SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

JEAN-PIERRE WARNER

VOM 11. NOVEMBER 1980 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Mit diesen beiden Rechtssachen hat sich der Gerichtshof aufgrund von Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofes zu befassen. In beiden ist Revisionsbeklagte im Verfahren vor jenem Gericht die GEMA oder — wie sie mit vollem Namen heißt — die Gesellschaft für Musikalische Aufführungs- und Mechanische Vervielfältigungsrechte. Revisionsklägerin in der Rechtssache 55/80 ist die Firma Musik-Vertrieb membran GmbH, die in Hamburg als Importeur und Vertriebshändler für Tonträger tätig ist. Revisionsklägerin in der Rechtssache 57/80 ist die Firma K-tel International GmbH, die in Frankfurt am Main ähnliche Geschäfte betreibt. Die Frage, die im wesentlichen zwischen der GEMA und den Revisionsklägerinnen im Streit ist, besteht darin, ob die letzteren dazu verpflichtet sind, an die GEMA im Hinblick auf das Urheberrecht an musikalischen Werken, die auf aus anderen Mitgliedstaaten in die Bundesrepublik Deutschland importierten Tonträgern aufgenommen sind, Zahlungen zu leisten.

Die GEMA ist, wie Sie wissen, eine deutsche Gesellschaft zum Schutz von Urheberrechten. Soweit es im vorliegenden Fall von Belang ist, besteht ihre Aufgabe darin, die Interessen von Komponisten wahrzunehmen. Sie ist Mitglied des BIEM (Bureau International des Sociétés gérant les Droits d'Enregistrement et de Reproduction Mécanique), dem Gesellschaften zum Schutz von Urheberrechten in vielen Ländern einschließlich aller in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft niedergelassenen Gesellschaften dieser Art angehören.

Zwischen den Mitgliedern des BIEM sowie zwischen ihnen und den Herstellern von Tonträgern, die Mitglieder der IFPI (International Federation of the Phonographic Industry) sind, besteht ein Netz von Vereinbarungen, aufgrund dessen praktisch das gesamte Repertoire der durch Urheberrechte erfaßten musikalischen Werke in der ganzen Welt geschützt wird.

Unter den dem Gerichtshof vorliegenden Schriftstücken befinden sich zwei Musterverträge, von denen einer von der GEMA und der andere von anderen Mitgliedern des BIEM für die Gewährung einer Lizenz an einen Schallplattenhersteller zur Herstellung und zum Verkauf von Aufnahmen der Werke aus diesem Repertoire verwendet werden. Diese Musterverträge sehen vor, daß der Hersteller seine gesamte Produktion oder einen Teil davon exportieren kann, und sie legen die Vergütungssätze, die er für die von ihm hergestellten Schallplatten zu zahlen hat, gemäß deren Bestimmungsland fest.

Nach § 10 des Mustervertrags der GEMA hat der Hersteller dann, wenn die Schallplatten zum Verkauf in der Bundesrepublik Deutschland bestimmt sind, eine Vergütung in Höhe von 8 % des deutschen Einzelhandelspreises zu zahlen, wobei Abweichungen möglich sind, die je nach den Umständen des Falles nach oben oder nach unten gehen können. § 11 sieht, allgemein gesagt, vor — wobei es Ausnahmen gibt —, daß bei Exporten Vergütungen in der Höhe anfallen, in der sie normalerweise von den Herstellern im Bestimmungsland gezahlt werden.

Der BIEM-Mustervertrag bestimmt in Artikel V in Verbindung mit Anhang IV, soweit hier erheblich:

Auch hier gibt es Bestimmungen, die in besonderen Fällen Abweichungen nach oben oder unten vorsehen.

Bei den Ausführungen vor dem Gerichtshof wurde davon ausgegangen, daß im Ergebnis der in allen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft außer dem Vereinigten Königreich und Irland gezahlte Vergütungssatz 8 % oder etwa 8 % des örtlichen Einzelhandelspreises beträgt.

Im Vereinigten Königreich besteht aufgrund von Section 8 des Copyright Act 1956 eine andere Situation. Diese Vorschrift, deren Überschrift „Besondere Ausnahme für Aufnahmen musikalischer Werke“ lautet, sieht kurz gefaßt vor, daß dann, wenn Aufnahmen eines musikaiischen Werkes zum Zwecke des Einzelhandelsverkaufs durch den Inhaber des Urheberrechts an dem Werk oder mit seiner Zustimmung im Vereinigten Königreich hergestellt oder in dieses importiert worden sind, jeder andere Hersteller, ohne daß er dadurch das Urheberrecht verletzten würde, Aufnahmen dieses Werkes für den Einzelhandelsverkauf herstellen darf, wenn er dem Inhaber des Urheberrechts diese seine Absicht mitteilt und ihm eine Vergütung in Höhe von 6,25 % des gewöhnlichen Einzelhandelspreises jeder Schallplatte, mindestens aber drei Farthings (jetzt 0,313 Penny) pro Schallplatte zahlt.

Es zeigt sich, daß Section 8 in der Praxis zur Folge hat, daß kein Schallplattenhersteller im Vereinigten Königreich sich dazu bereit erklärt, eine höhere Vergütung als 6,25 % zu zahlen, da er sich, wenn er dies täte, der Gefahr aussetzte, von Konkurrenten unterboten zu werden. Die Bedeutung dieser Vorschrift liegt demnach, so scheint es, nicht in der tatsächlichen Anwendung des gesetzlichen Lizenzsystems — da die Zahl der Fälle, in denen dieses Verfahren angewandt wird, offenbar gering ist —, sondern in ihrem Einfluß auf Verhandlungen über die Vergabe von Lizenzen. Die Bestimmung legt eine obere Grenze fest, über die ein vernünftiger Hersteller nicht hinausgehen wird (s. den Bericht des Committee to consider the Law on Copyright and Designs, Cmnd. 6732, 1977, den „Whitford Report“, Kapitel 6).

Subsection (3) der Section 8 verleiht dem Board of Trade (jetzt Department of Trade) die Befugnis, den gesetzlichen Vergütungssatz mit Zustimmung beider Häuser des Parlaments zu ändern, wenn sich aufgrund einer öffentlichen Untersuchung herausstellt, daß dieser Satz nicht mehr der Billigkeit entspricht. Eine solche Untersuchung wurde 1976 und 1977 durchgeführt. Ihr Ergebnis war, daß weder für den normalen Satz von 6,25 % noch für den Mindestsatz von 0,313 Penny eine Änderung empfohlen wurde. Es zeigt sich, daß bei dieser Untersuchung Beweismaterial in bezug auf die Situation vorgelegt worden ist, die sich aus der Anwendung der BIEM-Vereinbarungen in drei anderen Mitgliedstaaten, nämlich der Bundesrepublik Deutschland, Frankreich und den Niederlanden, ergeben hat. Die Untersuchung führte zu dem Ergebnis, daß der tatsächliche durchschnittliche Vergütungssatz in diesen Mitgliedstaaten aufgrund von Abweichungen von dem Grundtarif von 8 % unter 8 % lag: bei 7,18 % in der Bundesrepublik Deutschland, 7,01 % in Frankreich und 6,96 % in den Niederlanden (s. Untersuchungsbericht, Cmnd. 6903, 1977, insbesondere S. 14-15 und 37).

Das in Irland durch den Copyright Act 1963 eingeführte System ähnelt dem im Vereinigten Königreich geltenden, unterscheidet sich davon jedoch in einem wichtigen Punkt. Section 13 des Gesetzes von 1963 sieht wie Section 8 des britischen Gesetzes von 1956 vor, daß das Urheberrecht an einem musikalischen Werk dann nicht verletzt wird, wenn ein Hersteller für den Einzelhandelsverkauf Aufnahmen dieses Werkes in Irland herstellt, sofern bereits Aufnahmen dieses Werkes für die Zwecke des Einzelhandelsverkaufs von dem Inhaber des Urheberrechts oder mit seiner Zustimmung in Irland hergestellt oder nach Irland importiert worden sind und wenn der Hersteller den Inhaber des Urheberrechts von seiner Absicht in Kenntnis gesetzt hat, die Aufnahmen herzustellen. Der Unterschied liegt darin, daß der Hersteller nach dem irischen Gesetz verpflichtet ist, dem Inhaber des Urheberrechts „eine angemessene Vergütung“ zu zahlen. Das Gesetz enthält keine Definition der angemessenen Vergütung, es sieht jedoch vor, daß dann, wenn sich die Beteiligten über deren Höhe streiten, jeder von ihnen den Streit vor den Controller of Industrial and Commercial Property bringen kann, der entweder die Höhe des Betrages selbst bestimmen oder die Sache einem Schlichter vorlegen kann. Wird dieses Verfahren angewandt, so kann der Hersteller in der Zwischenzeit die Aufnahmen weiter herstellen, wenn er dem Inhaber des Urheberrechts einen auf die Vergütung anrechenbaren Betrag in Höhe von 5 % des gewöhnlichen Einzelhandelspreises jeder Aufnahme zahlt. Sobald die Höhe der Vergütung festgelegt worden ist, hat der Hersteller an den Inhaber des Urheberrechts die Differenz zwischen den 5 % und der festgelegten Höhe zu zahlen oder kann sie gegebenenfalls von diesem zurückfordern (s. Sections 13(2), 31 und 41 des Gesetzes).

Uns liegen keine Informationen darüber vor, wie sich die Anwendung dieser Bestimmungen in der Praxis auswirkt.

Bevor ich mich mit dem Sachverhalt der vorliegenden Rechtssachen befasse, muß ich noch eine an die GEMA gerichtete Entscheidung der Kommission vom 2. Juni 171 erwähnen (71/224/EWG — ABl. L 134 vom 20. 6. 1971, S. 15). Dabei handelte es sich um eine Entscheidung nach Artikel 86 EWG-Vertrag im Anschluß an das Verfahren nach der Verordnung Nr. 17. Die Kommission stellte darin fest, daß die GEMA ein Unternehmen sei, das eine marktbeherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes (nämlich in der Bundesrepublik Deutschland) besitze und daß sie diese Stellung in mehrfacher Hinsicht mißbräuchlich ausgenützt habe. Eine Form des Mißbrauchs habe darin bestanden, daß sie von deutschen Importeuren beim Import von Schallplatten aus anderen Mitgliedstaaten den vollen Vergütungssatz von 8 % gefordert habe, obwohl für diese Schallplatten eine Vergütung bereits an die GEMA selbst oder an eine andere Gesellschaft zum Schutz von Urheberrechten gezahlt worden sei. Hierzu stellte die Kommission fest: „Der GEMA bleibt unbenommen, von diesen Händlern die Differenz zwischen der niedrigeren ... [im Herkunftsland geltenden] Lizenzgebühr und der in Deutschland üblichen höheren Gebühr zu verlangen ...“. Im Kern besteht die Streitfrage in diesen beiden Rechtssachen darin, ob und, wenn ja, in welchem Umfang bei der Einfuhr von Tonträgern aus einem Mitgliedstaat in einen anderen die Forderung einer zusätzlichen Zahlung der von der Kommission in dieser Entscheidung bezeichneten Art mit den Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr vereinbar ist, unabhängig davon, wie die Situation nach Artikel 86 zu beurteilen ist.

Der Sachverhalt in der Rechtssache 55/80 ist folgender:

Im Jahre 1974 veröffentlichte die Firma Musik-Vertrieb membran GmbH (die ich kurz „Musik-Vertrieb“ nennen werde) eine Preisliste, aus der die GEMA entnahm, daß Musik-Vertrieb in Deutschland aus dem Ausland — zu einem großen Teil aus den USA — importierte Schallplatten absetzte, für deren Vertrieb in Deutschland keine urheberrechtliche Lizenz erteilt worden war. Die GEMA erhob vor dem Landgericht Hamburg Klage gegen Musik-Vertrieb und forderte eine detaillierte Auskunft über alle von Musik-Vertrieb seit dem 1. April 1973 importierten Tonträger sowie die Zahlung des Betrages, der sich aufgrund dieser Auskunft als nach den veröffentlichten Tarifen der GEMA geschuldet ergeben werde. Die Klage der GEMA gründete sich auf § 97 Absatz 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. September 1965. Diese Bestimmung sieht vor:

„Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann vom Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung und, wenn dem Verletzer Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt, auch auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. An Stelle des Schadenersatzes kann der Verletzte die Herausgabe des Gewinns, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, und Rechnungslegung über diesen Gewinn verlangen.“

Im Laufe des Verfahrens vor dem Landgericht wurde bekannt, daß einige der in Frage stehenden Schallplatten aus anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft importiert worden waren. Im Hinblick auf diese stellte die GEMA klar, daß sie in diesen Mitgliedstaaten bereits gezahlte Vergütungen anrechnen werde; sie verlange nur den Unterschiedsbetrag zwischen diesen und den Vergütungen, die sich bei der Anwendung ihrer Tarife auf die deutschen Einzelhandelspreise ergeben, die, so trug sie vor, zu der entscheidungserheblichen Zeit die höchsten in der Gemeinschaft gewesen seien.

Das Landgericht entschied zugunsten der GEMA und ordnete mit Teilurteil vom 18. Juni 1976 die Erteilung der von der GEMA geforderten Auskünfte mit Ausnahme einer unwesentlichen Änderung an. Gegen dieses Urteil legte Musik-Vertrieb beim Hanseatischen Oberlandesgericht Berufung ein. Dieses bestätigte mit Urteil vom 5. Mai 1977 das Urteil des Landgerichts.

Musik-Vertrieb hat nun den Bundesgerichtshof angerufen.

Dieses Gericht hat mit Beschluß vom 19. Dezember 1979 dem Gerichtshof eine Frage vorgelegt, deren Kern folgender ist: Wenn Tonaufnahmen eines dem Urheberrecht unterliegenden musikalischen Werkes in einem Mitgliedstaat aufgrund einer Lizenz hergestellt und auf den Markt gebracht worden sind, die auf diesen Mitgliedstaat beschränkt ist und die Zahlung von Lizenzgebühren vorsieht, die sich nach der Stückzahl und dem Endverkaufspreis in diesem Mitgliedstaat berechnen, ist es dann mit den Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr (Artikel 30 ff.) vereinbar, wenn eine Gesellschaft zum Schutz von Urheberrechten in einem anderen Mitgliedstaat sich auf das Urheberrecht in diesem Mitgliedstaat beruft, um im Hinblick auf den dortigen Vertrieb der Aufnahmen eine Zahlung in Höhe der Differenz zwischen der dort üblichen Lizenzgebühr und der bereits in dem anderen Mitgliedstaat gezahlten (niedrigeren) Lizenzgebühr zu fordern?

Ein Merkmal der Rechtssache 55/80 besteht darin, daß die Beteiligten bei ihrem Vorbringen vor dem Gerichtshof davon ausgegangen sind, daß die fraglichen Einfuhren alle aus dem Vereinigten Königreich kamen, obwohl keines der Urteile oder Beschlüsse der betreffenden deutschen Gerichte einen Hinweis darauf enthält, daß dies der Fall war.

In der Rechtssache 57/80 ist der Sachverhalt einfacher.

Im März 1976 importierte die Firma K-tel International GmbH (die ich „K-tel“ nennen werde) 100000 Langspielplatten mit dem Titel „25 Rockin' and Rollin' Greats“ aus dem Vereinigten Königreich in die Bundesrepublik Deutschland. Die auf dieser Schallplatte wiedergegebenen musikalischen Werke waren Gegenstand von Urheberrechten, deren Schutz im Vereinigten Königreich der Mechanical Copyright Protection Society Limited („MCPS“) übertragen ist. Die MCPS hatte der K-tel International Limited, einer/Schwesterfirma der K-tel, eine Lizenz erteilt, die in Frage stehenden musikalischen Werke im Vereinigten Königreich gegen eine Vergütung in Höhe von 6,25 % des gewöhnlichen Einzelhandelspreises der Schallplatte im Vereinigten Königreich aufzunehmen und zu vertreiben. Als sie erfuhr, daß ein Teil der Schallplatten, für die in dieser Form eine Lizenz erteilt worden war, in die Bundesrepublik Deutschland exportiert worden waren oder exportiert werden sollten, versuchte die MCPS für diese Schallplatten von K-tel International Limited im Vereinigten Königreich die Zahlung eines Betrages in Höhe der Differenz zwischen der im Vereinigten Königreich geltenden Lizenzgebühr und der in der Bundesrepublik Deutschland üblicherweise berechneten Lizenzgebühr zu erlangen. Nachdem dieser Versuch gescheitert war, unterrichtete die MCPS die GEMA von diesem Sachverhalt, und die GEMA erhob vor dem Landgericht Frankfurt am Main Klage gegen K-tel. Auch in diesem Fall stützte die GEMA ihre Klage auf § 97 des Urheberrechtsgesetzes. Sie vertrat die Auffassung, K-tel habe das Urheberrecht der Komponisten der betreffenden Werke verletzt, und forderte einen Betrag von 156192,75 DM nebst Zinsen, der dem Unterschied zwischen der Gesamtsumme der im Vereinigten Königreich für die fraglichen Schallplatten bezahlten Lizenzgebühren und den sich bei der Anwendung der Tarife der GEMA auf den deutschen Einzelhandelspreis ergebenden Lizenzgebühren entsprach.

Mit Urteil vom 30. März 1977 gab das Landgericht der Klage der GEMA statt. Die Berufung der K-tel zum Oberlandesgericht Frankfurt am Main blieb ohne Erfolg, und K-tel hat jetzt den Bundesgerichtshof angerufen. Der Bundesgerichtshof hat dem Gerichtshof eine Frage vorgelegt, die ihrem Wortlaut nach mit der Frage in der Rechtssache 55/80 identisch ist.

In beiden Vorlagebeschlüssen stellt der Bundesgerichtshof fest, daß seiner Meinung nach die Entscheidungen der Vorinstanzen, allein nach deutschem Recht beurteilt, richtig waren.

Bevor ich auf die wirklichen Fragen eingehe, die sich bei Ihrer Entscheidung ergeben, muß ich kurz auf ein Argument hinweisen, das von der GEMA vorgebracht worden ist und das dahin geht, daß sie berechtigt gewesen sei, sich auf die von mir bereits erwähnte Entscheidung der Kommission vom 2. Juni 1971 und auch darauf zu berufen, daß sie (die GEMA) seit dieser Entscheidung und auf deren Grundlage unangefochten zusätzliche Zahlungen der hier in Rede stehenden Art gefordert habe.

Dieses Argument geht meiner Ansicht nach von falschen Voraussetzungen aus. Die Entscheidung der Kommission betraf nur die Situation im Rahmen des Artikels 86 EWG-Vertrag und konnte nur diese betreffen. Artikel 30 ist in ihr nicht einmal erwähnt. Auf jeden Fall konnte die Entscheidung die Revisionsklägerinnen in den vorliegenden Rechtssachen nicht binden. Um so weniger kann sie den Gerichtshof binden.

Die erste Frage, über die Sie zu entscheiden haben, geht dahin, ob Artikel 30 EWG-Vertrag auf einen Sachverhalt der vorliegenden Art überhaupt anwendbar ist.

Was dies betrifft, betont die GEMA, daß das, was sie in den vorliegenden Fällen anstrebe, kein Verbot und keine Beschränkung der Einfuhr von im Vereinigten Königreich hergestellten Schallplatten in die Bundesrepublik Deutschland, sondern die Erhebung einer finanziellen Belastung sei, die das niedrigere Niveau der im Vereinigten Königreich zu erzielenden Lizenzgebühr ausgleichen solle. Die Erhebung einer solchen Belastung, so trägt die GEMA vor, sei keine mengenmäßige Beschränkung und keine Maßnahme gleicher Wirkung. Die italienische Regierung hat Erklärungen eingereicht, die diese Argumentation unterstützen.

Auf den ersten Blick ist dies ein schlagendes Argument, doch scheint mir, daß es vom Standpunkt der GEMA aus zuviel beweist. Es besteht kein Zweifel daran, daß die Vorschriften des Vertrages über den freien Warenverkehr zwischen zwei einander ausschließenden Gruppen von Handelshindernissen unterscheiden. Bei der einen handelt es sich um die „Zölle und Abgaben gleicher Wirkung“, die Gegenstand der Artikel 12 bis 17 des Vertrages sind, bei der anderen um die „mengenmäßigen Beschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung“, die unter Artikel 30 bis 37 fallen. Auch besteht kein Zweifel daran, daß im allgemeinen eine finanzielle Belastung, die bei Waren erhoben wird, weil sie eine Grenze überschreiten, ein Zoll oder eine Abgabe gleicher Wirkung ist, unabhängig davon, ob sie zugunsten des Staates erhoben wird, solange sie jedenfalls nach innerstaatlichen Rechtsvorschriften erhoben wird — es gibt zahlreiche in diese Richtung gehende Urteile des Gerichtshofes —, und § 97 Absatz 1 des Urheberrechtsgesetzes ist unbestreitbar eine innerstaatliche Rechtsvorschrift. Es besteht jedoch auch kein Zweifel daran, daß eine Berufung auf Artikel 36 EWG-Vertrag im Hinblick auf einen Zoll oder eine Abgabe gleicher Wirkung ausgeschlossen ist; siehe Rechtssache 7/68, Kommission/Italien (Slg. 1968, 633), Rechtssache 29/72, Marimex/Italienische Finanzverwaltung (Slg. 1972, 1309) und Rechtssache 46/76, Baubuis/Niederlande (Slg. 1977, 5). Die Argumentation der GEMA würde daher logischerweise zu dem Schluß führen, daß das, was sie zu erreichen sucht, durch den Vertrag absolut verboten ist, unabhängig davon, ob es zum Schutze des gewerblichen oder kommerziellen Eigentums im Sinne des Artikels 36 gerechtfertigt ist. Dieser Folgerung könnte man im Rahmen der Argumentation der GEMA nur entgehen, wenn man zu der Auffassung käme, daß eine finanzielle Belastung, wie sie sie zu erheben sucht, überhaupt nicht zu der Art von Handelshemmnissen gehört, die durch den Vertrag erfaßt sind.

In der Tat ist von Seiten der französischen Regierung in der mündlichen Verhandlung mit Nachdruck in diesem Sinne argumentiert worden. Dieses Vorbringen beruhte, so wie ich es verstanden habe, darauf, daß das Urheberrecht eines Schriftstellers oder eines Komponisten nach dem Recht der meisten Mitgliedstaaten und mit Bestimmtheit nach der Betrachtungsweise der Berner Übereinkunft, der alle Mitgliedstaaten beigetreten sind, zwei Bestandteile umfaßt, „wirtschaftliche“ Rechte und „Persönlichkeits“-Rechte. Wirtschaftliche Rechte sind diejenigen, die den Schriftsteller oder Komponisten in die Lage versetzen, mit seinem Werk Geld zu verdienen, und sie unterscheiden sich nicht, wie die französische Regierung eingeräumt hat, von irgendeiner anderen Art von gewerblichem oder kommerziellem Eigentum. Persönlichkeitsrechte jedoch, so hat die französische Regierung vorgetragen, seien unveräußerlich und berechtigten den Schriftsteller oder Komponisten unter allen Umständen dazu, die Nutzung seines Werkes einschließlich des freien Verkehrs der Aufnahmen dieses Werkes zu beschränken.

Diese Argumentation ¡st meiner Meinung nach unzutreffend.

Wie Artikel 6 bis der Berner Übereinkunft klarstellt, bestehen die Persönlichkeitsrechte eines Schriftstellers oder Komponisten (i) aus dem Recht, „die Urheberschaft am Werk für sich in Anspruch zu nehmen“, und (ii) dem Recht, „sich jeder Entstellung, Verstümmelung, sonstigen Anderung dieses Werkes oder jeder anderen Beeinträchtigung des Werkes zu widersetzen, die seiner Ehre oder seinem Ruf nachteilig sein könnten“. (Dies ist der Wortlaut in der neuesten Fassung der Übereinkunft nach der Pariser Revision von 1971, durch die vier Mitgliedstaaten, nämlich die Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Luxemburg und die Niederlande, gebunden sind. Der Wortlaut der Brüsseler Fassung von 1948, durch den die anderen Mitgliedstaaten gebunden sind, weicht davon, was die Zwecke des vorliegenden Falles betrifft, nicht wesentlich ab.)

Bei allem Respekt für die französische Regierung kann ich für meinen Teil nicht erkennen, wie diese Persönlichkeitsrechte durch die bloße Einfuhr von Aufnahmen eines Werkes aus einem Mitgliedstaat in einen anderen beeinträchtigt werden könnten, wenn von den Komponisten für die Herstellung dieser Aufnahmen in dem erstgenannten Mitgliedstaat eine Lizenz erteilt worden ist. Darüber hinaus ist zu bemerken, daß eine Anerkennung der Argumentation der französischen Regierung zu der Schlußfolgerung führen würde, daß ein Komponist das Recht hätte, die Ausfuhr von Aufnahmen seines Werkes aus einem Mitgliedstaat nach einem anderen vollständig zu verbieten, was viel mehr ist als das, was die GEMA beansprucht, und was offensichtlich unvereinbar mit dem Grundgedanken eines Gemeinsamen Marktes wäre. In Wirklichkeit stützt sich die GEMA in diesen Fällen auf die wirtschaftlichen Rechte des Komponisten, nicht auf seine Persönlichkeitsrechte.

Es bleibt jedoch die Schwierigkeit, daß es auf den ersten Blick nicht angebracht erscheint, die Erhebung einer finanziellen Belastung als „mengenmäßige Beschränkung oder Maßnahme gleicher Wirkung“ zu qualifizieren. Diese Schwierigkeit läßt sich meiner Ansicht nach nicht dadurch überwinden, daß man die bekannte Definition der „Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen“ anführt, die der Gerichtshof in der Rechtssache 8/74, Staatsanwaltschafi/Dassonville (Slg. 1974, 837) aufgestellt und seitdem des öfteren wiederholt hat, da diese Definition ihrem Wortlaut nach weit genug ist, um alle Zölle und Abgaben gleicher Wirkung zu erfassen, was eindeutig nicht beabsichtigt ist. In der Rechtssache 74/76, Iannelli/Meroni (Slg. 1977, 557, Randnr. 9 der Entscheidungsgründe) führte der Gerichtshof aus :

„Soweit der Anwendungsbereich von Artikel 30 auch sein mag, so erfaßt er doch solche Beeinträchtigungen nicht, für die sonstige spezifische Vertragsvorschriften gelten ... Demnach unterliegen die in den Artikeln 9 bis 16 und 95 des Vertrages bezeichneten Beeinträchtigungen fiskalischer Art oder Beeinträchtigungen gleicher Wirkung nicht dem Verbot des Artikels 30.“

Des Rätsels Lösung ist meiner Ansicht nach folgende:

Man muß erstens berücksichtigen, daß da, wo Artikel 30 von einer „Maßnahme“ spricht, eine Maßnahme gemeint ist, die ein Mitgliedstaat ergreift; er bezieht sich nicht auf Maßnahmen, die eine Privatperson ergreift — siehe zum Beispiel die (bereits zitierte) Rechtssache 7/68, Kommission/Italien, in der der Gerichtshof zu dem Kapitel des Vertrages, zu dem die Artikel 30 und 34 gehören, entschieden hat: „Gegenstand dieses Kapitels sind Eingriffe der Mitgliedstaaten in den innergemeinschaftlichen Handel durch Maßnahmen, die je nach Lage des Falles vollständige oder teilweise Einfuhr-, Ausfuhr- oder Durchfuhrverbote darstellen. Auf solche Maßnahmen stellt Artikel 36 ... ab.“ Ich verweise auch auf die „Dassonville-Definition“, die von „Handelsregelung der Mitgliedstaaten“ spricht, und auf die Schlußanträge von Generalanwalt Trabucchi in den Rechtssachen 15 und 16/74, Centrafarm/Sterling Drug, und Centrafarm/Winthrop (Slg. 1974, 1170), in denen er ausführte: „ ... als Maßnahme gleicher Wirkung ist das betreffende innerstaatliche Gesetz anzusehen ...“. Die „Maßnahme“, um die es in den vorliegenden Rechtssachen geht, ist demnach nicht die Forderung der GEMA, sondern § 97 Absatz 1 des Urheberrechtsgesetzes. Zweitens muß man, so meine ich, den Vertrag als Ganzes auslegen und dabei das Problem richtig würdigen, dem seine Verfasser gegenüberstanden, als sie sich mit dem gewerblichen und kommerziellen Eigentum im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr zu befassen hatten. Patente, Warenzeichen, Urheberrechte und andere Formen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums haben als gemeinsames Grundmerkmal, daß sie den Inhaber solcher Rechte in den Stand setzen, die nicht genehmigte Nutzung dieser Rechte durch andere und insbesondere den Handel mit Waren, die die Rechte beeinträchtigen, zu unterbinden. Es war deshalb eine Selbstverständlichkeit für die Verfasser des Vertrages, daß sie innerhalb des Teils des Vertrages, der sich mit dem freien Warenverkehr befaßt (Titel I des zweiten Teils), auf das gewerbliche und kommerzielle Eigentum in dem Kapitel über die Beseitigung mengenmäßiger Beschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung (Kapitel 2) hingewiesen haben und nicht an anderer Stelle. Eine Klage auf Schadensersatz oder jede andere Form von finanziellem Ausgleich bei Verletzung eines Patentes, eines Warenzeichens, eines Urheberrechts oder jeder anderen Art von gewerblichem oder kommerziellem Eigentum ist naturgemäß eine Klage, die auf subsidiären Rechtsschutz gerichtet ist. Sie setzt im allgemeinen das Bestehen des weitergehenden Rechts voraus, die Beeinträchtigung selbst zu unterbinden. Dies wird durch § 97 Absatz 1 des Urheberrechtsgesetzes veranschaulicht, der an erster Stelle das Recht des Verletzten anführt, von dem Verletzer Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr Unterlassung zu verlangen, und der die Zahlung von Schadenersatz sowie die Herausgabe unrechtmäßiger Gewinne und die Rechnungslegung darüber als sekundäre Rechtsschutzmöglichkeiten behandelt, die nur unter bestimmten Voraussetzungen bestehen. Der Anwalt der Revisionsklägerinnen hat meiner Meinung nach zu Recht unterstrichen, daß die von der GEMA in den vorliegenden Fällen verlangten Beträge bei richtiger Betrachtung keine Lizenzgebühren seien — da sie nicht von Lizenznehmern aufgrund eines Vertrages verlangt würden —, sondern Beträge, die von unabhängigen Importeuren auf der gesetzlichen Grundlage einer Verletzung des Urheberrechts gefordert würden.

Ich bin aus diesen Gründen der Auffassung, daß Artikel 30 hier einschlägig ist. In dieser Schlußfolgerung werde ich bestärkt durch das Urteil der Cour d'Appel Brüssel im Verfahren SABAM/Time Limit (26. Oktober 1978, J.T. 1979, 407), auf das wir von den Revisionsklägerinnen und der Kommission hingewiesen worden sind.

Logischerweise geht die zweite Frage dahin, ob Artikel 36 des Vertrages einschlägig ist.

In diesem Punkt kann ich mich kurz fassen. Die Frage ergibt sich nur deshalb, weil im Sprachgebrauch der Rechtssysteme einiger Mitgliedstaaten das Urheberrecht nicht zum „gewerblichen und kommerziellen Eigentum“, sondern zum „geistigen und künstlerischen Eigentum“ gehört. In meinen Schlußanträgen in den Rechtssachen 52 und 62/79, den CoditelRechtssachen, (Slg. 1980, 881) habe ich die Auffassung vertreten, daß die Formulierung „gewerbliches und kommerzielles Eigentum“ in Artikel 36 dahin gehend auszulegen ist, daß sie das Urheberrecht einschließt. Ich brauche das Gesagte nicht zu wiederholen. Es ist vorgetragen worden, man könne aus dem Wortlaut der Randnr. 15 der Entscheidungsgründe des Urteils in der Rechtssache 62/79 folgern, daß der Gerichtshof diese Auffassung teile. Auf jeden Fall hat sich niemand in diesen Rechtssachen auf den Standpunkt gestellt, daß das Urheberrecht nicht von Artikel 36 erfaßt werde. Vielmehr waren in der mündlichen Verhandlung die Vertreter der Parteien einstimmig der Meinung, daß es unter den Schutz dieses Artikels falle.

Sonach lautet die nächste Frage: Welche Wirkung hat Artikel 36?

Seine Wirkung im Hinblick auf Patente und Warenzeichen ist durch eine Reihe von Entscheidungen des Gerichtshofes klargestellt worden, die so bekannt sind, daß ich sie nicht zu zitieren brauche. Die in diesen Entscheidungen niedergelegten Rechtsgrundsätze hat der Gerichtshof zweckmäßigerweise in seinem Urteil in der Rechtssache 119/75, Terrapin/Terranova (Slg. 1976, 1039) mit folgenden Worten zusammengefaßt:

„Aufgrund der Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr, insbesondere des Artikels 30, sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Nach Artikel 36 stehen diese Bestimmungen jedoch Einfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Aus dem Wortlaut, insbesondere des zweiten Satzes, und der Stellung dieses Artikels ergibt sich indessen, daß der Vertrag zwar den Bestand der durch die nationale Gesetzgebung eines Mitgliedstaats eingeräumten gewerblichen Schutzrechte nicht berührt, die Ausübung dieser Rechte aber sehr wohl je nach den Umständen durch die Verbotsnormen des Vertrages beschränkt werden kann. Denn als Ausnahme von einem der grundlegenden Prinzipien des Gemeinsamen Marktes erlaubt Artikel 36 Beschränkungen des freien Warenverkehrs nur, soweit sie zur Wahrung der Rechte gerechtfertigt sind, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen.

Nach allem kann der Inhaber eines gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechts, das nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschützt ist, sich auf diese Vorschriften nicht berufen, um sich der Einfuhr eines Erzeugnisses zu widersetzen, das auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaats von ihm selber oder mit seiner Zustimmung rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist...“

(Randnrn. 5 und 6 der Entscheidungsgründe)

Das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 78/70, Deutsche Grammophon/Metro (Slg. 1971, 487) deutet stark darauf hin, daß dieselben Grundsätze auch für das Urheberrecht gelten. Somit würde der Umstand, daß die hier in Frage stehenden Schallplatten im Vereinigten Königreich aufgrund einer Lizenz hergestellt und vertrieben worden sind, prima facie bedeuten, daß ihre Einfuhr in andere Mitgliedstaaten nicht behindert werden darf.

Von seiten der GEMA und der französischen Regierung ist jedoch vorgetragen worden, daß die Rechtssache Deutsche Grammophon anders gelagert sei, da sie das Recht eines Schallplattenherstellers betreffe, den Vertrieb seiner Erzeugnisse zu kontrollieren, ein Recht, das der Gerichtshof als ein „dem Urheberrecht verwandtes“ Recht bezeichnet habe und das sich von dem Urheberrecht des Komponisten unterscheide. Der Unterschied liege, so ist vorgetragen worden, in der „persönlichen“ Natur des Urheberrechts des Komponisten.

Der Grund, aus dem der Gerichtshof die Rechte eines Schallplattenherstellers als „dem Urheberrecht verwandte“ Rechte und nicht einfach als „Urheberrechte“ bezeichnet, liegt ohne Zweifel darin, daß dies ihre Bezeichnung im Recht einiger Mitgliedstaaten und auch in den einschlägigen internationalen Übereinkünften ist. Die Bezeichnung ist meiner Ansicht nach jedoch nicht ausschlaggebend. Die Frage lautet, ob zwischen solchen Rechten und den Rechten eines Komponisten ein wesentlicher Unterschied besteht. Der behauptete Unterschied, die „persönliche“ Natur der Rechte des Komponisten, liegt, wie sich herausgestellt hat, allein darin, daß das Urheberrecht des Komponisten ein persönlichkeitsrechtliches Element enthält. Ich habe bereits gesagt, warum ich der Auffassung bin, daß dieses Element hier unerheblich ist.

Die GEMA hat sich auch auf Randnr. 16 der Entscheidungsgründe des Urteils in der Rechtssache 62/79 gestützt, in der der Gerichtshof entschieden hat, daß der Vertrag die räumliche Begrenzung von Urheberrechtslizenzen selbst dann nicht unwirksam macht, wenn die Begrenzung mit den mitgliedstaatlichen Grenzen zusammenfällt. Dies war jedoch der Fall, weil das in dieser Rechtssache in Frage stehende besondere Recht ein Vorführungsrecht war, dessen spezifischer Gegenstand es mit sich bringt, daß sein Inhaber jede einzelne Vorführung des Werkes, auf das es sich bezieht, zu erlauben oder zu verbieten berechtigt ist, woraus sich ergibt, daß man auf dem Gebiet der Vorführungsrechte die Lehre von der „Erschöpfung der Rechte“, wie sie im Bereich des Warenvertriebs gilt, nicht anwenden kann. Dies hat der Gerichtshof in der Tat auch in Randnr. 12 der Entscheidungsgründe gesagt.

Im Ergebnis sehe ich keinen Grund dafür, auf das Urheberrecht eines Komponisten im Zusammenhang mit Aufnahmen seines Werks andere Grundsätze anzuwenden, als sie für Patente, Warenzeichen und die Rechte eines Schallplattenherstellers gelten.

Ich prüfe daher nun die Frage, ob nach diesen Grundsätzen der Schutz des Urheberrechts des Komponisten es rechtfertigt, die hier in Rede stehenden Schallplatten mit einer Abgabe, wie sie von der GEMA gefordert wird, zu belegen.

Die GEMA sucht diese Abgabe mit zwei verschiedenen Begründungen zu rechtfertigen.

Als erstes trägt sie vor (und wird dabei durch die belgische Regierung unterstützt), da Lizenzgebühren im allgemeinen in Höhe eines Prozentsatzes des Einzelhandelspreises festgelegt würden und da die Einzelhandelspreise von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich seien, sei es nur recht und billig, daß ein Komponist, wenn eine Aufnahme seines Werkes aus einem Mitgliedstaat, in dem die Preise niedrig seien, nach einem anderen, in dem sie hoch seien, exportiert werde, einen Anspruch auf einen Prozentsatz des Unterschiedsbetrages habe. Wie die Kommission darlegt, beruht dieses Vorbringen auf einer völligen Verkennung des Grundgedankens des Gemeinsamen Marktes. Unterschiede im Preisniveau zwischen verschiedenen Teilen des Gemeinsamen Marktes sind kein Grund dafür, eine Isolierung dieser Teile voneinander anzustreben. Im Gegenteil sind sie ein Grund dafür, auf dem freien Warenverkehr zwischen diesen Teilen, auf den der Vertrag abzielt, zu bestehen. Was die GEMA, wie mir scheint, übersieht, ist (vorbehaltlich dessen, was ich gleich über die im Vereinigten Königreich durch Section 8 des Copyright Act 1956 geschaffene Lage sagen werde) die Tatsache, daß es das Bestehen des Gemeinsamen Marktes als solches mit sich bringt, daß Lizenzgebühren für diesen Markt in seiner Gesamtheit und nicht für einzelne nationale Märkte festzusetzen sind. Ich bin mir selbstverständlich bewußt, daß diese Feststellung bedeutet, daß die unter der Schirmherrschaft des BIEM getroffenen Vereinbarungen der Überprüfung bedürfen.

Das zweite Vorbringen der GEMA (bei dem sie durch die französische Regierung unterstützt wird) geht von der durch Section 8 des britischen Copyright Act 1956 hervorgerufenen verzerrenden Wirkung aus. Dabei steht die GEMA meiner Ansicht nach auf festerem Grund.

In der Rechtssache 24/67, Parke, Davis and Co./Centralfarm (Slg. 1968, 85) hat der Gerichtshof nämlich entschieden, daß der Inhaber eines niederländischen Patents berechtigt war, Paralleleinfuhren pharmazeutischer Erzeugnisse aus Italien, wo Erzeugnisse dieser Art nicht patentfähig sind, in die Niederlande zu verhindern. Der Gerichtshof hat nicht geprüft, ob die Erzeugnisse in Italien von dem Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung vertrieben worden waren. Ohne es auszusprechen, ging das Urteil davon aus, daß dies unter den gegebenen Umständen unerheblich war, was es in der Tat sein mußte. Wo keine Rechte bestehen, kann es auch keine Erschöpfung von Rechten geben. Mit anderen Worten, der Patentinhaber hatte in Italien keine Möglichkeit, eine Vergütung für die Erfindung zu fordern. Professor Michel Waelbroek hat die Meinung vertreten, die Bedeutung dieses Urteils könne durch die Urteile des Gerichtshofes in den Rechtssachen Deutsche Grammophon und Sterling Drug eingeschränkt worden sein. Ich bin jedoch nicht der Auffassung, daß dies der Fall sein kann, und zwar aus den Gründen, die Professor Waelbroek selbst anführt (s. seinen Artikel „The Effect of the Rome Treaty on the exercise of National Industrial Property Rights“, Antitrust Bulletin 21 (1976), S. 99).

Daraus ergibt sich, daß dann, wenn es im Vereinigten Königreich für die Komponisten keinen Schutz ihrer Urheberrechte gäbe, die GEMA berechtigt wäre, deren Befugnisse nach deutschem Recht in vollem Umfang auszuüben. In Wirklichkeit gibt es selbstverständlich im Vereinigten Königreich einen solchen Schutz; er ist jedoch durch Section 8 beschränkt. Während in allen anderen Mitgliedstaaten (möglicherweise mit Ausnahme von Irland) die Vergütungssätze zwischen den Inhabern der Urheberrechte und den Schallplattenherstellern frei ausgehandelt werden, gilt für diese Sätze im Vereinigten Königreich aufgrund von Section 8, so wie ich erwähnt habe, eine Obergrenze von 6,25 %. Meiner Meinung nach folgt daraus, daß die GEMA berechtigt ist, die Rechte der Komponisten nach deutschem Recht in dem Umfang wahrzunehmen, der erforderlich ist, um diese einschränkende Wirkung zu neutralisieren.

Wenn ich dies sage, übersehe ich nicht, daß der Gerichtshof in der Rechtssache Sterling Drug entschieden hat, daß der Patentinhaber nicht berechtigt ist, sein Patentrecht im Einfuhrmitgliedstaat auszuüben, um Preisunterschiede auszugleichen, die „infolge hoheitlicher Maßnahmen der Preisaufsicht im Ausfuhrland“ bestehen. Für die Zwecke der vorliegenden Verfahren scheint mir jedoch ein grundlegender Unterschied zwischen gewöhnlichen Preiskontrollmaßnahmen, die, mehr oder weniger vorübergehend, lediglich die Marktbedingungen beeinflussen, und einer Vorschrift zu bestehen, die das betreffende gewerbliche oder kommerzielle Eigentumsrecht selbst beschränkt.

Die französische Regierung hat uns in diesem Zusammenhang auf Artikel 13 der Berner Übereinkunft aufmerksam gemacht. Absatz 1 dieses Artikels sieht (in der Brüsseler Fassung) vor, daß die Urheber von musikalischen Werken das ausschließliche Recht genießen, die Aufnahme ihrer Werke zu erlauben. Absatz 2 ermöglicht der Gesetzgebung jedes Landes, die Ausübung dieses Rechtes von Vorbehalten und Voraussetzungen abhängig zu machen, sieht aber vor, daß die Geltung aller derartigen Vorbehalte und Voraussetzungen auf das betreffende Land beschränkt ist. Die französische Regierung hat vorgetragen, wenn das Vereinigte Königreich aufgrund des EWG-Vertrages seine gesetzliche Obergrenze für Lizenzgebühren, wie geschehen, auf andere Mitgliedstaaten ausdehnen dürfe, werde eine Kollision zwischen den Bestimmungen dieses Vertrages und denen der Berner Übereinkunft entstehen. Die französische Regierung hat weiter vorgetragen, daß jeder Kollisionsfall dieser Art nach Artikel 234 des Vertrages zugunsten der Berner Übereinkunft gelöst werden müsse. Ich bin nicht der Auffassung, daß dies zutrifft, da zwischen den Mitgliedstaaten der Vertrag Vorrang hat. Artikel 234 schützt nur die zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern bestehenden Rechte und Pflichten; siehe Rechtssache 10/61, Kommission/Italien (Slg. 1962, 1) und Rechtssache 812/79, Strafverfahren gegen Burgoa (14. Oktober 1980, noch nicht veröffentlicht). Wenn jedoch die Ansicht, die ich im Hinblick auf die Bedeutung von Artikel 36 des Vertrages vertreten habe, zutrifft, kommt es auf Artikel 13 der Berner Übereinkunft — außer vielleicht als Hintergrund — nicht an.

Ich habe gesagt, daß die GEMA meiner Ansicht nach berechtigt ist, die ihr nach deutschem Recht übertragenen Befugnisse in dem Umfang auszuüben, der notwendig ist, um die Wirkung der Section 8 des britischen Gesetzes zu neutralisieren. Dies bedeutet nicht, daß ich sie für berechtigt halte, ohne weiteres den Unterschied zwischen dem im Vereinigten Königreich gesetzlich festgelegten Satz von 6,25 % und einer nach ihren eigenen Tarifen berechneten Lizenzgebühr zu fordern. Ich bin vielmehr der Auffassung, daß die Tarife der GEMA ohne Bedeutung sind. Worauf sie meiner Ansicht nach Anspruch hat, ist der Unterschiedsbetrag zwischen der gegenwärtig im Vereinigten Königreich gezahlten Lizenzgebühr (sei es 6,25 % des Einzelhandelspreises im Vereinigten Königreich oder irgendein anderer Betrag) und der Lizenzgebühr, die im Vereinigten Königreich ohne Section 8 und unter der Voraussetzung hätte ausgehandelt werden können, daß die Schallplatten, für die die Gebühr gezahlt worden wäre, überall in der Gemeinschaft frei hätten vertrieben werden können. Wenn sie meinen Standpunkt teilen, wird es natürlich Sache der deutschen Gerichte sein, den tatsächlichen Betrag, auf den die GEMA Anspruch hat, festzusetzen. Dies wird den Gerichten ohne Zweifel eine schwierige Aufgabe aufbürden, die aber, so denke ich, nicht schwieriger ist als die Art von Aufgaben, der die Gerichte überall in der Gemeinschaft täglich gegenüberstehen, wenn sie die Höhe des Schadenersatzes in Fällen ermitteln, bei denen Faktoren eine Rolle spielen, die geschätzt werden müssen.

Im Ergebnis bin ich der Auffassung, daß Sie auf die vom Bundesgerichtshof in diesen beiden Rechtssachen vorgelegte Frage wie folgt für Recht erkennen sollten:

Sind Tonaufnahmen eines dem Urheberrecht unterliegenden musikalischen Werkes in einem Mitgliedstaat mit Zustimmung des Inhabers des Urheberrechts vertrieben worden, so verbieten es die Bestimmungen des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr, bei der Einfuhr dieser Aufnahmen in einen anderen Mitgliedstaat die Zahlung eines Geldbetrages zu fordern, es sei denn, die im Ausfuhrmitgliedstaat geltenden Rechtsvorschriften schränken die Rechte des Inhabers des Urheberrechts ein; in diesem Fall ist die Berufung auf die Rechtsvorschriften des Einfuhrmitgliedstaats insoweit möglich, als dies notwendig ist, um dieser Einschränkung entgegenzuwirken.

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.