BESCHLUSS DES GERICHTSHOFS (Sechste Kammer)

21. Januar 2016(*)

„Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Art. 43 Abs. 2 – Änderung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke – Neueinstufung einer Farbmarke als Bildmarke – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b – Fehlende Unterscheidungskraft – Zurückweisung der Anmeldung – Farbmarke, die aus bestimmten Tönen der Farbe Grün besteht“

In der Rechtssache C‑170/15 P

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 10. April 2015,

Enercon GmbH mit Sitz in Aurich (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt R. Böhm,

Rechtsmittelführerin,

andere Partei des Verfahrens:

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM),

Beklagter im ersten Rechtszug,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Arabadjiev sowie der Richter J.‑C. Bonichot und S. Rodin (Berichterstatter),

Generalanwalt: M. Wathelet,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund der nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Entscheidung, gemäß Art. 181 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden,

folgenden

Beschluss

1 Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Enercon GmbH (im Folgenden: Enercon) die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 28. Januar 2015, Enercon/HABM (Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne) (T‑655/13, EU:T:2015:49, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 11. September 2013 (Sache R 247/2013‑1) über die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke, die aus einer Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne besteht (im Folgenden: streitige Entscheidung), abgewiesen hat.

Rechtlicher Rahmen

2 Die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1), die am 13. April 2009 in Kraft getreten ist, aufgehoben und ersetzt.

3 Art. 7 („Absolute Eintragungshindernisse“) Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestimmt:

„Von der Eintragung ausgeschlossen sind

…

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben“.

4 Art. 26 („Erfordernisse der Anmeldung“) der Verordnung sieht vor:

„(1) Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke muss Folgendes enthalten:

a) einen Antrag auf Eintragung einer Gemeinschaftsmarke;

b) Angaben, die es erlauben, die Identität des Anmelders festzustellen;

c) ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung begehrt wird;

d) eine Wiedergabe der Marke.

…

(3) Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke muss den in der Durchführungsverordnung nach Artikel 162 Absatz 1, nachstehend ‚Durchführungsverordnung‘ genannt, vorgesehenen Erfordernissen entsprechen.“

5 Art. 43 („Zurücknahme, Einschränkung und Änderung der Anmeldung“) der Verordnung Nr. 207/2009 sieht in Abs. 2 vor:

„Im Übrigen kann die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke auf Antrag des Anmelders nur geändert werden, um Name und Adresse des Anmelders, sprachliche Fehler, Schreibfehler oder offensichtliche Unrichtigkeiten zu berichtigen, soweit durch eine solche Berichtigung der wesentliche Inhalt der Marke nicht berührt oder das Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen nicht erweitert wird. Betreffen die Änderungen die Wiedergabe der Marke oder das Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen und werden sie nach Veröffentlichung der Anmeldung vorgenommen, so wird die Anmeldung in der geänderten Fassung veröffentlicht.“

6 Regel 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1041/2005 der Kommission vom 29. Juni 2005 (ABl. L 172, S. 4) geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung Nr. 2868/95) lautet:

„(1) Beansprucht der Anmelder keine besondere grafische Darstellung oder Farbe, so ist die Marke in üblicher Schreibweise, insbesondere zum Beispiel durch maschinenschriftliches Aufdrucken der Buchstaben, Zahlen und Zeichen in der Anmeldung wiederzugeben. Der Gebrauch von Klein- und Großbuchstaben ist zulässig und wird entsprechend bei den Veröffentlichungen der Marke und bei der Eintragung durch das Amt übernommen.

(2) In allen anderen als den in Absatz 1 genannten Fällen, außer bei elektronischer Anmeldung, ist die Marke auf einem gesonderten Blatt, getrennt vom Textblatt der Anmeldung, wiederzugeben. Das gesonderte Blatt darf nicht größer als Format DIN A4 (29,7 cm hoch, 21 cm breit) und die für die Wiedergabe benutzte Fläche (Satzspiegel) nicht größer als 26,2 cm × 17 cm sein. Vom linken Seitenrand ist ein Randabstand von mindestens 2,5 cm einzuhalten. Die richtige Stellung der Marke ist durch Hinzufügen des Wortes ‚oben‘ auf jeder Wiedergabe anzugeben, soweit sich diese nicht von selbst ergibt. Die Wiedergabe der Marke muss von einer Qualität sein, die die Verkleinerung oder Vergrößerung auf das Format für die Veröffentlichung im Blatt für Gemeinschaftsmarken von höchstens 8 cm in der Breite und 16 cm in der Höhe zulässt.

(3) Wird die Eintragung gemäß Absatz 2 beantragt, so muss die Anmeldung eine entsprechende Angabe enthalten. Die Anmeldung kann eine Beschreibung der Marke enthalten.

(4) Wird die Eintragung einer dreidimensionalen Marke beantragt, muss die Anmeldung eine entsprechende Angabe enthalten. Die Wiedergabe muss aus einer fotografischen Darstellung oder einer grafischen Wiedergabe der Marke bestehen. Es können bis zu sechs verschiedene Perspektiven der Marke wiedergegeben werden.

(5) Wird die Eintragung in Farbe beantragt, so muss die Wiedergabe der Marke gemäß Absatz 2 farbig sein. Zusätzlich sind die Farben, aus denen sich die Marke zusammensetzt, in Worten anzugeben, wobei die Benennung der Farben anhand eines anerkannten Farbcodes beigefügt werden kann.

(6) Wenn eine Hörmarke angemeldet wird, besteht die Wiedergabe der Marke aus einer grafischen Wiedergabe der Klangfolge, vornehmlich in Form einer Notenschrift; bei elektronischer Anmeldung kann eine elektronische Datei beigefügt werden, die die klangliche Wiedergabe enthält. Der Präsident des Amtes bestimmt die zulässigen Formate und die maximale Größe der elektronischen Datei.“

7 Regel 9 („Prüfung der Erfordernisse in Bezug auf den Anmeldetag und die Anmeldung“) der Verordnung Nr. 2868/95 bestimmt in Abs. 3:

„Ergibt die Prüfung trotz der Zuerkennung eines Anmeldetages, dass

a) die Erfordernisse der Regeln 1, 2 und 3 oder die anderen formalen Anmeldeerfordernisse der Verordnung oder dieser Regeln nicht erfüllt sind,

…

so fordert das Amt den Anmelder auf, die festgestellten Mängel innerhalb einer vom Amt festgelegten Frist abzustellen.“

Vorgeschichte des Rechtsstreits

8 Die Vorgeschichte des Rechtsstreits wurde in den Rn. 1 bis 7 des angefochtenen Urteils wie folgt dargestellt:

„1 Am 19. Juli 2012 meldete die Klägerin, [Enercon], nach der Verordnung [Nr. 207/2009] beim [HABM] eine Gemeinschaftsmarke an.

2 …

3 Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 7, 16 und 28 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 7: ‚Windenergieanlagen‘;

– Klasse 16: ‚Modelle und Modellbausätze von Windenergieanlagen als Lehr- und Unterrichtsmittel‘;

– Klasse 28: ‚Modelle und Modellbausätze von Windenergieanlagen als Spielzeug‘.

4 Die … in Rn. 2 [des angefochtenen Urteils] wiedergegebene Anmeldemarke wurde im Anmeldeformular als ‚Farbmarke per se‘ angegeben und wie folgt beschrieben: ‚Die Marke besteht aus 5 unmittelbar aneinandergrenzenden horizontalen Farbstreifen von im Vergleich zu ihrer Höhe mehrfach größerer Breite, die von oben nach unten die Farben sehr helles Grün, helles Grün, mittleres Grün, dunkles Grün und sehr dunkles Grün aufweisen.‘ Während des Prüfungsverfahrens beantragte die Klägerin die Ergänzung der Beschreibung, dass jeder Grünton ein Fünftel der Marke ausmache.

5 Mit Entscheidung vom 3. Dezember 2012 wies der Prüfer die Gemeinschaftsmarkenanmeldung für alle beanspruchten Waren mit der Begründung zurück, dass der Anmeldemarke für diese Waren die Unterscheidungskraft fehle. Die Farben der Anmeldemarke wiesen keine auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Unternehmen hinweisende Besonderheit auf, sondern erschienen eher als ein Gestaltungselement der fraglichen Waren. Den Antrag der Klägerin auf Neueinstufung der Anmeldemarke als Bildmarke wies er mit der Begründung zurück, dass er nicht im Sinne des Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 und nicht explizit formuliert worden sei.

6 Am 1. Februar 2013 legte die Klägerin nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung des Prüfers ein.

7 Mit [der streitigen] Entscheidung … wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie war im Wesentlichen der Ansicht, dass der Anmeldemarke jede Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehle. Im Einzelnen ging sie davon aus, dass die aus einer Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne bestehende Anmeldemarke als Dekoration im Zusammenhang mit den Waren, besonders deren Umweltfreundlichkeit, oder als Verzierung zu ästhetischen Zwecken, wie die Einfügung der Anlagen in der Natur, aufgefasst werden könnte. Außerdem wies die Beschwerdekammer den Antrag auf Neueinstufung der Anmeldemarke als Bildmarke zurück, weil dadurch der wesentliche Inhalt der Marke geändert würde.“

Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

9 Mit Klageschrift, die am 9. Dezember 2013 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob Enercon Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung und machte zwei Klagegründe geltend.

10 Da das Gericht beide Klagegründe zurückwies, hat es die Klage insgesamt abgewiesen.

Rechtsmittelanträge

11 Mit ihrem Rechtsmittel beantragt Enercon,

– das angefochtene Urteil und die streitige Entscheidung aufzuheben und

– dem HABM die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Zum Rechtsmittel

12 Ist ein Rechtsmittel ganz oder teilweise offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, kann der Gerichtshof es nach Art. 181 seiner Verfahrensordnung jederzeit auf Vorschlag des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts ganz oder teilweise durch mit Gründen versehenen Beschluss zurückweisen, ohne das mündliche Verfahren zu eröffnen.

13 Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall anzuwenden.

Zum ersten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009

14 Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund macht Enercon geltend, dass Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 einer Neueinstufung der angemeldeten Farbmarke als Bildmarke nicht entgegenstehe.

15 Mit dem ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes trägt Enercon vor, die Angabe der Markenkategorie sei nicht Teil der Gemeinschaftsmarkenanmeldung selbst im Sinne von Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 der Verordnung. Folglich richte sich die Änderung einer solchen Angabe nach Regel 9 Abs. 3 Buchst. a der Verordnung Nr. 2868/95 und nicht nach Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009.

16 Insoweit ist klarzustellen, dass Enercon nicht bestreitet, dass Regel 3 der Verordnung Nr. 2868/95 mehrere Markenkategorien unterscheidet, sondern geltend macht, dass der Begriff der Gemeinschaftsmarkenanmeldung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 anhand von Art. 26 Abs. 1 der Verordnung auszulegen sei. Die letztgenannte Bestimmung verlange jedoch nicht, dass in einer solchen Anmeldung die Markenkategorie angegeben werde.

17 Nach Art. 26 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 muss eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung jedoch „den in der Durchführungsverordnung nach Artikel 162 Absatz 1 [der Verordnung Nr. 207/2009] vorgesehenen Erfordernissen“ entsprechen, d. h. den in der Verordnung Nr. 2868/95 vorgesehenen Erfordernissen. Somit muss in einer solchen Anmeldung zwingend angegeben sein, in welche der in Regel 3 der Verordnung Nr. 2868/95 genannten Kategorien die betreffende Marke fällt.

18 Außerdem gilt die von der Rechtsmittelführerin angeführte Regel 9 der Verordnung Nr. 2868/95 für Mängel, die die Formerfordernisse in Bezug auf die Anmeldung betreffen, nicht aber für die Änderung der Anmeldung.

19 Nach alledem hat das Gericht zu Recht die Auffassung vertreten, dass der Antrag von Enercon, bezüglich der Kategorie, zu der die angemeldete Marke gehört, die Angabe „Farbmarke per se“ durch die Angabe „figurative Farbmarke“ zu ersetzen, ein Antrag auf Änderung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke im Sinne von Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 war.

20 Mit dem zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes trägt Enercon vor, Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 habe der begehrten Neueinstufung nicht entgegenstehen können, da der wesentliche Inhalt der angemeldeten Marke dadurch nicht angetastet werde. Die Angabe der Markenkategorie in einer Anmeldung stelle lediglich ein formales Erfordernis ohne Auswirkung auf die Wiedergabe des betreffenden Zeichens dar.

21 Insoweit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009, dass die Änderung einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung auf Antrag des Anmelders nur zulässig ist, „um Name und Adresse des Anmelders, sprachliche Fehler, Schreibfehler oder offensichtliche Unrichtigkeiten zu berichtigen“, und eine solche Berichtigung nur vorgenommen werden kann, „soweit durch [sie] der wesentliche Inhalt der Marke nicht berührt oder das Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen nicht erweitert wird“. Daher gilt diese letztere Beschränkung nur dann, wenn der Änderungsantrag durch einen der in dieser Bestimmung ausdrücklich vorgesehenen Gründe gerechtfertigt ist. Andernfalls ist der Antrag zurückzuweisen, ohne dass zu prüfen ist, ob die begehrte Berichtigung den wesentlichen Inhalt der Marke berühren oder das Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen erweitern würde.

22 Im vorliegenden Fall hat das Gericht, nachdem es in Rn. 16 des angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt hat, dass die von Enercon beantragte Änderung weder den Namen oder die Adresse des Anmelders noch einen sprachlichen Fehler oder Schreibfehler noch eine offensichtliche Unrichtigkeit betrifft, zu Recht festgestellt, dass Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 einer solchen Änderung entgegensteht.

23 Daraus folgt, dass der zweite Teil des ersten Rechtsmittelgrundes nicht durchgreift.

24 Nach alledem ist der erste Rechtsmittelgrund als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009

25 Der zweite Rechtsmittelgrund ist in drei Teile gegliedert.

26 Mit dem ersten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes macht Enercon geltend, das Gericht habe die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke rechtsfehlerhaft anhand der in der Anmeldung gewählten und angegebenen Markenkategorie und nicht anhand der vom maßgeblichen Publikum wahrgenommenen Kategorie beurteilt. Diese Wahrnehmung werde durch die Entscheidung des Anmelders, die dieses Publikum nicht kenne, nicht beeinflusst. Außerdem sei diese Wahl lediglich ein formales Erfordernis und keine unumstößliche Festlegung, die der Wahrnehmung der Markenkategorie durch das genannte Publikum vorgehe.

27 Mit dem zweiten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes trägt Enercon vor, dass das maßgebliche Publikum die angemeldete Marke als eine Bildmarke und nicht als eine Farbmarke wahrnehme. Sie wirft dem Gericht daher vor, diesen Bildcharakter nicht berücksichtigt zu haben.

28 Insoweit ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin mit diesem Vorbringen in Wirklichkeit versucht, die Anforderungen von Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 zu umgehen. Wie in den Rn. 21 und 22 des vorliegenden Beschlusses ausgeführt, ist es nach dieser Bestimmung jedoch nicht gestattet, die vom Anmelder in seiner Anmeldung gewählte Gemeinschaftsmarkenkategorie in eine andere Markenkategorie umzuqualifizieren.

29 Hätte das Gericht die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nämlich nicht im Hinblick auf die vom Anmelder in seiner Anmeldung gewählte Markenkategorie, sondern auch im Hinblick auf alle übrigen Kategorien zu prüfen, die einschlägig erscheinen könnten, würde der Pflicht des Anmelders, die Kategorie der angemeldeten Marke anzugeben, und der sich aus Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ergebenden Unmöglichkeit, diese Kategorie später zu ändern, jede praktische Wirksamkeit genommen.

30 Im vorliegenden Fall besteht das Zeichen, das als „Farbmarke per se“ angemeldet wurde, ausschließlich aus fünf gleich breiten und gleich langen Streifen in einer Abstufung der Farbe Grün, vom hellsten Farbton oben zum dunkelsten Ton unten. Nur auf diese Anmeldung kann sich die Wahrnehmung des maßgeblichen Publikums stützen.

31 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs, auf die das Gericht im Übrigen in Rn. 26 des angefochtenen Urteils Bezug genommen hat, kommt Farben, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, nicht von vornherein Unterscheidungskraft zu, sie können diese jedoch eventuell infolge einer Benutzung im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen erlangen, für die sie als Gemeinschaftsmarke angemeldet werden (vgl. in diesem Sinne Urteile Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, Rn. 66 und 67, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, Rn. 39, sowie KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, EU:C:2004:649, Rn. 79).

32 Nach alledem hat das Gericht bei seiner Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke zu Recht die Kategorie berücksichtigt, die Enercon in ihrer Gemeinschaftsmarkenanmeldung gewählt hatte.

33 Daraus folgt, dass der erste und der zweite Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen sind.

34 Mit dem dritten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes macht Enercon geltend, der angemeldeten Marke fehle es nicht an Unterscheidungskraft.

35 Es ist jedoch festzustellen, dass Enercon mit dem dritten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes in Wirklichkeit darauf abzielt, die vom Gericht vorgenommenen Tatsachenwürdigungen in Frage zu stellen, und erreichen will, dass der Gerichtshof die Tatsachen und Beweise erneut prüft, ohne dass sie sich dabei aber auf eine Verfälschung dieser Tatsachen und Beweise durch das Gericht berufen würde.

36 Folglich ist der dritte Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen.

37 Daraus folgt, dass der zweite Rechtsmittelgrund insgesamt zurückzuweisen ist.

38 Nach alledem ist das Rechtsmittel insgesamt als teils offensichtlich unzulässig und teils offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Kosten

39 Nach Art. 137 der Verfahrensordnung, der nach deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, ist in dem das Verfahren beendenden Beschluss über die Kosten zu entscheiden.

40 Da der vorliegende Beschluss vor Zustellung der Rechtsmittelschrift an den Beklagten im ersten Rechtszug ergeht, bevor diesem also Kosten entstehen konnten, ist zu entscheiden, dass Enercon ihre eigenen Kosten trägt.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) beschlossen:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Die Enercon GmbH trägt ihre eigenen Kosten.

Unterschriften

* Verfahrenssprache: Deutsch.