Vorabentscheidungsersuchen des Gerechtshof te Amsterdam (Niederlande), eingereicht am 10. Oktober 2011 — UPC Nederland BV/Gemeente Hilversum

(Rechtssache C-518/11)

(2012/C 25/45)

Verfahrenssprache: Niederländisch

Vorlegendes Gericht

Gerechtshof te Amsterdam

Parteien des Ausgangsverfahrens

Rechtsmittelklägerin: UPC Nederland BV

Rechtsmittelbeklagte: Gemeente Hilversum

Vorlagefragen

Fällt ein aus der Verbreitung frei zugänglicher Hörfunk- und Fernsehprogramme über Kabel bestehender Dienst, für dessen Bereitstellung sowohl Übertragungskosten als auch ein Betrag für (die Weitergabe der) an Rundfunkanstalten und kollektive Verwertungsgesellschaften im Zusammenhang mit der Veröffentlichung ihrer Inhalte gezahlte(n) Gebühren in Rechnung gestellt werden, in den sachlichen Anwendungsbereich des neuen Rechtsrahmens [für elektronische Kommunikationsnetze]?

Kommt der Gemeente vor dem Hintergrund der Liberalisierung des Telekommunikationssektors und der Ziele des neuen Rechtsrahmens, einschließlich des darin vorgesehenen strengen Koordinierungs- und Konsultationsverfahrens, das durchzuführen ist, bevor eine nationalenRegulierungsbehörde die (ausschließliche) Zuständigkeit dafür erhält, mittels einer Preiskontrollmaßnahme in Endnutzerentgelte einzugreifen, noch eine Befugnis (Aufgabe) zu, die allgemeinen Interessen ihrer Einwohner durch ein Eingreifen in Endnutzerentgelte mittels einer Entgeltbeschränkungsklausel zu schützen?

B.	Falls nein, steht der neue Rechtsrahmen der Anwendung der Entgeltbeschränkungsklausel entgegen, die sich die Gemeente beim Verkauf ihres Kabelnetzunternehmens ausbedungen hat?

Sofern die Fragen 2 A und B verneint werden, stellt sich folgende Frage:

Ist eine staatliche Stelle wie die Gemeente in einer Situation wie der vorliegenden (auch) zur Unionstreue verpflichtet, wenn sie bei der Vereinbarung und späteren Anwendung der Entgeltbeschränkungsklausel nicht in Ausführung einer öffentlichen Aufgabe, sondern im Rahmen einer zivilrechtlichen Befugnis tätig wird (vgl. auch Frage 4 A)?

Falls sowohl der neue Rechtsrahmen anwendbar als auch die Gemeente zur Unionstreue verpflichtet ist:

Steht die Verpflichtung zur Unionstreue in Verbindung mit dem neuen Rechtsrahmen (bzw. dessen Zielen), einschließlich des darin vorgesehenen strengen Koordinierungs- und Konsultationsverfahrens, das durchzuführen ist, bevor die Zuständigkeit eine nationale Regulierungsbehörde die Zuständigkeit dafür erhält, mittels einer Preiskontrollmaßnahme in Endnutzerentgelte einzugreifen, der Anwendung der Entgeltbeschränkungsklausel durch die Gemeente entgegen?

Falls nein, fällt die Antwort auf Frage 4 A für den Zeitraum, nachdem die Kommission in ihrem Schreiben erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der von der OPTA vorgeschlagenen Preiskontrolle mit den in Art. 8 der Rahmenrichtlinie umschriebenen Zielen des neuen Rechtsrahmens geäußert und die OPTA daraufhin vom Erlass dieser Maßnahme abgesehen hat, anders aus?

A.	Handelt es sich bei Art. 101 AEUV um eine Vorschrift aus dem Bereich der öffentlichen Ordnung, die das nationale Gericht im Sinne der Art. 24 und 25 Rv außerhalb der Grenzen des Rechtsstreits von Amts wegen anzuwenden hat?

Falls ja, im Hinblick auf welche im Verfahren vorgetragene Tatsachen hat das Gericht die Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV von Amts wegen zu prüfen? Ist das Gericht hierzu auch verpflichtet, wenn diese Prüfung, nachdem den Parteien Gelegenheit gegeben worden ist, sich hierzu zu äußern, (möglicherweise) zu einer Tatsachenergänzung im Sinne von Art. 149 Rv führt?

Sofern Art. 101 AEUV außerhalb der von den Parteien gezogenen Grenzen des Rechtsstreits anzuwenden ist, stellen sich vor dem Hintergrund (der Ziele) des neuen Rechtsrahmens, seiner Anwendung durch die OPTA und die Europäische Kommission sowie der Angleichung der im neuen Rechtsrahmen verwendeten Begriffe wie „beträchtliche Marktmacht“ und „Abgrenzung der relevanten Märkte“ an ähnliche Begriffe im europäischen Wettbewerbsrecht aufgrund des Sachvortrags im vorliegenden Verfahren folgende Fragen:

A.	Gilt die Gemeente beim Verkauf ihres Kabelnetzunternehmens und bei der in diesem Zusammenhang geschlossenen Entgeltbeschränkungsvereinbarung als Unternehmen im Sinne von Art. 101 AEUV (vgl. auch Frage 3)?

Ist die Entgeltbeschränkungsklausel nach Maßgabe der Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb nicht spürbar beschränken (de minimis) (2001/C 368/07, Randnr. 11), als schwerwiegende Beschränkung (Kernbeschränkung) im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Buchst. a AEUV anzusehen? Falls ja, liegt bereits aus diesem Grund eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV vor? Falls nein, sind für die Beantwortung die in Frage VI d genannten Umstände von Bedeutung (siehe unten)?

Falls die Entgeltbeschränkungsklausel keine schwerwiegende Beschränkung darstellt, bezweckt sie (bereits) deshalb eine Einschränkung des Wettbewerbs, weil:

—	die nationale Wettbewerbsbehörde zu dem Ergebnis gekommen ist, dass UPC durch die Berechnung (höherer) Entgelte für die Erbringung von mit der Kabelverbreitung des Basisangebots identischen Diensten auf demselben Markt ihre beherrschende Stellung nicht missbraucht hat;

—

die Kommission in ihrem letter of serious doubt erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit einer (Vorab-)Regulierung von Endnutzerentgelten (mittels Preiskontrolle) für Dienste wie die Verbreitung des Basisangebots über Kabel durch UPC mit den in Art. 8 der Rahmenrichtlinie umschriebenen Zielen geäußert hat? Ist für die Beantwortung der Umstand, dass die OPTA auf das letter of serious doubt hin von einer Preiskontrolle abgesehen hat, von Bedeutung?

Stellt der die Entgeltbeschränkungsklausel enthaltende Vertrag (auch) in Anbetracht der Tatsache, dass:

—	UPC nach dem neuen Rechtsrahmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht anzusehen ist (Bekanntmachung de minimis, Ziff. 7),

—	nahezu sämtliche niederländische Gemeinden, die in den 90er Jahren ihre Kabelnetzunternehmen an Kabelbetreiber — darunter UPC — veräußert haben, sich in diesen Verträgen Befugnisse zur Festsetzung der Entgelte für das Basisangebot vorbehalten haben (Bekanntmachung de minimis, Ziff. 8),

eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV dar?

Ist der die Entgeltbeschränkungsklausel enthaltende Vertrag in Anbetracht der Tatsache, dass:

—	UPC nach dem neuen Rechtsrahmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht anzusehen ist,

—

die OPTA das europäische Konsultationsverfahren, das nach dem neuen Rechtsrahmen durchzuführen ist, wenn eine geplante Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben wird, für eine Preiskontrollmaßnahme in Bezug auf Dienste wie die Verbreitung des Basisangebots über Kabel durch Kabelbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht wie UPC durchgeführt hat,

—	der Vertrag seinerzeit einen Wert von 51 Mio. NLG (rund 23 Mio. Euro) hatte,

—	nahezu sämtliche niederländische Gemeinden, die in den 90er Jahren ihre Kabelnetzunternehmen an Kabelbetreiber — darunter UPC — veräußert haben, sich in diesen Verträgen Befugnisse zur Festsetzung der Entgelte für das Basisangebot vorbehalten haben,

im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV und nach Maßgabe der Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags (ABl. 2004, C 101, S. 81) als den Handel zwischen Mitgliedstaaten (potenziell) spürbar beeinträchtigend anzusehen?

Ist das nationale Gericht vor dem Hintergrund des neuen Rechtsrahmens und der von der Kommission im letter of serious doubt geäußerten erheblichen Zweifel an der Vereinbarkeit einer (Vorab-)Regulierung von Endnutzerentgelten mit den Zielen des Wettbewerbsrechts noch befugt, eine nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verbotene Entgeltbeschränkungsklausel gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV für nicht anwendbar zu erklären? Ist für die Beantwortung der Umstand, dass die OPTA auf das letter of serious doubt hin von der geplanten Preiskontrolle abgesehen hat, von Bedeutung?

Lässt die europäische Nichtigkeitssanktion des Art. 101 Abs. 2 AEUV im Licht der Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Anfangsphase der Liberalisierung des Telekommunikationssektors) und der späteren Entwicklungen innerhalb des Telekommunikationssektors, einschließlich des Inkrafttretens des neuen Rechtsrahmens und der darauf zurückzuführenden erheblichen Bedenken der Kommission gegen den Erlass einer Preiskontrollmaßnahme, Raum für eine Relativierung ihrer zeitlichen Geltung?