umfasst. DRAMs stellen lediglich einen kleinen Teil dieses NACE-Codes dar. Aufgrund der Zusammenfassung mehrerer Komponenten unter dem NACE-Code 32.10 wird die Kapazität des DRAM-Markts nicht angemessen dargestellt. Daher ist die Kommission der Auffassung, dass eine Analyse der Kapazitätssituation zur Festlegung des Wettbewerbsfaktors nicht herangezogen werden kann.

(56)

Fehlen ausreichenden Angaben zur Kapazitätsauslastung, wird die Kommission gemäß Punkt 3.4 des multisektoralen Regionalbeihilferahmen zunächst prüfen, ob die Investition in einem schrumpfenden Markt erfolgt. Ein Markt gilt als schrumpfend, wenn die mittlere Jahreszuwachsrate des sichtbaren Verbrauchs des fraglichen Produkts in den letzten fünf Jahren mindestens 10 % unter dem Jahresdurchschnitt des gesamten verarbeitenden Gewerbes im EWR lag, es sei denn, es ist eine starke Aufwärtstendenz bei der relativen Zuwachsrate des sichtbaren Verbrauchs des Produkts zu beobachten. Ein absolut schrumpfender Markt ist ein Markt, auf dem die mittlere Jahreszuwachsrate des sichtbaren Verbrauchs in den letzten fünf Jahren negativ war.

(57)

Wie bereits ausgeführt wurde, gilt der DRAM-Markt als relevanter Produktmarkt, da die Ersetzbarkeit durch andere Speicher-Chips stark begrenzt ist. Die DRAMs werden weltweit vermarktet, daher wird der Weltmarkt als relevanter geografischer Markt zugrunde gelegt.

(58)

Die Kommission erinnert daran, dass Infineon laut Portugal über einen Halbleitermarktanteil in Höhe von 3,5 % und einen DRAM-Speichermarktanteil in Höhe von 12,8 % verfügt (Angaben für 2002). Für 2003 schätzte Portugal den Marktanteil von Infineon auf 17,1 %. Somit übersteigt der DRAM-Weltmarktanteil des Unternehmens nicht die Marke von 40 %; dies wird auch nach Durchführung der Investitionsmaßnahme nicht der Fall sein.

(59)

Portugal legte gemäß den Anforderungen der multisektoralen Rahmenregelung Angaben zur Zuwachsrate des sichtbaren Verbrauchs an DRAMs für die letzten fünf Jahre vor. Portugal akzeptiert die Nutzung der Daten, die die Kommission in ihrer Entscheidung C 86/01 — Deutschland, Infineon Technologies SC 300 GmbH & Co. KG, zugrunde gelegt hatte. Da zwischenzeitlich neue Daten für den Zeitraum 2001 und 2002 vorliegen, werden diese im vorliegenden Fall benutzt.

(60)

Portugal vertrat die Meinung, die Kommission müsse für die Bewertung der Entwicklung des sichtbaren Verbrauchs einen Zeitraum von fünf Jahren, d. h. von 1998 bis 2002, und nicht einen Zeitraum von sechs Jahren berücksichtigen. Die multisektorale Rahmenregelung bezieht sich auf die mittlere Jahreszuwachsrate innerhalb der letzten fünf Jahre. Daher ist es bei der Kommission üblich, für die Berechnung von fünf Zuwachsraten den sichtbaren Verbrauch während eines Zeitraums von sechs Jahren zugrunde zu legen (10). Die Kommission ist der Auffassung, dass sich der Bezugszeitraum im Sinne von Punkt 3.3 der multisektoralen Rahmenregelung im vorliegenden Fall auf die Jahre 1997 bis 2002 erstrecken sollte.

(61)

Die für den sichtbaren Verbrauch von DRAM-Speichern im Zeitraum 1997 bis 2002 relevanten Angaben werden in der folgenden Tabelle aufgezeigt (11).

Tabelle 4

(62)

Nach diesen Angaben betrug die mittlere Jahreszuwachsrate des sichtbaren Verbrauchs auf dem DRAM-Markt in den Jahren 1997 bis 2002 – 1,66 %. Im vorangegangenen Zeitraum, d. h. in den Jahren 1996 bis 2001, war die mittlere Jahreszuwachsrate des sichtbaren Verbrauchs auf dem DRAM-Markt ebenfalls negativ (– 9,13 %). Wäre allerdings der Zeitraum von 1998 bis 2002 untersucht worden (wie dies von den portugiesischen Behörden gefordert wurde), wären die relevanten Daten in Bezug auf das Wachstum positiv (6,63 %).

(63)

Der DRAM-Markt ist sehr zyklisch und durch hohe Ausschläge gekennzeichnet. Die mittleren wertmäßigen Jahreszuwachsraten unterliegen je nach Zeitraum signifikanten Schwankungen. Diese Schwankungen rühren vor allem von den extremen Preisschwankungen her. Der Grund für diese Schwankungen liegt wiederum darin, dass der Prozess für die Herstellung von DRAMs mit relativ hohen uneinbringbaren Kosten und geringen Grenzkosten verbunden ist. Daher sind die Preise sehr großen Schwankungen unterworfen, zumal die Produktion von DRAM-Speichern dann für ein Unternehmen gewinnbringend ist, wenn die Deckung der Grenzkosten gesichert ist. Somit liefert die Bewertung der Entwicklung des sichtbaren Verbrauchs anhand des Transaktionswerts alleine keinen angemessenen Überblick über den DRAM-Markt.

(64)

Auch die Kommission ist der Meinung, dass in diesem speziellen Fall die Angaben zum Verbrauch über den Transaktionswert kein vollständiges und repräsentatives Bild von der Marktlage geben. Wie bereits von den portugiesischen Behörden hervorgehoben, waren die Transaktionswerte für den sichtbaren Verbrauch durch die subventionierten Einfuhren seitens des koreanischen Herstellers Hynix und der dadurch hervorgerufenen Störungen des Marktes ernsthaft beeinträchtigt. Eine Untersuchung, die zur Erhebung eines Strafzolls auf die durch den koreanischen Hersteller Hynix eingeführten DRAMs führte, kam unter anderem zu dem Schluss, dass diese subventionierten Einfuhren zwischen 1998 und 2001 zu einem dramatischen Preisverfall bei DRAMs innerhalb der Gemeinschaft geführt hatten, und zwar insbesondere im Jahr 2001, als die Preise für die Einfuhrprodukte von Hynix um 76 % fielen (12). Als festgestellt wurde, dass die subventionierten Einfuhren für die Wirtschaft innerhalb der Gemeinschaft in hohem Maße schädlich waren, wurde auf die von Hynix stammenden DRAM-Einfuhren ein Strafzoll in Höhe von 34,8 % erhoben, was den Hynix gewährten Subventionen entsprach.

(65)

Die Entwicklung der durchschnittlichen Verkaufspreise bei DRAMs auf dem Weltmarkt während des Bezugzeitraums zeigt die nachfolgende Tabelle (13).

Tabelle 5

Die Tabelle zeigt, dass die Preise für DRAMs im Jahr 2001 weltweit um 65 % fielen und sich erst 2002 teilweise wieder erholten. Daher ist die Kommission der Auffassung, dass die Werte des sichtbaren Verbrauchs im Jahr 2001 und, in geringerem Maße, im Jahr 2002 durch die abnormal niedrigen Preise negativ beeinflusst waren. Diese ergaben sich aus den subventionierten Verkäufen durch das Unternehmen Hynix.

(66)

Aufgrund der oben genannten Gründe zog die Kommission weitere verfügbare Informationen heran, um eine vollständigere und glaubwürdigere Marktbewertung vornehmen zu können. Die Entwicklung des DRAM-Weltmarkts kann auch nach Volumina bewertet werden. Die beiden relevanten statistischen Größen, die auf Volumina basieren und üblicherweise benutzt werden, sind „Unit Shipments“ und „Megabytes“. Die Weltmarktentwicklung bei DRAMs während des Bezugszeitraums sieht nach diesen Statistiken wie folgt aus (13).

Tabelle 6

Unit Shipments

Tabelle 7

Megabytes

Die oben genannten Werte zeigen eine konstant positive Tendenz auf dem DRAM-Markt während des maßgeblichen Zeitraums. Es ist hervorzuheben, dass die Wachstumsrate in diesem Markt zwischen 2000 und 2001 (5,1 % in Einheiten und 64,7 % in Megabytes) mit der im gesamten Zeitraum beobachteten mittleren Jahreszuwachsrate vergleichbar ist. Diese Tatsache ist ein starkes Indiz dafür, dass der im Jahr 2001 besonders niedrige Transaktionswert beim sichtbaren Verbrauch hauptsächlich mit dem abnormalen Preisrückgang in jenem Jahr erklärt werden kann. Wie den zuvor genannten Verordnungen der Kommission und des Rats (siehe Fußnote 11) zu entnehmen ist, ergab sich dieser Preisverfall insbesondere durch die aus Korea stammenden subventionierten Einfuhren.

(67)

Nach der Gesamtbewertung der drei oben genannten Kennzahlen (Transaktionswert, Volumen in Einheiten und in Megabytes) hat der DRAM-Markt während des maßgeblichen Zeitraums einen nachhaltigen Zuwachs verzeichnen können, mit Ausnahme des Jahres 2001, in dem außergewöhnliche Störungen des Marktes aufgrund eines Preisverfalls auf ein abnormales Niveau vorherrschten.

(68)

Die Kommission untersuchte auch Angaben zu den Zukunftsperspektiven des DRAM-Markts. Nach den letzten Prognosen der World Semiconductor Trade Statistics (siehe folgende Tabelle) wird die mittlere Jahreszuwachsrate für Halbleiterprodukte im Zeitraum von 2003 bis 2005 weltweit 15,4 % betragen. Die Prognosen für Speichersegmente (einschließlich SRAM, DRAM und nicht volatiler Speicherprodukte) sind ebenfalls positiv. Für den Zeitraum zwischen 2003 und 2005 wird erwartet, dass eine mittlere Jahreszuwachsrate für Speicherprodukte von weltweit 21,6 % erreicht wird:

Tabelle 8

(69)

Informationen aus einer weiteren unabhängigen Quelle (Gartner Dataquest) ergaben ebenfalls, dass die Aussichten für den DRAM-Markt stark positiv sind:

Tabelle 9

(70)

Eine restriktive Bewertung der Informationen bezüglich des oben genannten Handelswerts würde darauf hinweisen, dass sich der DRAM-Markt während des maßgeblichen Zeitraums in einer absoluten Schrumpfung befand. Allerdings führt eine Marktbewertung nach Volumina (Unit Shipments und Megabytes) zu der Schlussfolgerung, dass der Markt in Wirklichkeit schneller wuchs als die gesamte verarbeitende Industrie des EWR. Es ist offensichtlich, dass sich die subventionierten DRAM-Einfuhren aus Korea negativ auf die Weltmarktpreise auswirkten und somit auch auf den Marktwert für das Jahr 2001 und, in geringerem Umfang, für das Jahr 2002. Aufgrund dieser Ausnahmeerscheinung auf dem betreffenden Markt ist die Kommission der Auffassung, dass die Volumenstatistiken in diesem speziellen Fall wahrscheinlich ein genaueres Bild über die Marktentwicklung während des Bezugszeitraums abgeben. Die Angaben in Megabyte hingegen könnten durch den technologischen Fortschritt in diesem Industriezweig signifikant beeinflusst worden sein (der Anstieg des DRAM-Volumens in Bit). Daher ist die Kommission der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die Marktentwicklung am besten mittels Daten in Form von Unit Shipments erfasst wird, und folgert daraus, dass 5,59 % eine vorsichtige und vernünftige Schätzung der durchschnittlichen Wachstumsrate des DRAM-Markts während des Bezugszeitraums darstellen.

(71)

Wie oben bereits ausgeführt wurde, gilt ein Markt nach Maßgabe des multisektoralen Regionalbeihilferahmens als schrumpfend, wenn eine mittlere Jahreszuwachsrate des sichtbaren Verbrauchs des fraglichen Produkts im maßgeblichen Zeitraum mindestens 10 % unter der mittleren Jahreszuwachsrate des gesamten verarbeitenden Gewerbes im EWR liegt. Während des Zeitraums von 1997 bis 2002 verzeichnete das verarbeitende Gewerbe im EWR eine mittlere Zuwachsrate von 4,84 %. Da die mittlere Jahreszuwachsrate des DRAM-Markts im maßgeblichen Zeitraum über diesem Niveau lag, ist die Kommission der Auffassung, dass der Markt sich nicht in einer Schrumpfung befand und dass der Wettbewerbsfaktor 1 betragen soll.

(72)

Schließlich merkt die Kommission an, dass derzeit eine Kartellermittlung gegen Infineon wegen angeblicher Zugehörigkeit zu einem Kartell auf dem DRAM-Sektor […] läuft. Die Kommission hat auch Kenntnis darüber, dass sich Infineon in einem Rechtsstreit über eine angebliche Verletzung von Patentrechten in den Vereinigten Staaten von Amerika befindet. Speziell der erste Punkt kann wichtige Auswirkungen auf die Bewertung des oben genannten Marktes haben. Indessen wurden noch keine endgültigen Schlussfolgerungen zum weiteren Fortgang getroffen. Dies ist zu diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung der möglichen Auswirkungen auf den Markt auch nicht möglich. Die Kommission erinnert die portugiesischen Behörden daran, dass für den Fall, dass die Angaben, aufgrund deren die Schlussfolgerungen gezogen wurden, sich nach Maßgabe von Artikel 9 der Verfahrensverordnung (14) als falsch herausstellen sollten, oder falls sich infolge des oben genannten Vorgehens im Nachhinein herausstellen sollte, dass die Auswirkungen der angeblichen Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht nicht vernachlässigbar sind, sich die Kommission vollständig das Recht vorbehält, die Marktlage auf der Grundlage der neuen Analysen neu zu bewerten und erforderlichenfalls die vorliegende Entscheidung zu revidieren.

(73)

Für kapitalintensive Vorhaben legt die multisektorale Rahmenregelung einen Faktor Kapitaleinsatz/Arbeitsplätze fest, der die Beihilfehöchstintensität für Vorhaben berichtigt, die durch die Schaffung einer relativ wichtigen Anzahl neuer Arbeitsplätze effektiv zu einem Rückgang der Arbeitslosigkeit beitragen. Dieses Kriterium berücksichtigt auch eventuelle wettbewerbsverzerrende Auswirkungen der Beihilfe auf den Preis des Endprodukts.

(74)

Laut Portugal führt das Vorhaben unmittelbar zur Schaffung von 264 Arbeitsplätzen, die wie folgt verteilt sind:

Tabelle 10

(75)

Portugal erklärt auch, dass gleichzeitig 12 Arbeitsplätze verloren gehen. Portugal ist der Auffassung, dass netto 252 Arbeitsplätze, die unmittelbar mit dem Vorhaben in Verbindung stehen, geschaffen werden.

(76)

Die Kommission ist der Auffassung, dass die unmittelbare Folge der Investition die Schaffung von 252 Arbeitsplätzen ist, wobei es sich um nachvollziehbare Angaben handelt, die eine Kapazitätserhöhung von 150 % bedeuten.

(77)

Darüber hinaus erklärt Portugal, dass alle bei Infineon Portugal vorhandenen Arbeitsplätze (596 Arbeitsplätze) aufgrund der Investition geschützt würden. Gemäß Portugal befinden sich die Back-End-Produktionsstätten des Infineon-Konzerns in Portugal und Malaysia. Falls das Investitionsvorhaben in Portugal nicht hätte realisiert werden könnte, hätte der Infineon-Konzern seine gesamte Back-End-Produktion nach Malaysia verlegt, was den Verlust aller Arbeitsplätze in Portugal bedeutet hätte. Diese Tatsache wird durch Folgendes bestätigt:

(78)

Die Kommission schlussfolgerte, dass tatsächlich eine signifikante Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass die portugiesischen Produktionsanlagen geschlossen worden wären, wenn die Investitionen nicht durchgeführt worden wären.

(79)

Somit kommt die Kommission zu dem Schluss, dass durch die Neuinvestition 596 Arbeitsplätze erhalten und 252 Arbeitsplätze geschaffen wurden, was insgesamt 848 Arbeitsplätzen entspricht. Der Faktor Kapitaleinsatz/Arbeitsplätze für eine beihilfefähige Investition in Höhe von 141 036 103 EUR, die zur Schaffung und Erhaltung von 848 Arbeitsplätzen führt, entspricht 166 316 EUR pro Arbeitsplatz. Daher wird der Faktor „I“ für die Berichtigung der Beihilfehöchstintensität auf 1 festgelegt.

(80)

Der Faktor „Regionale Auswirkung“ berücksichtigt die positive Wirkung einer durch Beihilfen unterstützten Neuinvestition auf die Wirtschaft des Fördergebiets. Die Schaffung von Arbeitsplätzen kann nach Ansicht der Kommission als Indikator für den Beitrag eines Vorhabens zur regionalen Entwicklung gelten. Kapitalintensive Investitionen können mittelbar zur Schaffung einer bedeutenden Zahl von Arbeitsplätzen im eigentlichen oder in einem angrenzenden Fördergebiet führen. Die Schaffung von Arbeitsplätzen bezieht sich in diesem Zusammenhang auf Arbeitsplätze, die direkt durch dieses Vorhaben geschaffen wurden, zusammen mit den Arbeitsplätzen, die bei Direktlieferanten und -abnehmern infolge der durch Beihilfen unterstützten Investition geschaffen wurden.

(81)

Laut Portugal hat das Vorhaben indirekt zur Schaffung von 30 Arbeitsplätzen in der Region geführt. Diese indirekten Arbeitsplätze wurden von Lieferanten von Ausrüstungsgegenständen und Dienstleistungen vor Ort geschaffen. Da es sich im Vergleich zur Investitionssumme um eine bescheidene Anzahl handelt, geht die Kommission davon aus, dass die Angaben korrekt sind. Selbst wenn die indirekte Schaffung von Arbeitsplätzen nicht berücksichtigt würde, hätte dies keine Auswirkung auf die Festlegung des Faktors „Regionale Auswirkung“. Daher legt die Kommission den Faktor „Regionale Auswirkung“ („M“) auf 1 fest.

(82)

Unter Berücksichtigung der vorangegangenen Ausführungen berechnet sich die genehmigungsfähige Beihilfehöchstintensität wie folgt: 32 % × 1 × 1 × 1 = 32 % netto. Die von Portugal zugunsten von Infineon Portugal geplante Beihilfe für deren Investitionen in Vila do Conde in Höhe von 41 504 299 EUR netto, was einer Beihilfeintensität von 29,4 % netto entspricht, liegt unterhalb der zulässigen Beihilfehöchstintensität, die auf der Grundlage der multisektoralen Rahmenregelung berechnet wurde.

(83)

Für jedes von der Kommission genehmigte Beihilfevorhaben gemäß der multisektoralen Rahmenregelung fordert die Kommission, dass alle Verträge im Zusammenhang mit der Vergabe von Beihilfen zwischen der maßgeblichen Behörde des Mitgliedstaates und dem Beihilfeempfänger eine Klausel enthält, die die Rückzahlung bei Nichteinhaltung des Vertrags vorsieht, oder dass die letzte große Tranche der Beihilfe (z. B. 25 %) erst ausgezahlt wird, wenn sich die Kommission anhand der vom Beihilfeempfänger stammenden Angaben des Mitgliedstaats von der entscheidungskonformen Durchführung des Vorhabens vergewissert und innerhalb von 60 Arbeitstagen der Zahlung der letzten Tranche zustimmt oder keine Einwände dagegen erhoben werden.

(84)

Die Kommission merkt an, dass die Investitionen erst vor kurzem beschlossen wurden und bisher, während die Entscheidung noch ausstand, keine Beihilfen dazu bezahlt wurden. Nach der Darstellung Portugals wurde die Investition wie geplant durchgeführt. Insbesondere wurde die oben genannte Anzahl an Arbeitsplätzen geschaffen, und der Gesamtinvestitionsbetrag entspricht ebenfalls den oben gemachten Angaben.

(85)

Daher ist die Kommission der Auffassung, dass Portugal seinen Verpflichtungen nach Punkt 6 des multisektoralen Regionalbeihilferahmens nachgekommen ist.

(86)

Aus diesen Gründen ist die Kommission der Auffassung, dass der beantragte Beihilfebetrag mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist —

(1)

In der deutschen Presse wurde am 12. Juni 1999 berichtet, dass die Kvaerner Warnow Werft GmbH („KWW“) ihrer Muttergesellschaft Kvaerner einen Kredit von rund 205 Mio. EUR (4) gewährt habe.

(2)

Die Kommission bat Deutschland mit Schreiben vom 16. Juni 1999 um eingehende Auskünfte über die Herkunft dieser Mittel, um sicherzugehen, dass diese nicht aus überhöhten Beihilfezahlungen an das Unternehmen in den Jahren 1993 bis 1995 stammten oder irgendwelche anderen Beihilfeelemente enthielten. Am 22. Juni 1999 fand in Brüssel mit Vertretern Deutschlands und der KWW eine Sitzung zur Klärung der Angelegenheit statt. Mit Schreiben vom 23. Juni 1999, 12. Juli 1999 und 8. Oktober 1999 ersuchte die Kommission Deutschland um weitere Angaben, worauf dieses mit Schreiben vom 16. Juni 1993 und 30. September 1999 antwortete.

(3)

Mit Schreiben vom 29. Februar 2000 teilte die Kommission Deutschland schriftlich ihren Beschluss mit, wegen der fraglichen Beihilfemaßnahme das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag einzuleiten.

(4)

Der Beschluss der Kommission über die Einleitung des Verfahrens wurde im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht (5). Gleichzeitig wurden die Beteiligten und betroffene Dritte aufgefordert, sich zu der Maßnahme zu äußern. Deutschland antwortete hierauf mit Schreiben vom 31. März 2000. Die KWW übermittelte ihre Kommentare am 6. Juni 2000 per Fax.

(5)

Auch von dritter Seite gingen Stellungnahmen bei der Kommission ein, die Deutschland zugeleitet wurden, das sich hierzu mit Fax vom 6. Juli 2000 und 4. August 2000 äußerte.

(6)

Im Oktober 1992 verkaufte die Treuhandanstalt („THA“) die ostdeutsche Neue Warnow Werft GmbH („WW“), die Rechtsvorgängerin der KWW, an den norwegischen Industriekonzern Kvaerner a.s.

(7)

Am 20. Juli 1992 hatte der Rat mit der Richtlinie 92/68/EWG die Richtlinie 90/684/EWG dahingehend geändert, dass eine Ausnahme von den für die übrigen Gemeinschaftswerften geltenden Vorschriften zugunsten der Werften in Ostdeutschland eingeführt wurde, damit dort die dringend erforderlichen umfassenden Umstrukturierungsmaßnahmen vorgenommen werden konnten. Vor allem gab diese Ausnahme den ostdeutschen Werften die Möglichkeit, bis 31. Dezember 1993 hohe Betriebsbeihilfen zu erhalten.

(8)

Bei Annahme dieser Sonderregelung verpflichtete sich die Kommission gegenüber dem Rat, im Rahmen ihrer Kontroll- und Prüfungsbefugnisse zu gewährleisten, dass die ostdeutschen Werften nur soviel Beihilfe erhalten, wie sie für ihre Umstrukturierung benötigen.

(9)

Mit Schreiben vom 30. Oktober 1992 teilte Deutschland der Kommission mit, dass die WW im Wege einer Übernahmevereinbarung privatisiert werde. In mehreren Schreiben machte Deutschland ausführliche Angaben zur Übernahmevereinbarung, der Umstrukturierung und den geplanten Beihilfemaßnahmen.

(10)

Die Übernahmevereinbarung sah vor, dass die WW zum Zwecke der Privatisierung die KWW gründete und bestimmte Vermögenswerte und Verbindlichkeiten auf sie überträgt. Die Umstrukturierung sollte Ende 1995 abgeschlossen sein.

(11)

Gemäß Ziffer 7 der Übernahmevereinbarung sollte die THA die Privatisierung durch zusätzliche Maßnahmen unterstützen. Ihre Beteiligung wurde aufgrund der vorläufigen Bilanz zum 1. Oktober 1992 ausgehandelt. Die Finanzierung sah vor, dass das Unternehmen über ein Eigenkapital von rund 53,7 Mio. EUR [105 Mio. DEM] verfügen sollte. Außerdem sollte die vorläufige Bilanz Sondermittel in Höhe von 223,2 Mio. EUR [436,5 Mio. DEM] zur Finanzierung von längst überfälligen Investitionen und rund 230,08 Mio. EUR [450 Mio. DEM] zur Deckung der Verluste von KWW während der Umstrukturierungsphase infolge von Produktionsausfällen oder mangelnder Wettbewerbsfähigkeit (nachstehend „Verlustausgleich“) ausweisen.

(12)

Um die Privatisierung und Umstrukturierung der Werft zu ermöglichen, schlug Deutschland mit Schreiben vom 27. November 1992 Beihilfemaßnahmen in Höhe von insgesamt 720,5 Mio. EUR [1 409,2 Mio. DEM] vor.

(13)

Die Kommission, die zum einen der ihr in der Richtlinie 90/684/EWG auferlegten Kontrollpflicht nachkommen und zum anderen den Umstand berücksichtigen musste, dass Betriebsbeihilfen nur bis zum 31. Dezember 1993 genehmigt werden konnten, beschloss, die Beihilfemaßnahmen für die Werft in fünf Tranchen zu genehmigen. Insgesamt lag der Betrag der genehmigten Beihilfen unter dem Betrag der von Deutschland im November 1992 beantragten Beihilfen. In ihrer Entscheidung über die erste Tranche genehmigte die Kommission folgende Beihilfen:

Insgesamt wurden damit Beihilfen in Höhe von 144,4 Mio. EUR [282,4 Mio. DEM] genehmigt.

(14)

Vor der Genehmigung weiterer Tranchen forderte die Kommission Deutschland mit Schreiben vom 2. April 1993, 12. Juli 1993 und 11. Oktober 1993 auf, ihr nähere Informationen über die voraussichtlichen und tatsächlichen Verluste aus den während der Umstrukturierungsphase auszuführenden Schiffbauaufträgen und über die geplanten Investitionen zu übermitteln. Außerdem sollte Deutschland, wie von der Kommission in ihrem Schreiben vom 11. Oktober 1993 verlangt, begründen, warum bei den ersten sechs der geplanten zwölf Schiffbauaufträge, für die der Verlustausgleich und die Wettbewerbshilfe gedacht waren, nur mit Verlusten in Höhe von 29,4 % des erwarteten Gesamtverlustes — Wettbewerbshilfe inbegriffen — gerechnet wurde.

(15)

In seinen Antwortschreiben von 28. Mai 1993 teilte Deutschland der Kommission mit, dass die als Verlustausgleich gewährten 230,08 Mio. EUR [450 Mio. DEM] als Kompromisslösung zwischen dem Verkäufer und dem Käufer ausgehandelt worden seien. Deutschland wies darauf hin, dass das Risiko für darüber hinausgehende Verluste von der KWW getragen würde, ihr dafür aber auch etwaige Gewinne zugute kämen.

(16)

Außerdem sei in dem Verlustausgleich von 230,08 Mio. EUR [450 Mio. DEM] ein Betrag von 17,7 Mio. EUR [34,6 Mio. DEM] für künftige Verluste nicht inbegriffen, die von noch unerledigten Aufträgen für Kassettenschiffe herrührten, die von der THA im Rahmen der Privatisierung übernommenen worden seien. Ebenfalls nicht inbegriffen sei eine Beihilfe in Höhe von 42,1 Mio. EUR [82,4 Mio. DEM] in Form der Übernahme früherer Verbindlichkeiten durch die THA.

(17)

Am 16. November 1993 übermittelte Deutschland auf dem Postweg ein Schreiben der KWW vom 29. Oktober 1993, in dem erläutert wird, dass der Verlustausgleich von rund 230,08 Mio. EUR [450 Mio. DEM] nicht für zwölf, sondern für sechzehn Schiffbauaufträge gelte. Aus dem Schreiben ging hervor, dass die Verluste offensichtlich doch höher seien als zuvor angegeben.

(18)

Ende 1993 genehmigte die Kommission die zweite Beihilfetranche:

(19)

Die letzten drei Tranchen wurden von der Kommission mit folgenden Entscheidungen genehmigt:

(20)

Mit diesen Entscheidungen genehmigt wurden somit Betriebsbeihilfen in Höhe von insgesamt 380,9 Mio. EUR [745 Mio. DEM] (davon 37,3 Mio. EUR [73 Mio. DEM = 66,9 Mio. DEM + 6,1 Mio. DEM] Wettbewerbshilfe, 23,8 Mio. EUR [46,6 Mio. DEM] zur Deckung eines Teils der Verluste aus nach dem 1. Juli 1990 unterzeichneten Verträgen und 42,1 Mio. EUR [82,4 Mio. DEM] zur Entlastung von Altschulden], Investitionsbeihilfen in Höhe von insgesamt 242,8 Mio. EUR [474,9 Mio. DEM] und Stilllegungsbeihilfen in Höhe von 13,8 Mio. EUR [27 Mio. DEM]. Dies entspricht einer Gesamtbeihilfe von rund 637,45 Mio. EUR [1 246,9 Mio. DEM].

(21)

In ihren Entscheidungen zur Genehmigung der einzelnen Beihilfetranchen erinnerte die Kommission daran, dass sie sich bei der Änderung der Richtlinie 90/684/EWG in Bezug auf die vorerwähnte Ausnahmeregelung dem Rat gegenüber verpflichtet hatte, im Rahmen ihrer Kontroll- und Prüfungsbefugnisse zu gewährleisten, dass die ostdeutschen Werften lediglich die für ihre Umstrukturierung notwendigen Beihilfen erhalten.

(22)

Sie unterstrich, dass sie deshalb die Beihilfen nur unter der Bedingung genehmigen könne, dass ihre Notwendigkeit zweifelsfrei nachgewiesen wird und die in der genannten Richtlinie aufgeführten Voraussetzungen als Gegenleistung für die Beihilfe uneingeschränkt erfüllt werden.

(23)

In allen genannten Entscheidungen hat die Kommission Deutschland darauf aufmerksam gemacht, dass zur Freigabe des gesamten geplanten Beihilfebetrages gemäß der Richtlinie 92/68/EWG die Vorlage folgender Unterlagen notwendig ist:

(24)

Der letzte Spillover-Bericht für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1995 wurde der Kommission am 9. Juli 1996 übermittelt. Darin werden die bis zum 31. Dezember aufgelaufenen Verluste aus Schiffbauaufträgen mit 230,08 Mio. EUR [450 Mio. DEM] angegeben (nicht eingerechnet die erhaltene Wettbewerbshilfe). Laut Bundesregierung konnten zu diesem Zeitpunkt die Verluste noch nicht endgültig berechnet werden, da einige Schiffe noch nicht ausgeliefert waren und die aus Chartergarantien erwachsenden finanziellen Risiken immer noch bestanden.

(25)

Die Kommission erhielt erst am 18. Juni 1999 auf ihre Anfrage vom 16. Juni 1999 hin die von den Wirtschaftsprüfern zertifizierten, vollständigen Jahresberichte der KWW für die Jahre 1992—97 und die vorläufige Bilanz für 1998. Am 30. Juni übermittelte Deutschland der Kommission ein (vom 25. April 1997 datiertes) Schreiben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft der KWW zur tatsächlichen Verwendung der Umstrukturierungsbeihilfen bis Ende 1996. Hieraus ging hervor, dass sich die tatsächlichen Verluste aus den betreffenden Schiffbauaufträgen ohne Abzug der Wettbewerbshilfe auf ca. 178 Mio. EUR [348,095 Mio. DEM] beliefen. 1996 fielen weitere Verluste in Höhe von 23,1 Mio. EUR [45,121 Mio. DEM] an, so dass der Gesamtverlust zum 31. Dezember 1996 201,05 Mio. EUR [393,216 Mio. DEM] betrug.

(26)

Da die tatsächlichen Verluste ganz offensichtlich niedriger ausgefallen waren als erwartet (262 Mio. EUR [512,5 Mio. DEM], die Wettbewerbshilfe von 31,9 Mio. EUR [62,5 Mio. DEM] mit eingerechnet), forderte die Kommission mit Schreiben vom 23. Juni 1999 von Deutschland eine Erklärung für den Transfer von 204,5 Mio. EUR [400 Mio. DEM] durch die KWW an ihre Muttergesellschaft.

(27)

Dem Antwortschreiben Deutschlands vom 30. Juni 1999 ist zu entnehmen, dass der Differenzbetrag von der KWW nicht zurückgefordert wurde. Es wurde argumentiert, dass der als Verlustausgleich zugesagte Betrag garantiert worden sei und eine Pauschale darstelle, weshalb die KWW den Differenzbetrag habe behalten dürfen.

(28)

In ihrem Beschluss über die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens stellte die Kommission fest, dass die KWW 262 Mio. EUR [512,5 Mio. DEM] Betriebsbeihilfen als Verlustausgleich erhalten hat (die 32 Mio. EUR [62,5 Mio. DEM] Wettbewerbshilfe inbegriffen), während sich die tatsächlichen Verluste auf nur 201,05 Mio. EUR [393,216 Mio. DEM] beliefen. Dies ließ vermuten, dass die KWW als Ausgleich für Verluste rund 61 Mio. EUR [119,284 Mio. DEM] zuviel erhalten hat, was im Widerspruch zu der Bestimmung steht, wonach die ostdeutschen Werften nur die für ihre Umstrukturierung notwendigen Beihilfen erhalten dürfen. Die Kommission stellte außerdem fest, dass sie in allen ihren Genehmigungsentscheidungen ausdrücklich darauf verwiesen habe, dass sie im Rahmen ihrer Prüfungs- und Kontrollbefugnisse dafür sorgen werde, dass die Werften nur die für ihre Umstrukturierung notwendigen Beihilfen erhalten. Da folglich die Werften nur soviel Beihilfen erhalten dürfen, wie sie für ihre Umstrukturierung benötigen, und sich die Kommission verpflichtet hat, für die Befolgung dieser Vorschrift zu sorgen, kann lediglich der Ausgleich der effektiven Verluste als mit den Genehmigungsentscheidungen der Kommission vereinbar angesehen werden.

(29)

Die Kommission äußerte daher Zweifel an der Vereinbarkeit von 61 Mio. EUR [119,284 Mio. DEM] Betriebsbeihilfe mit dem Gemeinsamen Markt.

(30)

Am 9. und 13. Juni 2000 übermittelte der Verband der dänischen Werften (Foreningen av Jernskibs- og Maskinbyggerier i Danmark — Skibsvaerftsforeningen) der Kommission seine Bemerkungen. Am 9. und 28. Juni 2000 ging ferner eine Stellungnahme des Verbands der dänischen Industrie (Dansk Industri) ein. Die KWW übermittelte ihre Kommentare am 6. Juni 2000.

(31)

Der Verband dänischer Werften hält eine permanente Überwachung der Einhaltung der bestehenden Vorschriften durch die Kommission für unabdingbar. In Dänemark hätten seit 1992 mehrere Werften stillgelegt werden oder Mitarbeiter entlassen müssen, so dass sich die Zahl der Arbeitsplätze in diesem Sektor halbiert hätte. Bei Nachunternehmern und Zulieferern seien ebenfalls viele Arbeitsplätze verloren gegangen. Die Begrenzung der negativen Auswirkungen der Beihilfe auf die Schiffbauindustrie anderer Mitgliedstaaten sei deshalb heute nicht weniger wichtig als zuvor. Aus diesem Grund dürften an die Prüfung der Beihilfe und die Bedingungen, die sich an ihre Gewährung knüpfen, keine weniger strengen Maßstäbe angelegt werden als im Zeitraum zwischen 1992 und 1994.

(32)

Aus den Vordokumenten zur Richtlinie 92/68/EWG gehe hervor, dass dem Rat eine von der Kommission vorgenommene umfassende Analyse der Notwendigkeit der Beihilfen vorgelegt wurde. Wie bei anderen Werften sei die Beihilfe in Erlass von Altschulden, Eigenkapitalzufuhr und Verlustausgleich unterteilt worden. Zwar habe der Rat eine Obergrenze für den Gesamtbetrag der verschiedenen Beihilfen festgelegt, aber keine Beihilfeobergrenzen für die einzelnen Werften. Bei den Altschulden und der Eigenkapitalzufuhr sei der Beihilfesatz klar gewesen. Beim Verlustausgleich hingegen sollte die Kommission die endgültige Höhe in einem bestimmten Rahmen festlegen. Dabei müsse die Kommission selbstverständlich dafür Sorge tragen, dass die Beihilfe nicht zweckentfremdet wird. Sie habe ebenfalls durch anschließende Kontrollen darauf zu achten, dass die Beihilfe ausschließlich ihrem Bestimmungszweck zugeführt wird. Der Rat habe diese Bedingungen für die Gewährung der Beihilfen im Juni und Juli 1992 zusammen mit Deutschland festgelegt. Deutschland könne sich daher nicht auf später mit dem Käufer der Werft getroffene Vereinbarungen berufen, die inhaltlich hiervon abwichen.

(33)

Um zu verhindern, dass Dritte von der Beihilfe profitierten, seien Spillover-Berichte verlangt worden. Wenn die fraglichen Beihilfen unabhängig von den Kosten des Beihilfeempfängers gewährt worden seien, dann hätte es auch keiner Spillover-Berichte bedurft, um zu verhindern, dass überschüssige Beträge an die Eigner des begünstigten Unternehmens abgeführt würden.

(34)

Die zum Ausgleich von Verlusten gewährte Beihilfe von 262 Mio. EUR [512,5 Mio. DEM] sei nicht vollständig für den Zweck verwendet worden, für den sie bestimmt gewesen war. Dies sei die logische Schlussfolgerung aus dem Umstand, dass die Verluste unter dem Beihilfebetrag lagen. Die Beihilfe sei daher zweckentfremdet worden. Auch wenn sich die Kommission zum Verbleib dieser Beträge nicht geäußert habe, impliziere die Gewährung eines Darlehens an die Muttergesellschaft, dass diese teilweise von der Beihilfe profitiert hat. Nach den vom Rat festgelegten Bedingungen hätte die Kommission dies verhindern müssen. Die Summe, die nicht zur Verlustdeckung verwendet worden sei und die nicht an die Muttergesellschaft hätte transferiert werden dürfen, müsse als Zufuhr neuen Kapitals betrachtet werden, weil hierfür Mittel eingesetzt worden seien, die über den vom Rat für diesen besonderen Zweck gebilligten Betrag hinausgingen. Die Verwendung der Beihilfe stehe nicht nur im Widerspruch zu den von der Kommission formulierten Bedingungen, sondern auch zur Richtlinie 92/68/EWG.

(35)

Der Verband der dänischen Werften zieht aus seiner Kenntnis der Dinge den Schluss, dass die KWW eine Beihilfe erhalten hat, deren Höhe ihre tatsächlichen Verluste übersteigt. Nach Ansicht des Verbandes dürfte es zu keiner Zeit im Sinne des Rates oder der Kommission gewesen sein, dass die Betriebsbeihilfen zum Ausgleich von Auftragsverlusten höher ausfallen als die eigentlich erlittenen Verluste.

(36)

Der Verband vertritt die Ansicht, dass, wenn die Kommission innerhalb der vom Ministerrat gesetzten Grenzen Subventionen in der Form genehmigt, dass den Begünstigten unter ganz bestimmten Bedingungen eine bestimmte Summe zugesagt wird, diese Genehmigung nicht zu einem späteren Zeitpunkt rückgängig gemacht werden kann — vorausgesetzt, die Bedingungen wurden erfüllt —, selbst wenn die Kommission ihre ursprüngliche Auslegung ändern sollte. Andererseits könnten weder die Kommission noch die Mitgliedstaaten eine Beihilfe billigen, die über das hinausgeht, was der Ministerrat im Sinne hatte bzw. was der EG-Vertrag vorsieht, selbst wenn der Beihilfeempfänger in gutem Glauben gehandelt habe.

(37)

Nach Ansicht des Verbands der dänischen Industrie hat die Gemeinschaft naturgemäß die Pflicht sicherzustellen, dass die Kommission die Verwendung der von ihr gebilligten staatlichen Beihilfen kontrolliert. Seit Beginn der 90er Jahre habe die dänische Schiffbauindustrie mehrere Schließungen von Werften und einen massiven Arbeitsplatzabbau in diesem Sektor hinnehmen müssen. Europäische Werften und ihre Nachunternehmer reagierten empfindlich auf Eingriffe in den Markt, vor allem wenn dies in Form von staatlichen Beihilfen geschehe.

(38)

Wenn die KWW in diesem speziellen Fall die Differenz zwischen ihren tatsächlichen Verlusten und dem versprochenen Verlustausgleich für andere Zwecke als unmittelbar für die Umstrukturierung verwendet habe, stelle dieser Differenzbetrag eine Betriebsbeihilfe dar und verschlechtere die schon jetzt schwierigen Wettbewerbsbedingungen zwischen den europäischen Werften noch mehr.

(39)

Nach Ansicht des Verbands der dänischen Industrie ist es mit den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts nicht vereinbar, dass ein Beihilfeempfänger auch dann noch einen Verlustausgleich geltend machen darf, wenn die Verluste hinter dem zugesagten Ausgleich zurückbleiben. Allerdings könne der Verband nicht sagen, ob eine solche Verwendung nicht in einem unveröffentlichten Protokoll oder sonstigen Papier anlässlich der Verabschiedung der Richtlinie 92/68/EWG gestattet worden sei.

(40)

Der Verband der dänischen Industrie stellt fest, dass der Beihilfeempfänger auf dem Standpunkt steht, dass die Kommission mit der Genehmigung der Umstrukturierungsbeihilfe den Privatisierungsvertrag in seiner Gesamtheit gebilligt habe und damit auch den Grundsatz, dass der Verwendungszweck der Umstrukturierungsbeihilfe nicht an irgendwelche Bedingungen geknüpft gewesen sei. Nach Auffassung des Verbandes könne eine Beihilfe, die die Kommission gemäß dem ihr vom Rat übertragenen Auftrag und gemäß den Bestimmungen des EG-Vertrags genehmigt habe, danach nicht mehr geändert werden, selbst wenn die Kommission dazu später einen anderen Standpunkt einnehme. Derartige Vereinbarungen seien für die Kommission bindend. Allerdings könnten die Beihilfeempfänger, selbst wenn sie guten Glaubens seien, aus der Genehmigung eine Beihilfemaßnahme keine Rechte ableiten, wenn die Kommission oder ein Mitgliedstaat gegen die vom Rat festgelegten oder im EG-Vertrag verankerten Vorschriften verstoßen habe.

(41)

Es sei vorausgeschickt, dass die Argumente der KWW im Wesentlichen mit den von der Bundesregierung vorgebrachten Argumenten identisch sind, weshalb sie im Folgenden nur kurz resümiert werden.

(42)

Die KWW argumentiert, dass es keinen rechtserheblichen Grund gebe, warum die Kommission die Rechtmäßigkeit der Umstrukturierungsbeihilfe sieben Jahre nach Genehmigung in Zweifel ziehe. Im Privatisierungsvertrag zwischen der Treuhandanstalt und Kvaerner sei zum Ausgleich auftragsbedingter Verluste ein Pauschalbetrag festgelegt worden, ohne dass Kvaerner zur Auflage gemacht worden sei, im Falle geringerer Verluste die Differenz zurückzuzahlen. Der Kommission sei der Inhalt der betreffenden Dokumente bekannt gewesen. Vor diesem Hintergrund habe die Kommission über die Notwendigkeit der fraglichen Beihilfe entschieden und die Genehmigungsentscheidungen enthielten auch keine Bedingung oder Klausel, wonach die Differenz zwischen den geschätzten und tatsächlichen Verlusten zurückzuzahlen gewesen wäre.

(43)

Für die KWW ist der strittige Betrag von 60,988 Mio. EUR [119,284 Mio. DEM] Teil der von der Kommission in ihren Entscheidungen aus dem Jahr 1993 genehmigten Gesamtbetriebsbeihilfe. Es handele sich um eine bestehende Beihilfe, deren Vereinbarkeit nicht nachträglich nochmals überprüft werden könne.

(44)

Des Weiteren macht die KWW geltend, dass nur ein Teil der strittigen Beträge Beihilfen seien. Lediglich 29,812 Mio. EUR [58,309 Mio. DEM] seien in bar ausgezahlte Betriebsbeihilfen gewesen. Die Bilanzposten, die auch zur Deckung der Umstrukturierungskosten herangezogen wurden, könnten nicht als Beihilfe betrachtet werden, da es sich dabei um Vermögenswerte der Werft handele, die in einem offenen, bedingungsfreien Verfahren veräußert worden seien.

(45)

Nach Auffassung der KWW muss die rechtliche Würdigung des Falles auf der Grundlage der Genehmigungsentscheidungen der Kommission erfolgen. Die KWW ist der Ansicht, dass ihr Verhalten mit den Genehmigungsentscheidungen der Kommission aus folgenden Gründen voll und ganz in Einklang steht:

(46)

Zu Punkt a führt die KWW aus, das der Privatisierungsvertrag so konzipiert gewesen sei, dass Kvaerner für alle etwaigen Verluste einstehen sollte, die über die geschätzten Verluste hinausgingen. Umgekehrt sollte Kvaerner davon profitieren, wenn die Verluste niedriger ausfallen sollten als erwartet. Die Deckung aller Umstrukturierungskosten ohne Rückforderungsmöglichkeit sei für Kvaerner eine wesentliche Bedingung für die Übernahme der Werft gewesen. Bei einer etwaigen Rückzahlungsverpflichtung hätte Kvaerner die Werft nie übernommen. Dies gehe aus Artikel12 des Privatisierungsvertrages hervor, in dem es heißt, dass Kvaerner für den Fall, dass einzelne Zahlungen nach dem EG-Recht untersagt würden, das Recht habe, vom Vertrag zurückzutreten.

(47)

Nach Auffassung der KWW war der Kommission der Vertrag zwischen Kvaerner und Deutschland und die Verlustausgleichsregelung in Form der Zahlung einer Pauschale bekannt. Bei etwaigen Bedenken hätte die Kommission das Verfahren einleiten und in ihren Entscheidungen eine mögliche Rückzahlung zur Bedingung machen müssen.

(48)

Zu den Punkten b und c führt die KWW aus, dass die Entscheidungen der Kommission keine Klauseln enthalten, die die erneute Überprüfung der genehmigten Beihilfe rechtfertigen würden. Die Beihilfe sei in ihrer Gesamtheit genehmigt worden. In den Entscheidungen fehlten jegliche Klauseln oder Hinweise, wonach nur ein Verlustausgleich bis zur Höhe der tatsächlichen Verluste von den Genehmigungsentscheidungen gedeckt sei. Die Entscheidungen enthielten keine Einschränkungen, die eine spätere Kontrolle rechtfertigen würden. Einzig und allein der Satz, wonach sich die Kommission gegenüber dem Rat verpflichtet habe, im Rahmen ihrer Prüfungs- und Kontrollbefugnisse dafür zu sorgen, dass die Werften nur soviel Beihilfe erhalten, wie sie für ihre Umstrukturierung benötigen, weise in diese Richtung.

(49)

Die KWW sieht in diesem Satz lediglich eine Vorbemerkung vor der Freigabe der einzelnen Tranchen, in der betont wird, dass die Kommission ihre Prüfungs- und Kontrollbefugnisse im Rahmen des Genehmigungsverfahrens genutzt hat, um die Notwendigkeit der Beihilfe festzustellen. Der Satz solle lediglich begründen, warum die Kommission die Umstrukturierungsbeihilfe in mehreren Tranchen genehmige.

(50)

KWW zufolge könnten die Genehmigungsentscheidungen der Kommission nur so verstanden werden, dass die Beihilfen in Übereinstimmung mit dem Privatisierungsvertrag freigegeben würden, d. h. ohne spätere Rückzahlungsverpflichtung für den Fall, dass die tatsächlichen Verluste niedriger ausfallen würden als erwartet.

(51)

Zu Punkt d bemerkt die KWW, dass in den Kommissionsentscheidungen nicht spezifiziert wurde, dass die Beihilfen zum Ausgleich von Verlusten dienen sollten, sondern dass die Genehmigung ganz allgemein für Betriebsbeihilfen gegolten habe. Die Beihilfen seien entsprechend dem Sinn und Zweck der Übernahmevereinbarung zwischen Kvaerner und der THA dazu bestimmt gewesen, einen Teil der Umstrukturierungskosten aufzufangen. Die Beihilfen seien zur Umstrukturierung der Werft und damit zweckentsprechend verwendet worden.

(52)

Des Weiteren argumentiert die KWW, dass die Kommission seit 1996 gewusst habe, dass die tatsächlichen Verluste deutlich geringer waren als die geschätzten Verluste. Kvaerner zufolge wurden die Fakten so wiedergegeben, wie sie sich zum Zeitpunkt der Erstellung des Berichts präsentierten. Kvaerner und Deutschland seien nach Vorlage des letzten Spillover-Berichts für den Zeitraum bis Ende 1995 nicht verpflichtet gewesen, der Kommission weitere Informationen über die Entwicklung der Verluste zu liefern.

(53)

Die Kommission hätte bereits anhand des Spillover-Berichts für 1995 erkennen müssen, dass die Verluste nicht so hoch waren wie erwartet. Die Differenz zwischen den im Spillover-Bericht für 1995 ausgewiesenen Verlusten (31. Dezember 1995 — 224,861 Mio. EUR [439,791 Mio. DEM]) und dem Bericht des Wirtschaftsprüfers vom 25. April 1997 (31. Dezember 1996 — 201,048 Mio. EUR [393,216 Mio. DEM]) rühre daher, dass in einzelnen Fällen das kalkulierte Risiko nicht ganz eingetroffen sei.

(54)

Nach Ansicht der KWW sollten die 31,955 Mio. EUR [62,5 Mio. DEM] Wettbewerbshilfe nicht unter Verlustausgleich verbucht werden. Dadurch würde sich die Differenz zwischen den geschätzten und den tatsächlichen Verlusten verringern.

(55)

Laut Angaben Deutschlands handelt es sich bei den strittigen 60,988 Mio. EUR [119,284 Mio. DEM] um bestehende Beihilfen, die Teil der von der Kommission per Entscheidung vom 3. März 1993 und 17. Januar 1994 genehmigten Betriebsbeihilfe sind. Es sei deshalb nicht nachzuvollziehen, dass die Kommission das Verfahren wegen nicht notifizierter Beihilfe, d. h. neuer Beihilfe, eingeleitet habe. Die Kommission könne nicht ohne eine entsprechende Bestimmung in ihrer Entscheidung die Vereinbarkeit einer Beihilfe erneut überprüfen, die sie Jahre zuvor als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt habe. Dies widerspreche dem Grundsatz der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes.

(56)

Deutschland bringt außerdem vor, dass nicht alle Beträge, die die Kommission in ihren Genehmigungsentscheidungen angeführt habe, tatsächlich Beihilfen darstellten. Die Kommission habe die volle Deckung der Umstrukturierungskosten genehmigt. Dabei habe sie nicht geprüft, inwieweit die Umstrukturierung aus Eigenmitteln der Werft bestritten wurde. Die prognostizierten Verluste für nach dem 1. Juli 1990 unterzeichnete Verträge hätten sich auf 230,08 Mio. EUR [450 Mio. DEM] belaufen. Zur Deckung dieser Summe seien nicht nur, wie in dem der Kommission übermittelten Zahlungsplan ausgewiesen, die Bar-Beihilfe in Höhe von 29,812 EUR [58,309 Mio. DEM] aufgewendet worden, sondern auch Eigenmittel der Werft, die als Positionen in der Bilanz aufgeführt worden seien. Die Eigenmittel könnten nicht als Beihilfe betrachtet werden, da es sich dabei um Vermögenswerte der Werft handele, welche in einem offenen, bedingungsfreien Verfahren veräußert worden seien.

(57)

Deutschland betont, dass die Werft nicht ohne die im Privatisierungsvertrag festgelegte und von der Kommission genehmigte Beihilfe hätte umstrukturiert werden können, da Kvaerner als bester Bieter nur aufgrund der Beihilfe bereit gewesen sei, die Umstrukturierung auf eigenes Risiko durchzuführen. Wenn die Kommission seinerzeit Zweifel an der Plausibilität der im Zahlungsplan prognostizierten Verluste gehabt hätte, hätte sie die Beihilfe nicht als Pauschalsumme genehmigen dürfen, sondern eine Klausel einbauen müssen, die besagt, dass die Genehmigung nur für Beihilfen bis zur Höhe der tatsächlichen Verluste gilt. Eine solche Klausel sei jedoch in den Entscheidungen nicht enthalten und von der Kommission damals auch gar nicht beabsichtigt gewesen. Die vereinbarte Pauschale sei daher als endgültiger Betrag gedacht gewesen. Die mit einem möglichen Über- bzw. Unterschreiten dieses Betrags verbundenen Risiken und Chancen seien als Anreiz für die KWW gedacht gewesen, die Umstrukturierung so rasch und effizient wie möglich durchzuführen.

(58)

Deutschland verweist auf sein Schreiben vom 28. Mai 1993 an die Kommission, in dem es dieser mitgeteilt habe, dass der Privatisierungsvertrag für den Verlustausgleich von der begünstigten Werft keinen Nachweis der tatsächlich angefallenen Kosten verlange. Der Käufer der Werft trage das Risiko etwaiger Mehrkosten. Im Gegenzug sollten dem Käufer die erfahrungsgemäß geringen Aussichten auf Minderausgaben zugute kommen. Die mit den Käufern vereinbarte pauschale Betriebsbeihilfe sei daher für die Privatisierung der ostdeutschen Werften notwendig gewesen.

(59)

Deutschland nimmt ferner Bezug auf sein Schreiben vom 16. Oktober 1993, in dem es erklärt, dass eine fortlaufende Überwachung der Entwicklung der Verluste nicht vorgesehen sei. Dies entspräche der vertraglichen Vereinbarung mit dem Käufer, wonach die KWW das volle Risiko für höhere Verluste als zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung prognostiziert trägt.

(60)

Die Kommission habe daher 1993 in voller Kenntnis der Sachlage die Freigabe der gesamten Betriebsbeihilfen ohne jede Einschränkung erteilt. Die Beihilfen seien dann wie geplant sofort ausgezahlt worden, d. h. lange bevor festgestanden habe, wie hoch die Verluste tatsächlich sein würden.

(61)

Als weiteres Argument trägt Deutschland vor, dass sich die Kommission nicht vorbehalten habe, die Notwendigkeit der Beihilfe zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu überprüfen. Weder die Entscheidung vom März 1993 noch vom Januar 1994 hätten Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die Genehmigung der Beihilfe nur bis zur Höhe der tatsächlich anfallenden Verluste gelten solle und eine endgültige Würdigung erst nach Kenntnis der genauen Verluste vorgenommen würde. Auch deute in den Entscheidungen der Kommission nichts darauf hin, dass später Nachweise über die tatsächlichen Verluste verlangt und „nicht erforderliche“ Beihilfen zurückgefordert werden müssten. Um diese Forderung rechtswirksam durchsetzen zu können, hätte die Kommission eine ausdrückliche Bestimmung dieses Inhalts in ihre Entscheidung aufnehmen müssen.

(62)

Deutschland greift auch die Passage in den Genehmigungsentscheidungen auf, in der es heißt: „Allerdings kann die Kommission entsprechend der gegenüber dem Rat eingegangenen Verpflichtung nur Beihilfe gewähren, wenn deren Notwendigkeit erwiesen ist …“ Da die Kommission die Beihilfen anschließend genehmigt habe, ohne irgendwelche Bedingungen daran zu knüpfen, könne dieser Satz nur so ausgelegt werden, dass sich die Kommission von der Notwendigkeit der Beihilfe vor ihrer Genehmigung überzeugt habe.

(63)

Nach Auffassung Deutschlands lassen sich die Entscheidungen nicht so interpretieren, dass die Kommission von ihren Prüfungs- und Kontrollbefugnissen Gebrauch macht, um den erforderlichen Beihilfebetrag ex post zu überprüfen. Auch habe sich die Kommission das Recht einer solchen Überprüfung nicht vorbehalten.

(64)

In den Genehmigungsentscheidungen heiße es lediglich, dass sich die Kommission gegenüber dem Rat verpflichtet habe, im Rahmen ihrer Kontroll- und Prüfungsbefugnisse dafür zu sorgen, dass die Werften nur soviel Beihilfe erhalten, wie sie für ihre Umstrukturierung benötigen. Diese Aussage sei aufgenommen worden, um zu erklären, warum die Kommission die Beihilfe nicht mittels einer Entscheidung genehmigt, sondern in mehreren Tranchen freigegeben habe. Außerdem weise dieser Satz darauf hin, dass die Kommission über die Notwendigkeit der Beihilfe bereits vor Freigabe der Tranchen endgültig entschieden habe.

(65)

Deutschland führt ferner aus, dass sein Schreiben vom 28. Mai 1993 entgegen den Behauptungen der Kommission bei Einleitung des Verfahrens nichts enthält, woraus sich entnehmen ließe, dass Deutschland sicherstellen werde, dass die Kommission die Verwendung der Beihilfe nach ihrer Gewährung und Freigabe prüfen könne. In dem Schreiben sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass die Kommission vor Freigabe der Tranchen nachprüfen könne, wofür die Beihilfen verwendet werden sollten. Zu diesem Zweck sei in dem Schreiben vom 28. Mai 1993 auf eine seinerzeit von der Werft erstellte Unterlage verwiesen worden, die Aufschluss über den Verwendungszweck der Beihilfe gebe. Diese Unterlage der KWW sei dem Schreiben beigefügt gewesen. Die Aufforderung zur Nachprüfung der Verwendung der Beihilfe habe sich nur auf diese Unterlage bezogen.

(66)

Nach Auffassung Deutschlands könne die Aussage in der Entscheidung der Kommission über die Freigabe der zweiten Tranche, wonach der genehmigte Betrag der Höchstbetrag an Betriebsbeihilfe ist, der der Werft gezahlt werden dürfe, nur bedeuten, dass die Werft keine Betriebsbeihilfen erhalten darf, die über das im Privatisierungsvertrag vorgesehene Maß hinausgehen, vor allem keine zusätzlichen Beihilfen aufgrund von genehmigten Beihilferegelungen.

(67)

Aus dem Umstand, dass der Kommission nach Genehmigung der Beihilfen Bericht erstattet worden sei, vor allem in Form der so genannten Spillover-Berichte, lasse sich keine Befugnis der Kommission zur erneuten Überprüfung der Notwendigkeit der Beihilfe herleiten. Die Spillover-Berichte seien als Nachweis dafür gedacht gewesen, dass von den Beihilfen keine Ausstrahlungseffekte auf andere Unternehmen ausgehen. Entgegen den Behauptungen der Kommission habe der Zweck der Berichte nicht darin bestanden, die tatsächliche Höhe der Verluste festzustellen. Die Angaben zur Verwendung der Beihilfen in den Berichten hätten lediglich dazu gedient, entsprechend dem Zweck der Spillover-Kontrollen in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, dass keine Beihilfen vom Investor auf andere Werften übertragen worden seien.

(68)

Deutschland erklärt, es sei seinen Berichtspflichten rechtzeitig nachgekommen. Der letzte Spillover-Bericht für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1995 sei der Kommission am 6. Juli 1996 übermittelt worden. Aufgrund der Angaben in diesem Bericht sei der Kommission spätestens von Juli 1996 an bekannt gewesen, dass die tatsächlichen Verluste deutlich unter 262,037 Mio. EUR [512,5 Mio. DEM] lagen.

(69)

Deutschland begründet die Differenz zwischen den tatsächlichen Verlusten in dem Bericht für 1995 und dem am 25. Juli 1997 von dem Wirtschaftsprüfungsunternehmen Arthur Andersen vorgelegten Bericht zum Stand am 31. Dezember 1996 damit, dass die Risikobewertungen nicht in vollem Umfang eingetroffen seien und dass sich die Situation 1996 infolge des Zeitfaktors gewandelt habe. Einige der erwarteten Risiken hätten sich nicht konkretisiert. Deshalb seien die tatsächlichen Verluste letztlich geringer ausgefallen als zum 31. Dezember 1995 prognostiziert.

(70)

Entgegen den Behauptungen der Kommission bei der Verfahrenseröffnung sei jedoch im Sommer 1996 nicht davon ausgegangen worden, dass die Verluste niedriger ausfallen würden als im letzten Spillover-Bericht angegeben. Die Bilanz der Werft sei unter Beachtung der Vorschriften über ausreichende Rückstellungen sorgfältig ausgearbeitet worden. Bei den Verlustschätzungen sei von den maximal möglichen Verlusten ausgegangen worden. Die Kommission sei daher über die Differenz zwischen den ursprünglich prognostizierten Verlusten und den tatsächlichen Verlusten bereits seit Juli 1996 informiert gewesen. Dennoch habe sie erst im Sommer 1999 Auskünfte über die tatsächlichen Verluste eingeholt und habe erst im Februar 2000 das Verfahren eingeleitet.

(71)

Deutschland argumentiert ferner, dass, sollte die Kommission nichtsdestotrotz zu dem Schluss kommen, dass die Differenz zwischen den geschätzten und den tatsächlichen Verlusten beihilferechtlich relevant sei, diese nicht so hoch sei wie von der Kommission behauptet. Die Kommission beziffere die Höhe der zum Ausgleich von Verlusten erhaltene Beihilfe mit 262,037 Mio. EUR [512,5 Mio. DEM]. Dieser Betrag setze sich aus dem geschätzten Verlustausgleich (230,081 Mio. EUR [450 Mio. DEM]) und der Wettbewerbshilfe (31,955 Mio. EUR [62,5 Mio. DEM]) zusammen. Die „Wettbewerbshilfe“ sei jedoch nicht dazu bestimmt gewesen, Verluste auszugleichen, sondern wie sonst auch dazu, die Nachteile zu kompensieren, die allen deutschen Werften aufgrund ihrer geografischen Lage in Deutschland und in Europa entstünden. Diese Regelung sei von der Kommission genehmigt worden. Deshalb könnten die tatsächlichen Verluste nur mit der ursprünglichen Verlustrechnung von 230,081 Mio. EUR [450 Mio. DEM] verglichen werden. Die Differenz würde somit nur 29,033 Mio. EUR [56,784 Mio. DEM] betragen.

(72)

Die Richtlinie 90/684/EWG in der Fassung der Richtlinie 92/68/EWG enthält eine Ausnahmeregelung vom Verbot der Gewährung von Betriebsbeihilfen für den Schiffbausektor zugunsten von im Gebiet der ehemaligen DDR gelegenen Werften. Letzteren sollte damit die Möglichkeit gegeben werden, die zur Erlangung der Wettbewerbsfähigkeit dringend erforderlichen umfassenden Umstrukturierungsmaßnahmen durchzuführen. Gemäß Artikel 10a Absatz 2 der Richtlinie 90/684/EWG können Betriebsbeihilfen für das Neubau- und Umbaugeschäft der Werften im Gebiet der ehemaligen DDR bis 31. Dezember 1993 unter bestimmten Bedingungen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden. Eine dieser Bedingungen ist die jährliche Berichtspflicht Deutschlands. Gleichzeitig muss die Kommission gewährleisten, dass aufgrund dieses Artikels gewährte Beihilfen die Handelsbedingungen nicht in einem dem gemeinsamen Interesse zuwiderlaufenden Maße beeinträchtigen.

(73)

Die Kommission genehmigte auf der Grundlage der Richtlinie 90/684/EWG in der Fassung der Richtlinie 92/68/EWG in Form von zwei Entscheidungen bestimmte Maßnahmen zugunsten von Werften im Gebiet der ehemaligen DDR. Diese Maßnahmen umfassten auch Betriebsbeihilfen, die gemäß Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe e EG-Vertrag als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen wurden.

(74)

In den Genehmigungsentscheidungen findet sich der Hinweis, dass die Kommission verpflichtet ist sicherzustellen, dass die Werften in den neuen Ländern nur soviel Beihilfen erhalten, wie sie für ihre Umstrukturierung benötigen. Mit der Richtlinie 92/68/EWG, die eine Ausnahme vom allgemeinen Verbot der Gewährung von Betriebsbeihilfen für den Schiffbau enthält, sollte die „Aufrechterhaltung des Werftbetriebs“ während der Umstrukturierung ermöglicht werden. Beihilfen, die aufgrund dieser Ausnahmeregelung gewährt wurden, durften nur zu diesem Zweck, d. h. ausschließlich zur Umstrukturierung der Werften, verwendet werden. Die Kommission genehmigte die Beihilfen daher nur unter der Bedingung, dass sie für die Aufrechterhaltung des Werftbetriebs während der Umstrukturierung erforderlich sind. Dies geht ganz klar aus dem vierten Absatz der Deutschland mit Schreiben vom 3. März 1993 (SG (93) D/4052) bzw. vom 17. Januar 1994 (SG (94) D/567) übermittelten Entscheidungen hervor (6).

(75)

In der Kommissionsentscheidung über die Freigabe der zweiten Beihilfetranche, die der Bundesregierung mit Schreiben vom 17. Januar 1994 übermittelt wurde, wird außerdem betont, dass diese Betriebsbeihilfe die zulässige Höchstbeihilfe für Vertragsabschlüsse der Werft bis 31. Dezember 1993 darstellt. Dies zeigt, dass der Bundesregierung und der begünstigten Werft unmissverständlich klar gemacht wurde, worin der Sinn und Zweck der Entscheidung besteht: dass nämlich die genehmigte Beihilfe einen Höchstbetrag darstellt, der nur insoweit ausgeschöpft werden darf, als er für den Erfolg des Umstrukturierungsvorhabens unbedingt erforderlich ist.

(76)

Die Bundesregierung und die KWW behaupten, dass die Kommission vor der Freigabe der Tranchen abschließend über die Notwendigkeit der Beihilfe entschieden habe. Außerdem hätte sie ihre Entscheidungen nicht an Bedingungen geknüpft, die eine spätere erneute Überprüfung der Beihilfe rechtfertigen würden. Die Kommission habe außerdem die Pauschalbeihilfe in Kenntnis des Umstands genehmigt, dass der Privatisierungsvertrag keine Rückzahlungsverpflichtung vorsah. Wenn die Kommission seinerzeit Zweifel an der Plausibilität der ihr vorgelegten Verlustprognose gehabt hätte, hätte sie eine Klausel in ihre Entscheidungen einbauen müssen, die besagt, dass die Genehmigung nur für Beihilfen bis zur Höhe der tatsächlichen Verluste gilt.

(77)

Wie bereits in ihrer Entscheidung über die Einleitung des Verfahrens erläutert (7), stellt die Kommission fest, dass in den Fällen, in denen Beihilfen für eine Umstrukturierung gewährt werden, die im Anschluss an die Entscheidung über die Vereinbarkeit der Beihilfe durchgeführt wird, die genehmigten Beihilfebeträge auf Schätzungen beruhen müssen. Derartige Schätzungen waren gerade im vorliegenden Falle notwendig, da die Beihilfe aufgrund von Artikel 10a Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie 90/684/EWG bis 31. Dezember 1993 ausgezahlt werden musste. Die vorerwähnten Entscheidungen berücksichtigen diese Dringlichkeit mit der Bemerkung: „[it] is clear to the Commission that a decision is urgently needed in order not to inhibit the possibilities of the yard to restructure“ [Die Kommission ist sich darüber im Klaren, dass es dringend einer Entscheidung bedarf, um die Möglichkeiten für eine Umstrukturierung der Werft nicht zu gefährden].

(78)

Die Kommission war gezwungen, ihre Entscheidung anhand der ihr von der Bundesregierung übermitteln Informationen vorab zu erlassen. Aus diesem Grund war es erforderlich, entsprechende Bedingungen hinsichtlich der Notwendigkeit der Beihilfen in die Entscheidungen aufzunehmen, was denn auch ausdrücklich geschah. Bei Annahme der Entscheidungen zog die Kommission die Plausibilität der Verlustprognosen nicht in Zweifel, sie musste jedoch sicherstellen, dass für den Fall, dass die Verluste nicht so hoch ausfallen sollten, der gewährte Verlustausgleich zur unvereinbaren Beihilfe wird und daher zurückgefordert werden muss.

(79)

Die Kommission hat deshalb in sämtlichen Entscheidungen über die Freigabe der Beihilfetranchen an ihre bei Erlass der Ausnahmeregelung von den sonst für Gemeinschaftswerften geltenden Vorschriften gegenüber dem Rat eingegangene Verpflichtung erinnert, sie werde im Rahmen ihrer Prüfungs- und Kontrollbefugnisse dafür sorgen, dass die Werften in den neuen Ländern nur so viel Beihilfe erhalten, wie nötig ist, „um die Möglichkeiten einer Umstrukturierung der Werft nicht zu gefährden“. Es steht daher außer Zweifel, dass die Vorstellung Deutschlands von einer nach Abschluss der Umstrukturierung als Pauschale gewährten Beihilfe weder mit dem Wortlaut der Richtlinie noch den Kommissionsentscheidungen in Einklang steht.

(80)

Vor Erlass der Beihilfeentscheidungen übermittelte Deutschland der Kommission eine Kopie der Übernahmevereinbarung zwischen der THA und der Kvaerner Warnow Werft. Laut Deutschland war die Kommission damit vollständig über die als Pauschale gewährte Beihilfe informiert. Deutschland erklärt aber nicht, inwiefern eine solche Vereinbarung zwischen der THA und der Kvaerner Warnow Werft für Dritte, namentlich die Kommission, bindend sein könnte.

(81)

Deutschland verweist ferner auf sein Schreiben vom 28. Mai 1993, in dem es der Kommission weitere Einzelheiten zur Privatisierung ostdeutscher Werften mitgeteilt habe. Im Wesentlichen ging es dabei darum zu erläutern, dass Betriebsbeihilfen notwendig sind, um Auftragsverluste und Verluste aufgrund Unterbeschäftigung zu decken. Deutschland verwies ferner darauf, dass eine Erstattung der Verluste gegen Vorlage eines Zahlungsbelegs in den Übernahmevereinbarungen nicht vorgesehen gewesen sei, um eine unökonomische Geschäftsführung zu vermeiden. Ziel der THA sei es gewesen, das finanzielle Risiko zusätzlicher Verluste auf den Investor abzuwälzen. Aus diesem Grund müssten die voraussichtlichen Verluste der Werften — die Warnow Werft mit eingeschlossen — im Voraus so genau wie möglich ermittelt werden.

(82)

Deutschland führte außerdem aus, dass im Gegenzug vereinbart wurde, dass in dem unwahrscheinlichen Fall einer günstigeren Kostenentwicklung der Investor hiervon profitieren solle. Dieser Mechanismus sollte für die Investoren Anreiz sein, den Übergang der Werften zu marktwirtschaftlichen Verhältnissen so rasch wie möglich zu vollziehen.

(83)

Aus eben diesem Grund wiederholte die Kommission in ihrer Entscheidung vom 17. Januar 1994 nochmals die von Deutschland eingegangenen Verpflichtungen, die bereits unmissverständlich in der ersten Deutschland mit Schreiben vom 3. März 1993 zugestellten Entscheidung festgehalten waren. Außerdem beschloss die Kommission, in Form einer Entscheidung, d. h. eines anfechtbaren Rechtsakts, der möglicherweise Endgültigkeit erlangen würde, zu antworten. Da sich Deutschland weder über die beihilferechtlichen Vorschriften noch über den Sachverhalt in Unkenntnis befand, kann die Kommission dessen Fehlinterpretation der Genehmigungsentscheidungen von 1993 und 1994 nicht nachvollziehen. In dieser Entscheidung wurde eindeutig erklärt, dass die Kommission im Rahmen ihrer Kontroll- und Prüfungsbefugnisse dafür sorgen werde, dass die Werften nur so viel Beihilfe erhalten, wie sie für ihre Umstrukturierung benötigen.

(84)

In ihren Stellungnahmen machen sowohl Deutschland als auch die KWW geltend, dass der strittige Betrag von 60,988 Mio. EUR [119,284 Mio. DEM] Teil der allgemeinen Betriebsbeihilfe sei, die die Kommission mit ihren Deutschland im März 1993 und Januar 1994 zugestellten Entscheidungen genehmigt habe und deren Vereinbarkeit daher nicht nachträglich erneut überprüft werden könne. Sie bringen außerdem vor, dass nicht alle von der Kommission genehmigten Beträge tatsächlich Beihilfen darstellten. Ein Teil der Umstrukturierungskosten sei aus Eigenmitteln der Werft finanziert worden, die als Positionen in der Bilanz erscheinen. Lediglich 29,812 Mio. EUR [58,309 Mio. DEM] seien in bar ausgezahlte Betriebsbeihilfen gewesen.

(85)

Die Kommission stellt fest, dass die Gesamtbeihilfe sowohl „cash“- als auch „non-cash“-Beihilfen einschließt. Die „non-cash“-Beihilfen bestehen aus den auf das neue Unternehmen übertragenen Vermögenswerten — teils Anlage-, teils Umlaufvermögen — in Verbindung mit den ebenfalls übernommenen, aber anteilig geringeren Verbindlichkeiten. Der Zahlungsmodus einer Beihilfe ist jedoch für die Qualifizierung einer Zahlung als Beihilfe nicht entscheidend. Die Kommission genehmigte in ihren beiden Entscheidungen eine Betriebsbeihilfe von insgesamt 380,9 Mio. EUR [745 Mio. DEM], wobei ein Teil dieser Beihilfe bar ausgezahlt und ein Teil „non-cash“ gewährt wurde. Beide Entscheidungen wurden von Deutschland und von der begünstigten Werft nicht angefochten. Sie sind somit für Deutschland, das begünstigte Unternehmen und die Kommission selbst rechtsverbindlich. Außerdem muss darauf hingewiesen werden, dass der Gesamtbetrag der in bar gewährten Beihilfen deutlich über dem strittigen Betrag von 60,988 Mio. EUR [119,284 Mio. DEM] liegt. Das begünstigte Unternehmen hätte gegen die genannten Entscheidungen gemäß Artikel 230 Absatz 5 EG-Vertrag innerhalb von zwei Monaten Klage erheben müssen, wenn es die Bewertung für falsch gehalten hätte.

(86)

In Ziffer 7.6.2 des Privatisierungsvertrags heißt es: „The projected balance sheet was to reflect a special accrual in the amount of DM 435,500,000.00 meant to finance catch-up investments to be effected by the Company during the restructuring period and a special accrual in the amount of DM 450,000,000.00 meant to finance losses incurred by the companies during the restructuring period due to shortfalls in productivity of the company and for other losses due to the presently lacking competitiveness of the company“. Hieraus folgt, dass die Zahlung von 450 Mio. DEM zur Verlustdeckung eine Bedingung für den Kauf der Warnow Werft war, die in der vorläufigen Bilanz berücksichtigt wurde. Die vorläufige Bilanz enthielt daher Positionen, die nicht unmittelbar zu den übertragenen Vermögenswerten gehörten, sondern die die KWW zur Deckung der Verluste aus Schiffbauaufträgen erhielt. Diese Positionen stellen staatliche Beihilfen dar.

(87)

Dass ein Teil der Beihilfe keine Bar-Beihilfe darstellt, wird in der der Bundesregierung am 17. Januar 1994 zugestellten Kommissionsentscheidung deutlich zum Ausdruck gebracht: „617,1 Mio. DEM Betriebsbeihilfe, wovon 113,5 Mio. DEM bar bezahlt werden, davon 66,9 Mio. DEM Wettbewerbsbeihilfe und 46,6 Mio. DEM zur Abdeckung eines Teils der Verluste aus nach dem 1. Juli 1990 unterzeichneten Verträgen …“. Hieraus folgt, dass der größte Teil der von der Kommission mit dieser Entscheidung genehmigten Betriebsbeihilfe, nämlich 257,4 Mio. EUR [503,6 Mio. DEM], als „non-cash“-Beihilfe genehmigt wurde.

(88)

Die KWW kann sich nicht darauf berufen, dass es die Entscheidungen in den Teilen, die die „non-cash“-Beihilfen betrafen, deshalb nicht angefochten habe, weil die Kommission eine Positiventscheidung erlassen habe. Die Einstufung der Übertragung von Vermögenswerten als staatliche Beihilfe stellte für die KWW eine solche Belastung dar, dass eine Klage gegen die Entscheidung zulässig gewesen wäre, wenn die KWW dem nicht zugestimmt hätte. Die Kommission wertete die Maßnahmen als Beihilfe und prüfte ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt. Dies bedeutet, dass die Kommission Bedingungen stellen bzw. Verpflichtungen seitens Deutschlands akzeptieren konnte, die unmittelbare Auswirkungen auf die Transaktionen des begünstigten Unternehmens hatten. In solch einer Situation ist eine Nichtigkeitsklage zulässig (8).

(89)

Die Kommission nahm anhand der verfügbaren Informationen eine detaillierte Prüfung der Beihilfebeträge vor, die nach Genehmigung der Maßnahme an die KWW ausgezahlt worden waren. Nach Prüfung der Bilanz vor der Privatisierung, der Bilanz bei Übergabe, der Spillover-Berichte des Wirtschaftsprüfungsunternehmens Arthur Anderson, des Privatisierungsverfahrens und des Privatisierungsvertrags hat es den Anschein, dass die Werft eine von der Kommission in ihrer Entscheidung vom 3. März 1993 genehmigte Betriebsbeihilfe in Form eines Erlasses von Altschulden in Höhe von 42,1 EUR Mio. EUR [82,4 Mio. DEM] nicht erhalten hat.

(90)

Ein solcher Verzicht würde nur dann eine staatliche Beihilfe darstellen, wenn die Aktiva nicht mit den alten Verbindlichkeiten belastet würden (oder wenn die Aktiva auf den Beihilfeempfänger übergehen, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein neues Unternehmen gegründet wird). Die Bilanz der KWW bei Übergabe zeigt jedoch keine Übertragung von Aktiva, die von Verbindlichkeiten in Höhe des Verzichts befreit worden wären, was eine Betriebsbeihilfe dargestellt hätte. Da das Darlehen, auf dessen Rückzahlung kurz vor der Privatisierung verzichtet wurde, eine Verbindlichkeit der WW war (einer staatlichen Werft), war nur der Staat als früherer Anteilseigner begünstigt, ohne dass dieser den Vorteil jedoch auf das neue Unternehmen übertragen hat. Daher kam die Werft offensichtlich nicht in den Genuss dieser von der Kommission zuvor genehmigten Betriebsbeihilfe.

(91)

Schließlich wurden laut Spillover-Bericht Schiffbauaufträge für spezielle Schiffe — so genannte „Kassettenschiffe“ — nicht auf die KWW übertragen. Obwohl ein Verlustausgleich für diese Aufträge in die von der Kommission am 17. Januar 1994 genehmigten 315,5 Mio. EUR [617,1 Mio. DEM] Betriebsbeihilfe mit eingerechnet wurde, war die KWW nicht mit der Ausführung dieser Aufträge beauftragt. Dementsprechend hätte die KWW keinen Ausgleich für die voraussichtlichen Verluste aus diesen Aufträgen bekommen dürfen. Daher gibt es keinen Grund, die nicht erhaltene Beihilfe von 17,7 Mio. EUR [34,6 Mio. DM] auszugleichen. Wie in den Randnummern 12 bis 20 erwähnt, war dieser Betrag nicht im Verlustausgleich von 230,08 Mio. EUR [450,0 Mio. DEM] enthalten, der im Spillover-Bericht genannt wird.

(92)

KWW hat 8 Mio. EUR [15,6 Mio. DEM] weniger Investitionsbeihilfen vom Land Mecklenburg-Vorpommern erhalten.

(93)

Die KWW und Deutschland argumentieren, dass, sollte die Kommission nichtsdestotrotz zu dem Schluss kommen, dass die Differenz zwischen den geschätzten und den tatsächlichen Verlusten beihilferechtlich relevant sei, diese nicht so groß sei wie von der Kommission behauptet. Die Wettbewerbshilfe in Höhe von 31,955 Mio. EUR [62,5 Mio. DEM] sei nicht dazu bestimmt gewesen, Verluste auszugleichen, sondern wie sonst auch dazu, die Nachteile zu kompensieren, die allen deutschen Werften aufgrund ihrer geografischen Lage in Deutschland und in Europa entstünden.

(94)

Die Kommission stellt fest, dass der Privatisierungsvertrag und die dazugehörige Begründung, wie bereits ausgeführt, eine ausführliche Aufstellung der Beihilfen für die Umstrukturierung der Werft enthielten. Darin wird die Gesamthöhe der zum Ausgleich von Verlusten während der Umstrukturierung bestimmten Beihilfen mit 285,096 Mio. EUR [557,6 Mio. DEM] beziffert. Diese Summe beinhaltete 230,091 Mio. EUR [450 Mio. DEM] Beihilfen zum Ausgleich von Verlusten, 37,32 Mio. EUR [73 Mio. DEM] Wettbewerbshilfe und 17,69 Mio. EUR [34,6 Mio. DEM] Beihilfe für Verluste aus einem noch unerledigten Auftrag, der von der Treuhandanstalt übernommen worden war.

(95)

Unter der Position „Wettbewerbshilfe“ erhielt die KWW nur 31,955 Mio. EUR [62,5 Mio. DEM] anstatt der genehmigten 37,3 Mio. EUR [73 Mio. EUR]. Die Wettbewerbshilfe war zum Zwecke der Verlustdeckung während der Umstrukturierung genehmigt worden. Aus diesem Grund hat die Kommission den Ausgleich für nicht gezahlte Wettbewerbshilfe in die genehmigte Gesamtbeihilfe für den Ausgleich von Verlusten aufgenommen.

(96)

Selbst wenn man sich der Argumentation der KWW anschließen wollte, würde dies nichts an der Bewertung durch die Kommission ändern. Es ist unstrittig, dass die KWW Beihilfen in Form einer Wettbewerbshilfe erhielt. Diese Wettbewerbsbeihilfe stellte eine Einnahmequelle dar und verringerte die Verluste, gleich, ob sie als Verlustausgleich klassifiziert wird oder nicht. Folglich war der Bedarf an Betriebsbeihilfen zum Ausgleich von Verlusten geringer. Die Argumentation der KWW, die Wettbewerbsbeihilfe völlig außen vor zu lassen, ist nicht haltbar und daher zurückzuweisen.

(97)

Deutschland zieht ebenfalls die Befugnis der Kommission in Zweifel festzustellen, ob die Beihilfe zweckentsprechend verwendet wurde. Die Kommission stellt fest, dass in den Entscheidungen über die Genehmigung der Beihilfe ausdrücklich festgehalten ist, dass die Kommission im Rahmen ihrer Kontroll- und Prüfungsbefugnisse dafür sorgen wird, dass die Werften in den neuen Ländern nur die für ihre Umstrukturierung notwendigen Beihilfen erhalten.

(98)

Die Kommission teilt nicht die Auffassung Deutschlands, wonach sich die in dem betreffenden Satz erwähnten Kontroll- und Prüfungsbefugnisse nur auf den Zeitpunkt beziehen, zu dem die Schätzungen geprüft und die Beihilfetranchen freigegeben wurden. Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang sowohl die besonderen Umstände des Falls, vor allem die Tatsache, dass gemäß den Bestimmungen der Richtlinie 92/68/EWG die Betriebsbeihilfe vor Ablauf des Jahres 1993 ausgezahlt werden musste, als auch der Umstand, dass die Bundesregierung in derselben Richtlinie zur Berichterstattung verpflichtet wurde. Vor diesem Hintergrund kann die Verpflichtung der Kommission gegenüber dem Rat nur so verstanden werden, dass die Kommission prüfen wird, ob sich die Beihilfe auch wirklich auf das zur Umstrukturierung erforderliche Minimum beschränkt.

(99)

Die Kommission stellt fest, dass gemäß Artikel 10a Absatz 2 Buchstabe d der Richtlinie 90/684/EWG Deutschland verpflichtet war, gegenüber der Kommission in Form von Jahresberichten eines unabhängigen Wirtschaftsprüfers zu belegen, dass die Beihilfezahlungen ausschließlich den Werften im Gebiet der ehemaligen DDR zugute kamen. Diese so genannten Spillover-Berichte wurden der Kommission bis zum Abschluss der Umstrukturierung, also bis Ende 1995, übermittelt, um zu dokumentieren, dass die Beihilfen ausschließlich für die KWW verwendet wurden. Darüber hinaus enthielten die Berichte Angaben zur konkreten Verwendung der Beihilfen.

(100)

Deutschland argumentiert, dass sich aus dem Umstand, dass der Kommission nach Genehmigung der Beihilfen Bericht erstattet worden sei, vor allem in Form der so genannten Spillover-Berichte, auf keinen Fall eine Befugnis zur nochmaligen Überprüfung der Notwendigkeit der Beihilfe herleiten lasse. Die Spillover-Berichte seien als Nachweis dafür gedacht gewesen, dass keine Beihilfen von der Werft an anderen Unternehmen geflossen seien. Ihr Zweck hätte nicht darin bestanden, die tatsächliche Höhe der Verluste festzustellen. Die Angaben zur Verwendung der Beihilfen in den Berichten hätten lediglich dazu gedient, entsprechend dem Zweck der Spillover-Kontrollen in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, dass keine Beihilfen vom Investor auf andere Werften übertragen worden seien.

(101)

Deutschland lässt dabei außer Acht, dass beide Genehmigungsentscheidungen im Gegenzug für die Freigabe der Betriebsbeihilfe zur Verlustdeckung Verpflichtungen enthalten, um eine Überkompensierung zu verhindern. Angesichts dieser Vorsichtsmaßnahmen dürfte sich eine weitere Diskussion über die Kontrollbefugnisse erübrigen, da nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass die Kommission befugt und sogar verpflichtet ist, aus der Nichtbeachtung wesentlicher Voraussetzungen für die Genehmigung einer Beihilfe Konsequenzen zu ziehen. In diesen Fällen muss die Kommission auf der Rückforderung der Beihilfe bestehen, die als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und rechtswidrig und damit als nicht genehmigte Beihilfe anzusehen ist.

(102)

Die Kommission stimmt mit Deutschland darin überein, dass der Zweck der Spillover-Berichte darin bestand darzulegen, dass keine Beihilfen für die Umstrukturierung der Werft anderen Unternehmen, z. B. der Muttergesellschaft, zugeflossen sind. Laut Genehmigungsentscheidungen schloss die Kontrolle der Verwendung der Beihilfen jedoch mit ein, dass der Zweck überprüft wird, dem sie zugeführt wurden, um sicher zu gehen, dass sämtliche Beihilfen ausschließlich für die Umstrukturierung der Werft verwendet wurden.

(103)

Die ordnungsgemäße Verwendung der Beihilfen für den jeweils vorgesehenen Zweck war ein wichtiger Aspekt der Prüfung. Struktur und Inhalt der Spillover-Berichte, in denen die Ausführungen über die Verwendung der empfangenen Beihilfen breiten Raum einnehmen, verdeutlichen dies. Diese Informationen wurden immerhin für so wichtig gehalten, dass sie in die Berichte aufgenommen wurden, um der Kommission die Möglichkeit zu geben, ihrer gegenüber dem Rat eingegangenen Verpflichtung nachzukommen und in Übereinstimmung mit den Genehmigungsentscheidungen die ordnungsgemäße Verwendung der Beihilfen zu überprüfen.

(104)

Sowohl die KWW als auch Deutschland argumentieren ferner, dass die Kommission bereits seit 1996, d. h. seit Vorlage des letzten Spillover-Berichts, gewusst habe, dass die tatsächlichen Verluste deutlich hinter den Schätzungen zurückblieben. Trotzdem habe die Kommission erst 1999 mit der Prüfung der Sache begonnen.

(105)

Wie schon in dem Beschluss über die Verfahrenseröffnung stellt die Kommission fest, dass sich der letzte Spillover-Bericht lediglich auf den Zeitraum bis 31. Dezember 1995 erstreckt. Anlage 2 dieses Berichts enthält auf Seite 1 eine Tabelle mit den bis 31. Dezember 1995 erhaltenen Beihilfen. Danach beliefen sich die Beihilfen, die bis zu diesem Zeitpunkt für den Ausgleich von Verlusten aufgewendet worden waren, auf 256,817 Mio. EUR [502,291 Mio. DEM]. Ausgezahlt worden waren aber Beihilfen in Höhe von 262,0 Mio. EUR [512,5 Mio. DEM]. Da die fehlenden 5 Mio. EUR nach dem 31. Dezember 1995 hätten notwendig werden können, weil bis dahin noch nicht alle Verluste in Verbindung mit den bis 31. Dezember 1993 unterzeichneten Verträgen angefallen waren, bestand für die Kommission kein Grund, tätig zu werden.

(106)

Die Kommission konnte beim letzten Spillover-Bericht nicht wissen, dass die Differenz zwischen den tatsächlichen und den geschätzten Verlusten deutlich über den Angaben in dem letzten Bericht lagen, nämlich bei 60,988 Mio. EUR [119,284 Mio. DEM] anstatt bei 5 Mio. EUR. Da die Kommission weder von Deutschland noch von der KWW, denen inzwischen der Abschlussbericht des unabhängigen Wirtschaftsprüfers vorlag, über die veränderte Lage im Jahr 1997 unterrichtet wurde, befand sie sich über die tatsächliche Situation im Unklaren. Diese wurde ihr erst im Juli 1999 klar, als sie auf eigene Nachfrage hin von Deutschland mit Schreiben vom 30. Juni 1999 die Ausführungen des Wirtschaftsprüfers vom 25. April 1997 erhielt. Da diese Ausführungen nur an Deutschland gerichtet wurden, nicht aber an die Kommission, war ihr der wahre Sachverhalt vor Juli 1999 nicht bekannt. In diesem Zusammenhang möchte die Kommission betonen, dass Deutschland seine Behauptung, die Kommission sei informiert gewesen, nicht belegt hat.

(107)

Die KWW argumentiert, dass die für die Umstrukturierung zur Verfügung gestellten Mittel allesamt zweckentsprechend verwendet worden seien, da sich die Genehmigung in den Kommissionsentscheidungen nicht speziell auf Beihilfen zum Ausgleich von Verlusten bezogen habe. Vielmehr sei die Genehmigung ganz allgemein für Betriebsbeihilfen erteilt worden. Die Beihilfen seien zur Umstrukturierung der Werft und damit zweckentsprechend verwendet worden.

(108)

Die Kommission stellt fest, dass in den beiden Deutschland im März 1993 und im Januar 1994 zugestellten Entscheidungen spezielle Beträge zum Ausgleich von Verlusten ausgewiesen sind. In der ersten Entscheidung werden ausdrücklich 6 Mio. EUR [11,7 Mio. DEM] und in zweiten Entscheidung 23,82 Mio. EUR [46,6 Mio. DEM] zur Deckung eines Teils der Verluste aus Verträgen, die nach dem 1. Juli 1990 unterzeichnet wurden, genehmigt. Diese Beträge waren dazu gedacht, um ganz spezielle Verluste auszugleichen, während bei den restlichen Betriebsbeihilfen kein Verwendungszweck für spezifische Verluste genannt wird, was jedoch nicht bedeutet, dass die Beihilfen für andere Zwecke bestimmt waren. In der Anmeldung war der Zweck dieser Beträge eindeutig mit Ausgleich von Auftragsverlusten angegeben worden.

(109)

Die Kommission stellt fest, dass der Privatisierungsvertrag und die Begleitunterlagen eine ausführliche Liste der verschiedenen Arten von Beihilfen enthalten. Darin wird ein Betrag von 285 Mio. EUR [557 Mio. DEM] als Ausgleich für Verluste im Umstrukturierungszeitraum ausgewiesen. In den Spillover-Berichten, auf die sich die Kommission bei der Prüfung der ordnungsgemäßen Verwendung der Beihilfen entsprechend dem genehmigten Zweck stützte, werden die Beihilfen auf dieselbe Weise aufgeschlüsselt. Die Kommission genehmigte in den beiden Deutschland im März 1993 und im Januar 1994 zugestellten Entscheidungen Betriebsbeihilfen, die speziell für den Ausgleich von Verlusten während der Phase der Umstrukturierung gedacht waren.

(110)

Die Kommission berücksichtigt, dass eine barwirksame Verwendung von Rückstellungen für Chartergarantien in Höhe von […] (*1) Mio. EUR [[…] Mio. DEM] und Eigenkapitalgarantien in Höhe von […] Mio. EUR [[…] DEM] — also insgesamt […] EUR [[…] DEM] — im Spillover-Bericht nicht berücksichtigt wurde. Diese Kosten, die den Schiffbauaufträgen nicht korrekt zugerechnet worden sind, wurden erst nach 1995 wirksam. Doch selbst wenn diese Ausgaben berücksichtigt würden, so wären die Verluste während der Umstrukturierung immer noch sehr viel geringer als die zu ihrer Deckung genehmigte Beihilfe.

(111)

Obwohl die Kommission die Kosten berücksichtigen kann, die durch die Charter- und Eigenkapitalgarantien entstanden sind, die auf natürliche Weise mit besonderen Schiffbauverträgen verbunden sind und die per Definition entstehen nachdem die Schiffe ausgeliefert wurden, kann dieselbe Begründung nicht für Restrukturierungskosten herangezogen werden, die nach dem Dezember 1995 entstanden sind. Tatsächlich hat der Privatisierungsvertrag klar festgelegt, dass das Unternehmen eine bestimmte Mindestzahl von Arbeitskräften bis Ende 1995 zu beschäftigen hatte. Für den Fall, dass diese Verpflichtung nicht eingehalten worden wäre und weniger Arbeiter beschäftigt worden wären, waren erhebliche Bußgelder vorgesehen. Die gesamten Schließungsbeihilfen und Beihilfen zur Abdeckung der Verluste, die von der Kommission genehmigt wurden, betrafen lediglich den Restrukturierungszeitraum, der im Dezember 1995 endete. Daher war es von Beginn an klar, dass KWW, wenn es nicht mehr benötigte Arbeitskräfte freisetzen wollte, bis Ende 1995 warten musste und dass diese Kosten nicht mehr durch Schließungs- oder Betriebsbeihilfen abgedeckt würden. Dieser Zeitraum war bereits zu Beginn der Privatisierung bekannt. Erstens ist es nicht möglich, diese Logik zu ändern und die Restrukturierungskosten, die nach dem Dezember 1995 entstanden sind, Verträgen zuzuordnen, die vor diesem Datum ausgeführt wurden. Zweitens hat die Restrukturierung, die nach 1995 stattgefunden hat, natürlich nicht zu niedrigeren Kosten für Schiffbauverträge geführt, die vor diesem Datum ausgeführt wurden. Drittens stellt die Maßgabe des Privatisierungsvertrages, die die Firma verpflichtet hat, eine bestimmte Anzahl von Arbeitskräften zu beschäftigen, eine exogene und besondere Verpflichtung dar, die nicht mit bestimmten Verträgen verknüpft werden kann.

(112)

Was die Behauptung der KWW betrifft, die Beihilfe sei zur Umstrukturierung der Werft und damit zweckentsprechend verwendet worden, bemerkt die Kommission, dass es möglich war, die die tatsächlichen Verluste übersteigenden Beihilfebeträge einem anderen Zweck zuzuführen. Nach den der Kommission vorliegenden Informationen wurden alle anderen Arten von genehmigten Umstrukturierungsbeihilfen jedoch in vollem Umfang ihrem Bestimmungszweck zugeführt. Da Höhe und Zweck der Beihilfen in den Kommissionsentscheidungen jedoch ganz genau festgelegt waren, blieb kein Spielraum, um weitere Beihilfebeträge für Umstrukturierungszwecke zu verwenden.

(113)

Da sich weder die KWW noch Deutschland zur Verwendung der verbleibenden 55,423 Mio. EUR [108,399 Mio. DEM] geäußert haben, kommt die Kommission anhand der ihr vorliegenden Informationen zu dem Schluss, dass die 55,423 Mio. EUR [108,399 Mio. DEM] Beihilfe nicht für den von der Kommission genehmigten Zweck verwendet wurden.

(114)

In den Genehmigungsentscheidungen ist festgelegt, dass die Werften nur so viel Beihilfe erhalten dürfen, wie sie für ihre Umstrukturierung benötigen, wobei sich die Kommission verpflichtet hat, die Einhaltung dieser Bestimmung zu überwachen. Daher kann nur der Ausgleich der tatsächlich angefallenen Verluste als eine mit den Kommissionsentscheidungen vereinbare Beihilfe angesehen werden.

(115)

Die Kommission stellt fest, dass nur die in Einklang mit den Kommissionsentscheidungen gewährte Beihilfe, die die dort genannten Bedingungen — auch hinsichtlich des vorgesehenen Verwendungszwecks — erfüllt, als mit den Kommissionsentscheidungen und folglich mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können. Beihilfen, die diese Bedingungen nicht erfüllen, sind automatisch vom Anwendungsbereich der Kommissionsentscheidungen ausgenommen und werden damit zu unvereinbaren Beihilfen.

(116)

Die Kommission kommt somit zu dem Ergebnis, dass sich die von ihr zur Umstrukturierung der KWW genehmigte Gesamtbeihilfe auf 637,5 Mio. EUR [1 246,9 Mio. DEM] beläuft. Im Hinblick auf die Betriebsbeihilfen stellt sie fest, dass die KWW die Summe von 42,1 Mio. EUR [82,4 Mio. DEM], die in Form eines Verzichts auf die Begleichung von Altschulden gewährt werden sollte, nicht erhalten hat sowie 5,4 Mio. EUR [10,5 Mio. DEM] weniger Wettbewerbshilfe als geplant erhalten hat.

(117)

Da die KWW die Aufträge über den Bau der Kassettenschiffe nicht ausführte, konnte offensichtlich auch kein Ausgleich für Verluste aus diesen Aufträgen gezahlt werden. Wie zuvor erläutert, wird die nicht erfolgte Zahlung dieser Beihilfe nicht berücksichtigt.

(118)

Die Kommission stellt fest, dass die KWW laut Bericht des Wirtschaftsprüfers über die bis 31. Dezember 1995 an sie ausgezahlten Beihilfen 230,08 Mio. EUR [450 Mio. DEM] direkt als Ausgleich für Verluste und 31,95 Mio. EUR [62,5 Mio. DEM] als Ausgleich für eine nicht erhaltene Wettbewerbshilfe, also insgesamt 262 Mio. EUR [512,5 Mio. DEM] erhalten hat.

(119)

Außerdem stellt die Kommission fest, dass aus den von Deutschland mit Schreiben vom 30. Juni 1999 übermittelten Unterlagen, darunter auch die Erklärung des Wirtschaftsprüfers vom 25. April 1997, hervorgeht, dass sich die Verluste, die mit dem genehmigten Beihilfebetrag gedeckt werden sollten, zum 31. Dezember 1996 lediglich auf 201,048 Mio. EUR [393,216 Mio. DEM] beliefen. Bei Einrechnung der zuvor erwähnten zusätzlichen Verluste aus bestimmten Garantien erhöht sich dieser Betrag um […] Mio. EUR [[…] Mio. DEM] auf 206,613 Mio. EUR [404,101 Mio. DEM].

(120)

Anhand der ihr vorliegenden Informationen stellt die Kommission somit fest, dass die KWW, wie die obigen Ausführungen belegen, während der Umstrukturierung 262 Mio. EUR [512,5 Mio. DEM] Betriebsbeihilfen als Verlustausgleich erhalten hat, wohingegen sich die tatsächlichen Verluste auf nur 206,613 Mio. EUR [404,101 Mio. DEM] beliefen. Demnach hat die KWW als Ausgleich für Verluste 55,423 EUR [108,399 Mio. DEM] zu viel Betriebsbeihilfe erhalten.

(121)

Die Kommission nimmt zur Kenntnis, dass Kvaerner eine für Umstrukturierungszwecke von der Kommission genehmigte Betriebsbeihilfe in Höhe von 42,1 Mio. EUR [82,4 Mio. DEM] nicht erhalten hat. Dieser Betrag kann daher von dem überschüssigen Beihilfebetrag in Abzug gebracht werden. Dass die zu viel gezahlten Beihilfen für den Ausgleich von Auftragsverlusten und die nicht erhaltenen Betriebsbeihilfen gegeneinander aufgerechnet werden, steht mit der von der Kommission in den Genehmigungsentscheidungen eingegangenen Verpflichtung i Einklang, dafür zu sorgen, dass der Beihilfeempfänger nur die Beihilfe erhält, die er für die Umstrukturierung tatsächlich benötigt. Hieraus folgt, dass nur die Summe von 13 293 077 EUR [25 999 000 DEM] zurückzufordern ist.

(122)

Obwohl die Kommission das Verfahren über diesen Aspekt nicht eröffnete, hat Kvaerner die folgende Erklärung über die Kassenbewegung von ungefähr 400 Mio. DEM [205 Mio. EUR] abgegeben, über die die deutsche Presse am 12. Juni 1999 berichtet hatte und die Ausgangspunkt der Kommissionsanforderung von zusätzlichen Informationen war (s. Randnummer 1).

(123)

Die Kvaerner Gruppe hatte ein „cash pooling“ System eingeführt, in dem alle zugeführten Kassenmittel zusammengefasst wurden und aus dem heraus alle Kassenzahlungen für Verbindlichkeiten und andere Zahlungen vorgenommen wurden. Ab 1998 wurde KWW Bestandteil des „cash pooling“. Beiträge von KWW an den „cash pool“ fanden in der Form von rückzahlbaren Darlehen von KWW an die Muttergesellschaft, Kvaerner a.s., statt.

(124)

Zur Einführung der Konzentration der Bareinlagen („cash concentration“) durch Kvaerner a.s. ist Folgendes zu bemerken: […]

(125)

Das „cash pooling“ wies für KWW mit 172,877 Mio. EUR im Juni 1999 einen Höhepunkt auf (ein höherer, nicht korrekter Betrag von 200 Mio. EUR gelangte an die Presse), von dem […] Mio. EUR als zusätzliche Sicherheiten für die Bürgschaften dienten. Verbindlichkeiten von KWW wurden direkt anschließend aus der Konzentration der Bareinlagen („cash concentration“) bezahlt und verringerten folglich den Betrag aus der Konzentration der Bareinlagen um […] Mio. EUR, so dass ungefähr […] Mio. EUR als „freie“ Barmittel übrig blieben.

(126)

Die gesamten verfügbaren Barmittel stammten aus dem positiven Cashflow zwischen den Jahren 1996 und 1998, Zahlungen durch Schiffseigner für Auslieferungen im Jahr 1998 und zu Beginn des Jahres 1999 sowie beträchtlichen Abschlagzahlungen, die sehr großen Schiffbauaufträgen zuzurechnen waren (solche Zahlungen zwischen Mitte 1998 und Juni 1999 beliefen sich auf […] Mio. EUR). Der vorübergehende Charakter dieser Spitze an Barmitteln im Juni 1999 und die Korrelation mit den Abschlagszahlungen zeigt sich außerdem an der Tatsache, dass Ende 1999 sich die gesamte Konzentration der Barmittel auf lediglich […] Mio. EUR zugunsten von KWW belief, während die Abschlagszahlungen, die neuen Aufträgen zuzurechnen waren, zu dieser Zeit […] Mio. EUR betrugen.

(127)

Diese Elemente zeigen, dass die Kassenbewegungen, von denen die deutsche Presse im Jahre 1999 berichtete, anscheinend nicht die Folge von zu viel gezahlten Beihilfen war, die während des Restrukturierungszeitraumes bis Ende 1995 gewährt wurden.

(128)

Wie bereits in dem Beschluss über die Einleitung des Verfahrens ausgeführt, berichtete die deutsche Presse am 12. Juni 1999, dass die Kvaerner Warnow Werft ihrer Muttergesellschaft Kvaerner a.s. ein Darlehen über rund 400 Mio. DEM gewährt hat. In ihrem Schreiben vom 16. Juni 1999 bat die Kommission um ausführliche Angaben zur Herkunft der Mittel, um sicherzugehen, dass diese nicht aus verbleibenden Restbeihilfen stammten, die das Unternehmen zwischen 1993 und 1995 erhalten hatte, oder anderweitige Beihilfeelemente enthielten. Deutschland lieferte schließlich die verlangten Auskünfte mit Schreiben vom 16. September 1999 (siehe hierzu auch die Punkte I.1 und I.2 des Beschlusses über die Verfahrenseröffnung).

(129)

Mit Schreiben vom 29. Februar 2000 hat die Kommission Deutschland ihren Beschluss mitgeteilt, wegen der vorerwähnten Beihilfen das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag einzuleiten (9). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften urteilte in den verbundenen Rechtssachen C-74/00°P und C-75/00°P (10), dass „die Kommission durch das grundlegende Erfordernis der Rechtssicherheit daran gehindert [ist], unbegrenzt lange zu warten, ehe sie von ihren Befugnissen Gebrauch macht“. Im vorliegenden Fall dürfte dies irrelevant sein, da die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (11) eine Regelung zur Verfahrensdauer enthält. In Artikel 7 Absätze 6 und 7 heißt es u. a.: „Die Kommission bemüht sich darum, eine Entscheidung möglichst innerhalb von 18 Monaten nach Eröffnung des Prüfverfahrens zu erlassen (…). Ist die Frist nach Absatz 6 abgelaufen, so erlässt die Kommission auf Wunsch des betreffenden Mitgliedstaats innerhalb von zwei Monaten auf der Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Informationen eine Entscheidung.“ Die Kommission stellt fest, dass Deutschland nicht um die Anwendung dieser Bestimmung nachgesucht hat.

(130)

Außerdem baten Deutschland mit Schreiben vom 4. Juni 2003 und die Muttergesellschaft des begünstigten Unternehmens, deren Anliegen vom norwegischen Industrie- Handelsministerium in einem Begleitschreiben vom 5. Januar 2004 unterstützt wurde, die Kommission, mit der Entscheidung noch zu warten, bis der Gerichtshof sein Urteil in der Rechtssache C-181/02°P gefällt habe. (12) Die KWW kann daher nicht geltend machen, dass „das grundlegende Erfordernis der Rechtssicherheit“ verletzt worden sei, da sie die Verhandlungen mit der Kommission weitergeführt und sogar im Mai 2004 noch neue, wenn auch wenig überzeugende Unterlagen vorgelegt hat.

(131)

Die Kommission betont, dass nicht nur die Entscheidungen, mit der staatliche Beihilfen für die KWW genehmigt wurden, besonders und einzigartig waren, sondern auch die die Entscheidungen begleitenden, in der deutschen Wiedervereinigung gründenden Rahmenbedingungen. Die Entscheidungen wurden insbesondere aufgrund einer besonderen Rechtsgrundlage, nämlich Artikel 10a der Richtlinie 90/684/EWG, getroffen, die außerordentlich umfangreiche Beihilfen erlaubte. Gleichzeitig setzte der Rat kurze Fristen, in deren Rahmen die Beihilfen ausgezahlt werden mussten (bis zum 31. Dezember 1993). Da die vorgesehene Summe der Beihilfen nur auf groben Schätzungen beruhte, betonte die Genehmigungsentscheidung, dass die Kommission sicherstellen müsse, dass die Werften in den neuen Ländern nur so viele Beihilfen erhalten dürften wie zur Restrukturierung erforderlich wären. Diese besondere Maßgabe eines ex post Überwachungsmechanismus für die Vereinbarkeit von Beihilfen — die ungewöhnlich und außerordentlich ist — wurde mit Hilfe von Spillover-Berichten umgesetzt. Diese stellten sicher, dass kein anderes Unternehmen als KWW Beihilfen erhielt und enthalten darüber hinaus eine Berichterstattung über erhaltene Beihilfezahlungen von Kvaerner sowie seine Verluste aus bestimmten Schiffsbauverträgen, für welche Beihilfen als Kompensation geleistet wurden.

(132)

Da die Genehmigungsentscheidung deutlich machte, dass nur die Beihilfen, die zur Restrukturierung erforderlich waren, vereinbare Beihilfen seien und dass ein besonderer Überwachungsmechanismus eingerichtet wurde, um die Entwicklung von Verlusten aus Schiffsbauverträgen zu kontrollieren, kann der Beihilfeempfänger keinen Vertrauensschutz geltend machen. Die Kommission hat niemals mitgeteilt, dass — entgegen dem Wortlaut der Entscheidung, ihrer Verpflichtung gegenüber dem Rat und dem spezifischen Überwachungsmechanismus — Beihilfen für die Kompensation von Verlusten als Pauschalbetrag betrachtet werden könnten. KWW wusste, dass für eine solch beträchtliche Beihilfesumme, die auf groben Schätzungen beruhte und in kurzer Frist berechnet wurde, ein Pauschalbetrag mit den Regeln einer ordentlichen Beihilfenkontrolle nicht vereinbar gewesen wäre.

(133)

Die Kommission vertritt daher die Auffassung, dass die der KWW von Deutschland gewährten 13 293 077 EUR [25 999 000 DEM] Betriebsbeihilfe mit der Vorschrift der Deutschland mit Schreiben vom 3. März 1993 bzw. 17. Januar 1994 zugestellten Kommissionsentscheidungen unvereinbar ist, wonach die Werften in den neuen Ländern nur so viel Beihilfe erhalten dürfen, wie sie für ihre Umstrukturierung benötigen. Da nur diejenigen Beihilfen gemäß Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe e EG-Vertrag als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können, die mit den aufgrund der Richtlinie 90/684/EWG angenommenen Kommissionsentscheidungen in Einklang stehen, kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die erhaltenen 13 293 077 EUR [25 999 000 DEM] Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sind.

(134)

Gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 entscheidet die Kommission bei Negativentscheidungen, dass der betreffende Mitgliedstaat alle notwendigen Maßnahmen ergreift, um die rechtswidrige Beihilfe vom Empfänger zurückzufordern. Die zurückzufordernde Beihilfe umfasst auch Zinsen von dem Zeitpunkt an, ab dem die rechtswidrige Beihilfe dem Empfänger zur Verfügung stand, bis zu ihrer tatsächlichen Rückzahlung.

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