EUROPÄISCHE KOMMISSION
Brüssel, den 28.7.2023
COM(2023) 460 final
BERICHT DER KOMMISSION AN DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DEN RAT
über die Anwendung der Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe und über die Auswirkungen der Ausschlüsse nach Artikel 12 auf den Binnenmarkt
{SWD(2023) 267 final}
BERICHT DER KOMMISSION AN DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DEN RAT
über die Anwendung der Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe und über die Auswirkungen der Ausschlüsse nach Artikel 12 auf den Binnenmarkt
1.Einführung
Die Kommission schätzt den Gesamtwert des öffentlichen Beschaffungswesens in der EU im Jahr 2018 auf 2163 Mrd. EUR bzw. 13,6 % des BIP der EU 1 , wovon etwa 670 Mrd. EUR 2 unter die drei Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge fallen. Wenn Behörden privates Kapital und Know-how mobilisieren müssen, um knappe öffentliche Mittel zu ergänzen, können Konzessionen eine sehr attraktive Möglichkeit bieten, im öffentlichen Interesse stehende Projekte durchzuführen und die öffentlichen Schulden in Grenzen zu halten. Konzessionen sind vertragliche Vereinbarungen, mit denen ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere private Wirtschaftsteilnehmer mit der Ausführung von Bauleistungen oder der Erbringung und Verwaltung von Dienstleistungen beauftragen. Die in strategisch wichtigen Sektoren bestehenden Partnerschaften zwischen staatlichen Stellen und privaten Akteuren beruhen auf Konzessionsverträgen mit einem Durchschnittswert von 63 Mrd. EUR jährlich. Dies gilt insbesondere für den Bau von Infrastruktur wie Häfen und Flughäfen, Parkgaragen, Mautstraßen, die Instandhaltung von Autobahnen oder die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse wie Energie oder Abfallentsorgung.
Die Richtlinie 2014/23/EU 3 über die Konzessionsvergabe (im Folgenden „Richtlinie“) wurde erlassen, weil es auf Unionsebene keinen einheitlichen, umfassenden Rechtsrahmen für Konzessionen gab. Die Richtlinie hat das Ziel, einen klaren Rechtsrahmen vorzugeben, der den Einsatz von Konzessionen fördert und gleichzeitig den Unternehmen den Marktzugang erleichtert, indem er transparente und gerechte Vergabeverfahren sicherstellt.
Nach Artikel 53 Absatz 4 der Richtlinie ist die Kommission verpflichtet, „die Anwendung dieser Richtlinie [zu überprüfen] und … dem Europäischen Parlament und dem Rat … [Bericht zu erstatten]“, während sie nach Absatz 3 des Artikels gehalten ist, „ferner die wirtschaftlichen Auswirkungen der Ausschlüsse [der Wasserwirtschaft] auf den Binnenmarkt“ aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie zu prüfen. In diesem Bericht werden die Hauptergebnisse aus dieser Überprüfung und Prüfung vorgestellt. Der Bericht stützt sich auf die Informationen in der Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen über die Anwendung der Richtlinie (im Folgenden „Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen“), die in Verbindung mit diesem Bericht zu lesen ist.
Der Bericht wie auch die Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen beruhen auf Erkenntnissen aus verschiedenen Quellen, z. B. auf aus der Datenbank von Tenders Electronic Daily (TED) extrahierten Daten, auf gemäß Artikel 45 der Richtlinie von Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellten Informationen 4 , auf der von „London Economics Europe“ und „Spark Legal“ für die Kommission durchgeführten „Study on the implementation of the Concessions Directive“ (Studie über die Durchführung der Konzessionsrichtlinie) (2021) 5 , auf einer von den Kommissionsdienststellen 2021 initiierten Umfrage über die Organisation der Wasserwirtschaft sowie auf den Standpunkten, die im Rahmen einer von der Kommission für Interessenträger veranstalteten Online-Veranstaltung über die Überprüfung der Anwendung der Richtlinie und die Prüfung des Ausschlusses der Wasserwirtschaft geäußert wurden.
Die Richtlinie wurde von allen Mitgliedstaaten erst spät umgesetzt (sie wird erst seit 2020 in der gesamten EU angewendet), was einer umfassenden Bewertung der Funktionsweise der Richtlinie und des Ausschlusses der Wasserwirtschaft zum jetzigen Zeitpunkt entgegensteht. Eine eingehende Bewertung ihrer Anwendung wie auch der Auswirkungen des Ausschlusses der Wasserwirtschaft aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie erfordert zunächst mehr praktische Erfahrung mit der Richtlinie. Die auf Grundlage der vorliegenden Datenpunkte festgestellten Tendenzen deuten jedoch auf mehr Transparenz bei Konzessionsverträgen, eine größere KMU-Beteiligung bei Konzessionen und eine Verbesserung der Verwaltungskapazität für die Aufsicht über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen auf nationaler Ebene hin.
2.Der EU-Konzessionsmarkt
Der Gesamtwert der unter die Richtlinie fallenden Konzessionen, die zwischen 2016 und 2021 vergeben wurden, wird auf 377,5 Mrd. EUR geschätzt. Der Gesamtwert der Konzessionen hatte einen Anteil von 12 % am Wert des gesamten öffentlichen Beschaffungsmarkts, der den drei Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt. 6 Die Richtlinie gilt für Konzessionen mit einem Wert von mindestens 5 382 000 EUR. 7
Die Gesamtzahl der in der EU vergebenen Konzessionen, die sich seit der am 18. April 2016 abgelaufenen Umsetzungsfrist ungefähr verdoppelt hat, steigt weiter. 8 Dieser Aufwärtstrend ist in den meisten Mitgliedstaaten feststellbar.
Abbildung 1: Zuschlagsbekanntmachungen – Konzession nach Jahr [Zahl, Wert in Milliarden EUR], EWR-Länder
Quelle: Study on the implementation of the Concessions Directive – London Economics Europe und Spark Legal (2021), Abbildung 41.
Auf Frankreich und Italien entfallen mehr als zwei Drittel des EU-Konzessionsmarkts. Zusammen mit Spanien und Deutschland haben diese Mitgliedstaaten einen Anteil von 85 % am Gesamtanstieg der Konzessionsvergabe im betreffenden Zeitraum. Auch in Mitgliedstaaten wie Österreich, der Tschechischen Republik, Finnland, Ungarn, Kroatien, Malta und Schweden ist eine deutliche Zunahme des Einsatzes von Konzessionen zu verzeichnen.
Abbildung 2: Zahl der Konzessionen nach Mitgliedstaaten, vor und nach der Richtlinie [Zahl im Jahresdurchschnitt]
Quelle: Eigene Berechnung auf Grundlage der Study on the implementation of the Concessions Directive – London Economics Europe und Spark Legal (2021), Abbildung 17.
Die Zahl der vergebenen Dienstleistungskonzessionen hat seit dem 18. April 2016, als die Umsetzungsfrist ablief, stark zugenommen. Dagegen war die Zahl der vergebenen Baukonzessionen schon zuvor allmählich zurückgegangen, und dieser Trend hat sich auch seither fortgesetzt.
Die Branchen mit den meisten Konzessionsvergaben waren seit 2016 1) Dienstleistungen des Hotel- und Gaststättengewerbes und des Einzelhandels, 2) Dienstleistungen in den Bereichen Freizeit, Kultur und Sport sowie 3) Bauarbeiten.
3.Umsetzung und Vertragsverletzungsverfahren
Die Kommission ist bestrebt, eine frühzeitige Einhaltung der EU-Rechtsvorschriften zu erreichen, sodass die damit verbundenen Vorteile für die Bürgerinnen und Bürger sowie die Unternehmen möglichst bald spürbar werden. Aus diesem Grund hat die Kommission die Mitgliedstaaten im Laufe der Jahre verstärkt unterstützt, damit es erst gar nicht zu Verstößen kommt bzw. andernfalls in einer frühen Phase des Verfahrens eine Lösung gefunden wird, ohne dass ein Mitgliedstaat beim Gerichtshof verklagt werden muss. Dies hat dazu geführt, dass Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien wesentlich seltener in Verzug geraten sind. Im Sinne dieses Ansatzes hat die Kommission jüngst konkrete Ziele für die Durchsetzung vorgeschlagen, um sowohl das Umsetzungs- als auch das Konformitätsdefizit auf 0,5 % zu begrenzen. 9
Was die Richtlinie betrifft, so mussten die Mitgliedstaaten diese bis zum 18. April 2016 in nationales Recht umsetzen. Da bei Ablauf der Umsetzungsfrist erst sechs Mitgliedstaaten der Kommission die erforderlichen Maßnahmen mitgeteilt hatten, wurden im Jahr 2016 Vertragsverletzungsverfahren wegen Nichtmitteilung eingeleitet. Im Februar 2020 10 war die Richtlinie von allen EU-Mitgliedstaaten umgesetzt worden, und alle wegen der verspäteten Umsetzung eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren wurden beendet. Allerdings haben drei Mitgliedstaaten den Artikel, der besondere Ausschlüsse der Anwendung der Richtlinie im Bereich Wasser vorsieht, nicht umgesetzt, und drei Mitgliedstaaten haben dies nur zum Teil getan. In diesen Mitgliedstaaten ist die Richtlinie deshalb (voll oder teilweise) auch auf Baukonzessionen und Dienstleistungskonzessionen in bestimmten Bereichen der Wasserwirtschaft anwendbar.
Die Prüfung der nationalen Umsetzungsmaßnahmen ergab, dass bei Ablauf der Umsetzungsfrist nur zehn Mitgliedstaaten alle Verpflichtungen aus der Richtlinie in vollem Umfang erfüllten. Die Kommission leitete deshalb gegen die übrigen Mitgliedstaaten Vertragsverletzungsverfahren ein; dies geschah in vier aufeinanderfolgenden Wellen (Januar 2019, Oktober 2019, Juni 2021 und Dezember 2021). Nach erfolgter Mitteilung der nationalen Maßnahmen und Überprüfung derselben wurden die Verfahren gegen acht Mitgliedstaaten im Hinblick auf die von diesen ergriffenen gesetzgeberischen Korrekturmaßnahmen förmlich beendet. Die übrigen Verfahren sind noch anhängig 11 ; sie betreffen Aspekte wie den Anwendungsbereich, die Ausschlusskriterien für Wirtschaftsteilnehmer und Vertragsänderungen.
In mehreren Mitgliedstaaten haben die nationalen Behörden Leitlinien zu den Konzessionsvorschriften herausgegeben.
4.Hauptergebnisse der Überprüfung der Anwendung der Richtlinie
Mit der Richtlinie werden zwei Hauptziele verfolgt: 1) durch mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Einklang stehende Begriffsbestimmungen und Kodifizierung der Grundsätze der Konzessionsvergabe für Rechtssicherheit zu sorgen sowie 2) durch transparentere und gerechtere Vergabeverfahren den Zugang zu den Konzessionsmärkten zu verbessern.
4.1.Rechtssicherheit
Definition des Begriffs „Konzession“
Die Richtlinie sieht eine unionsrechtliche Definition des Konzessionsbegriffs vor. 12 In der Praxis scheint der Begriff „Konzession“ in mitgliedstaatlichem Recht häufig für Branchen und Gegenstände verwendet zu werden, die über den Anwendungsbereich der Richtlinie hinausgehen. Besonders auffällig ist, dass die meisten Mitgliedstaaten den Begriff „Konzession“ in ihren nationalen Gesetzen für andere Rechtsbegriffe verwenden, etwa für Genehmigungen oder Lizenzen. 13
Derartige Diskrepanzen können höhere Kosten verursachen, da Wirtschaftsteilnehmer, wenn es um grenzüberschreitende Konzessionen geht, nicht auf einen einheitlichen Konzessionsbegriff vertrauen können. Sie können auch sowohl für öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber als auch für Wirtschaftsteilnehmer zu zeitraubenden Missverständnissen führen, nicht nur im Hinblick auf die Auslegung der einschlägigen Definition, sondern auch im Hinblick darauf, welche Vorschriften Anwendung finden.
Definition des Begriffs „Betriebsrisiko“
Was Konzessionsverträge von anderen Arten öffentlicher Aufträge unterscheidet, ist das Vorliegen eines Betriebsrisikos. 14 Für die richtige Umsetzung der Richtlinie ist es deshalb entscheidend, dass dieser Begriff in der Praxis richtig verwendet wird. Dennoch ist die Begriffsbestimmung nur von vier Mitgliedstaaten mit demselben Wortlaut wie in der Richtlinie umgesetzt worden. Mehr als zwanzig Mitgliedstaaten haben den Begriff leicht abweichend von der Begriffsbestimmung in der Richtlinie umgesetzt, und in den nationalen Gesetzen von zwei Mitgliedstaaten ist das Betriebsrisiko nicht erwähnt. Zum jetzigen Zeitpunkt lässt sich nicht sagen, ob diese Abweichungen praktische wirtschaftliche Auswirkungen haben werden. Würde der Begriff „Betriebsrisiko“ unterschiedlich ausgelegt, könnte das bedeuten, dass die Vergabe öffentlicher Aufträge für Bauleistungen oder Dienstleistungen in verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedlich behandelt würde – oder gar nicht den Bestimmungen zur Umsetzung der Richtlinie unterläge.
Änderungen von Konzessionsverträgen
Die Richtlinie enthält auch spezifische Vorschriften über die Änderung von Konzessionsverträgen, die sich an der dazu ergangenen Rechtsprechung orientieren und praktische Lösungen für den Fall vorsehen, dass eine Konzession während der Vertragslaufzeit wegen unvorhersehbarer Umstände geändert werden muss. Bei Vertragsänderungen – besonders bei Änderungen, die ohne neue Ausschreibung vorgenommen werden – ist genau darauf zu achten, dass wirksamer Wettbewerb und Transparenz gewährleistet sind.
Einige Mitgliedstaaten haben Leitlinien zu Vertragsänderungen ausgearbeitet. Elf Mitgliedstaaten haben in ihr nationales Recht ausdrücklich die Anforderung aufgenommen, dass alle Änderungen der Genehmigung durch eine andere Behörde als die für den ursprünglichen Vertrag verantwortliche Behörde bedürfen. Während der Vertragslaufzeit vorgenommene Vertragsänderungen (einschließlich rechtswidriger Vertragsverlängerungen und ‑änderungen ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb) sind eine der häufig genannten Ursachen einer mangelhaften Rechtsanwendung.
Konzessionen und andere öffentlich-private Partnerschaften
In der Richtlinie wird klargestellt, in welchen Fällen ein zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Wirtschaftsteilnehmer geschlossener Vertrag nicht den Konzessionsvergabevorschriften unterliegt. Dies richtet sich nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen, da es im Unionsrecht keine Vorschriften gibt, in denen der Begriff „öffentlich-private Partnerschaft“ definiert und geregelt wäre.
Die Mitgliedstaaten haben, was die Regelung öffentlich-privater Partnerschaften angeht, unterschiedliche Ansätze gewählt. Einige nationale Rechtsrahmen enthalten spezifische Vorschriften darüber, inwiefern öffentlich-private Partnerschaften den Vorschriften für Konzessionen unterliegen, während es in anderen Mitgliedstaaten schon auf nationaler Ebene unterschiedliche Definitionen des Begriffs „öffentlich-private Partner“ gibt und/oder weniger Klarheit darüber herrscht, inwiefern die einschlägigen Gesetze auf den Konzessionsbegriff und die Konzessionsvorschriften Bezug nehmen.
4.2.Anwendung und Durchsetzung – Ursachen einer mangelhaften Anwendung der Vorschriften für die Konzessionsvergabe
Alle Mitgliedstaaten melden, erhebliche und erfolgreiche Anstrengungen unternommen zu haben, um Überwachungsbehörden oder ‑strukturen zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen und effizienten Anwendung der Konzessionsvergabevorschriften einzurichten. Die meisten Mitgliedstaaten haben eine einzige Behörde für die Überwachung des öffentlichen Beschaffungswesens benannt. In der Berichterstattung der Mitgliedstaaten wird nicht zwischen Konzessionen und anderen Arten der Auftragsvergabe unterschieden. Die Angaben zu den Ursachen der mangelhaften Anwendung und zu strukturellen oder wiederkehrenden Problemen beziehen sich deshalb auf alle Arten der Auftragsvergabe.
Als häufigste Ursachen für mangelhafte Anwendung oder Rechtsunsicherheit nennen die Mitgliedstaaten unzureichende Fähigkeiten auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit, die Berechnung des geschätzten Auftragswerts und die nicht sachgerechte Aufteilung in Lose.
Was die praktische Anwendung der Vorschriften angeht, melden die Mitgliedstaaten Schwierigkeiten mit der Auslegung und Prüfung der Ausschlussgründe, mit der Formulierung von abgesehen vom Preis relevanten Zuschlagskriterien einschließlich der an strategische Ziele anknüpfenden Kriterien, mit Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung, mit der Einstufung von Verträgen als öffentliche Aufträge oder Konzessionen sowie im Hinblick auf die Transparenz.
In einigen Mitgliedstaaten gab es bereits vor Annahme der Richtlinie Gesetze und Einrichtungen zur allgemeinen Korruptionsbekämpfung. In den meisten Mitgliedstaaten sind für die Durchführung dieser Politik in erster Linie die nationalen Wettbewerbsbehörden, Staatsanwaltschaften und sonstigen Strafverfolgungsbehörden zuständig. Darüber hinaus verfügen einige Mitgliedstaaten über besondere Einrichtungen für die Bekämpfung von Betrug und Korruption.
Zur Minderung der Risiken, die sich durch Interessenkonflikte, Korruption, Kollusion und Kartelle ergeben, haben die meisten Mitgliedstaaten unverbindliche Maßnahmen („soft law“) ergriffen, zu denen beispielsweise nationale Strategien zur Korruptionsbekämpfung, Leitlinien (etwa über die Aufdeckung wettbewerbswidriger Absprachen, Aufklärung und Schulung, Kronzeugenregelungen für Informationsgeber und Präventionsmaßnahmen), Verhaltenskodizes für Beamte und Professionalisierung gehören. Darüber hinaus haben die meisten Mitgliedstaaten Maßnahmen beschlossen, die über die Anforderungen in der Richtlinie hinausgehen, indem sie z. B. den Begriff „Interessenkonflikt“ weiter definieren, Geldbußen oder sogar die Vertragsaufhebung im Sinne des Leitfadens der OECD 15 vorsehen.
Kasten 1: Leitlinien zur Bekämpfung geheimer Absprachen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen
Die Kommission hat kürzlich für europäische öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber bestimmte neue Leitlinien 16 über das Vorgehen bei Verdacht auf geheime Absprachen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzession herausgegeben.
In den Leitlinien sind die Instrumente aufgeführt, die zum einen darauf abzielen, die Mitgliedstaaten und die öffentlichen Auftraggeber beim Aufbau von Kapazitäten zur Bekämpfung geheimer Absprachen zu unterstützen, und zum anderen darauf, die Zusammenarbeit zwischen nationalen zentralen Vergabe- und Wettbewerbsbehörden zu fördern, um die Unterstützung der öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen. Die Orientierungshilfen für öffentliche Auftraggeber enthalten auch benutzerfreundliche Tipps für die Anwendung der in den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge vorgesehenen Ausschlussgründe wegen wettbewerbsverzerrender Absprachen.
4.3.Ergebnisse hinsichtlich des besseren Zugangs zum Konzessionsmarkt
Für die Prüfung der Frage, ob die Richtlinie den Zugang zum Konzessionsmarkt verbessert hat, wurde auf folgende Faktoren abgestellt: i) Transparenz durch Veröffentlichung, ii) Teilnahme von KMU an Konzessionsvergaben, iii) Zahl der Ausschreibungen und iv) grenzüberschreitende Teilnahme am EU-Konzessionsmarkt.
Transparenz durch Veröffentlichung
Die aus TED extrahierten Daten zeigen, dass die Zahl der veröffentlichten Konzessionsbekanntmachungen seit dem 18. April 2016 erheblich – von 664 im Jahr 2016 auf 1877 im Jahr 2021 – gestiegen ist. Der Jahresdurchschnitt der veröffentlichten Zuschlagsbekanntmachungen für Konzessionen hat ähnlich stark – von 143 im Jahr 2016 auf 993 im Jahr 2021 – zugenommen.
Die Zahl der Konzessionsbekanntmachungen scheint aber immer noch doppelt so hoch zu sein wie die Zahl der Zuschlagsbekanntmachungen für Konzessionen. 17 Diese zahlenmäßige Diskrepanz zwischen den Konzessionsbekanntmachungen und den Zuschlagsbekanntmachungen für Konzessionen, die in allen Mitgliedstaaten zu sehen ist, scheint auf verschiedene Umstände zurückzuführen zu sein. So kann es z. B. sein, dass Konzessionen bekannt gemacht, aber letztlich nicht vergeben werden, oder dass für mehrere Auftragsbekanntmachungen letztlich eine einzige Konzession vergeben wird. 18
Die Qualität der in TED gemeldeten Daten wird sich voraussichtlich mit der Durchführung der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 über neue Standardformulare für Bekanntmachungen (elektronische Formulare – eForms) 19 bessern, die ab dem 25. Oktober 2023 20 vorgeschrieben sein werden.
Dass seit dem 18. April 2016 mehr Konzessionsbekanntmachungen und Zuschlagsbekanntmachungen für Konzessionen veröffentlicht werden, lässt vermuten, dass die Transparenz seither besser geworden ist; es fällt aber auch auf, dass mehr Konzessionsvergaben ohne vorherige Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung 21 in TED erfolgen. Seit 2018 ist der Gesamtwert der ohne Veröffentlichung einer Konzessionsbekanntmachung vergebenen Konzessionen jedes Jahr höher gewesen als der Gesamtwert der nach Veröffentlichung der Konzessionsbekanntmachung vergebenen Konzessionen. So belief sich 2021 der Gesamtwert der Konzessionsvergaben ohne Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung auf 44 Mrd. EUR, wohingegen der Gesamtwert der Konzessionsvergaben nach Konzessionsbekanntmachung 37 Mrd. EUR betrug. Konzessionsvergaben ohne vorherige Veröffentlichung kommen vor allem im Bereich der Elektrizitätsverteilung vor, wo sich der mangelnde Wettbewerb mit der in der Regel geringen Zahl der Lieferanten sowie technischen Gründen oder bestehenden Exklusivrechten erklären lässt.
Teilnahme von KMU an Konzessionsvergaben
Vor dem 18. April 2016 wurden in TED keine Angaben zur Größe der Auftragnehmer verzeichnet. Deshalb ist es nicht möglich, zu vergleichen, wie viele Vergaben vor bzw. nach diesem Datum an KMU erfolgten. Seit 2016 ist die Zahl der an KMU vergebenen Konzessionen jedoch erheblich– von 22,4 % im Jahr 2016 auf 31,6 % im Jahr 2021 – gestiegen. Es gibt Anzeichen dafür, dass Mitgliedstaaten, die nationale Leitlinien zu Konzessionen herausgeben, mehr Interesse bei KMU wecken. 22
Betrachtet man jedoch den Wert, so ist der Anteil der KMU an den vergebenen Konzessionen weniger bedeutend. Laut TED waren die an KMU vergebenen Konzessionen vorwiegend von geringem Wert (der Anteil der KMU schwankte zwischen 11,2 % im Jahr 2017 und 3,9 % im Jahr 2021). Auch wenn nur zwei Drittel der Konzessionsverträge in diesem Zeitraum auf große Konzessionsnehmer entfielen, hatten diese Verträge gemessen am Wert einen Anteil von fast 92 % am Konzessionsmarkt. Die an KMU vergebenen Konzessionen sind, sowohl an der Zahl als auch am Wert gemessen, relativ gering im Vergleich zu der Bedeutung, die die KMU insgesamt für die Volkswirtschaft haben.
In der KMU-Strategie und dem Aktionsplan für geistiges Eigentum 23 wurde darauf hingewiesen, dass die innovationsfördernde öffentliche Beschaffung ungenutztes Potenzial für Start-up-Unternehmen und die Entwicklung innovativer Lösungen bietet. Öffentliche Investitionen und Innovationen können wesentlich dazu beitragen, den Herausforderungen im Zusammenhang mit der Erholung, der grünen und der digitalen Wende und einer stärkeren Resilienz der Wirtschaft in der EU zu begegnen. Im Industrieplan zum Grünen Deal 24 kommt zum Ausdruck, dass die Kommission ein grünes öffentliches Beschaffungswesen als wichtiges Instrument dafür sieht, die Nachfrage nach klimaneutralen Produkten in großem Maßstab zu stimulieren.
Darüber hinaus hat die Kommission 2021 einen Leitfaden für eine innovationsfördernde öffentliche Auftragsvergabe 25 angenommen, der die innovationsfördernde Auftragsvergabe ankurbeln und Unternehmen bei der Entwicklung innovativer Lösungen in wichtigen industriellen Ökosystemen und dabei insbesondere in Bereichen unterstützen soll, in denen öffentliche Auftraggeber entscheidende Investoren sind.
Zahl der Ausschreibungen
Die Analyse der erfassten TED-Daten ab dem 18. April 2016 zeigt, dass die Zahl der Ausschreibungen je Zuschlagsbekanntmachung für Konzessionen zwischen 2016 und 2019 im Jahresdurchschnitt zurückgegangen ist. Von 2020 zu 2021 stieg die durchschnittliche Zahl der Ausschreibungen, doch die Zahl für 2021 (2,44 Ausschreibungen je Vergabe) liegt unter den Werten für 2016.
Grenzüberschreitende 26 Teilnahme am EU-Konzessionsmarkt
Bei unter die Richtlinie fallenden Konzessionen mit geringem Wert beträgt der Anteil von Wirtschaftsteilnehmern, die von ihrem Heimatmarkt aus für eine Konzession in einem anderen Mitgliedstaat (direkt grenzüberschreitend) bieten, 2,4 %. Der Anteil der Wirtschaftsteilnehmer, die durch Tochterunternehmen vor Ort (indirekt grenzüberschreitend) bieten, beträgt 15,5 %. Bei den grenzüberschreitenden Vergaben für Konzession mit hohem Wert entfallen 3,4 % auf direkt grenzüberschreitende Bieter und 8,5 % auf indirekt grenzüberschreitende Bieter. 27
Was EU-interne (grenzüberschreitende) Vergaben angeht, zählten Firmen, die ihren Hauptsitz in Frankreich, jedoch Tochterunternehmen in anderen Mitgliedstaaten haben, zu den Bietern, an die die meisten EU-internen (grenzüberschreitenden) Konzessionsverträge vergeben wurden; danach folgten Firmen aus Luxemburg, Deutschland und Schweden. 28
Eine Umfrage im Zuge einer kürzlich durchgeführten Studie 29 deutete darauf hin, dass die Unternehmen folgende Hindernisse für das Verfahren der grenzüberschreitenden und ausländischen Teilnahme und Vertragsdurchführung sehen: belastende administrative Anforderungen und Rechtsrahmen, schwieriger Zugang zu Ausschreibungsinformationen und sprachliche Hindernisse.
Kasten 2: Ausländische Teilnahme am EU-Konzessionsmarkt
Vergleicht man die Zahl der EU-internen (grenzüberschreitenden) Vergaben mit den Nicht-EU- (ausländischen) Vergaben 30 , so ist die Zahl der Konzessionsnehmer aus Nicht-EU-Ländern höher. Betrachtet man die Nicht-EU-Vergaben, so entfallen die meisten Konzessionsverträge auf Firmen mit Hauptsitz im Vereinigten Königreich bzw. in den Vereinigten Staaten, die jedoch Tochterunternehmen innerhalb der EU haben.
Die Kommission hat Maßnahmen ergriffen, um eine durch drittstaatliche Subventionen bedingte Verzerrung des Binnenmarkts sowie des Markts für öffentliche Aufträge und Konzessionen zu verhindern. Diesbezüglich soll die am 14. Dezember 2022 erlassene Verordnung über drittstaatliche Subventionen 31 eine angemessene Handhabe gegen Angebote für öffentliche Aufträge und Konzessionen bieten, die von Drittstaaten subventioniert sind und Verzerrungen des Binnenmarkt verursachen könnten. Die Kommission ist im Falle einer Meldung vor der Vergabe eines Auftrags befugt, Informationen über drittstaatliche finanzielle Zuwendungen zu prüfen, die der beteiligte Wirtschaftsteilnehmer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Vergabeverfahren erhalten hat. Vorherige Meldungen sollten ab einem Schwellenwert von 250 Mio. EUR Pflicht sein, damit wirtschaftlich bedeutsame Fälle erfasst werden. Die Verordnung gilt ab dem 12. Juli 2023.
Die Verordnung über das Instrument betreffend das internationale Beschaffungswesen (IPI) 32 zielt darauf ab, Märkte für öffentliche Aufträge oder Konzessionen von Drittländern, die den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern, Waren oder Dienstleistungen der Union beschränken, zu öffnen, indem die Kommission ermächtigt wird, Fälle zu untersuchen und gleichzeitig mit dem betreffenden Drittland in Konsultationen über die Beseitigung der mutmaßlichen Beschränkungen einzutreten. Wenn diese Konsultationen jedoch scheitern, kann die Kommission IPI-Maßnahmen erlassen, um den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern, Waren oder Dienstleistungen aus dem Drittland zu den EU-Märkten für öffentliche Aufträge oder Konzessionen zu beschränken.
5.Ergebnisse bezüglich der Auswirkungen der Richtlinie auf die Wasserwirtschaft
Die Richtlinie sieht Ausschlüsse für die Bereitstellung und das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, dem Transport oder der Verteilung von Trinkwasser vor. Der Ausschluss umfasst alle Konzessionen für die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze wie auch Konzessionen für die Abwasserbeseitigung oder ‑behandlung. Einige Mitgliedstaaten haben jedoch beschlossen, alle diese Tätigkeiten in ihre nationalen Umsetzungsmaßnahmen aufzunehmen.
Überblick über die Wasserwirtschaft in der EU
2021 versorgte die EU-Wasserwirtschaft etwa 450 Millionen Einwohner der EU mit Trinkwasser. Laut Eurostat sind fast 15 500 Unternehmen im Bereich Sammlung, Behandlung und Versorgung mit Trinkwasser und etwa 11 000 im Bereich Abwasser tätig. Die meisten der einschlägigen Unternehmen sind vor allem im Heimatland aktiv, wobei jedoch eine grenzüberschreitende Teilnahme vorwiegend indirekt, durch in ausländischem Eigentum stehende Tochterunternehmen im betreffenden Land erfolgt.
In wirtschaftlicher Hinsicht ist die Wasserwirtschaft ein sehr kapitalintensiver Wirtschaftszweig, bei dem im Fall von Marktversagen staatliches Eingreifen erforderlich sein kann. Dies liegt zum einen daran, dass Wasser unerlässlich ist, zum anderen am Ausmaß der verlorenen Investitionen für Versorgungsnetze, vor allem in abgelegenen oder spärlich besiedelten Gegenden, die sich nur langfristig amortisieren, sowie an den erheblichen Risiken. Wegen der gesellschaftlichen Bedeutung der Wasserwirtschaft und zur Verhinderung von Marktversagen in diesem Bereich erfährt die Wasserwirtschaft in der Konzessionsrichtlinie eine Sonderbehandlung.
In den Mitgliedstaaten gibt es verschiedene Modelle für die Verwaltung der Wasserversorgung. Wie die Organisation der Versorgung im Einzelnen ausgestaltet ist, hängt vom Zusammenspiel historischer, kultureller, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Faktoren ab.
Die verschiedenen Formen, die das Engagement des privaten Sektors in Europa in der Wasserwirtschaft angenommen hat, lassen sich bis ins 19. Jahrhundert zurückverfolgen. Ab 1980 nahm die Anzahl der an private Partner vergebenen Verträge erheblich zu. Zu den Umständen, die eine Mitwirkung des privaten Sektors begünstigten, zählte das Potenzial für bessere Qualität und Effizienz der Versorgung sowie effizienteres Management (d. h. leichter Zugang zu den Kapitalmärkten). Die Mitwirkung des öffentlichen Sektors blieb aber dennoch von Bedeutung, um allgemeinen gesellschaftlichen Belangen Rechnung zu tragen.
Die Wasserwirtschaft seit dem 18. April 2016
Drei Mitgliedstaaten wenden die Bestimmungen der Richtlinie in vollem Umfang auf Konzessionen in der Wasserwirtschaft an (Tschechische Republik, Polen und Rumänien), während drei andere (Bulgarien, Frankreich, Spanien) dies nur zum Teil tun.
Betrachtet man die historischen Daten zur Wasserwirtschaft in GWI WaterData 33 , so hatten die Mitgliedstaaten, die sich für die Anwendung der Richtlinie im Bereich Wasser entschieden haben, bereits in der Vergangenheit erhebliche Erfahrung mit ähnlicher privater Beteiligung gesammelt. Dagegen entschieden sich einige Mitgliedstaaten, die über eine gewisse Erfahrung mit Beteiligungen des privaten Sektors verfügten, dafür, die Wasserwirtschaft aus ihren nationalen Umsetzungsmaßnahmen auszuschließen; dies betrifft insbesondere Italien, Deutschland und Portugal.
Seit April 2016 gibt es mehr Transparenz hinsichtlich der Konzessionsverträge in der Wasserwirtschaft. Laut TED gab es im Zeitraum 2016 bis 2021 insgesamt 225 Zuschlagsbekanntmachungen für Konzessionen, wobei ein Anstieg von 3 Zuschlagsbekanntmachungen im Jahr 2016 auf 66 im Jahr 2021 festzustellen ist. Die weit überwiegende Mehrheit der Konzessionen (194) wurde von öffentlichen Auftraggebern in Frankreich vergeben, gefolgt von Behörden in der Tschechischen Republik (18), Spanien, Polen und Rumänien.
Der Gesamtwert der in TED verzeichneten Zuschlagsbekanntmachungen für Konzessionen in der Wasserwirtschaft belief sich im Zeitraum 2016 bis 2021 auf 7 Mrd. EUR. Im Vergleich zum Gesamtwert der im selben Zeitraum vergebenen Konzessionen (377,5 Mrd. EUR) erreicht der Wert der Konzessionen in der Wasserwirtschaft nur 2 %. Auch gemessen an einem anderen wichtigen Versorgungssektor, dem Elektrizitätssektor, erreicht der Wert der Konzessionen in der Wasserwirtschaft nur 3,6 %. Der Jahresgesamtwert der Zuschlagsbekanntmachungen für Konzessionen in der Wasserwirtschaft ist in den ersten Jahren des Bestehens der Richtlinie, d. h. zwischen 2016 und 2018, um das Zehnfache gestiegen. In den beiden Folgejahren war er leicht rückläufig, doch dieser Rückgang wurde durch den Anstieg im Jahr 2021 ausgeglichen.
Die durchschnittliche Zahl der Angebote für Konzessionsausschreibungen für die Wasserwirtschaft und auch die KMU-Teilnahme waren etwas geringer als in anderen Branchen. Dies lässt sich zum einen dadurch erklären, dass die Wasserwirtschaft ein im Vergleich zu anderen Branchen hohes Maß an Spezialisierung und Kapitalintensität aufweist. Zum anderen muss der Konzessionsnehmer finanziell in der Lage sein, die gleich zu Beginn anfallenden Gesamtinvestitionskosten und auch die Betriebsrisiken zu tragen.
Was die grenzüberschreitende Teilnahme angeht, scheint es relativ häufig vorzukommen, dass die grenzüberschreitende Ausschreibungsteilnahme durch im betreffenden Land ansässige, jedoch in ausländischem Eigentum stehende Tochterunternehmen erfolgt.
Die meisten Interessenträger sind der Meinung, dass die derzeitigen Systeme in den Mitgliedstaaten gut funktionieren, und befürworten den Ausschluss der Wasserwirtschaft aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie. Sie halten es nicht für erforderlich, den privaten Sektor einzubeziehen, und stützen dies auf Beispiele für die Rekommunalisierung der Wasserversorgung. Vertreter aus der Wirtschaft hoben dagegen die positiven Erfahrungen hervor, die sie nach Einführung der Richtlinie gemacht haben. Letztendlich war festzustellen, dass die Wahl des Versorgungssystems im jeweiligen Kontext erfolgt, der von gesellschaftlichen Faktoren im betreffenden Land abhängig ist (Betriebseffizienz, langfristige Investitionen, Bezahlbarkeit, Gewässerschutz, Versorgungssicherheit, öffentliche Gesundheit usw.).
Angesichts der eingeschränkten Datenlage lassen sich noch keine soliden Schlussfolgerungen zu den Auswirkungen der Richtlinie auf die Wasserwirtschaft ziehen.
6.Ausblick
Die Kommission arbeitet daran, die Funktionsweise der Richtlinie vor allem durch neue Initiativen zur Transparenz und Qualität der Daten zu verbessern.
Die Transparenz bei Angeboten für Konzessionen und den Ergebnissen der Verfahren ist für die Verwirklichung der mit dieser Richtlinie verfolgten Ziele von entscheidender Bedeutung. Sie stützt sich auf hochwertige und für alle Binnenmarktakteure leicht zugängliche Daten über von den Mitgliedstaaten vergebene Konzessionen. Die Kommission plant eine Reihe von Maßnahmen und Initiativen, um die Transparenz und die Gesamtqualität der Daten über die Richtlinie und deren Umsetzung zu verbessern.
Am 16. März 2023 kündigte die Kommission die Schaffung des Datenraums für das öffentliche Auftragswesen (PPDS) 34 an. Der PPDS wird europäische Datenbanken, einschließlich TED-Daten über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen, und auf nationalen Portalen verfügbare einschlägige nationale Datensätze miteinander verbinden und ein zentrales Element des digitalen Wandels auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und der Konzessionen in der EU darstellen. Mit dem PPDS werden die Voraussetzungen für eine datengesteuerte Politikgestaltung geschaffen. Darüber hinaus werden öffentliche Auftraggeber dank einer besseren Planung von Ausschreibungen, Benchmarking und Wissensaustausch, einer verstärkten Digitalisierung sowie der leichteren Aufdeckung von Betrug und Absprachen vom PPDS profitieren. Der PPSD wird auch den Zugang zu Ausschreibungen, insbesondere für KMU, verbessern. Transparenz ist auch für die vorbereitende Maßnahme „Transparenz im öffentlichen Beschaffungswesen“ 35 von zentraler Bedeutung, die vom Amt für Veröffentlichungen der EU durchgeführt wird. Das Amt für Veröffentlichungen legte vier für das Thema TED-Daten relevante Tätigkeitsfelder – Verfügbarkeit, Qualität, Lesbarkeit und Interoperabilität – fest. Als Beitrag zur Durchführung der vorbereitenden Maßnahme ist eine Reihe von Projekten geplant.
Zusätzlich brachte die Kommission am 17. April 2023 die „Public Buyers Community“ 36 auf den Weg. Die Plattform für öffentliche Auftraggeber (Public Buyers Platform) ist eine Initiative, mit der die Zusammenarbeit auf diesem Gebiet verbessert werden soll. Öffentliche Auftraggeber können Wissen und bewährte Verfahren EU-weit austauschen anstatt jeder für sich an komplexen Fragen zu arbeiten. Die „Public Buyers Community“ möchte öffentliche Auftraggeber und Akteure des öffentlichen Beschaffungswesens (Auftraggeber, Lieferanten, Hochschulen und andere Interessenträger) dazu befähigen, sich zusammenzuschließen und mit der Europäischen Kommission zu vernetzen, um den Austausch von hochaktuellen Marktinformationen und bahnbrechendem Know-how im Bereich des öffentlichen Auftragswesens sowie gemeinsame Maßnahmen und eine systematische Zusammenarbeit auf diesem Gebiet zu fördern. Eines der Ziele dieser Zusammenarbeit besteht darin, den Zugang von KMU zum Markt für öffentliche Aufträge und Konzessionen zu verbessern.
7.Schlussfolgerungen
Da die Richtlinie erst seit drei Jahren in allen Mitgliedstaaten angewendet wird, liegen nur spärliche Informationen vor, sodass ein umfassender Vergleich mit dem der Richtlinie vorausgehenden Zeitraum unmöglich ist.
Der jetzige Zeitpunkt scheint noch zu früh zu sein, um beurteilen zu können, ob die mit der Richtlinie verfolgten Ziele – mehr Rechtssicherheit und besserer Zugang zum EU-Konzessionsmarkt – erreicht wurden. Dennoch lassen sich einige vorläufige Schlussfolgerungen ziehen, die nachstehend zusammengefasst sind.
Alle Mitgliedstaaten haben die Richtlinie umgesetzt und Überwachungsbehörden oder ‑strukturen zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen und effizienten Anwendung der Konzessionsvergabevorschriften eingerichtet. Dennoch werden von der überwiegenden Zahl der Mitgliedstaaten noch Fälle einer unklaren Auslegung bzw. nicht korrekten Anwendung der Vorschriften aufgedeckt.
Die Richtlinie hat auch für mehr Transparenz im Vergabeverfahren gesorgt. Seit 2016 ist die Zahl der Zuschlagsbekanntmachungen allmählich gestiegen. Zwar erfolgt die Vergabe der Konzessionen mit dem höchsten Wert vorwiegend ohne Auftragsbekanntmachung, und somit ohne Aufruf zum Wettbewerb, doch dies ist dadurch erklärbar, dass diese Konzessionen vor allem auf die Elektrizitätsverteilung entfallen, für die es in manchen Mitgliedstaaten Sonder- oder Exklusivrechte oder gesetzliche Monopole gibt. Folglich sind diese Vergaben, was die Einhaltung der Konzessionsrichtlinie angeht, unbedenklich.
Was den Umfang des Wettbewerbs um Konzessionen angeht, ist festgestellt worden, dass die Auswirkungen der Richtlinie auf den Umfang der Teilnahme an Wettbewerben um Konzessionsverträge uneinheitlich waren.
Trotz der Öffnung für Bieter aus anderen Mitgliedstaaten ist auf dem EU-Konzessionsmarkt noch nicht viel Interesse an grenzüberschreitender Teilnahme zu erkennen. Dies betrifft aber nicht nur den Konzessionsmarkt, sondern das öffentliche Beschaffungswesen allgemein, wobei auch große Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten festzustellen sind.
Die Teilnahme von KMU scheint in den letzten fünf Jahren zugenommen zu haben, wobei jedoch der Anteil der KMU am Konzessionsmarkt gemessen an ihrem Anteil an der Volkswirtschaft relativ gering ist.
Bedenkt man die Bedeutung der KMU für die Wirtschaft der EU, spricht die vorhandene eingeschränkte Datenlage dafür, dass die Mitgliedstaaten wie auch die öffentlichen Auftraggeber/Auftraggeber KMU bei der Konzessionsvergabe stärker priorisieren sollten.
Was die Wasserwirtschaft angeht, lassen sich anhand der begrenzten Daten einiger weniger Mitgliedstaaten auch keine eindeutigen Schlussfolgerungen über die Auswirkungen der Richtlinie auf die Wasserwirtschaft im Allgemeinen ziehen.
Die Kommission möchte mit mehreren kürzlich auf den Weg gebrachten Initiativen (Datenraum für das öffentliche Auftragswesen, vorbereitende Maßnahme zur Transparenz im öffentlichen Beschaffungswesen und Plattform für öffentliche Auftraggeber) die Transparenz und die Qualität von Daten auf den Märkten für öffentliche Aufträge und Konzessionen weiter fördern.
Die im Laufe der Zeit mit der Richtlinie gewonnenen Erfahrungen werden künftig eingehendere Beurteilungen ermöglichen. Der nächste von der Kommission zu erstellende Bericht dürfte mehr Aufschluss über die realen Auswirkungen der Richtlinie auf den Konzessionsmarkt geben.