1. 

In der vorliegenden Rechtssache hat der Gerichtshof erstmals das „Pre-pack“ einer unionsrechtlichen Prüfung zu unterziehen.

2. 

Obwohl der Begriff „Pre-pack“ (von dem englischen „pre-packaged insolvency sale“) je nach der Rechtsordnung, in der er verwendet wird, unterschiedliche Bedeutungen haben kann, wird darunter im Allgemeinen ein Geschäft über das Aktivvermögen eines notleidenden Unternehmens (Veräußerung) verstanden, das vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (typischerweise eines Konkurses) mit Unterstützung eines (in einigen Rechtsordnungen gerichtlich bestellten) Verwalters vorbereitet und normalerweise direkt nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollzogen wird.

3. 

Nachdem das „Pre-pack“ zunächst in den Vereinigten Staaten und im Vereinigten Königreich entwickelt wurde, hat es sich anschließend in mehreren anderen Mitgliedstaaten verbreitet. So gibt es mehr oder weniger unterschiedliche Formen des „Pre-pack“ z. B. in Deutschland und in Frankreich ( 2 ) sowie in den Niederlanden, dem Mitgliedstaat, aus dem das Vorabentscheidungsersuchen im vorliegenden Fall stammt.

4. 

Der Erfolg des „Pre-pack“ entspricht einer zunehmenden Tendenz des modernen Insolvenzrechts, Strategien den Vorzug zu geben, die anders als das klassische Konzept der Abwicklung des notleidenden Unternehmens den Zweck verfolgen, dieses zu sanieren oder wenigstens seine wirtschaftlich noch bestandsfähigen Teile zu retten ( 3 ). In einem solchen Zusammenhang stellt das „Pre-pack“, das durch informelle Elemente (eine außergerichtliche Vorbereitungsphase) und formelle Elemente (eine Phase, die Teil des Insolvenzverfahrens ist) gekennzeichnet ist, den Unternehmen ein flexibles Instrument zur schnellen Lösung bestimmter Krisensituationen zur Verfügung.

5. 

Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen der Rechtbank Midden-Nederland (Gericht der zentralen Niederlande) wirft jedoch die wichtige Frage nach dem Schicksal der Arbeitnehmer des von einem „Pre-pack“ betroffenen Unternehmens (bzw. Unternehmensteils) auf. Vor allem möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof im Kern wissen, ob die durch die Richtlinie 2001/23 ( 4 ) eingeführte Regelung zum Schutz der Arbeitnehmer beim Unternehmensübergang im Rahmen des „Pre‑pack“, wie es sich in der Praxis in den Niederlanden entwickelt hat, Anwendung findet oder nicht.

6. 

Um diese Frage beantworten zu können, wird der Gerichtshof – zum ersten Mal – die in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 vorgesehene Ausnahme von der Anwendbarkeit dieser Richtlinie auszulegen haben. Bei der Auslegung dieser Bestimmung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, die darin kodifiziert worden ist, wird es darum gehen, die richtige Balance zu finden zwischen dem Postulat, den Einsatz von Rechtsinstrumenten nicht zu beeinträchtigen, die wie das „Pre-pack“ das „lobenswerte“ Ziel verfolgen, wirtschaftlich noch bestandsfähige Unternehmenseinheiten zu retten, und dem Postulat, nicht zuzulassen, dass durch den Einsatz derartiger Instrumente der den Arbeitnehmern durch das Unionsrecht gewährleistete Schutz unterlaufen wird.

7.

Die Richtlinie 2001/23, die die frühere Richtlinie 77/187 ( 5 ) aufgehoben und ersetzt hat, soll ihrem dritten Erwägungsgrund zufolge beim Übergang von Unternehmen die Arbeitnehmer dadurch schützen, dass sie die Wahrung ihrer Ansprüche sicherstellt.

8.

Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Buchst. a ist die Richtlinie 2001/23 „auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ anwendbar.

9.

Die Richtlinie 2001/23 sieht im Wesentlichen drei Arten des Schutzes für die Arbeitnehmer vor.

10.

Sie garantiert erstens den Fortbestand der Arbeitsverträge im Fall eines Unternehmensübergangs: Nach ihrem Art. 3 Abs. 1 gehen „[d]ie Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über“.

11.

Zweitens stellt der Übergang eines Unternehmens nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 „als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar“. In Satz 2 dieses Absatzes heißt es jedoch: „Diese Bestimmung steht etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen.“

12.

Drittens sind sowohl der Veräußerer als auch der Erwerber nach Art. 7 der Richtlinie 2001/23 verpflichtet, die Vertreter ihrer Arbeitnehmer zu informieren und zu konsultieren.

13.

Art. 5 der Richtlinie 2001/23 enthält jedoch eine Ausnahme von der Anwendbarkeit der Art. 3 und 4 dieser Richtlinie. Abs. 1 dieses Art. 5 bestimmt:

„Sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, gelten die Artikel 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen, bei denen gegen den Veräußerer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet wurde.“

14.

Gemäß Abs. 2 desselben Art. 5 kann ein Mitgliedstaat, „wenn die Artikel 3 und 4 für einen Übergang während eines Insolvenzverfahrens gegen den Veräußerer (unabhängig davon, ob dieses Verfahren zur Auflösung seines Vermögens eingeleitet wurde) gelten und dieses Verfahren unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein nach dem innerstaatlichen Recht bestimmter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) steht“, vorsehen, bestimmte Aspekte der Schutzregelung nach den Art. 3 und 4 dieser Richtlinie nicht anzuwenden.

15.

Schließlich treffen nach Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 2001/23 „die Mitgliedstaaten … die erforderlichen Maßnahmen, damit Insolvenzverfahren nicht in missbräuchlicher Weise in Anspruch genommen werden, um den Arbeitnehmern die in dieser Richtlinie vorgesehenen Rechte vorzuenthalten“.

16.

Im nationalen Recht sind die Rechte der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen in den Art. 7:662 bis 7:666 und in Art. 7:670 Abs. 8 des Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch, im Folgenden: BW) geregelt.

17.

Insbesondere gehen nach Art. 7:663 BW „[d]urch den Übergang eines Unternehmens die Rechte und Pflichten, die sich zu diesem Zeitpunkt für den Arbeitgeber in diesem Unternehmen aus einem Arbeitsvertrag zwischen ihm und einem dort beschäftigten Arbeitnehmer ergeben, von Rechts wegen auf den Erwerber über“.

18.

Art. 7:666 Abs. 1 Buchst. a BW enthält jedoch eine Ausnahmevorschrift, wonach „[d]ie Art. 7:662 bis 7:665 und Art. 7:670 Abs. 8 … auf den Übergang eines Unternehmens keine Anwendung finden, wenn … über das Vermögen des Arbeitgebers der Konkurs eröffnet worden ist und das Unternehmen in die Konkursmasse fällt“.

19.

Das niederländische Konkursverfahren ist in der Faillissementswet (Konkursgesetz, im Folgenden: Fw) geregelt.

20.

Seit 2012 lassen mehrere niederländische Gerichte ( 6 ) dem Konkurs in bestimmten Fällen eine Vorbereitungsphase vorangehen, in deren Verlauf möglichst ein Geschäft über das Aktivvermögen des betroffenen Unternehmens getätigt werden soll (das „Pre-pack“). Diese Vorbereitungsphase wird immer auf Betreiben des fraglichen Unternehmens eröffnet, das das Gericht um die Bestellung eines „in Aussicht genommenen“ Verwalters (im Folgenden: vorläufiger Verwalter) und eines „in Aussicht genommenen“ Konkursrichters (im Folgenden: vorläufiger Konkursrichter) ersucht. Das Geschäft über das Aktivvermögen wird vor dem Konkursantrag zusammen mit dem vorläufigen Verwalter vorbereitet und von Letzterem unmittelbar nach der Konkurseröffnung vollzogen.

21.

Bisher sind weder die Vorbereitungsphase noch das „Pre-pack“ als solches in den Niederlanden Gegenstand einer gesetzlichen Regelung; sie haben sich gleichwohl in der Praxis herausgebildet. Ein Vorentwurf für einen Gesetzesvorschlag mit dem Titel „Gesetz über die Fortführung von Unternehmen“ wird zurzeit im niederländischen Parlament diskutiert ( 7 ).

22.

Bis zu ihrem Konkurs war die Estro Groep BV (im Folgenden: Estro-Gruppe) das größte Unternehmen für Kinderbetreuung in den Niederlanden. Sie unterhielt etwa 380 Einrichtungen in den gesamten Niederlanden und beschäftigte rund 3600 Arbeitnehmer. Zur Zeit der vor dem vorlegenden Gericht streitigen Ereignisse war der Investor Bayside Capital Hauptgesellschafter der Estro-Gruppe.

23.

Im November 2013 war abzusehen, dass die Estro-Gruppe ohne zusätzliche Finanzierung ihren Zahlungsverpflichtungen im Sommer 2014 nicht mehr würde nachkommen können.

24.

Auf der Suche nach einer solchen Finanzierung traf die Estro-Gruppe zunächst mit ihren größten Geldgebern und Anteilseignern sowie mit weiteren Geldgebern eine Absprache, um neue Finanzmittel zu erhalten. Diese „Plan A“ genannte Absprache blieb jedoch erfolglos.

25.

Parallel zu den Verhandlungen im Rahmen des Plans A arbeitete die Estro-Gruppe einen anderen, „Butterfly-Projekt“ genannten Plan aus. Dieser Plan sah einen Neustart eines wesentlichen Teils der Estro-Gruppe im Anschluss an ein „Pre-pack“ vor. Der Neustart sollte auf drei Grundsätzen beruhen: Erstens sollten 243 Einrichtungen von 380 wiedereröffnet, zweitens etwa 2500 Arbeitsplätze von insgesamt rund 3600 erhalten und drittens die Dienstleistungen im Juli 2014 fortgesetzt werden.

26.

Bei der Durchführung des Butterfly-Projekts nahm die Estro-Gruppe nur mit H.I.G. Capital, der Schwestergesellschaft ihres Hauptgesellschafters Bayside Capital, als potenziellem Erwerber Kontakt auf. Eine andere Option wurde nicht ins Auge gefasst.

27.

Am 5. Juni 2014 beantragte die Estro-Gruppe bei der Rechtbank (Gericht) Amsterdam die Bestellung eines vorläufigen Verwalters. Dieser wurde am 10. Juni 2014 bestellt.

28.

Am 20. Juni 2014 wurde eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Smallsteps BV, gegründet, die im Rahmen des Butterfly-Projekts einen Großteil der Kindertagesstätten der Estro-Gruppe im Auftrag von H.I.G. Capital zum Neustart übernehmen sollte.

29.

Am 4. Juli 2014 stellte die Estro-Gruppe Gruppe bei der Rechtbank (Gericht) Amsterdam einen Antrag auf Zahlungsaufschub.

30.

Am 5. Juli 2014 wurde dieser Antrag in einen Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Estro-Gruppe umgewandelt. Der Konkurs wurde am selben Tag eröffnet.

31.

An demselben 5. Juli 2014 wurde eine Verkaufsvereinbarung (das „Pre-pack“) zwischen dem Verwalter und Smallsteps unterzeichnet, der zufolge Letztere das Unternehmen mit rund 250 Einrichtungen der Estro-Gruppe erwarb und sich verpflichtete, etwa 2600 Beschäftigten der Estro-Gruppe am Tag der Konkurseröffnung einen Arbeitsplatz anzubieten.

32.

Am 7. Juli 2014 entließ der Verwalter alle Arbeitnehmer der Estro-Gruppe. Rund 2600 Arbeitnehmern der Estro-Gruppe wurde von Smallsteps ein neuer Arbeitsvertrag angeboten; mehr als 1000 wurden letztlich entlassen.

33.

Die Federatie Nederlandse Vakvereniging (im Folgenden: FNV), eine niederländische Gewerkschaftsvereinigung, und vier weitere Mitklägerinnen, die in von Smallsteps übernommenen Einrichtungen tätig waren, denen jedoch nach dem Konkurs keine neuen Arbeitsverträge angeboten wurden, haben beim vorlegenden Gericht Klage erhoben. Sie beantragen in erster Linie festzustellen, dass die Richtlinie 2001/23 auf das zwischen der Estro-Gruppe und Smallsteps vereinbarte „Pre-pack“ anwendbar und somit davon auszugehen ist, dass die erwähnten vier Mitklägerinnen nun automatisch in den Dienst von Smallsteps zu unveränderten Arbeitsbedingungen getreten seien. Hilfsweise beantragen sie festzustellen, dass die Art. 7:662 ff. BW gleichwohl anwendbar sind, da der Unternehmensübergang vor dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung stattgefunden habe. Smallsteps beantragt, die Klagen abzuweisen.

34.

Unter diesen Umständen hat die Rechtbank Midden-Nederland (Gericht der zentralen Niederlande) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

35.

Die Vorlageentscheidung ist am 26. Februar 2016 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen. Die FNV, Smallsteps, die niederländische Regierung sowie die Europäische Kommission haben Erklärungen eingereicht und sich in der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2017 geäußert.

36.

Die ersten drei Vorlagefragen sind zusammen zu prüfen. Mit diesen Fragen möchte das vorlegende Gericht im Kern wissen, ob die Richtlinie 2001/23 bei einem Unternehmensübergang im Rahmen eines „Pre-pack“, wie er sich in der Praxis in den Niederlanden herausgebildet hat, anwendbar ist (zweite Frage) und ob insbesondere Art. 7:666 BW in seiner praktischen Anwendung mit Sinn und Zweck dieser Richtlinie im Einklang steht (erste Frage). Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Beantwortung dieser Fragen unterschiedlich ausfällt, je nachdem, ob die Fortführung des Unternehmens und/oder die Maximierung des Erlöses aus dessen Veräußerung das primäre Ziel des „Pre-pack“ ist.

37.

Diese Vorlagefragen werfen vorab die Frage auf, ob die in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 vorgesehene Ausnahme auf Unternehmensübergänge anwendbar ist, die im Rahmen eines „Pre-pack“ erfolgen.

38.

Die Verfahrensbeteiligten, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben, vertreten dazu gegensätzliche Meinungen. Die FNV und die Kommission sind der Ansicht, das Verfahren, in dessen Rahmen ein „Pre-pack“ vereinbart werde, falle nicht unter die Ausnahmebestimmung des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23. Folglich sei das niederländische Konkursrecht, da es bei einem Unternehmensübergang im Rahmen eines „Pre-pack“ den Arbeitnehmern die Garantien der Richtlinie 2001/23 vorenthalte, mit dieser Richtlinie unvereinbar.

39.

Smallsteps und die niederländische Regierung tragen dagegen vor, ein Konkurs, dem eine auf ein „Pre-pack“ abzielende Vorbereitungsphase wie im Fall der Estro-Gruppe vorgeschaltet sei, werde sehr wohl von der Ausnahmebestimmung gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 erfasst; daher stehe Art. 7:666 Abs. 1 BW in seiner praktischen Anwendung in den Niederlanden im Einklang mit dieser Richtlinie.

40.

Ich habe bereits erwähnt, dass die vorliegende Rechtssache dem Gerichtshof zum ersten Mal die Gelegenheit bietet, Art. 5 der Richtlinie 2001/23 auszulegen, und dass die ausdrückliche Ausnahme von der Anwendbarkeit dieser Richtlinie gemäß Abs. 1 dieses Artikels eine Kodifizierung der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs darstellt. Unter diesen Umständen lässt sich meines Erachtens die volle Tragweite dieser Vorschrift nur erfassen, wenn die Grundsätze analysiert werden, die der Gerichtshof in dieser Rechtsprechung zu der alten Richtlinie 77/187, die später durch die Richtlinie 2001/23 aufgehoben wurde ( 8 ), entwickelt hat.

41.

Der Gerichtshof wurde erstmals in der Rechtssache Abels (Urteil vom 7. Februar 1985) ( 9 ) mit der Frage der Anwendbarkeit der in der Richtlinie 77/187 vorgesehenen Garantien im Fall eines Unternehmensübergangs konfrontiert, der im Rahmen eines Insolvenzverfahrens, genauer gesagt eines Konkursverfahrens, stattgefunden hatte.

42.

In diesem Urteil bemerkte der Gerichtshof zunächst, durch die Richtlinie 77/187 solle verhindert werden, dass Strukturveränderungen innerhalb des Binnenmarkts sich zum Nachteil der Arbeitnehmer auswirkten ( 10 ), und hob sodann die Besonderheiten des Konkursrechts hervor. Er führte aus, das Konkursrecht sei durch besondere Verfahren gekennzeichnet, die einen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen, insbesondere denen der unterschiedlichen Gläubigergruppen, bezweckten und zu einer – zumindest teilweisen – Abweichung von anderen Vorschriften allgemeiner Art, darunter auch von sozialrechtlichen Vorschriften, führen könnten ( 11 ).

43.

Angesichts dieser Besonderheiten entschied der Gerichtshof, die Richtlinie 77/187 finde keine Anwendung „in Fällen des Übergangs von Unternehmen … im Rahmen eines Konkursverfahrens …, das auf die Verwertung des Schuldnervermögens unter der Aufsicht des zuständigen Gerichts gerichtet ist“ ( 12 ); es stehe den Mitgliedstaaten dennoch frei, allein auf der Grundlage ihres nationalen Rechts die Grundsätze dieser Richtlinie ganz oder teilweise anzuwenden ( 13 ).

44.

In demselben Urteil entschied der Gerichtshof jedoch, die Richtlinie 77/187 sei auf ein Verfahren wie den Zahlungsaufschub anwendbar, obwohl dieses Verfahren gewisse Gemeinsamkeiten mit dem Konkursverfahren aufweise. Der Gerichtshof stellte nämlich fest, die einer Anwendung dieser Richtlinie im Fall von Konkursverfahren entgegenstehenden Gründe träfen nicht auf ein Verfahren zu, das in einem früheren Stadium als das Konkursverfahren stattfinde, bei dem die gerichtliche Kontrolle weniger weit reiche und das in erster Linie auf die Sicherung der Vermögensmasse und gegebenenfalls die Weiterführung des Unternehmens für die Zukunft gerichtet sei ( 14 ).

45.

Anschließend betonte der Gerichtshof im Urteil vom 25. Juli 1991, d’Urso u. a. ( 15 ), ausdrücklich, für die Feststellung, ob die Richtlinie 77/187 auf einen Unternehmensübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens anwendbar sei, komme es entscheidend auf das mit dem fraglichen Verfahren angestrebte Ziel an ( 16 ).

46.

Auf dieser Grundlage führte er aus, wenn das Ausgangsverfahren ( 17 ) auf die Liquidation des Schuldnervermögens abziele, um die Gläubiger kollektiv abzufinden, seien die in diesem rechtlichen Rahmen stattfindenden Unternehmensübergänge vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen. Ordne hingegen das die Durchführung dieses Verfahrens verfügende Dekret zugleich die Fortsetzung der Tätigkeit des Unternehmens unter Leitung eines Kommissars an, sei das Verfahren vor allem darauf gerichtet, die Fortführung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu gewährleisten. Angesichts des damit verfolgten wirtschaftlichen und sozialen Ziels ließe sich weder erklären noch rechtfertigen, dass die Beschäftigten des betroffenen Unternehmens bei dessen Veräußerung die Rechte verlieren sollten, die ihnen diese Richtlinie zuerkenne ( 18 ).

47.

Diese Rechtsprechung bestätigte der Gerichtshof in seinem späteren Urteil vom 7. Dezember 1995, Spano u. a. ( 19 ). Auf die Frage nach der Anwendbarkeit der Richtlinie 77/187 auf den Übergang eines Unternehmens, bei dem das Vorliegen einer Krise nach den einschlägigen italienischen Rechtsvorschriften festgestellt worden war, bekräftigte der Gerichtshof zunächst, dass es für die Beurteilung der Anwendbarkeit dieser Richtlinie entscheidend auf das mit dem fraglichen Verfahren angestrebte Ziel ankomme. Sodann hob er hervor, dass der Akt, mit dem nach italienischem Recht festgestellt worden sei, dass sich ein Unternehmen in einer Krise befinde, die wirtschaftliche und finanzielle Gesundung des Unternehmens, vor allem aber die Aufrechterhaltung der Beschäftigung habe ermöglichen sollen. Da das fragliche Verfahren somit die Förderung der Aufrechterhaltung der Tätigkeit des Unternehmens im Hinblick auf seine spätere Übernahme bezweckte und im Gegensatz zu den Insolvenzverfahren keinerlei gerichtliche Kontrolle oder Maßnahme zur Verwaltung des Vermögens des Unternehmens umfasste sowie keinen Zahlungsaufschub vorsah, entschied der Gerichtshof, der wirtschaftliche und soziale Zweck dieses Verfahrens könne nicht rechtfertigen, dass die Beschäftigten des Unternehmens bei dessen Übergang die Rechte verlieren sollten, die ihnen die Richtlinie 77/187 zuerkenne ( 20 ).

48.

Schließlich hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 12. März 1998, Dethier Équipement ( 21 ), – auf die Frage nach der Anwendbarkeit der Richtlinie 77/187 auf den Übergang eines Unternehmens, das sich im Zustand der gerichtlichen Liquidation nach belgischem Recht befand – seine Rechtsprechung fortentwickelt. Zunächst führte er aus, es komme nicht nur auf das Kriterium der Zielsetzung des fraglichen Verfahrens an, sondern dessen Ausgestaltung, insbesondere soweit sie zu einer Weiterführung oder Einstellung des Unternehmens führe, sowie die Zielsetzung der Richtlinie 77/187 müssten ebenfalls berücksichtigt werden ( 22 ). Im konkreten Fall stellte der Gerichtshof fest, obwohl das fragliche Verfahren auf die Liquidation der Vermögenswerte gerichtet sei, weise die Situation eines im Verfahren der gerichtlichen Liquidation befindlichen Unternehmens mehrere erhebliche Unterschiede gegenüber der Situation eines Unternehmens auf, das sich im Konkurs befinde ( 23 ), vor allem hinsichtlich der Ernennung und der Funktionen des Liquidators. Insbesondere war der zwar vom Gericht ernannte Liquidator im Rahmen des belgischen Verfahrens der gerichtlichen Liquidation ein Organ der Gesellschaft, das unter der Aufsicht der Hauptversammlung die Aktiva veräußerte. Unter diesen Umständen befand der Gerichtshof, die Gründe, aus denen er die Anwendung der Richtlinie 77/187 im Fall des Konkurses ausgeschlossen habe, könnten im Fall eines im Verfahren der gerichtlichen Liquidation befindlichen Unternehmens vor allem dann fehlen, wenn beim Unternehmensübergang wie in dem vor dem nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreit die Kontinuität des Betriebs gewahrt bleibe ( 24 ).

49.

Im Anschluss an die soeben analysierten Urteile fügte der Unionsgesetzgeber im Jahr 1998 ( 25 ) in die Richtlinie 77/187 die Bestimmung ein, die nunmehr in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 enthalten ist.

50.

Nach dieser Bestimmung gelten die Schutzvorschriften gemäß Art. 3 und 4 der Richtlinie 2001/23, sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, nicht für Übergänge von Unternehmen, bei denen gegen den Veräußerer unter der Aufsicht einer öffentlichen Stelle ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet wurde.

51.

Indem diese Bestimmung von der Eröffnung eines Verfahrens „mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers“ und von „der Aufsicht einer öffentlichen Stelle“ spricht, greift sie eindeutig die Formulierungen des Gerichtshofs in den Urteilen Abels und d’Urso u. a. ( 26 ) betreffend das Konkursverfahren ( 27 ) auf.

52.

Es besteht somit kein Zweifel daran, dass – worüber sich übrigens alle Verfahrensbeteiligten einig sind, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben – die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 unter Berücksichtigung der Grundsätze ausgelegt werden muss, die der Gerichtshof in den in den Nrn. 41 bis 48 dieser Schlussanträge erörterten Urteilen entwickelt hat.

53.

Eine Analyse dieser Urteile zeigt, dass der Gerichtshof für die Beantwortung der Frage, ob die Arbeitnehmerschutzvorschriften, die in der Richtlinie 77/187 vorgesehen waren – und nunmehr in der Richtlinie 2001/23 vorgesehen sind –, auf einen Unternehmensübergang anwendbar waren, der im Rahmen eines Verfahrens für in einer Krisensituation befindliche Unternehmen stattfand, zwei Kriterien aufgestellt hat: die Zielsetzung des fraglichen Verfahrens und dessen Ausgestaltung unter Berücksichtigung der mit der Richtlinie verfolgten Ziele. Eine Analyse der Rechtsprechung zeigt insbesondere, dass ein Ausschluss dieser Schutzvorschriften nur gerechtfertigt ist, wenn das fragliche Verfahren unter Berücksichtigung seiner Zielsetzung und seiner Ausgestaltung auf die Liquidation der Vermögensgegenstände des Unternehmens gerichtet ist. Ist das betreffende Verfahren hingegen unter Berücksichtigung seiner Zielsetzung und seiner Ausgestaltung auf die Fortführung des Geschäftsbetriebs des Unternehmens gerichtet, dann rechtfertigt der mit ihm verfolgte wirtschaftliche und soziale Zweck nicht, den Arbeitnehmern des Unternehmens bei dessen Übergang die ihnen durch die Richtlinie zuerkannten Rechte vorzuenthalten ( 28 ).

54.

Diese Unterscheidung zwischen Verfahren, die auf die Liquidation des Unternehmens abzielen, und Verfahren, die dessen Fortführung bezwecken, ergibt sich nicht nur aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, sondern findet, wie die Kommission zu Recht hervorgehoben hat, nunmehr eine Grundlage im Wortlaut von Art. 5 der Richtlinie 2001/23. In der Tat trifft dieser Artikel eine Unterscheidung zwischen den Insolvenzverfahren, die wie ein Konkursverfahren auf die Auflösung des Vermögens des Veräußerers gerichtet sind (diese Verfahren sind ausdrücklich in Art. 5 Abs. 1 genannt und vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23 ausgeschlossen), und den (in Art. 5 Abs. 2 genannten) Insolvenzverfahren, die – wenn sie nicht zur Auflösung des Vermögens des Veräußerers eingeleitet wurden – die Fortführung des Unternehmens mit sich bringen.

55.

Nun kann es alles andere als selbstverständlich sein, konkret zu ermitteln, ob eine Übertragung im Rahmen eines auf die Auflösung des Vermögens des Veräußerers abzielenden Insolvenzverfahrens oder eines auf die Fortführung des Unternehmens gerichteten Verfahrens stattfindet.

56.

Zum einen ist es nämlich durchaus möglich, dass eine Übertragung der noch bestandsfähigen Teile eines insolventen Unternehmens im Rahmen eines Verfahrens stattfindet, das wie das Konkursverfahren die Auflösung des Vermögens des Veräußerers bezweckt. Zum anderen kann die rechtliche Beurteilung bei „atypischen“ Verfahren wie z. B. dem in den Niederlanden entwickelten Verfahren zur Vereinbarung eines „Pre-pack“ kompliziert werden, das zumindest teilweise außerhalb des rechtlich geregelten Rahmens abgewickelt wird und insoweit hybrider Natur ist, als es aus inoffiziellen wie auch formellen Verfahrenselementen (nämlich solchen des Konkursverfahrens nach dem Konkursgesetz) besteht.

57.

In diesem Zusammenhang bin ich folgender Auffassung: Es kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass ein Unternehmensübergang im Rahmen eines auf die Fortführung des Unternehmens abzielenden Verfahrens stattfindet, wenn dieses Verfahren konzeptionell bzw. in seiner Anwendung speziell den Zweck verfolgt, die Funktionsfähigkeit des Unternehmens (bzw. der bestandsfähigen Unternehmenseinheiten) sicherzustellen, damit der aus der kontinuierlichen Fortführung des Geschäftsbetriebs resultierende Unternehmenswert möglichst erhalten bleibt. Dagegen sind die eine Auflösung des Vermögens bezweckenden Verfahren nicht darauf angelegt, speziell ein solches Ziel zu verfolgen; bei ihnen geht es vielmehr ausschließlich darum, eine möglichst hohe kollektive Abfindung der Gläubiger zu erreichen.

58.

Natürlich kann es zu gewissen Überschneidungen zwischen beiden Zielen – Erhaltung der Funktionsfähigkeit des übertragenen Unternehmensteils und Maximierung der kollektiven Gläubigerabfindung – kommen. Der Wert eines Unternehmens, das noch normal funktioniert, ist nämlich in der Regel deutlich höher als der Wert, den dasselbe Unternehmen sowohl hinsichtlich seiner einzelnen Aktiva wie auch als Betriebseinheit besäße, wenn öffentlich bekannt würde, dass es sich in einer ernsten finanziellen Notlage befindet ( 29 ). Wenn somit die Funktionsfähigkeit des wirtschaftlich gesunden Teils eines notleidenden Unternehmens erhalten bleibt, lässt sich auf diese Weise möglicherweise ein höherer Preis für dessen Übertragung erzielen, wodurch die Abfindung der Gläubiger optimiert werden kann ( 30 ). Bei den auf die Fortführung des Unternehmens abzielenden Verfahren stellt jedoch dessen Erhaltung das entscheidende Element, das Endziel des Verfahrens als solchem oder in seiner konkreten Anwendung dar. Bei den auf die Liquidation abzielenden Verfahren ist diese Erhaltung dagegen nur ein Mittel zur Befriedigung der Gläubiger.

59.

In diesem Sinne ist also meines Erachtens Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 unter Berücksichtigung der in dieser Bestimmung kodifizierten Rechtsprechung auszulegen.

60.

Bevor ich die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf den Fall eines Unternehmensübergangs prüfe, der wie hier im Rahmen eines Verfahrens mit Vereinbarung eines „Pre-pack“ stattfindet, wie es in den Niederlanden entwickelt wurde, erscheinen mir aber noch zwei Bemerkungen angebracht.

61.

Erstens ist Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 als Ausnahme von dem mit dieser Richtlinie verfolgten Hauptziel – dem Schutz der Arbeitnehmer – und als Ausnahme von der Anwendung der Garantien, die die Richtlinie Letzteren zuerkennt, restriktiv auszulegen.

62.

Zweitens lässt Art. 5 der Richtlinie 2001/23 vor allem in seinen Abs. 1 und 2 den Mitgliedstaaten einen weiten Handlungsspielraum bei der Festlegung des Anwendungsbereichs der dort vorgesehenen Ausnahmebestimmungen. So haben die Mitgliedstaaten zum einen nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich die Möglichkeit, zu bestimmen – indem sie „[etwas] anderes vorsehen“ –, dass die Art. 3 und 4 der Richtlinie 2001/23 im Fall eines Konkurs- oder eines entsprechenden Verfahrens in vollem Umfang gelten. Zum anderen können die Mitgliedstaaten nach Art. 5 Abs. 2 die genannten Art. 3 und 4 teilweise auf Unternehmensübergänge anwenden, die im Rahmen eines Insolvenzverfahrens gegen den Veräußerer stattfinden (unabhängig davon, ob dieses Verfahren zur Auflösung seines Vermögens eingeleitet wurde).

63.

Die Anerkennung eines den Mitgliedstaaten zustehenden weiten Handlungsspielraums entspricht nicht nur dem Urteil vom 7. Februar 1985, Abels ( 31 ), sondern steht auch im Einklang mit dem weiten Ermessen, das den Mitgliedstaaten allgemein bei der Durchführung und Anwendung der Richtlinie 2001/23 zuerkannt wird und das darauf beruht, dass diese Richtlinie nur eine teilweise Harmonisierung auf dem geregelten Gebiet vornimmt und kein einheitliches Schutzniveau für die gesamte Union aufgrund gemeinsamer Kriterien schaffen will ( 32 ).

64.

Im vorliegenden Fall ist jedoch festzustellen, dass das Königreich der Niederlande von dem Handlungsspielraum, den ihm Art. 5 der Richtlinie 2001/23 ausdrücklich zuerkennt, keinen Gebrauch gemacht hat. In der mündlichen Verhandlung hat die niederländische Regierung auf eine entsprechende Frage des Gerichtshofs ausdrücklich bestätigt, das Königreich der Niederlande habe keine besondere Vorschrift erlassen, die – um die Formulierung der Richtlinie zu benutzen – etwas „anderes [als Art. 5 Abs. 1] vorsehen“ würde.

65.

Unter Berücksichtigung all dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob ein Unternehmensübergang im Rahmen eines „Pre-pack“, wie er vorliegend die Einrichtungen der Estro-Gruppe betraf, unter die Ausnahmebestimmung des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 fällt und ob folglich die in den Art. 3 und 4 dieser Richtlinie vorgesehenen Arbeitnehmerschutzvorschriften für einen solchen Übergang gelten.

66.

Insoweit geht aus den Verfahrensakten des Gerichtshofs hervor, dass das zur Vereinbarung eines „Pre-pack“ führende Verfahren, wie es sich in der Praxis in den Niederlanden entwickelt hat, aus zwei Phasen besteht: einer der Konkurseröffnung zeitlich vorhergehenden Vorbereitungsphase und einer Phase, die mit der Konkurseröffnung zusammenfällt oder unmittelbar darauf folgt.

67.

Die Vorbereitungsphase wird stets auf Initiative des notleidenden Unternehmens eröffnet, das das Gericht ersucht, einen vorläufigen Verwalter und einen vorläufigen Konkursrichter zu bestellen. Es steht dem Gericht frei, eine solche Bestellung vorzunehmen, je nachdem, ob es die Durchführung eines solchen Verfahrens für ratsam hält oder nicht.

68.

Diese frühzeitige Bestellung soll den vorläufigen Verwalter in die Lage versetzen, sich bereits vor seiner formellen Bestellung zum Konkursverwalter über das Unternehmen zu informieren und dessen finanzielle Lage sowie die in Aussicht genommenen Lösungsmöglichkeiten zu analysieren, damit er nach der Eröffnung des Konkurses sehr schnell beim Konkursrichter die Zustimmung zur Durchführung des „Pre-pack“ beantragen kann.

69.

Zu diesem Zweck nimmt der vorläufige Verwalter mit dem betroffenen Unternehmen Kontakt auf, überprüft dessen Buchführung sowie die übrigen relevanten Daten und erhält Auskünfte über die ins Auge gefassten Lösungen. Er kann eventuell auch an den Verhandlungen über die Veräußerung des Unternehmens bzw. der bestandsfähigen Unternehmenseinheiten beteiligt werden.

70.

Während dieser der Konkurseröffnung vorgelagerten Vorbereitungsphase wird die Übertragung des Unternehmens bis ins letzte Detail vorbereitet. So wird in dieser Phase die Verkaufsvereinbarung aufgesetzt. Alle Vorbereitungen werden getroffen, damit die Übertragung sofort und gleichzeitig mit der Konkurseröffnung vollzogen werden kann, ohne dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens unterbrochen wird.

71.

Nach der Konkurseröffnung ernennt das Gericht den vorläufigen Verwalter zum Konkursverwalter ( 33 ), während aus dem vorläufigen Konkursrichter der Konkursrichter wird. Da während der Vorbereitungsphase über alle Einzelheiten der Übertragung Einvernehmen erzielt wurde, erlangt der Konkursverwalter die von ihm beantragte Zustimmung des Konkursrichters zu der „Pre-pack“-Übertragung sehr schnell nach der Konkurseröffnung (im Fall der Estro-Gruppe sogar am selben Tag) ( 34 ). Der Konkursrichter kann natürlich seine Zustimmung nur dann so rasch erteilen, wenn er während der Vorbereitungsphase vollständig und detailliert über den Vorgang unterrichtet wurde.

72.

Aus der Vorlageentscheidung sowie aus allen im Verfahren vor dem Gerichtshof eingereichten Erklärungen geht hervor, dass mit der soeben beschriebenen Ausgestaltung des Verfahrens, insbesondere der auf die Ausarbeitung der detailliertesten Übertragungsmodalitäten gerichteten Vorbereitungsphase, das Ziel verfolgt wird, zu verhindern, dass durch die Konkurseröffnung die Geschäftstätigkeit des Unternehmens abrupt beendet würde, da die dadurch verursachte Zäsur einen erheblichen Wertverlust für das zu übertragende Unternehmen bzw. dessen bestandsfähige Einheiten zur Folge hätte. Aus diesem Grund findet die Vorbereitungsphase normalerweise auch im Geheimen statt, damit die Notlage des fraglichen Unternehmens nicht publik wird.

73.

Was die Befugnisse des vorläufigen Verwalters und des vorläufigen Konkursrichters während der Vorbereitungsphase betrifft, so ist festzustellen, dass mangels einer gesetzlichen Regelung dieser Phase keinem von ihnen formelle Befugnisse zustehen. Da sie nach der Konkurseröffnung aber den betreffenden Vorgang beantragen bzw. genehmigen müssen, ist es offenkundig, dass sowohl der vorläufige Verwalter als auch der vorläufige Konkursrichter während der Vorbereitungsphase über gewisse „inoffizielle“ Befugnisse verfügen, die es ihnen erlauben, den Ablauf der Übertragung zu beeinflussen. Es handelt sich allerdings um inoffizielle Befugnisse, für die es keine gesetzliche Grundlage gibt. Wie außerdem sowohl Smallsteps als auch die niederländische Regierung bemerkt haben, ist festzuhalten, dass weder der vorläufige Verwalter Maßnahmen der Vermögensverwaltung trifft, noch der vorläufige Konkursrichter eine Zustimmung erteilen kann, bevor das Konkursverfahren formell eröffnet worden ist.

74.

Die Prüfung, ob die Richtlinie 2001/23 auf einen Unternehmensübergang anwendbar ist, der im Rahmen eines solchen Verfahrens stattfindet, hat anhand der in Nr. 53 dieser Schlussanträge erwähnten Kriterien zu erfolgen.

75.

In diesem Zusammenhang ist erstens die Zielsetzung des fraglichen Verfahrens zu berücksichtigen. Insoweit erscheint es unbestreitbar, wie das vorlegende Gericht bemerkt, dass dieses Verfahren insgesamt gesehen auf den Übergang des Unternehmens (bzw. der noch bestandsfähigen Unternehmenseinheiten) abzielt, damit dessen Neustart ohne Unterbrechung unmittelbar nach der Konkurseröffnung erfolgen kann. Die Zielsetzung dieses Verfahrens besteht darin, die Fortführung des Unternehmens einschließlich des mit der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs erzielten Wertzuwachses zu gewährleisten. Die gesamte Vorbereitungsphase ist auf dieses Ziel ausgerichtet, das endgültig erreicht wird, wenn der Übergang gleichzeitig mit der Konkurseröffnung stattfindet.

76.

Aus den Feststellungen des vorlegenden Gerichts ergibt sich, dass im Fall des in den Niederlanden praktizierten „Pre-pack“ der Konkurs in Wirklichkeit als Mittel zum Neustart des Unternehmens benutzt wird. Es handelt sich im Kern nicht um einen richtigen Konkurs, sondern um etwas, was man als „technischen Konkurs“ bezeichnen könnte. Dies wird übrigens durch die von Smallsteps in der mündlichen Verhandlung dargelegte Tatsache bestätigt, dass es im Rahmen des „Pre-pack“ gar nicht immer zum Konkurs kommen muss, da die Vorbereitungsphase manchmal nicht zwangsläufig auf eine Konkurseröffnung hinausläuft.

77.

Im Übrigen hat das vorlegende Gericht selbst hervorgehoben, dass das Konkursverfahren in der Praxis häufig zu Umstrukturierungszwecken benutzt wird und in derartigen Fällen nicht die Liquidation des Unternehmens bezweckt. Obwohl also das zur Vereinbarung eines „Pre-pack“ führende Verfahren teilweise im Rahmen eines Konkursverfahrens stattfinden kann, gehört es zweifellos nicht zu den klassischen Verfahren der Unternehmensliquidation ( 35 ).

78.

An dieser Stelle meiner Analyse möchte ich jedoch unterstreichen, dass das mit dem „Pre-pack“ verfolgte Ziel – den Betrieb der bestandsfähigen Teile des Unternehmens fortzuführen und den aus einer abrupten Unterbrechung der Unternehmenstätigkeit resultierenden Wertverlust zu vermeiden – gewiss lobenswert ist. Die vorliegende Rechtssache wirft aber nicht die Frage auf, ob das „Pre-pack“ als solches unionsrechtlich zulässig ist, sondern betrifft vielmehr die Interaktion zwischen dem „Pre-pack“ und der Richtlinie 2001/23. Insoweit mag die Existenz von Verfahren zur Rettung von Unternehmen und zum Erhalt des Unternehmenswerts zwar vorteilhaft für die Investoren ( 36 ), für die Gläubiger, für die Arbeitnehmer selbst und ganz allgemein für die Gesellschaft sein; bei der konkreten Durchführung dieser Verfahren müssen jedoch die im Unionsrecht zugunsten der Arbeitnehmer vorgesehenen Garantien beachtet werden.

79.

Zweitens ist auf die konkrete Ausgestaltung des in den Niederlanden zur Vereinbarung eines „Pre-pack“ führenden Verfahrensablaufs abzustellen. Aus der Darstellung in den Nrn. 66 bis 73 dieser Schlussanträge geht hervor, dass sich ein solches Verfahren in mehreren Punkten von einem „klassischen“ Konkursverfahren unterscheidet.

80.

Zunächst wird das zu einem „Pre-pack“ führende Verfahren immer von dem betroffenen Unternehmen selbst eingeleitet, während das Konkursverfahren von verschiedenen Akteuren, z. B. von den Gläubigern, eingeleitet werden kann ( 37 ).

81.

Sodann hat die Vorbereitungsphase, in der letztlich alle Einzelheiten des Unternehmensübergangs festgelegt werden, einen völlig inoffiziellen Charakter. Zum einen übt die Unternehmensleitung die Kontrolle über diese Phase aus; sie führt die Verhandlungen und trifft die Entscheidungen über den Verkauf des Unternehmens ( 38 ). Die Vereinbarung des „Pre-pack“ für die bestandsfähigen Einheiten der Estro-Gruppe im vorliegenden Fall ist insoweit ein gutes Beispiel ( 39 ).

82.

Zum anderen habe ich darauf hingewiesen, dass dem vorläufigen Verwalter und dem vorläufigen Konkursrichter in dieser Phase keine formellen Befugnisse zustehen. So gibt es weder eine Vermögensverwaltung seitens des Verwalters ( 40 ) noch ein formelles Verfahren zur Feststellung der Verbindlichkeiten ( 41 ). Außerdem habe ich erwähnt, dass der Konkursrichter eine Unternehmensübertragung nur dann so schnell genehmigen kann, wenn er vor der Konkurseröffnung Informationen erhalten und dem Vorgang im Prinzip nicht widersprochen hat, so dass die Genehmigung nach dem Konkurs nur noch offiziell bestätigt zu werden braucht. Durch diese Vorgehensweise kann aber die offizielle Kontrolle, die im Verlauf des formellen Konkursverfahrens ausgeübt werden sollte, praktisch völlig ausgehöhlt werden.

83.

Es werden somit zahlreiche Unterschiede gegenüber dem Konkursverfahren sichtbar. Es zeigt sich vor allem deutlich, dass der Einfluss des Verwalters und des Gerichts bei dem „speziellen“ Verfahren, das zur Vereinbarung eines „Pre-pack“ führt, viel geringer ist als bei einem „klassischen“ Konkursverfahren, das auf die Auflösung des Vermögens des Veräußerers abzielt.

84.

Aufgrund der vorstehenden Analyse komme ich zu der Schlussfolgerung, dass ein zur Vereinbarung eines „Pre-pack“ führendes Verfahren, wie es sich in den Niederlanden entwickelt hat, selbst wenn es möglicherweise zum Teil im Rahmen eines Konkursverfahrens durchgeführt wird, angesichts seiner Zielsetzung und seiner Ausgestaltung nicht als ein unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnetes Konkurs- oder entsprechendes Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 angesehen werden kann. Daher fällt ein solches Verfahren nicht unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahmeregelung. Daraus folgt, dass die in den Art. 3 und 4 der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Schutzvorschriften auf den im Rahmen eines solchen „Pre-pack“ vollzogenen Übergang eines Unternehmens bzw. seiner noch bestandsfähigen Teile anwendbar sind. Da die Geschäftstätigkeit des Unternehmens bzw. seiner bestandsfähigen Teile im Anschluss an den Übergang fortgeführt wird, lässt sich nämlich weder erklären noch rechtfertigen, dass den in diesem Unternehmen bzw. in dessen übertragenen Teilen beschäftigten Arbeitnehmern die Rechte vorenthalten werden sollten, die ihnen diese Richtlinie gewährleistet ( 42 ).

85.

In diesem Zusammenhang möchte ich noch bemerken, dass eine solche Auslegung der Richtlinie 2001/23 nicht durch den etwaigen Hinweis, sie könnte potenzielle Käufer vom Erwerb des notleidenden Unternehmens (bzw. seiner bestandsfähigen Teile) abschrecken, in Frage gestellt werden kann. Zum einen hat der Gerichtshof nämlich ein derartiges Argument wiederholt zurückgewiesen ( 43 ). Zum anderen ist daran zu erinnern, dass die Richtlinie 2001/23 gemäß ihrem Art. 4 Abs. 1 Satz 2 „etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen[steht]“. Bei diesen Kündigungen werden freilich alle Garantien nach den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften zu beachten sein.

86.

Was schließlich den von der niederländischen Regierung erwähnten und in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 2001/23 betrifft, der den Missbrauch von Insolvenzverfahren zum Gegenstand hat, so halte ich diese Vorschrift im vorliegenden Fall für irrelevant. In der Tat ergibt sich aus der vorstehenden Analyse, dass mit dem „Pre-pack“, wie es sich in den Niederlanden herausgebildet hat, nicht ein Konkursverfahren missbraucht werden soll, um den Arbeitnehmern die in der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Rechte vorzuenthalten. Die Schutzvorschriften dieser Richtlinie sind im Gegenteil gerade auf den im Rahmen eines solchen „Pre-pack“ vollzogenen Unternehmensübergang anwendbar.

87.

Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen ist zunächst die zweite Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass ein zur Vereinbarung eines „Pre-pack“ führendes Verfahren, wie es Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits ist, selbst wenn es möglicherweise zum Teil im Rahmen eines Konkursverfahrens durchgeführt wird, nicht unter die in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 vorgesehene Ausnahmeregelung fällt, mit der Folge, dass die in den Art. 3 und 4 dieser Richtlinie vorgesehenen Arbeitnehmerschutzvorschriften auf den im Rahmen eines solchen „Pre-pack“ vollzogenen Übergang eines Unternehmens oder Unternehmensteils Anwendung finden.

88.

Die Antwort auf die erste Vorlagefrage ergibt sich sodann aus der von mir vorgeschlagenen Beantwortung der zweiten Frage. Soweit nämlich das niederländische Konkursverfahren, wie es von einigen Gerichten in den Niederlanden gehandhabt wird, bei einem Unternehmensübergang im Rahmen eines „Pre-pack“ nicht vorsieht, dass auf die Arbeitnehmer des übertragenden Unternehmens (bzw. der zu übertragenden Unternehmensteile) die in den Art. 3 und 4 der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Vorschriften zum Schutz dieser Arbeitnehmer Anwendung finden, ist dieses Verfahren nicht richtlinienkonform.

89.

Hierzu ist freilich darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung von den nationalen Gerichten verlangt, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem vom Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang steht ( 44 ).

90.

Das vorlegende Gericht muss also unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden zu einer der Zielsetzung der Richtlinie 2001/23 entsprechenden Lösung gelangen und folglich gewährleisten, dass beim Übergang eines Unternehmens bzw. bestimmter Unternehmensteile im Rahmen eines „Pre-pack“ die Anwendung der in dieser Richtlinie vorgesehenen Schutzvorschriften auf die Arbeitnehmer sichergestellt ist, die in den übertragenen Unternehmensteilen beschäftigt sind.

91.

Was die dritte Vorlagefrage anbelangt, so geht aus den Nrn. 57 und 58 sowie 75 bis 77 dieser Schlussanträge hervor, dass das zur Vereinbarung eines „Pre-pack“ führende Verfahren auf die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs des Unternehmens (bzw. der zu übertragenden bestandsfähigen Unternehmensteile) abzielt, weshalb der Umstand, dass seine Anwendung auch eine möglichst hohe Abfindung der Gläubiger mit sich bringen kann, nicht dazu führen kann, dass die Arbeitnehmerschutzvorschriften der Richtlinie 2001/23 keine Anwendung auf einen im Rahmen eines „Pre-pack“ vollzogenen Unternehmensübergang fänden ( 45 ).

92.

Mit seiner vierten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, zu welchem genauen Zeitpunkt der Unternehmensübergang erfolgt.

93.

Es ist jedoch festzustellen, dass diese Frage im Zusammenhang mit dem Hilfsantrag steht, den die FNV und ihre Mitklägerinnen vor dem vorlegenden Gericht gestellt haben ( 46 ). Wie die Kommission erklärt hat, wäre diese Frage nur relevant, wenn entschieden würde, dass die in den Art. 3 und 4 der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Schutzvorschriften auf einen Unternehmensübergang im Rahmen eines „Pre-pack“ keine Anwendung finden.

94.

Daher braucht der Gerichtshof angesichts des Antwortvorschlags für die ersten drei Vorlagefragen meines Erachtens die vierte Frage nicht zu beantworten.

95.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen der Rechtbank Midden-Nederland (Gericht der zentralen Niederlande, Niederlande) wie folgt zu beantworten: