Rechtssache C‑406/14

Wrocław – Miasto na prawach powiatu

gegen

Minister Infrastruktury i Rozwoju

(Vorabentscheidungsersuchen des Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie)

„Vorlage zur Vorabentscheidung — Richtlinie 2004/18/EG — Öffentliche Bauaufträge — Rechtmäßigkeit der den Bietern auferlegten Pflicht, einen bestimmten Prozentsatz des Auftrags ohne Unterauftragsvergabe auszuführen — Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 — Allgemeine Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds — Pflicht der Mitgliedstaaten, im Zusammenhang mit festgestellten Unregelmäßigkeiten eine finanzielle Berichtigung vorzunehmen — Begriff ‚Unregelmäßigkeit‘ — Notwendigkeit einer finanziellen Berichtigung im Fall eines Verstoßes gegen das Unionsrecht im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe“

Leitsätze – Urteil des Gerichtshofs (Dritte Kammer) vom 14. Juli 2016

1. Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18 – Öffentliche Bauaufträge – Festlegung zusätzlicher Bedingungen für die Ausführung des Auftrags durch den öffentlichen Auftraggeber – Pflicht der Bieter, einen bestimmten Prozentsatz des Auftrags ohne Unterauftragsvergabe auszuführen – Unzulässigkeit

   (Richtlinie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates in der durch die Verordnung Nr. 2083/2005 geänderten Fassung, Art. 25 Abs. 1, 26 und 48 Abs. 3)

2. Eigenmittel der Europäischen Union – Verordnung über den Schutz der finanziellen Interessen der Union – Unregelmäßigkeit – Begriff – Aufstellung einer gegen das Unionsrecht verstoßenden Klausel im Rahmen eines öffentlichen Auftrags in Bezug auf ein von der Union gefördertes Projekt – Einbeziehung – Anwendung der finanziellen Berichtigung – Voraussetzung – Gefahr der Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds

   (Verordnung Nr. 1083/2006 des Rates, Art. 2 Nr. 7 und Art. 98; Richtlinie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates in der durch die Verordnung Nr. 2083/2005 geänderten Fassung)

1.  Die Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge in der durch die Verordnung Nr. 2083/2005 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat.

   Nach Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 steht es nämlich zum einen Bietern frei, für die Ausführung eines Auftrags grundsätzlich unbegrenzt auf Unterauftragnehmer zurückzugreifen. Sind Bieter zum anderen entsprechend Art. 25 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 nach den Auftragsunterlagen dazu verpflichtet, in ihren Angeboten den Teil des Auftrags, den sie gegebenenfalls im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenken, sowie die bereits vorgeschlagenen Unterauftragnehmer bekannt zu geben, kann der Auftraggeber indessen den Rückgriff auf Unterauftragnehmer, deren Leistungsfähigkeit er bei der Prüfung der Angebote und der Auswahl des Auftragnehmers nicht hat prüfen können, für die Ausführung wesentlicher Teile des Auftrags verbieten. Dies ist jedoch nicht die Bedeutung einer Klausel, die in Bezug auf einen abstrakt auf einen bestimmten Prozentsatz festgelegten Teil des Auftrags Beschränkungen für den Rückgriff auf Unterauftragnehmer vorsieht – und zwar unabhängig davon, ob eine Prüfung der Kapazitäten etwaiger Unterauftragnehmer möglich ist, und ohne irgendeine Angabe zum wesentlichen Charakter etwa betroffener Aufgaben. Unter allen diesen Aspekten erweist sich eine solche Klausel als mit der Richtlinie 2004/18 unvereinbar.

   Im Übrigen könnte eine solche Klausel, sollte sie eine Bedingung für die Auftragsausführung im Sinne von Art. 26 der Richtlinie 2004/18 darstellen, nicht nach diesem Artikel – wie sich unmittelbar aus seinem Wortlaut ergibt – als zulässig angesehen werden, weil sie mit Art. 48 Abs. 3 dieser Richtlinie und somit mit dem Unionsrecht unvereinbar ist.

   (vgl. Rn. 33-37, Tenor 1)

2.  Art. 98 in Verbindung mit Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags in Bezug auf ein Projekt, das mit einem finanziellen Zuschuss der Europäischen Union gefördert wird, eine mit der Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge unvereinbare Voraussetzung festgelegt hat, eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung erforderlich macht, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß eine Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Höhe dieser Berichtigung ist unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf die in Art. 98 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung angeführten Kriterien relevanten konkreten Umstände, nämlich der Art und des Schweregrads der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem betreffenden Fonds entstandenen finanziellen Verlusts, zu bestimmen.

   (vgl. Rn. 51, Tenor 2)