SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

VERICA Trstenjak

vom 3. Februar 2011(1)

Rechtssache C‑482/09

Budějovický Budvar, národní podnik

gegen

Anheuser-Busch, Inc.

(Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal, England & Wales [Vereinigtes Königreich])

„Richtlinie 89/104/EWG – Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken – Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und 9 Abs. 1 – Verwirkung durch Duldung – Begriff der Duldung – Unionsrechtlicher Begriff – Möglichkeit, auf das nationale Markenrecht, einschließlich der Bestimmungen über die redliche gleichzeitige Benutzung zweier identischer Marken, zurückzugreifen“

Inhaltsverzeichnis

I – Einleitung

II – Normativer Rahmen

A – Unionsrecht

B – Nationales Recht

III – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

V – Wesentliche Argumente der Parteien

A – Zur ersten Vorlagefrage

B – Zur zweiten Vorlagefrage

C – Zur dritten Vorlagefrage

VI – Rechtliche Würdigung

A – Einleitende Anmerkungen

B – Untersuchung der Vorlagefragen

1. Der unionsrechtliche Begriff der „Duldung“

a) Keine ausdrückliche Verweisung auf das Recht der Mitgliedstaaten

b) Harmonisierung der Rechte aus der Marke und deren Einreden

c) Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung

d) Ergebnis

2. Die Verwirkungsregelung in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104

a) Definition des Begriffs der „Duldung“

b) Ausschluss der Fallkonstellation der „erzwungenen Passivität“

c) Ausgestaltung der Verwirkungsregelung

i) Voraussetzungen für den Beginn der fünfjährigen Duldungsfrist

ii) Die Kenntnis des Inhabers der älteren Marke als subjektives Merkmal

iii) Keine Notwendigkeit der Eintragung der älteren Marke

iv) Ergebnis

3. Vereinbarkeit des Grundsatzes der redlichen gleichzeitigen Benutzung mit dem Unionsrecht

C – Weitere relevante Rechtsfragen

1. Zeitliche Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie

a) Allgemeines

b) Verfahren der Markeneintragung

i) Zeitliche Anknüpfungspunkte

ii) Keine Rückwirkung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie

iii) Keine Anwendbarkeit ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie

c) Verfahren betreffend die Gültigkeit der eingetragenen Marke

d) Ergebnis

2. Zum Vorwurf des Rechtsmissbrauchs

VII – Schlussfolgerungen

VIII – Ergebnis

I –    Einleitung

1.        Dem vorliegenden Verfahren liegt ein Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal (England & Wales, Civil Division; im Folgenden: vorlegendes Gericht) nach Art. 234 EG(2) zugrunde, mit dem dieser dem Gerichtshof mehrere Fragen zur Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und 9 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken(3) stellt.

2.        Das Vorabentscheidungsersuchen hat seinen Ursprung in einem Rechtsstreit zwischen der Brauerei Budĕjovický Budvar, národní podnik (im Folgenden: BB), mit Sitz in der Stadt Česke Budějovice (Böhmisch Budweis, Tschechische Republik), und der Brauerei Anheuser-Busch (im Folgenden: AB), mit Sitz in der Stadt Saint Louis (Missouri, Vereinigte Staaten), anlässlich eines Antrags seitens AB beim Patent Office/Trade Marks Registry (im Folgenden: nationales Markenamt) auf Ungültigerklärung der zugunsten von BB eingetragenen Marke „Budweiser“, deren Inhaber AB ebenfalls seit etlichen Jahren ist. Mit dem Antrag auf Ungültigerklärung ist ein knapp fünf Jahre währender Zustand beendet worden, in dem beide gleichnamige Marken im Gebiet des Vereinigten Königreichs friedlich koexistierten.

3.        Die Hauptrechtsfrage, die sich im Ausgangsrechtsstreit stellt, ist, ob BB dem Antrag auf Ungültigerklärung von AB die Einrede der Verwirkung seiner Rechte aus einer älteren Marke entgegensetzen kann. Dies hängt wiederum von einer Klärung der Frage ab, ob die in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 vorgeschriebene fünfjährige Frist, nach deren Ablauf eine Verwirkung durch Duldung eintritt, tatsächlich verstrichen ist. Die Besonderheit im Ausgangsverfahren ist der Umstand, dass der Antrag auf Ungültigerklärung nach Angaben des vorlegenden Gerichts genau einen Tag vor Ablauf dieser fünfjährigen Frist gestellt worden ist. Dies ist im Einzelnen jedoch noch klärungsbedürftig. Das Vorabentscheidungsersuchen zielt dementsprechend darauf ab, vom Gerichtshof Auskunft darüber zu erhalten, unter welchen Voraussetzungen die Verwirkung eintritt, ab welchem Zeitpunkt die fünfjährige Frist zu laufen beginnt und ob das Unionsrecht gegebenenfalls einen Grundsatz anerkennt, auf Grundlage dessen eine Koexistenz zwischen einer älteren und einer jüngeren Marke gleichen Namens, aber bezogen auf unterschiedliche Produkte rechtlich möglich ist.

II – Normativer Rahmen

A –    Unionsrecht(4)

4.        Wie in ihren Erwägungsgründen 1 und 3 als ihr Zweck angegeben, will die Richtlinie 89/104 eine Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken herbeiführen. Indessen beschränkt sie sich auf diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken, indem sie den freien Warenverkehr und den freien Dienstleistungsverkehr behindern oder die Wettbewerbsbedingungen im Gemeinsamen Markt verfälschen können.

5.        Der elfte Erwägungsgrund der Richtlinie besagt, dass „aus Gründen der Rechtssicherheit und ohne in die Interessen der Inhaber älterer Marken in unangemessener Weise einzugreifen, vorgesehen werden [muss], dass diese nicht mehr die Ungültigerklärung einer jüngeren Marke beantragen oder sich deren Benutzung widersetzen können, wenn sie deren Benutzung während einer längeren Zeit geduldet haben, es sei denn, dass die Anmeldung der jüngeren Marke bösgläubig vorgenommen worden ist“.

6.        Art. 4 („Weitere Eintragungshindernisse oder Ungültigkeitsgründe bei Kollision mit älteren Rechten“) der Richtlinie 89/104 bestimmt:

„(1) Eine Marke ist von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegt im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung,

a) wenn sie mit einer älteren Marke identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet oder eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die ältere Marke Schutz genießt;

…

(2) ‚Ältere Marken‘ im Sinne von Absatz 1 sind

a) Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Marke, gegebenenfalls mit der für diese Marken in Anspruch genommenen Priorität, und die den nachstehenden Kategorien angehören:

i) Gemeinschaftsmarken;

ii) in dem Mitgliedstaat oder, soweit Belgien, Luxemburg und die Niederlande betroffen sind, beim Benelux-Markenamt eingetragene Marken;

iii) mit Wirkung für den Mitgliedstaat international registrierte Marken;

…

d) Marken, die am Tag der Anmeldung der Marke, gegebenenfalls am Tag der für die Anmeldung der Marke in Anspruch genommenen Priorität, in dem Mitgliedstaat im Sinne des Artikels 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft notorisch bekannt sind.

…

(4) Jeder Mitgliedstaat kann ferner vorsehen, dass eine Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist oder im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung unterliegt, wenn und soweit

a) sie mit einer älteren nationalen Marke im Sinne des Absatzes 2 identisch ist oder dieser ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen eingetragen werden soll oder eingetragen worden ist, die nicht denen ähnlich sind, für die die ältere Marke eingetragen ist, falls diese ältere Marke in dem Mitgliedstaat bekannt ist und die Benutzung der jüngeren Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde;

b) Rechte an einer nicht eingetragenen Marke oder einem sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichenrecht vor dem Tag der Anmeldung der jüngeren Marke oder gegebenenfalls vor dem Tag der für die Anmeldung der jüngeren Marke in Anspruch genommenen Priorität erworben worden sind und diese nicht eingetragene Marke oder dieses sonstige Kennzeichenrecht dem Inhaber das Recht verleiht, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen;

c) die Benutzung der Marke aufgrund eines sonstigen, nicht in Absatz 2 oder in vorliegendem Absatz unter Buchstabe b) genannten älteren Rechts untersagt werden kann, insbesondere aufgrund eines

i) Namensrechts,

ii) Rechts an der eigenen Abbildung,

iii) Urheberrechts,

iv) gewerblichen Schutzrechts;

…

(5) Die Mitgliedstaaten können zulassen, dass in geeigneten Umständen die Eintragung nicht versagt oder die Marke nicht für ungültig erklärt wird, wenn der Inhaber der älteren Marke oder des älteren Rechts der Eintragung der jüngeren Marke zustimmt.

(6) Jeder Mitgliedstaat kann vorsehen, dass abweichend von den Absätzen 1 bis 5 die Eintragungshindernisse oder Ungültigkeitsgründe, die in diesem Staat vor dem Zeitpunkt gegolten haben, zu dem die zur Durchführung dieser Richtlinie erforderlichen Bestimmungen in Kraft treten, auf Marken Anwendung finden, die vor diesem Zeitpunkt angemeldet worden sind.“

7.        Art. 5 („Rechte aus der Marke“) der Richtlinie bestimmt:

„(1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a)      ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

…“

8.        Art. 9 („Verwirkung durch Duldung“) der Richtlinie sieht Folgendes vor:

„(1) Hat in einem Mitgliedstaat der Inhaber einer älteren Marke im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 die Benutzung einer jüngeren eingetragenen Marke in diesem Mitgliedstaat während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet, so kann er für die Waren oder Dienstleistungen, für die die jüngere Marke benutzt worden ist, aufgrund der älteren Marke weder die Ungültigerklärung der jüngeren Marke verlangen noch sich ihrer Benutzung widersetzen, es sei denn, dass die Anmeldung der jüngeren Marke bösgläubig vorgenommen worden ist.

(2) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass Absatz 1 auch für den Inhaber einer in Artikel 4 Absatz 4 Buchstabe a) genannten älteren Marke oder eines sonstigen in Artikel 4 Absatz 4 Buchstabe b) oder c) genannten älteren Rechts gilt.

…“

9.        Die am 28. November 2008 in Kraft getretene Richtlinie 2008/95/EG vom 22. Oktober 2008 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (kodifizierte Fassung)(5) hat die Richtlinie 89/104 ersetzt. Vor dem Hintergrund, dass sich die Ereignisse, die Anlass zu dem Ausgangsrechtsstreit gegeben haben, vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie 2008/95 zugetragen haben, ist allein die Richtlinie 89/104 bei der rechtlichen Würdigung der vorliegenden Rechtssache heranzuziehen.

B –    Nationales Recht

10.      Die Richtlinie 89/104 ist durch das Markengesetz von 1994 (Trade Marks Act 1994) in nationales Recht umgesetzt worden. Dabei finden Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und Art. 9 der Richtlinie ihre Entsprechung jeweils in Art. 6 Abs. 1 und in Art. 48 des Markengesetzes von 1994.

11.      Art. 7 des Markengesetzes von 1994(6) enthält Bestimmungen, die das Verfahren im Zusammenhang mit der Eintragung einer Marke regeln und auf den im englischen Markenrecht bekannten Grundsatz der redlichen gleichzeitigen Benutzung zweier identischen Marken („honest concurrent use“) Bezug nehmen:

„Die Geltendmachung von relativen Eintragungshindernissen im Fall einer redlichen gleichzeitigen Benutzung

(1) Dieser Artikel gilt, wenn ein Antrag auf Eintragung einer Marke gestellt worden ist und der Registerführer die Vermutung hat

(a)      dass eine ältere Marke vorliegt, im Hinblick auf die die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1, 2 oder 3 erfüllt sind, oder

(b)      eine ältere Marke vorliegt, im Hinblick auf die die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 4 erfüllt sind,

der Anmelder aber nachweisen kann, dass eine redliche gleichzeitige Benutzung der Marke, deren Eintragung begehrt wird, stattgefunden hat.

(2) In diesem Fall kann der Registerführer den Antrag nicht mit Hinweis auf eine ältere Marke oder ein anderes älteres Recht zurückweisen, sofern der Inhaber jener älteren Marke oder jenes älteren Rechts keinen Widerspruch dagegen eingelegt hat.

(3) Für die Zwecke dieses Abschnitts ist unter „honest concurrent use“ jene Benutzung einer Marke durch den Anmelder oder mit dessen Zustimmung zu verstehen, die ursprünglich als „honest concurrent use“ im Sinne von Art. 12 Abs. 2 des Markengesetzes von 1938 [Trade Marks Act 1938] galt.

(4) Dieser Abschnitt berührt nicht

(a) die Verweigerung der Eintragung aus den in Abschnitt 3 aufgeführten Gründen (absolute Eintragungshindernisse) oder

(b) die Beantragung einer Ungültigkeitserklärung gemäß Art. 47 Abs. 2 (Antrag aufgrund des relativen Eintragungshindernisses der nicht erteilten Zustimmung zur Eintragung).“

III – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

12.      Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass BB und AB jeweils in den Jahren 1973 und 1974 erstmals aktiv auf dem britischen Markt aufgetreten sind. Sie vertreiben beide Bier unter einer Marke, die aus dem Wort „Budweiser“ besteht oder dieses Wort enthält.

13.      Wie der Vorlageentscheidung weiter zu entnehmen ist, sind die Bezeichnungen zwar identisch, die Biere sind es dennoch nicht. Sie unterscheiden sich seit jeher im Geschmack, im Preis und in der Aufmachung. Auf Märkten, auf denen sie nebeneinander bestehen, ist den Verbrauchern im Großen und Ganzen der Unterschied klar, obwohl immer eine gewisse Verwechslungsgefahr besteht.

14.      Im November 1976 meldete BB die Marke „Bud“ an. Dagegen legte AB Widerspruch ein.

15.      Im Jahr 1979 erhob AB Klage gegen BB wegen Kennzeichenmissbrauchs mit dem Antrag, BB die Benutzung des Wortes „Budweiser“ zu untersagen. BB erhob seinerseits Gegenklage und beantragte, AB den Kennzeichenmissbrauch, der in der Benutzung des Wortes „Budweiser“ bestehe, zu untersagen. Während dieses Verfahrens blieb das Markenwiderspruchsverfahren ausgesetzt. Allerdings blieben sowohl Klage und Gegenklage erfolglos, da die Gerichte entschieden, dass keine der beiden Seiten eine Falschdarstellung begangen habe. Kennzeichen und Bezeichnung genössen doppelte Bekanntheit.

16.      Am 11. Dezember 1979 meldete AB das Wort „Budweiser“ für „Bier, Ale und Porter“ an. Dagegen legte BB Widerspruch ein. Am 28. Juni 1989 meldete BB mit einem Gegenantrag „Budweiser“ an, dem AB widersprach.

17.      Im Februar 2000 wies der Court of Appeal beide Widersprüche zurück, so dass beide Seiten „Budweiser“ eintragen lassen konnten. Die Entscheidung erging nach dem alten Markengesetz des Vereinigten Königreichs aus dem Jahr 1938, das ausdrücklich die gleichzeitige Eintragung identischer oder zum Verwechseln ähnlicher Kennzeichen in Fällen redlicher gleichzeitiger Benutzung oder bei Vorliegen sonstiger besonderer Umstände zuließ. Im Anschluss an diese Entscheidung wurden am 19. Mai 2000 beide Seiten jeweils als Inhaber der Wortmarke „Budweiser“ im Markenregister eingetragen. Dies hatte zur Folge, dass zwei Eintragungen zugunsten von BB bestanden, nämlich eine für „Bud“ (Anmeldung: November 1976) und eine für „Budweiser“ (Anmeldung: Juni 1989). Zugunsten von AB bestand die Eintragung „Budweiser“ (Anmeldung: Dezember 1979).

18.      Am 18. Mai 2005, d. h. vier Jahre und 364 Tage nach Eintragung der „Budweiser“-Marken der Parteien, beantragte AB beim nationalen Markenamt die Ungültigerklärung der zugunsten von BB eingetragenen Marke „Budweiser“. Dieser Antrag wurde wie folgt begründet:

–        Die Marken beider Seiten seien zwar am selben Tag im Register eingetragen worden, die Marke von AB sei aber eine „ältere Marke“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 – ihr Anmeldetag sei früher gelegen, und darauf komme es an.

–        Die Marken und die Waren seien identisch, so dass die Marke von BB nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Ungültigerklärung unterliege.

–        Eine Duldung komme nicht in Betracht, da der in Art. 9 vorgesehene Zeitraum von fünf Jahren nicht abgelaufen sei.

19.      Das Markenamt war der Auffassung, dass AB nicht daran gehindert war, den Antrag auf Ungültigerklärung zu stellen, da die in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 vorgesehene fünfjährige Duldungsfrist ab dem Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke zu laufen begonnen habe. Das Markenamt gab dem Antrag auf Ungültigerklärung daher statt.

20.      Gegen diese Entscheidung legte BB einen Rechtsbehelf beim High Court of Justice (England & Wales) ein. Dieses Gericht entschied insbesondere, dass gemäß Art. 48 des Markengesetzes von 1994 der Inhaber der älteren Marke, d.h. AB, die Benutzung einer eingetragenen Marke hätte dulden müssen und nicht etwa einer Benutzung einer nichteingetragenen Marke, deren Eintragung zwar beantragt, jedoch nicht vorgenommen worden sei. Da AB die Benutzung nicht geduldet habe, gab das Gericht dem Antrag auf Ungültigerklärung statt.

21.      Daraufhin hat BB Rechtsmittel beim Court of Appeal eingelegt. Dieses Gericht äußert Zweifel hinsichtlich der Bedeutung des Begriffs der „Duldung“ im Sinne des Art. 9, vor allem bezüglich der Frage, ab wann die Duldung der Benutzung einer jüngeren Marke seitens des Inhabers einer älteren Marke einsetzt. Seine Auslegungszweifel betreffen jedoch auch die Auslegung von Art. 4 der Richtlinie 89/104. Aus diesem Grund hat es beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.         Was bedeutet „geduldet“ in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104, insbesondere:

a)      Ist „geduldet“ ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff, oder steht es dem nationalen Gericht frei, nationale Regeln zum Begriff der Duldung (wie z. B. Verspätung oder seit Langem bestehende redliche gleichzeitige Benutzung) anzuwenden?

b)      Falls „geduldet“ ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff ist, kann dann davon ausgegangen werden, dass der Inhaber einer Marke eine langdauernde und gefestigte redliche Benutzung einer identischen Marke durch einen Dritten geduldet hat, wenn er seit langem Kenntnis von der Benutzung hatte, diese jedoch nicht verhindern konnte?

c)      Muss der Inhaber einer Marke diese eintragen lassen, bevor seine „Duldung“ der Benutzung i) eines identischen oder ii) eines zum Verwechseln ähnlichen Kennzeichens durch einen Dritten beginnen kann?

2.         Wann beginnt der Zeitraum von „fünf aufeinanderfolgenden Jahren“, und kann er insbesondere beginnen (und, wenn ja, enden), bevor der Inhaber der älteren Marke die Eintragung seiner Marke tatsächlich erwirkt; und, wenn ja, welche Voraussetzungen müssen für das Ingangsetzen der Frist erfüllt sein?

3.         Findet Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 in der Weise Anwendung, dass der Inhaber einer älteren Marke auch dann obsiegt, wenn über lange Zeit hinweg eine redliche gleichzeitige Benutzung zweier identischer Marken für identische Waren erfolgt ist, so dass die Herkunftsgarantie der älteren Marke nicht dahin zu verstehen ist, dass die Marke ausschließlich die Waren des Inhabers der älteren Marke bezeichnet, sondern dass sie seine Waren oder die Waren des anderen Benutzers bezeichnet?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

22.      Die Vorlageentscheidung mit Datum vom 20. Oktober 2008 ist am 30. November 2008 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.

23.      Schriftliche Erklärungen haben AB, BB, die Regierung des Vereinigten Königreichs, die tschechische, die italienische, die slowakische und die portugiesische Regierung sowie die Europäische Kommission innerhalb der in Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs genannten Frist eingereicht.

24.      In der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 sind die Prozessbevollmächtigten von AB, BB, der tschechischen Regierung sowie der Kommission erschienen, um Ausführungen zu machen.

V –    Wesentliche Argumente der Parteien

A –    Zur ersten Vorlagefrage

25.      BB vertritt die Auffassung, dass der Begriff der „Duldung“ im Sinne von Art. 9 der Richtlinie 89/104 ein autonomer Begriff des Unionsrechts sei. Davon umfasst sei die unterlassene Verhinderung der Benutzung der Marke durch einen Dritten, wenn die Möglichkeit dazu bestanden habe.

26.      AB ist ebenfalls der Ansicht, dass der Begriff der „Duldung“ ein autonomer Begriff des Unionsrechts sei und dass die mitgliedstaatlichen Instanzen nicht befugt seien, nationale Regeln anzuwenden, um diesen Begriff zu definieren.

27.      Aufgrund der Definition dieses Begriffs müsse der Inhaber einer älteren Marke notwendigerweise in der Lage gewesen sein, die Benutzung einer jüngeren Marke zu verhindern, um sie überhaupt dulden zu können. Es könne ihm nicht unterstellt werden, die redliche und langjährige Benutzung einer jüngeren Marke geduldet zu haben, wenn er zwar Kenntnis von ihr gehabt habe, jedoch nicht in der Lage gewesen sei, ihre Benutzung zu verhindern. AB macht ferner geltend, um eine „Duldung“ im Sinne von Art. 9 der Richtlinie 89/104 zu unterstellen sei es erforderlich, dass der Inhaber einer Marke deren Eintragung erlange bevor die eigentliche Duldung einer identischen oder ähnlichen Marke beginne, die Anlass zur Verwechslung gebe.

28.      Die Regierung desVereinigten Königreichs trägt vor, es handele sich bei dem Begriff der „Duldung“ um einen autonomen Begriff des Unionsrechts. Dem Inhaber einer Marke könne nicht unterstellt werden, die redliche langjährige Benutzung einer identischen Marke durch einen Dritten geduldet zu haben, wenn es zwar Kenntnis von ihr gehabt, jedoch keine Möglichkeit gehabt habe, diese Benutzung zu unterbinden. Ferner sei nicht erforderlich, dass der Inhaber einer Marke deren Eintragung erreiche, bevor die Duldung der Benutzung einer identischen oder ähnlichen Marke beginne.

29.      Die italienische Regierung macht geltend, der Begriff der Duldung im Sinne von Art. 9 der Richtlinie 89/104 sei ein harmonisiertes Konzept des Unionsrechts und impliziere die rechtliche Möglichkeit für den Inhaber einer älteren Marke, sich der Benutzung durch einen Dritten einer jüngeren Marke, die identisch oder täuschend ähnlich sei, zu widersetzen.

30.      Da der Begriff der älteren Marke, wie er in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 definiert sei, nicht deren Eintragung voraussetze, sei es für den Beginn der „Duldung“ der Benutzung einer identischen oder ähnlichen Marke durch einen Dritten nicht notwendig, dass der Inhaber der älteren Marke die Eintragung erwirkt habe, um anzufangen, die Benutzung einer identischen oder ähnlichen Marke durch einen Dritten zu „dulden“. Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 verwehre es den Mitgliedstaaten nicht, vorzusehen, dass eine Situation der Duldung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 bereits vor Eintragung der älteren Marke bestehe, einschließlich der in Art. 4 Abs. 4 Buchst. a, b und c beschriebenen Konstellationen.

31.      Die portugiesische Regierung ist der Ansicht, dass im Fall einer langjährigen Koexistenz zweier Marken auf dem Markt im Interesse des guten Glaubens und der Rechtssicherheit die in Art. 9 der Richtlinie 89/104 vorgesehene Verwirkungsfrist mit dem Augenblick übereinstimmen müsse, zu dem die tatsächliche Benutzung der Marken begonnen habe, sowie mit dem Augenblick, in dem die Inhaber der vorrangigen Bezeichnungen bereits über die Mitteln verfügten – z.B. die in den Regelungen über den unlauteren Wettbewerb vorgesehenen Mittel –, um eine eventuell den Interessen des Markeninhabers schadende Benutzung zu unterbinden.

32.      Die Kommission trägt vor, dass es sich bei dem Begriff „Duldung“ um einen autonomen Begriff des Unionsrechts handele, der einheitlich ausgelegt werden müsse.

33.      Dem Inhaber einer älteren Marke könne keine Duldung einer jüngeren eingetragenen Marke unterstellt werden, bevor Letztere überhaupt eingetragen worden sei, und zwar auch dann nicht, wenn er Kenntnis von deren Benutzung gehabt habe und nichts dagegen habe unternehmen können. Des Weiteren brauche die ältere Marke gemäß Art. 4 Abs. 2 nicht notwendigerweise eingetragen worden zu sein, bevor deren Inhaber die Benutzung der in diesem Mitgliedstaat eingetragenen jüngeren Marke geduldet habe.

B –    Zur zweiten Vorlagefrage

34.      Nach Ansicht von BB beginnt die in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 vorgesehene Duldungsfrist ab dem Zeitpunkt, ab dem der Interessierte von der Benutzung durch einen Dritten erfahre. Der Umstand, dass diese Frist vor oder nach der Eintragung der älteren Marke beginne, sei unerheblich.

35.      AB vertritt hingegen die Meinung, dass der Zeitraum von „fünf aufeinanderfolgenden Jahren“ dann zu laufen beginne, sobald die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt seien: Die ältere Marke sei eingetragen; der Inhaber der älteren Marke habe Kenntnis der Benutzung einer identischen oder ähnlichen Marke; die jüngere Marke sei ebenfalls eingetragen. Dieser Zeitraum könne vor der tatsächlichen Eintragung der älteren Marke weder beginnen noch enden.

36.      Die Regierung desVereinigten Königreichs weist darauf hin, dass der Zeitraum von „fünf aufeinanderfolgenden Jahren“ dann zu laufen beginne, sobald die jüngere Marke eingetragen und benutzt worden sei und der Inhaber Kenntnis von deren Benutzung erlangt habe.

37.      Die slowakische Regierung untersucht zunächst die zweite Vorlagefrage, bevor sie sich der ersten Vorlagefrage zuwendet. Ihrer Ansicht nach beginnt die fünfjährige Frist ab dem Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke zu laufen, sofern der Inhaber der älteren Marke Kenntnis von der Benutzung der jüngeren Marke habe und deren Eintragung redlich beantragt worden sei, und zwar ungeachtet dessen, ob die ältere Marke bereits beim Markenamt eingetragen oder angemeldet worden sei.

38.      Die italienische Regierung schlägt vor, die Vorlagefrage dahin gehend zu beantworten, dass der in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 vorgesehene Duldungszeitraum beginne und eventuell auch enden könne, bevor der Inhaber der älteren Marke die Eintragung seiner Marke erreiche, dass er jedoch weder vor der Eintragung der jüngeren Marke noch vor dem Zeitpunkt beginnen könne, zu dem der Inhaber der älteren Marke tatsächlich Kenntnis von der jüngeren eingetragenen Marke erlangt habe.

39.      Die Kommission ist der Auffassung, dass der Duldungszeitraum ab dem Zeitpunkt zu laufen beginne, ab dem der Inhaber der älteren Marke Kenntnis von der Benutzung der jüngeren eingetragenen Marke erlange. Die Frist könne also frühestens ab dem Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke beginnen, sofern Letztere ab diesem Zeitpunkt benutzt worden sei und der Inhaber der älteren Marke Kenntnis von dieser Benutzung ab diesem Zeitpunkt erlange. Das Datum der Eintragung der jüngeren Marke werde anhand der jeweils anwendbaren Regelungen betreffend das Eintragungsverfahren jedes Mitgliedstaats festgelegt. Des Weiteren könne der Lauf der Duldungsfrist beginnen, noch bevor der Inhaber der älteren Marke die Eintragung seiner Marke erreiche.

C –    Zur dritten Vorlagefrage

40.      BB macht geltend, dass im Fall einer gleichzeitigen redlichen sowie langjährige Verwendung zweier identischer Marken, die sich auf zwei identischen Produkte bezögen, und zwar dergestalt, dass die Marke nicht allein die Produkte des Inhabers der älteren Marke, sondern im Gegenteil die Produkte der des Inhabers der jüngeren Marke bezeichnet und wenn keine bedeutende Verwechslungsgefahr bestehe, keine Verletzung der Hauptfunktion der älteren Marke seitens der jüngeren Marke vorliege, wie sie Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 voraussetze.

41.      AB ist der Ansicht, dass Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 absoluten Schutz gewähre und daher dem Inhaber einer älteren Marke gestatte, seine Rechte durchzusetzen, und zwar auch im Fall einer gleichzeitigen redlichen langjährigen Benutzung zweier Marken betreffend identische Produkte, mit der Folge, dass die Herkunftsgarantie der älteren Marke nicht bedeute, dass die Marke nicht allein diese Produkte des Inhabers der älteren Marke und sonst keines anderen kennzeichne, sondern im Gegenteil die Produkte dieses und des anderen Benutzers gleichermaßen bezeichne.

42.      Die Regierung desVereinigten Königreichs schlägt vor, diese Frage dahin gehend zu beantworten, dass vorbehaltlich der Regelungen in Art. 6 Abs. 2 und Art. 9 die Regelung in Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 insofern Anwendung findet, als sie dem Inhaber der älteren Marke die Durchsetzung seiner Rechte gestattet, und zwar auch im Fall einer gleichzeitigen redlichen langjährigen Benutzung zweier Marken betreffend identische Produkte.

43.      Nach Ansicht der tschechischen Regierung findet Art. 4 der Richtlinie 89/104 keine Anwendung auf einen Sachverhalt wie den des Ausgangsverfahrens, da diese Richtlinie voraussetze, dass im Fall zweier überaus bekannter identischer oder zumindest ähnlicher Marken keine dieser Marken einen formalen Rechtsschutz erlangen können wird, d.h., beide Marken genössen gleichermaßen Schutz, mit der Folge, dass sie parallel benutzt werden könnten gemäß den Bestimmungen des nationalen und internationalen Rechts betreffend nichteingetragene Marken.

44.      Vorsorglich macht die tschechische Regierung geltend, dass Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 dahin gehend ausgelegt werden müsse, dass die darin vorgesehene Frist für die Verwirkung durch Duldung nicht vor dem Zeitpunkt der Eintragung der angefochtenen Marke zu laufen beginne.

45.      Nach Ansicht der tschechischen Regierung ist im Fall eines Rechtsmissbrauchs eine Berufung auf Art. 4 der Richtlinie 89/104 ausgeschlossen. Unter Rechtsmissbrauch sei der Versuch zu verstehen, sich im Widerspruch zu dem mit der Rechtsnorm verfolgten Ziel Vorteile zulasten eines Dritten zu sichern. Die Beurteilung darüber, ob Rechtsmissbrauch vorliege, sei Sache des nationalen Richters.

46.      Die slowakische Regierung ist der Auffassung, dass die Richtlinie 89/104 dem Inhaber der älteren Marke nicht gestatte, seine Rechte im Sinne von Art. 4 durchzusetzen, wenn die Durchsetzung dieses Rechts missbräuchlich ist.

47.      Der Nachweis eines solchen Rechtsmissbrauchs setze zum einen voraus, dass die Durchsetzung des Rechts auf Ungültigerklärung trotz der formalen Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der Richtlinie sowie des entsprechenden nationalen Umsetzungsrechts zu einem taktischen Vorteil führe, dessen Gewährung im Widerspruch zu den Richtlinienzielen stünde. Zum anderen müsse sich aus einer Beurteilung der Gesamtumstände ergeben, dass das Hauptziel des Antrags auf Ungültigerklärung in der Erlangung eines taktischen Vorteils bestehe. Gleichwohl müsse dem nationalen Richter die Aufgabe der Prüfung überlassen werden, ob im konkreten Fall Rechtsmissbrauch vorliege.

48.      Die italienische Regierung betont, dass Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 dem Inhaber einer offenkundig älteren Marke nicht das Recht einräume, die Benutzung einer offenkundig jüngeren Marke zu unterbinden oder gar für ungültig zu erklären. In einer Situation der gleichzeitigen redlichen langjährigen Benutzung identischer oder täuschend ähnlicher Marken müsse gefolgert werden, dass die Richtlinie 89/104 der Entscheidung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehe, den Inhabern zweier Marken das Recht auf Ungültigerklärung der anderen Marke oder auf Untersagung der Benutzung zu verweigern, und zwar unabhängig von der Reihenfolge der Eintragung oder gar einer eventuellen Duldung.

49.      Die Kommission weist darauf hin, dass Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 die Koexistenz zweier identischer Marken betreffend zwei identische, jedoch von unterschiedlichen Herstellern vermarktete Produkte im Anschluss an eine langjährige gutgläubige Benutzung nicht ausschließe, sofern die Hauptfunktion der älteren Marke, den Ursprung der betreffenden Produkte zu kennzeichnen, nicht beeinträchtigt werde.

VI – Rechtliche Würdigung

A –    Einleitende Bemerkungen

50.      Die Entwicklung unionsweiter Standards auf dem Gebiet des Schutzes geistigen Eigentums ist im Bereich des Markenrechts am weitesten fortgeschritten. Die Rechtsvereinheitlichung auf diesem Rechtsgebiet stützt sich auf zwei unterschiedliche, parallel verfolgte Regelungsansätze, die allerdings vielfältige Bezüge zueinander aufweisen und einander ergänzen(7). Zum einen gibt es das mit der Verordnung (EG) Nr. 40/94(8) eingeführte System der Gemeinschaftsmarke als supranationales gewerbliches Schutzrecht, das mit dem Inkrafttreten der Verordnung am 15. März 1994 ein über die nationalen Grenzen hinausgehendes, sich auf das gesamte Gebiet der Europäischen Union erstreckendes, einheitliches Markenrecht geschaffen hat. Zum anderen gibt es die im Wege der Rechtsangleichung mittels des Rechtsinstruments der Richtlinie vorangetriebene Annäherung der nationalen Rechtsordnungen. Diese Methode der Rechtsangleichung setzt den Grundsatz der Territorialität(9), d.h. die Bindung der Rechtswirkungen einer Marke an das Territorium des jeweiligen Mitgliedstaats, der das Markenrecht seit jeher kennzeichnet, zwar nicht außer Kraft, trägt aber immerhin dazu bei, bestehende Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen und daraus resultierende Hindernisse für den freien Warenverkehr und den freien Dienstleistungsverkehr im Gemeinsamen Markt zu beseitigen(10).

51.      Dies ist auch das Ziel, das der Unionsgesetzgeber mit dem Erlass der Richtlinie 89/104 verfolgte, wie aus ihrem ersten Erwägungsgrund hervorgeht. Ihrem dritten Erwägungsgrund zufolge war damit allerdings keine vollständige Rechtsangleichung der nationalen Markenrechte beabsichtigt. Vielmehr wurde es als ausreichend angesehen, die Angleichung auf diejenigen Rechtsvorschriften zu beschränken, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken. Dazu gehören, worauf der siebte Erwägungsgrund zu dieser Richtlinie hindeutet, insbesondere jene Rechtsvorschriften, die „für den Erwerb und die Aufrechterhaltung einer eingetragenen Marke gelten“. Dies gilt insbesondere für Eintragungshindernisse und Ungültigkeitsgründe, die insofern erschöpfend aufzuführen sind. Die Herstellung gleicher Bedingungen in diesem Bereich wird darin ausdrücklich als Voraussetzung für die Erreichung der angestrebten Ziele angesehen. Die mitgliedstaatliche Kompetenz zur Regelung verfahrensrechtlicher Aspekte im Zusammenhang mit der Eintragung, dem Verfall oder der Ungültigkeit der durch Eintragung erworbenen Marken sollte hingegen laut dem fünften Erwägungsgrund der Richtlinie weitgehend unangetastet bleiben.

52.      Vor dem Hintergrund einer nur teilweisen Harmonisierung der nationalen Markenrechte stellt sich die für die vorliegende Rechtssache relevante Frage, ob und inwieweit der Begriff „Duldung“ in Art. 9 der Richtlinie den Vorgaben des Unionsrechts unterworfen ist. Die Frage 1a) des vorlegenden Gerichts befasst sich mit der grundsätzlichen rechtlichen Einordnung dieses Begriffs in die Kategorien des Unionsrechts, während die Fragen 1b) bis 2) den Inhalt dieses Begriffs sowie die genaue Ausgestaltung der Regelung betreffend die Verwirkung der Rechte aus einer älteren Marke durch Duldung zum Gegenstand haben. Davon wiederum zu unterscheiden ist die Frage 3, die in erster Linie die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie sowie die Vereinbarkeit des bisher im englischen Markenrecht bekannten Rechtsinstituts des „honest concurrent use“ („redliche gleichzeitige Benutzung“) mit dem Unionsrecht betrifft. Im Interesse der Übersichtlichkeit werde ich die vorgelegten Fragen entsprechend den oben genannten drei Themenkomplexen neu ordnen und auch in dieser Reihenfolge beantworten. Schließlich ist sowohl auf den Aspekt der zeitlichen Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie im Ausgangsfall als auch auf den im Rahmen des Verfahrens vor dem Gerichtshof von der tschechischen und der slowakischen Regierung erhobenen Vorwurf der missbräuchlichen Rechtsausübung seitens AB einzugehen.

B –    Untersuchung der Vorlagefragen

1.      Der unionsrechtliche Begriff „Duldung“

53.      Die erste Frage, der es nachzugehen gilt, ist, ob der Begriff „Duldung“ in Art. 9 der Richtlinie einen Begriff des Unionsrechts darstellt, der autonom und einheitlich ausgelegt werden muss. Die Richtlinie selbst enthält keine Legaldefinition dieses Begriffs. Es stellt sich die Frage, ob dieser Umstand einer Einordnung als unionsrechtlicher Begriff entgegensteht.

a)      Keine ausdrückliche Verweisung auf das Recht der Mitgliedstaaten

54.      Für eine entsprechende Einordnung lässt sich jedenfalls die mittlerweile wohl ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs(11) anführen, wonach die einheitliche Anwendung des Unionsrechts und der Gleichheitssatz verlangen, dass die Begriffe einer Vorschrift des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinns und ihrer Bedeutung nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der gesamten Europäischen Union autonom und einheitlich auszulegen sind, wobei diese Auslegung unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des mit der Regelung verfolgten Zwecks zu erfolgen hat. Verweist hingegen der Unionsgesetzgeber in einem Unionsrechtsakt stillschweigend auf die einzelstaatlichen Gebräuche(12), ist es nicht Sache des Gerichtshofs, dem verwendeten Begriff eine einheitliche unionsrechtliche Definition zu geben.

55.      Dazu ist festzustellen, dass die Richtlinie keine ausdrückliche Verweisung auf das Recht der Mitgliedstaaten enthält, aus der gefolgert werden könnte, dass beabsichtigt war, Letzteren die Kompetenz zur Ausfüllung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs zu belassen(13).

b)      Harmonisierung der Rechte aus der Marke und deren Einreden

56.      Eine mitgliedstaatliche Kompetenz kann auch nicht implizit aus dem Umstand geschlossen werden, dass die Richtlinie 89/104 ausweislich ihres dritten Erwägungsgrundes lediglich eine teilweise Harmonisierung vorsieht. Wie der Gerichtshof bereits klargestellt hat, schließt dieser Umstand nicht aus, dass insbesondere jene innerstaatlichen Rechtsvorschriften, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken, Gegenstand einer umfassenden Harmonisierung werden(14). Dies trifft auf die hier relevante durch Art. 9 der Richtlinie geregelte Verwirkung von Rechten aus einer älteren Marke zu. Wie ich eingangs erwähnt habe(15), stellt der siebte Erwägungsgrund klar, dass die mit der Richtlinie angestrebte Harmonisierung des Markenrechts jene Aspekte erfasst, die den „Erwerb“ und die „Aufrechterhaltung“ einer eingetragenen Marke in allen Mitgliedstaaten betreffen. Daraus lässt sich schließen, dass Gegenstand der Harmonisierung insbesondere solche Aspekte sind, die sowohl den „Bestand“(16) als auch die „Durchsetzung“ des Rechts aus einer eingetragenen Marke betreffen.

57.      Der „Durchsetzung“ des Rechts aus einer Marke dienen Art. 4 Abs. 1 sowie Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie. Beide Bestimmungen sind Ausdruck des im Markenrecht geltenden „Prioritätsprinzips“, das besagt, dass aus einem älteren Recht gegen sämtliche jüngeren kollidierenden Zeichen vorgegangen werden kann(17). Art. 4 Abs. 1 räumt dem Inhaber einer Marke das Recht ein, die Ungültigerklärung einer jüngeren Marke, die wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der eigenen Marke Anlass zu Verwechslungen geben könnte, zu beantragen. Art. 5 Abs. 1 räumt wiederum dem Markeninhaber das ausschließliche Recht an der Marke sowie das Recht ein, Dritten die Nutzung im geschäftlichen Verkehr zu verbieten(18).

58.      Zu den Aspekten, die einer Harmonisierung unterliegen, müssten aber notwendigerweise auch etwaige materiell-rechtliche Einreden des Inhabers einer jüngeren Marke gehören, dem vorgeworfen wird, die Rechte aus einer älteren Marke zu verletzen. Die in Art. 9 der Richtlinie geregelte Verwirkung stellt nämlich eine solche Einrede gegen das in Art. 4 Abs. 1 Buchst. a gewährleistete Recht des Markeninhabers auf Beantragung der Ungültigerklärung der anderen Marke dar.

59.      Bestätigung findet dieser Ansatz in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 7 der Richtlinie, der die Erschöpfung des Rechts aus einer Marke regelt und insoweit ebenfalls eine Einrede gegen das Recht aus Art. 5 darstellt. Der Gerichtshof hat daher zu Recht angenommen, dass die Richtlinie im Hinblick auf diesen Bereich des Markenrechts eine umfassende Harmonisierung bewirkt(19). Es gibt keinen ersichtlichen Grund, im Fall der Verwirkung zu einer anderen Schlussfolgerung zu kommen(20).

60.      In rechtsmethodischer Hinsicht stellt das Rechtsinstitut der Verwirkung eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar, genauer, des in der Maxime venire contra factum proprium zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens, dem zufolge im Fall widersprüchlichen Verhaltens des Rechtsinhabers diesem die Ausübung dieses Rechts gegen den Verpflichteten untersagt werden soll(21). Nach dem Recht der Mitgliedstaaten gilt ein Recht in der Regel als verwirkt, wenn der Berechtigte es über einen gewissen Zeitraum hinweg (Zeitmoment) nicht geltend gemacht hat (Untätigkeit des Berechtigten) und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich bei objektiver Beurteilung des Verhaltens des Berechtigten auch darauf einrichten durfte (Vertrauenstatbestand), dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in diesem Fall in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung. Geschützt wird das in Anbetracht der spezifischen Umstände des Einzelfalls von der Rechtsordnung als berechtigt angesehene Vertrauen des grundsätzlich Verpflichteten auf einen bestimmten Rechtszustand.

61.      Dieser Rechtsgedanke hat in den spezifischen Bereich des Markenrechts Eingang gefunden. Wie der Gerichtshof im Urteil Levi Strauss(22) festgestellt hat, bezweckt die Richtlinie 89/104, ein Gleichgewicht zwischen dem Interesse des Inhabers einer Marke an der Wahrung ihrer Hauptfunktion und dem Interesse der anderen Wirtschaftsteilnehmer an der Verfügbarkeit von Zeichen, die ihre Waren und Dienstleistungen bezeichnen können, herzustellen. Dies kommt ausdrücklich im elften Erwägungsgrund der Richtlinie zum Ausdruck, wonach aus Gründen der Rechtssicherheit und ohne in die Interessen der Inhaber älterer Marken in unangemessener Weise einzugreifen vorgesehen werden muss, dass diese nicht mehr die Ungültigerklärung einer jüngeren Marke beantragen oder sich deren Benutzung widersetzen können, wenn sie deren Benutzung während einer längeren Zeit geduldet haben, es sei denn, dass die jüngere Marke bösgläubig angemeldet worden ist.

c)      Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung

62.      Nicht zuletzt aufgrund der wesentlichen Funktion, die dem Rechtsinstitut der Verwirkung bei der Schaffung von Rechtssicherheit zukommt(23), hat der Unionsgesetzgeber einheitliche Regelungen in Art. 9 der Richtlinie erlassen. Die Detailliertheit dieser Regelung, insbesondere in Bezug darauf, welche Voraussetzungen für das Eintreten der Verwirkungsrechtsfolge konkret vorliegen müssen – auf die ich bei der Untersuchung des zweiten Themenkomplexes näher eingehen werde(24) –, lässt darauf schließen, dass es im Sinne des Unionsgesetzgebers war, möglichst einheitliche Regelungen in allen Mitgliedstaaten einzuführen. Weder dem Harmonisierungsziel noch dem Ziel, Rechtssicherheit im Gemeinsamen Markt zu schaffen, wäre gedient, wenn den Mitgliedstaaten gestattet wäre, eigene – unter Umständen sogar voneinander abweichende – Bestimmungen zu erlassen, die das Duldungsverhalten des Inhabers der älteren Marke definieren.

63.      Was das Tatbestandsmerkmal der „Duldung“, das an ein bestimmtes Verhalten des Markeninhabers anknüpft, konkret angeht, bin ich der Auffassung, dass man sich dessen Bedeutung im Gesamtkontext des Markenrechts vor Augen führen muss. Die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, Kunden die Unterscheidung von Unternehmen und ihren Waren bzw. Dienstleistungen am Markt ohne Verwechslungsgefahr zu ermöglichen(25). Sie erfüllt damit aber zugleich eine Vielzahl wichtiger wirtschaftlicher und rechtlicher Funktionen(26) im Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern, die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannt sind. Zum Markenrecht hat der Gerichtshof festgestellt(27), dass es ein wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs ist, das der Vertrag schaffen will. In einem solchen System müssen die Unternehmen nach Auffassung des Gerichtshofs in der Lage sein, die Kunden durch die Qualität ihrer Waren oder ihrer Dienstleistungen an sich zu binden, was nur möglich ist, wenn es Kennzeichen gibt, mit denen sich diese identifizieren lassen. Damit die Marke diese Aufgabe erfüllen kann, muss sie die Gewähr dafür bieten, dass alle Waren, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann.

64.      Wie der Gerichtshof wiederholt festgestellt hat(28), besteht folglich der spezifische Gegenstand des Markenrechts insbesondere darin, dass der Inhaber durch das ausschließliche Recht, die Marke beim erstmaligen Inverkehrbringen einer Ware zu benutzen, Schutz vor Konkurrenten erlangt, die unter Missbrauch der aufgrund der Marke erworbenen Stellung und Kreditwürdigkeit widerrechtlich mit der Marke versehene Waren veräußern. Eine Marke ist rechtlich gesehen aber auch Ausdruck des Rechts des geistigen Eigentums des Inhabers(29), das durch die gesetzliche Anerkennung einer Verwirkungsmöglichkeit im Endeffekt eine beträchtliche Einschränkung erfährt. Der elfte Erwägungsgrund der Richtlinie spricht ausdrücklich von einem Eingriff in die Interessen des Inhabers der älteren Marke. Infolgedessen erscheint die Forderung gerechtfertigt, dass das ausschließliche Recht, das die Marke gewährt, nur ausnahmsweise und zwar unter gesetzlich genau festgelegten Voraussetzungen, verwirken kann. Es wäre insofern befremdlich, anzunehmen, dass der Unionsgesetzgeber in Anbetracht der schwerwiegenden Folgen für die Rechtsposition des Markeninhabers, für dessen Recht Verwirkung eintritt, sich dafür entschieden hätte, alle Voraussetzungen der Verwirkung mit Ausnahme des Begriffs der „Duldung“ in der Richtlinie festzulegen. Eine entsprechende Auslegung wäre nicht mit den Zielsetzungen der Richtlinie vereinbar.

d)      Ergebnis

65.      Nach dieser systematischen und teleologischen Auslegung der Richtlinie 89/104 komme ich zu der Schlussfolgerung, dass mit „Duldung“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 ein Begriff des Unionsrechts gemeint ist, der autonom und einheitlich ausgelegt werden muss(30).

2.      Die Verwirkungsregelung in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104

66.      Wie eingangs erwähnt, haben die Fragen 1b) bis 2) den normativen Inhalt dieses Begriffs sowie die genaue Ausgestaltung der Regelung betreffend die Verwirkung der Rechte aus einer älteren Marke durch Duldung zum Gegenstand.

a)      Definition des Begriffs „Duldung“

67.      Entsprechend der logischen Abfolge der Fragen gilt es zuerst zu ermitteln, was rechtlich unter „Duldung“ im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Aus der Art, wie die Frage 1b) formuliert ist, kann entnommen werden, dass das vorlegende Gericht Zweifel hat, ob das Unvermögen des Inhabers einer älteren Marke, die Benutzung einer identischen jüngeren Marke durch einen Dritten zu verhindern, etwas an der Beurteilung ändert, ob im konkreten Fall eine „Duldung“ vorliegt. Das vorlegende Gericht unterscheidet in seiner Vorlageentscheidung(31) zwischen einer „engen“ Auslegung des Begriffs, der zufolge eine Partei das Verhalten einer anderen nur dulden kann, wenn sie in der Lage ist, das Verhalten zu unterbinden, und einer „weiten“ Auslegung, der zufolge eine Duldung auch dann vorliegt, wenn man nichts an einer bestimmten Situation ändern kann. Das vorlegende Gericht erläutert, wenn der Kontext des Art. 9 eine weite Auslegung des Begriffs erfordern würde, wäre davon auszugehen, dass AB und BB zwangsläufig die Benutzung der Marke Budweiser durch die jeweils andere Partei seit mehr als 30 Jahren geduldet haben.

68.      Die Ermittlung des normativen Bedeutungsgehalts dieses Begriffs setzt eine Auslegung unter Berücksichtigung sowohl des Wortlauts als auch der systematischen Stellung und des Telos von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie voraus. Ausgangspunkt und zugleich Grenze jeder Auslegung ist nach den hergebrachten Auslegungsgrundsätzen stets der Wortlaut einer Norm(32). Mit der Wortlautauslegung wird der allgemeine Sprachgebrauch erforscht und hinterfragt. Aus diesem allgemeinen Sprachgebrauch werden der mögliche Wortsinn und der Bedeutungsgehalt einer Norm ermittelt(33). Im Unionsrecht besteht indes die Besonderheit, dass nicht zuletzt aufgrund der Sprachenvielfalt(34) geringfügige Abweichungen von einer Sprachfassung zur anderen auftreten können(35). Dennoch bleibt eine Rechtsnorm in allen offiziellen Sprachen der Union verbindlich, mit der Folge, dass bei ihrer Auslegung alle anderen Sprachfassungen in gleicher Weise zu berücksichtigen sind(36). Die Exegese einer Unionsrechtsnorm erfordert deshalb in Zweifelsfällen eine komplexe Herangehensweise, die impliziert, dass die einzelnen Sprachfassungen einer vergleichenden Untersuchung unterzogen werden(37).

69.      Was den hier streitigen Begriff „Duldung“ angeht, ist festzustellen, dass die englische Sprachfassung der Richtlinie zwei unterschiedliche Ausdrücke verwendet, um das Verhalten des Inhabers der älteren Marke zu umschreiben. Darauf weist auch das vorlegende Gericht hin. Während in Art. 9, sowohl in der Überschrift als auch in Abs. 1 dieser Regelung, der Ausdruck „acquiescence“ bzw. „to acquiesce“ verwendet wird, ist in der für das Verständnis dieser Regelung maßgeblichen Präambel der Richtlinie von „to tolerate“ die Rede. Letzterer Ausdruck, der dem lateinischen Verb „tolerare“ entlehnt ist, wird auch durchgehend und einheitlich in allen romanischen Sprachfassungen verwendet. Sofern ich es überblicken kann, ist in keiner anderen Sprachfassung eine vergleichbare Abweichung in der Wortwahl zu erkennen(38). Diese Abweichungen wirken sich letzten Endes aber nicht auf das Auslegungsergebnis aus, zumal eine semantische Untersuchung der jeweiligen Ausdrücke hinreichend klar erkennen lässt, was der Richtliniengeber tatsächlich gemeint hat.

70.      Die in den verschiedenen Sprachfassungen verwendeten Ausdrücke umschreiben jeweils eine individuelle Haltung, gekennzeichnet durch die Nachsicht und den fehlenden Widerspruch gegenüber einem nicht zwangsläufig erwünschten Zustand. Als typisch für diese Haltung kann eine gewisse Passivität insofern bezeichnet werden, als der Duldende, obwohl er Kenntnis von diesem Umstand hat, darauf verzichtet, Gegenmaßnahmen zu ergreifen(39). Dieser Aspekt wird gerade in der dänischen und der schwedischen Sprachfassung(40) besonders hervorgehoben. Dieser Passivität steht das aktive Tun eines Drittens gegenüber, dessen Verhalten durch die Untätigkeit des Duldenden geradezu gefördert wird(41). Folgerichtig endet die Duldung erst dann, wenn sich der Betroffene offenkundig zur Wehr setzt.

71.      All dies schließt nicht aus, dass sich aus dieser passiven Haltung unter Umständen sogar eine implizite Zustimmung des Duldenden herleiten lässt. Damit ist auch zu erklären, dass die Rechtsordnung an diese Passivität die Rechtsfolge der Verwirkung des formal dem Duldenden zustehenden Rechts anknüpft. Dennoch muss die bloße „Duldung“ klar von der „Zustimmung“ unterschieden werden, die, wie der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung erklärt hat(42), auf eine Weise geäußert werden muss, die einen Willen zum Verzicht auf dieses Recht mit Bestimmtheit erkennen lässt. Ein solcher Wille ergibt sich in der Regel aus einer ausdrücklichen Erteilung der Zustimmung. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass er sich in bestimmten Fällen konkludent aus Anhaltspunkten und Umständen ergibt, die nach der Beurteilung des nationalen Gerichts ebenfalls mit Bestimmtheit einen Verzicht des Inhabers auf sein Recht erkennen lassen.

b)      Ausschluss der Fallkonstellation der „erzwungenen Passivität“

72.      Es wäre allerdings mit diesem Verständnis dieses Begriffs unvereinbar, wenn auch eine von außen erzwungene Situation, beispielsweise das rechtliche oder faktische Unvermögen, Gegenmaßnahmen zu ergreifen, als „Duldung“ bezeichnet werden würde. Der Begriff „Duldung“ impliziert doch gerade, dass der Duldende theoretisch imstande wäre, etwas gegen einen nicht erwünschten Zustand zu unternehmen, dies aber gleichwohl bewusst nicht tut. Erzwungene Passivität entspricht meines Erachtens weder der natürlichen Bedeutung dieses Begriffs noch dem bereits beschriebenen Konzept der Verwirkung(43). Darüber hinaus ist zu bedenken, dass der Unionsgesetzgeber im elften Erwägungsgrund der Richtlinie die Einschränkung der Interessen des Inhabers der älteren Marke im Wege der Verwirkung ausdrücklich allein unter dem Vorbehalt der „Angemessenheit“ zugelassen hat. In Anbetracht der Tatsache, dass niemand zu etwas Unmöglichem rechtlich verpflichtet werden kann (impossibilium nulla obligatio est(44)), wäre es als unangemessen zu bezeichnen, die Rechte des Inhabers der älteren Marke im Wege der Verwirkung mit der Begründung auszuschließen, dass er sich nicht gegen die rechtswidrige Verwendung seiner Marke durch einen Dritten zur Wehr gesetzt hat, obwohl er dazu überhaupt nicht imstande war.

c)      Ausgestaltung der Verwirkungsregelung

73.      Die Fragen 1c) und 2) beziehen sich auf die Art und Weise, wie die Regelung in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 ausgestaltet ist, und zielen im Wesentlichen darauf ab, vom Gerichtshof feststellen zu lassen, von welchem Zeitpunkt an die in dieser Bestimmung genannte fünfjährige Frist zu laufen beginnt und welche Voraussetzungen dabei konkret vorliegen müssen.

i)      Voraussetzungen für den Beginn der fünfjährigen Duldungsfrist

74.      Der Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie sowie der Sinn und Zweck dieser Regelungen deuten meines Erachtens klar darauf hin, dass der Beginn des Laufs der fünfjährigen Duldungsfrist von der Erfüllung folgender drei Voraussetzungen abhängig ist: Erstens ist es erforderlich, dass die jüngere Marke eingetragen worden ist; zweitens muss diese Marke benutzt worden sein; drittens muss der Inhaber der älteren Marke Kenntnis der Eintragung und der Benutzung dieser jüngeren Marke gehabt haben. Diese Regelung ist so konzipiert, dass alle drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen.

ii)    Die Kenntnis des Inhabers der älteren Marke als subjektives Merkmal

75.      Letztere Voraussetzung ist von besonderer Relevanz angesichts der im Raum stehenden Rechtsprobleme und bedarf daher einer näheren Erörterung.

76.      Zunächst einmal ist festzustellen, dass der Richtliniengeber sich bei der Formulierung von Art. 9 Abs. 1 für eine Verwirkung durch Duldung und wohl bewusst gegen die Rechtsfigur der Verjährung entschieden hat. Zwischen den vorgenannten Rechtsinstituten bestehen nämlich wesentliche Unterschiede. Die Verjährung als Rechtsfigur zeichnet sich u.a. dadurch aus, dass sie nur auf die Untätigkeit des Rechtsinhabers für einen bestimmten Zeitraum abstellt (objektives Merkmal), während die Verwirkung durch Duldung auch auf ein subjektives Merkmal rekurriert. Auf dieses subjektive Merkmal kommt es im vorliegenden Fall an. Danach muss der Markeninhaber für eine bestimmte Frist in Kenntnis der Tatsache, dass ein Dritter Verletzungshandlungen vornimmt, untätig geblieben sein(45). Die Bedeutung dieses Merkmals darf bei der Auslegung von Art. 9 der Richtlinie, vor allem bei der Klärung der Frage, wann die fünfjährige Frist zu laufen beginnt, nicht in den Hintergrund treten. Dementsprechend ist zu fordern, dass der Zeitpunkt der Kenntnisnahme und der Beginn der Verwirkungsfrist zeitlich übereinstimmen.

77.      Dieser Umstand sagt andererseits nichts darüber aus, ob der Lauf der fünfjährigen Frist erst ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnis des Inhabers der älteren Marke von der Eintragung und der Benutzung der jüngeren Marke beginnen darf („tatsächliche Kenntnis“). Ebenso denkbar ist es nämlich, auf den Zeitpunkt abzustellen, ab dem dieser erwartungsgemäß hätte Kenntnis davon erlangen können („potenzielle Kenntnis“).

78.      In diesem Zusammenhang ist allerdings festzustellen, dass der Richtliniengeber offensichtlich auf den Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke („die Benutzung einer jüngeren eingetragenen Marke“) als maßgeblichen Zeitpunkt abgestellt hat, denn andernfalls hätte er für die Gewährung von Schutz gegenüber den Rechten des Inhabers der älteren Marke bereits die Anmeldung der jüngeren Marke für ausreichend gehalten. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie selbst allein den Schutz der eingetragenen Marken bezweckt(46), während sie den Mitgliedstaaten das Recht belässt, die durch Benutzung erworbenen Marken weiterhin zu schützen, wie aus dem vierten Erwägungsgrund unmissverständlich hervorgeht. Die Eintragung der jüngeren Marke stellt somit eine wichtige zeitliche Zäsur dar. Die Eintragung selbst richtet sich gemäß dem fünften Erwägungsgrund der Richtlinie nach den Verfahrensbestimmungen der Mitgliedstaaten.

79.      Auf den Zeitpunkt der Eintragung abzustellen, um die fünfjährige Frist beginnen zu lassen, erscheint auch im Interesse der Rechtssicherheit sachgerecht, stellt die Eintragung der jüngeren Marke doch einen öffentlichen Akt mit Publizitätswirkung dar, auf den sich der Inhaber der jüngeren Marke jederzeit berufen kann, um die Einrede der Verwirkung aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie gegen einen Antrag des Inhabers der älteren Marke auf Ungültigerklärung aus Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie geltend zu machen.

80.      Das Vertrauen des Inhabers der jüngeren Marke darauf, dass fünf Jahre nach Eintragung seiner Marke kein entsprechender Antrag auf Ungültigerklärung gestellt wird, erscheint auch schutzwürdig, zumal vernünftigerweise angenommen werden kann, dass der Inhaber der älteren Marke im Rahmen eines entsprechend langen Zeitraums zwangsläufig Kenntnis der Benutzung einer identischen Marke gehabt haben muss und dennoch nichts unternommen hat. Im Ergebnis erweist sich die fünfjährige Frist ab dem Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke bei näherer Betrachtung als eine Art Vermutungsregel. Danach wird von Gesetzes wegen die Vermutung aufgestellt, dass der Inhaber der älteren Marke ab Eintragung der jüngeren Marke jedenfalls die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Den Behörden und den Gerichten, aber auch den Wirtschaftsteilnehmern wird damit gestattet, aus einem objektiven Vorgang auf eine entsprechende Kenntnis des Markeninhabers zu schließen.

81.      Eine solche Vermutungsregel ist im Markenrecht nichts Ungewöhnliches, wie der Gerichtshof im Urteil Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli(47) zutreffend festgestellt hat. Darin hat er nämlich erklärt, dass „sich eine Vermutung dahin, dass der Anmelder von der Verwendung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens für eine gleiche oder mit dem angemeldeten Zeichen verwechselbar ähnliche Ware Kenntnis hatte, u. a. aus einer allgemeinen Kenntnis davon ergeben kann, dass eine derartige Verwendung in dem betreffenden Wirtschaftssektor besteht, wobei sich diese Kenntnis u. a. aus der Dauer einer derartigen Verwendung herleiten lässt“. Wie der Gerichtshof zutreffend festgestellt hat, ist es „umso wahrscheinlicher …, dass der Anmelder zum Zeitpunkt der Anmeldung davon Kenntnis hatte je länger diese Verwendung zurückreicht“.

82.      Eine entsprechende gesetzliche Vermutung schließt jedoch nicht aus, dass der Inhaber der älteren Marke sie im Einzelfall widerlegen kann (praesumptio juris tantum). Will man die Grenze zwischen den Rechtsinstituten der Verwirkung und der Verjährung nicht verwischen und zulassen, dass der Zeitablauf zum allein maßgeblichen Faktor für den Eintritt der Verwirkung wird, so muss bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie gefordert werden, dass es letztlich doch auf die tatsächliche Kenntnis ankommt(48), sofern der Inhaber der älteren Marken einen anderen Zeitpunkt der Kenntniserlangung nachweisen kann. Das Erfordernis der positiven Kenntnis korrespondiert mit dem besonderen Gewicht der Rechtssicherheit, das bei der Verwirkungsregelung in der festen Zeitschranke zum Ausdruck kommt.

83.      Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens braucht indes nicht abschließend zu der Frage Stellung genommen zu werden, ob es auf die tatsächliche oder gar auf die potenzielle Kenntnis ankommt, da diese Frage erst in einer Fallkonstellation relevant sein dürfte, in der der Inhaber der älteren Marke erst irgendwann nach Eintragung der jüngeren Marke Kenntnis erlangt hat. Eine solche Fallkonstellation liegt im Ausgangsfall jedoch nicht vor, zumal mit Sicherheit angenommen werden kann, dass AB Kenntnis von der Eintragung der Marke „Budweiser“ zugunsten von BB am 19. Mai 2000 hatte. An diesem Tag sind nämlich beide Seiten nach einem langjährigen Rechtsstreit jeweils als Inhaber dieser Wortmarke im Markenregister eingetragen worden. Darüber hinaus hatte AB Kenntnis davon, dass die Benutzung der Marke „Budweiser“ durch BB bereits auf die 70er Jahre zurückging. Demzufolge stimmten Eintragung der späteren Marke und Erlangung der Kenntnis von ihrer Eintragung und Benutzung zeitlich überein.

iii) Keine Notwendigkeit der Eintragung der älteren Marke

84.      Ob die fünfjährige Frist bereits zu laufen beginnen kann, noch bevor der Inhaber der älteren Marke die Eintragung seiner Marke tatsächlich erwirkt hat, wie das vorlegende Gericht vermutet und in seinen Fragen 1c) und 2 andeutet, ist meines Erachtens angesichts der in Art. 9 Abs. 1 enthaltenen Verweisung auf Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie eindeutig zu bejahen.

85.      Aus dem Wortlaut sowie der systematischen Verknüpfung beider Bestimmungen („ältere Marke im Sinne von“) folgt, dass Art. 4 Abs. 2 eine Definition dessen enthält, was als „ältere Marke“ im Sinne der Richtlinie zu verstehen ist. Diese Bestimmung lässt deutlich erkennen, dass bei der Unterscheidung zwischen einer älteren und einer jüngeren Marke auf den Zeitpunkt der jeweiligen Anmeldung und nicht den der tatsächlichen Eintragung abzustellen ist. Der Begriff der „älteren Marke“ ist somit nicht auf Marken beschränkt, die vor der Eintragung eines identischen oder eines zum Verwechseln ähnlichen Kennzeichens eingetragen wurden. Daraus folgt also, dass sofern die drei oben genannten Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, eine eventuell noch ausstehende Eintragung der zeitlich älteren Marke einem Beginn des Laufs der fünfjährigen Frist nicht entgegensteht.

86.      Mithin ist auf die Frage 1c) zu antworten, dass der Inhaber einer Marke diese nicht eintragen lassen muss, bevor seine „Duldung“ der Benutzung eines identischen oder eines zum Verwechseln ähnlichen Kennzeichens durch einen Dritten beginnen kann. Demzufolge ist auch auf die Frage 2) zu antworten, dass die fünfjährige Duldungsfrist beginnen und theoretisch auch enden kann, bevor der Inhaber der älteren Marke die Eintragung seiner Marke tatsächlich erwirkt hat.

iv)    Ergebnis

87.      Aus den vorstehenden Erwägungen lassen sich folgende Schlussfolgerungen ziehen:

–        Die in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehene fünfjährige Duldungsfrist beginnt ab dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Inhaber der älteren Marke Kenntnis erlangt von der Eintragung und der Benutzung der jüngeren Marke in dem Mitgliedstaat, in dem Letztere auch eingetragen worden ist. Die Duldungsfrist kann frühestens ab dem Zeitpunkt von deren Eintragung zu laufen beginnen, sofern die jüngere Marke ab diesem Zeitpunkt benutzt worden ist und der Inhaber der älteren Marke zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von dieser Benutzung erlangt hat.

–        Der Zeitpunkt der Eintragung bestimmt sich wiederum nach den einschlägigen Verfahrensbestimmungen der Mitgliedstaaten.

–        Die fünfjährige Duldungsfrist kann bereits zu laufen beginnen, noch bevor der Inhaber der älteren Marke die Eintragung seiner Marke tatsächlich erwirkt hat.

3.      Vereinbarkeit des Grundsatzes der redlichen gleichzeitigen Benutzung mit dem Unionsrecht

88.      Mit seiner Frage 3) möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob es angesichts einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens möglich ist, in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie die Ungültigerklärung der jüngeren Marke zu beantragen. Das vorlegende Gericht wirft dabei konkret die Frage auf, ob das Unionsrecht eine Ausnahme für den Fall einer seit Langem bestehenden redlichen gleichzeitigen Benutzung zweier identischer Marken vorsieht, die dem Inhaber der jüngeren Marke Schutz gewährt. In rechtsdogmatischer Hinsicht geht es dabei um die Tragweite des markenrechtlichen Prioritätsgrundsatzes im Unionsrecht sowie um die rechtliche Zulässigkeit einer Koexistenz zweier identischer Marken.

89.      Der in der Vorlageentscheidung wiedergegebenen Prozessgeschichte zum Ausgangsverfahren ist zu entnehmen, dass die Entscheidung des Court of Appeal vom Februar 2000, AB und BB die Eintragung der Markenbezeichnung „Budweiser“ zu gestatten, auf eine sowohl im Common Law als auch im kodifizierten Recht Englands seit Langem anerkannte Rechtsfigur („honest concurrent use“) rechtlich gestützt wurde, die unter bestimmten Voraussetzungen eine solche Koexistenz ermöglicht. Diese Rechtsfigur ist zwar in Art. 7 des Markengesetzes 1994 im Hinblick auf ihre verfahrensrechtliche Anwendung kodifiziert(49). Nicht in dieser nationalen Bestimmung genannt sind dagegen ihre materiell-rechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen, die vielmehr richterrechtlich festgelegt sind(50).

90.      Dies wirft die Frage auf, ob Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie einem Rückgriff auf diese Rechtsfigur entgegensteht. Es müsste sich dabei rechtlich gesehen um eine Ausnahme von dem in dieser Richtlinienbestimmung verankerten Prioritätsgrundsatz handeln. In diesem Zusammenhang ist allerdings festzustellen, dass eine derartige Ausnahmeregelung keine Entsprechung in der Richtlinie selbst findet, die als rechtliche Grundlage dienen könnte.

91.      Das bedeutet aber nicht notwendigerweise, dass das Unionsrecht einer derartigen Rechtsfigur des nationalen Rechts generell entgegensteht, zumal die Richtlinie 89/104 nur eine teilweise Harmonisierung vorsieht(51). Es wäre also durchaus vorstellbar, dass diese Rechtsfigur zu einem Bereich gehört, der weiterhin in die Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten fällt. Allerdings ist diese Rechtsfigur ähnlich wie die Verwirkungsregelung in Art. 9 der Richtlinie als Einrede ausgestaltet. Art. 7 des Markengesetzes von 1994(52) ermöglicht nämlich dem Anmelder einer jüngeren Marke im Verfahren vor dem Registerführer, früheren Rechten die redliche gleichzeitige Benutzung der anzumeldenden Marke entgegenzuhalten(53). Letztlich betrifft diese Regelung ebenfalls die „Durchsetzung“ des Rechts aus der Marke. Dies bedeutet, dass sie einen Regelungsgegenstand betrifft, der, wie bereits festgestellt(54), der Harmonisierung unterliegt.

92.      Sofern die Richtlinie 89/104 eine entsprechende nationalrechtliche Ausnahme nicht gestattet, müsste diese als mit der Richtlinie nicht vereinbar angesehen werden, zumal der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 eindeutig ist und keine Auslegungsspielräume offenlässt. Dieser besagt ausdrücklich, dass eine Marke „von der Eintragung ausgeschlossen ist“ oder „im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung unterliegt“, wenn sie in Konflikt mit einer älteren Marke oder einem älteren Recht gerät.

93.      Eine systematische Auslegung der Richtlinie liefert gewichtige Anhaltspunkte gegen eine Vereinbarkeit dieser Rechtsfigur mit der Richtlinie. Als Argument lässt sich nämlich anführen, dass die Ausnahmen von Art. 4 Abs. 1 abschließend geregelt sind und dass keine von ihnen die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegende Fallkonstellation erfasst.

94.      So sieht beispielsweise Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie vor, dass die Mitgliedstaaten zulassen können, dass in geeigneten Umständen die Eintragung nicht versagt oder die Marke nicht für ungültig erklärt wird, wenn der Inhaber der älteren Marke oder des älteren Rechts der Eintragung der jüngeren Marke zustimmt. Gleichwohl entspricht die im Ausgangsverfahren gegebene Fallkonstellation offenkundig nicht der des Ausgangsfalls. Die Gestattung der Koexistenz zweier identischer Marken auf der Grundlage der oben genannten Rechtsfigur geht allein auf eine hoheitliche Entscheidung und nicht etwa auf eine „Zustimmung“ im Sinne einer Willenserklärung des Inhabers der älteren Marke zurück, wie sie der Wortlaut dieser Richtlinienbestimmung verlangt. Eine entsprechende hoheitliche Entscheidung – wie die des Court of Appeal vom Februar 2000 – kann daher nicht als Umsetzung dieser Ausnahmeregelung angesehen werden.

95.      Art. 4 Abs. 6 der Richtlinie ist ebenso wenig einschlägig(55), zumal diese Bestimmung lediglich einem Mitgliedstaat für eine Übergangszeit den Fortbestand bestimmter nationalrechtlich vorgesehener Eintragungshindernisse und Ungültigkeitsgründe gestattet, die vor dem Zeitpunkt gegolten haben, zu dem die zur Durchführung dieser Richtlinie erforderlichen Bestimmungen in Kraft traten. Bei der streitgegenständlichen Rechtsfigur des „honest concurrent use“, wie sie in Art. 7 des Markengesetzes von 1994 kodifiziert ist, handelt es sich aber weder um ein Eintragungshindernis noch um einen Ungültigkeitsgrund im Sinne von Art. 4 Abs. 6 der Richtlinie, sondern vielmehr um eine Einrede, die der Inhaber der jüngeren Marke gegenüber dem nationalen Markenamt geltend machen kann, falls es im Rahmen seiner von Amts wegen durchgeführten Prüfung des Antrags auf Eintragung der Marke auf eventuelle Schutzhindernisse verweist, wie z.B. das Bestehen einer älteren identischen Marke im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Markengesetzes von 1994, der Umsetzungsbestimmung zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie. Der sachliche Anwendungsbereich dieser Ausnahme ist somit erst gar nicht eröffnet, so dass der Umstand, dass die Anträge von AB und BB auf Eintragung der Marke „Budweiser“ im Geltungszeitraum des Markengesetzes 1938, d.h. vor Umsetzung der Richtlinie 89/104 in englisches Recht, gestellt wurden, in diesem Zusammenhang als für die vorliegende Rechtssache irrelevant anzusehen ist.

96.      Als weiteres systematisches Argument lässt sich schließlich die bereits untersuchte Verwirkungsregelung des Art. 9 anführen, die der Richtliniengeber ja gerade im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen hat und die insofern im Wesentlichen dasselbe bezweckt wie die oben genannte nationalrechtliche Rechtsfigur. Angesichts einer derart klaren Regelung in der Richtlinie erscheint es überflüssig, eine weitere Ausnahmeregelung zu suchen, um eine Koexistenz zweier identischer Marken zu legitimieren.

97.      Demnach sieht die Richtlinie 89/104 keine Ausnahmeregelung vor, die in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens eine Koexistenz zweier identischer Marken auf der Basis der streitgegenständlichen Rechtsfigur des „honest concurrent use“ gestatten würde. Es muss daher von der grundsätzlichen Unvereinbarkeit dieser Rechtsfigur mit dem Unionsrecht ausgegangen werden(56). Eine Koexistenz zweier identischer Marken kann somit nach heute geltendem Unionsrecht grundsätzlich nicht mit dem Argument einer eventuellen redlichen gleichzeitigen Benutzung über einen bestimmten Zeitraum hinweg begründet werden.

98.      Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Richtlinie 89/104 keine Ausnahmeregelung vorsieht, die in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens eine Koexistenz zweier identischer Marken gestatten würde. Demnach steht Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie – seine zeitliche Anwendbarkeit auf den Ausgangsfall vorausgesetzt – einer langjährigen redlichen gleichzeitigen Benutzung zweier identischer Marken, die identische Waren erfassen, durch zwei unterschiedliche Markeninhaber grundsätzlich entgegen.

C –    Weitere relevante Rechtsfragen

99.      Neben den drei oben genannten Themenkomplexen wirft die vorliegende Rechtssache zwei weitere relevante Rechtsfragen auf. Zum einen geht es um die zeitliche Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie im Ausgangsfall, zum anderen um den Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des in dieser Richtlinienbestimmung verankerten Rechts des Inhabers einer älteren Marke darauf, die Ungültigerklärung einer jüngeren identischen Marke zu beantragen.

1.      Zeitliche Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie

a)      Allgemeines

100. Wie bereits in der Einleitung zu diesen Schlussanträgen dargelegt(57), entzündet sich der Ausgangsrechtsstreit im Wesentlichen an der Frage, ob AB sich auf Art. 4 Abs. 1 Buchst. a bzw. auf die entsprechende nationale Umsetzungsbestimmung berufen darf, um die Ungültigerklärung der gleichnamigen eingetragenen Marke „Budweiser“ zu fordern. In diesem Zusammenhang erhebt sich – wenngleich sich das nationale Gericht hierzu in der Vorlageentscheidung nicht äußert – die Frage der zeitlichen Geltung (Anwendbarkeit ratione temporis) von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 gegenüber dem Ausgangssachverhalt, die meines Erachtens zu verneinen ist. Dies werde ich im Folgenden erläutern.

101. Zunächst ist daran zu erinnern, dass der Gerichtshof dem vorlegenden Gericht alle Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts zu geben hat, die diesem bei der Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens von Nutzen sein können, und zwar unabhängig davon, worauf dieses Gericht bei der Darlegung seiner Fragen Bezug genommen hat(58). Die Klärung dieser Frage ist in der vorliegenden Rechtssache von besonderer Relevanz, und zwar weil die Rechtsfigur des „honest concurrent use“, wie bereits festgestellt, nicht mit Art. 4 Abs. 1 Buchst. a vereinbar ist. Dies würde im Fall der zeitlichen Anwendbarkeit dieser Richtlinienbestimmung wiederum bedeuten, dass die Entscheidung des Court of Appeal vom Februar 2000, eine Koexistenz zweier identischer Marken auf der Grundlage dieser Rechtsfigur zuzulassen, nicht in Einklang mit dem Unionsrecht stand.

102. Mit dieser Gerichtsentscheidung wurde allerdings nur eines der beiden nationalen Verfahren abgeschlossen, die zugleich die beiden maßgeblichen Zeiträume für eine eventuelle zeitliche Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 darstellen, nämlich zum einen das Verfahren der Eintragung der beiden identischen Marken „Budweiser“, einschließlich der jeweiligen Widerspruchsverfahren, zum anderen das Verfahren betreffend die Gültigkeit der zugunsten von BB eingetragenen Marke, das mit dem Antrag von AB vom 18. Mai 2005 in Gang gesetzt wurde. Letzteres ist das Verfahren im Rahmen dessen das Vorabentscheidungsersuchen ergangen ist und damit auch der für die vorliegende Rechtssache allein relevante Zeitraum. Da allerdings nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine eventuell fehlende zeitliche Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a im Rahmen des ersten Verfahrens Auswirkungen auf das zweite Verfahren hat, ist die zeitliche Anwendbarkeit dieser Richtlinienbestimmung für beide Verfahren bzw. Zeiträume der Reihe nach zu prüfen.

b)      Verfahren der Markeneintragung

i)      Zeitliche Anknüpfungspunkte

103. Die Beantwortung der Frage der zeitlichen Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 erweist sich als durchaus komplex, zumal die maßgeblichen Fakten sich zu einer Zeit abgespielt haben, als diese Bestimmung noch nicht in Kraft bzw. noch nicht in nationales Recht umgesetzt worden war.

104. Die Richtlinie 89/104 selbst ist am 27. Dezember 1988 in Kraft getreten. Gemäß Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie mussten die Mitgliedstaaten die erforderlichen Umsetzungsvorschriften spätestens bis zum 28. Dezember 1991 erlassen. Der Rat war gemäß Art. 16 Abs. 2 befugt, diese Frist auf Vorschlag der Kommission bis spätestens zum 31. Dezember 1992 zu verschieben. Das Vereinigte Königreich ist dieser Umsetzungspflicht jedenfalls mit Verspätung nachgekommen, und zwar am 31. Oktober 1994 mit Inkrafttreten des Markengesetzes 1994.

105. Bei seiner Entscheidung vom Februar 2000 hat der Court of Appeal allerdings nicht das Markengesetz 1994 angewandt, das eigentlich zur Umsetzung der Richtlinie 89/104 bestimmt war, sondern allein das Markengesetz 1938, das im maßgeblichen Zeitraum, d.h. zum Zeitpunkt der Anmeldungen in den Jahren 1979 und 1989, das zeitlich allein anwendbare Gesetz war. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Court of Appeal in Anbetracht der zeitlichen Anwendbarkeit des Markengesetzes 1938 bereits zur Anwendung der Richtlinie 89/104 verpflichtet war. Dies setzt wiederum eine rückwirkende Anwendbarkeit der Richtlinie 89/104 (im Hinblick auf die Anmeldung im Jahr 1979) bzw. eine Anwendbarkeit ab ihrem Inkrafttreten, aber vor ihrer Umsetzung in nationales Recht (im Hinblick auf die Anmeldung im Jahr 1989) voraus.

ii)    Keine Rückwirkung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie

106. Der Gerichtshof geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass materielle Bestimmungen des Unionsrechts wegen der Gewährleistung der Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes grundsätzlich so auszulegen sind, dass sie nur für nach ihrem Inkrafttreten entstandene Sachverhalte gelten(59). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt dann, wenn sich aus dem Wortlaut, der Zielsetzung oder dem Aufbau dieser materiellen Bestimmungen eindeutig ergibt, dass sie auch für vor ihrem Inkrafttreten entstandene Sachverhalte gelten(60). In dieser Konstellation treten zwar, anders als in der vorgenannten Konstellation, keine Rechtsfolgen vor Inkrafttreten der Bestimmung ein; eine Rückwirkung im eigentlichen Wortsinn liegt somit nicht vor(61). Dennoch sind auch in diesem Zusammenhang die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen, da an einen in der Vergangenheit liegenden und daher nicht mehr zu ändernden Sachverhalt Rechtsfolgen für die Gegenwart oder die Zukunft geknüpft werden(62).

107. Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass er dazu bestimmt war, Rechtswirkungen für die Zeit vor seinem Inkrafttreten zu entfalten. Zwar enthält beispielsweise Art. 4 Abs. 6 der Richtlinie insofern eine intertemporale Regelung, als er für eine Übergangszeit den Fortbestand bestimmter nationalrechtlich vorgesehener Eintragungshindernisse und Ungültigkeitsgründe gestattet, die vor dem Zeitpunkt gegolten haben, zu dem die zur Durchführung dieser Richtlinie erforderlichen Bestimmungen in Kraft traten. Gleichwohl ergibt sich eindeutig aus dem Sinn und Zweck dieser Regelung, dass ihre Rechtswirkungen allein auf die Zukunft gerichtet sind. Eine rückwirkende Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 auf den Zeitpunkt der ersten Anmeldung im Jahr 1979 scheidet daher insoweit aus.

iii) Keine Anwendbarkeit ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie

108. Etwas anderes könnte allerdings im Hinblick auf die Anmeldung der Marke „Budweiser“ durch BB gelten, zumal sie am 28. Juni 1989 erfolgte, d.h. nachdem die Richtlinie 89/104 in Kraft getreten war. Fraglich ist, ob der Court of Appeal vor dem Hintergrund, dass diese Anmeldung bereits während der Umsetzungsfrist der Richtlinie erfolgte, verpflichtet war, zu prüfen, ob eine Koexistenz zwischen den beiden identischen Marken, gestützt auf die Rechtsfigur des „honest concurrent use“, aufgrund einer eventuellen Unvereinbarkeit mit Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 auszuschließen war.

109. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass den Mitgliedstaaten vor Ablauf der Frist für die Umsetzung einer Richtlinie nicht zur Last gelegt werden kann, dass sie die Maßnahmen zu deren Umsetzung in innerstaatliches Recht noch nicht erlassen haben(63). Allerdings sind sie schon während der Umsetzungsfrist an den Regelungsgehalt einer Richtlinie im Sinne einer Vorwirkung dergestalt gebunden, dass sie sich nicht so verhalten dürfen, dass Gegenstand und Zweck der Richtlinie insoweit unterlaufen werden, als aufgrund des mitgliedstaatlichen Verhaltens ein späteres richtlinienkonformes Verhalten der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist. Sie haben den Erlass von Vorschriften zu unterlassen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen(64).

110. Was die für die Rechtsanwendung zuständigen Gerichte der Mitgliedstaaten angeht, ist darauf hinzuweisen, dass auch sie als Träger öffentlicher Gewalt an diese Unterlassungspflicht gebunden sind, so dass sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie so weit wie möglich unterlassen müssen, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Ziels nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde(65).

111. Wie der Gerichtshof mehrfach erklärt hat, findet diese Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts allerdings ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, insbesondere im Grundsatz der Rechtssicherheit, und zwar in dem Sinne, dass sie nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen darf(66).

112. In Anbetracht der Tatsache, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts letztlich bedeutet hätte, die Rechtsfigur des „honest concurrent use“ contra legem unangewandt zu lassen, kann dem Court of Appeal nicht im Nachhinein zur Last gelegt werden, dass er bei seiner Entscheidung vom Februar 2000, der er das in den Jahren 1979 und 1989 geltende nationale Recht zugrunde legte, unionsrechtswidrig gehandelt hat.

c)      Verfahren betreffend die Gültigkeit der eingetragenen Marke

113. Schließlich ist zu klären, ob Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 im hier relevanten Verfahren um die Gültigkeit der zugunsten von BB eingetragenen Marke zeitlich zur Anwendung kommt.

114. Meines Erachtens sprechen die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in Anbetracht des weit zurückliegenden Sachverhalts dafür, die Koexistenz beider identischer Marken ausnahmsweise zuzulassen und damit die Entscheidung des Court of Appeal vom Februar 2000 samt ihrer Rechtswirkungen auch für das Ausgangsverfahren unangetastet zu lassen. Dies würde notwendigerweise die Feststellung der zeitlichen Unanwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 auch im Ausgangsverfahren erfordern. Die Voraussetzungen dafür liegen meiner Ansicht nach vor. Ich werde meinen Standpunkt im Folgenden erläutern.

115. Im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens ist der Gerichtshof gehalten, dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort auf seine Vorlagefragen zu geben, die möglichst zur Beilegung des Ausgangsrechtsstreits beiträgt. Der Gerichtshof kann nicht entscheiden, ohne den Umständen des Ausgangsrechtsstreits, die durch ihre besondere Komplexität gekennzeichnet sind, hinreichend Rechnung zu tragen. Er kann insbesondere nicht außer Acht lassen, dass die Situation, in der sich beide Unternehmen heute befinden, hauptsächlich auf jene Rechtslage zurückzuführen ist, die im Vereinigten Königreich vor Inkrafttreten der Richtlinie bestand und die Koexistenz von identischen Marken zuließ. Eine nachträgliche Anpassung dieser Rechtslage im Sinne der Vorgaben des Unionsrechts war auch nach diesem Zeitpunkt nicht möglich, zumal dies für den nationalen Richter bedeutet hätte, sich über sein eigenes Recht hinwegzusetzen(67). Ein schrittweiser Übergang in einen unionsrechtskonformen Rechtszustand war nach der Umsetzung der Richtlinie 89/104 in nationales Recht auch nicht möglich. Diese Rechtslage hat dazu geführt, dass trotz der Identität der geschäftlich verwendeten Wortbezeichnung („Budweiser“) sowie der Konkurrenzsituation im selben Marktsektor beide Unternehmen in einem Zeitraum von mehreren Jahrzehnten nebeneinander operiert haben und sich offensichtlich einen gewissen markenrechtlichen Geschäfts- bzw. Firmenwert („Goodwill“)(68) erarbeiten konnten, der der jeweiligen Marke einen gewissen Wiedererkennungswert gibt(69). Im Vertrauen auf diese Rechtslage haben beide Unternehmen parallel gewirtschaftet und Marktanteile erobert. Dieses Vertrauen würde erschüttert werden, wenn ein Unternehmen rechtlich gezwungen wäre, die Wortbezeichnung, mit der die Kunden einen bestimmten Wert assoziieren, endgültig aufzugeben. Gerade dies würde aber geschehen, wenn die zugunsten von BB eingetragene Marke für ungültig erklärt würde.

116. Die gegenteilige Auffassung, d.h. die uneingeschränkte Anwendung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a auf den Ausgangsfall, würde außerdem im Ergebnis dazu führen, den zeitlichen Anwendungsbereich der Richtlinie zurück auf das Jahr 1979, als AB die Marke „Budweiser“ anmeldete, auszudehnen. Indes kann dem Richtliniengeber nicht unterstellt werden, dass er einen Sachverhalt, der sich im Jahr 1979 abgespielt hat, zeitlich erfassen wollte.

d)      Ergebnis

117. Nach alledem komme ich zu dem Ergebnis, dass weder eine rückwirkende Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 noch eine Anwendbarkeit ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie gerechtfertigt ist. Dementsprechend ist von der zeitlichen Unanwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie im Ausgangsfall auszugehen. Die Vorlagefragen müssten somit als gegenstandslos angesehen werden.

2.      Zum Vorwurf des Rechtsmissbrauchs

118. Abschließend gilt es der weiteren Frage nachzugehen, ob die Ausübung des Rechts aus Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie durch AB im Ausgangsfall deshalb als rechtsmissbräuchlich zu bewerten ist, weil sie erst einen Tag vor Ablauf der fünfjährigen Duldungsfrist die Ungültigerklärung der zugunsten von BB eingetragenen Marke beantragt hat. Dies wird vom vorlegenden Gericht zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, im Rahmen seiner Ausführungen jedoch zumindest angedeutet(70). Hingegen werfen die tschechische und die slowakische Republik AB ausdrücklich Rechtsmissbrauch vor. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es dem Gerichtshof freisteht, im Interesse einer sachdienlichen Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens diejenigen Elemente des Unionsrechts herauszuarbeiten, die unter Berücksichtigung des Gegenstands des Rechtsstreits einer Auslegung bedürfen(71). Ich bin der Auffassung, dass gerade in Anbetracht der besonderen Umstände des Ausgangsverfahrens sowie der im Raum stehenden Unterstellungen eine Prüfung des Rechtsmissbrauchsvorwurfs angezeigt ist.

119. Das Unionsrecht kennt einen Begriff des Rechtsmissbrauchs(72), der auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zurückgeht(73) und mittlerweile einen verhältnismäßig klar festgelegten Inhalt aufweist(74). Ursprünglich im Bereich der Grundfreiheiten entstanden, hat der Gerichtshof diesen Gedanken auf andere spezifische Bereiche des Unionsrechts übertragen und weiterentwickelt. Er lässt sich – stark vereinfacht – im Sinne eines Grundsatzes des Verbots missbräuchlicher Praktiken verstehen, demgemäß „die missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsvorschriften nicht gestattet [ist]“(75). Nach Auffassung des Gerichtshofs setzt der Nachweis eines Missbrauchs zum einen voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände des Einzelfalls ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde. Zum anderen setzt er ein subjektives Element voraus, nämlich die Absicht, sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden(76).

120. Zwar ist es Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen Praxis im Ausgangsverfahren erfüllt sind(77). Doch kann der Gerichtshof, wenn er auf Vorlage entscheidet, gegebenenfalls Klarstellungen vornehmen, um dem nationalen Gericht eine Richtschnur für seine Auslegung zu geben(78).

121. Das Vorbringen der tschechischen und der slowakischen Regierung ist dahin gehend zu verstehen, dass ihrer Ansicht nach die rechtsmissbräuchliche Ausübung des Rechts aus Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie darin liegen soll, dass AB den Antrag auf Ungültigerklärung der zugunsten von BB eingetragenen Marke „Budweiser“ einen Tag vor Ablauf der fünfjährigen Duldungsfrist gestellt hat, womit BB die Möglichkeit genommen worden sein soll, sich dagegen zu wehren. Diese Argumentation überzeugt mich nicht, beruht sie doch auf der fragwürdigen Grundannahme, dass dem Duldenden aus Rücksicht auf einen Dritten, der im Regelfall rechtswidrig eine identische Marke benutzt, verwehrt sein soll, die in Art. 9 Abs. 1 genannte Frist voll auszuschöpfen. Dem Berechtigten muss aber das Recht zugestanden werden, die Normen des materiellen Rechts und des Verfahrensrechts zu seinem bestmöglichen Vorteil anzuwenden, ohne sich dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt zu sehen(79).

122. Ungeachtet der bereits eingehend untersuchten Frage, ob eine Koexistenz beider Marken aufgrund des nationalrechtlich anerkannten Grundsatzes der redlichen gleichzeitigen Benutzung unionsrechtlich zulässig ist, ist diesem Vorbringen deshalb entgegenzuhalten, dass eine zur Fristwahrung notwendigen Handlung grundsätzlich bis zum Ablauf des letzten Tages vorgenommen werden können muss. Dies entspricht sowohl den Grundsätzen des Verfahrensrechts der Union(80) und ihrer Mitgliedstaaten(81) als auch den Richtlinienzielen. Das Vertrauen des Inhabers der jüngeren Marke darauf, dass er sie ohne den Widerspruch des Inhabers der älteren Marke wird benutzen können, wird nämlich bereits dadurch hinreichend geschützt, dass die Unionsrechtsordnung den Eintritt der Verwirkungsrechtsfolge nach Ablauf der fünfjährigen Duldungsfrist vorsieht. Vor Ablauf dieser Frist muss sich der Inhaber der jüngeren Marke darauf einstellen, dass der andere jederzeit Gegenmaßnahmen ergreifen wird. Die Festlegung einer starren zeitlichen Grenze von fünf Jahren dient, wie bereits dargelegt, der Rechtssicherheit und schützt letztlich beide Parteien, indem sie Rechtsfrieden schafft(82). Dem Inhaber der älteren Marke zu verwehren, sein Recht aus Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie einen Tag vor Ablauf der fünfjährigen Duldungsfrist geltend zu machen, würde letztlich darauf hinauslaufen, die Gültigkeit dieser Regelung in Frage zu stellen. Eine Aufweichung der starren zeitlichen Grenze aus Gründen der Rücksichtnahme, wie sie die tschechische und die slowakische Regierung ersinnen, wäre dem Grundsatz der Rechtssicherheit abträglich und daher nicht im Sinne des Richtliniengebers. Infolgedessen muss ihr Vorbringen zurückgewiesen werden.

123. Demnach kann keine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Rechts aus Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie darin gesehen werden, dass der Antrag von AB auf Ungültigerklärung der jüngeren Marke einen Tag vor Ablauf der fünfjährigen Duldungsfrist gestellt worden ist.

VII – Schlussfolgerungen

124. Zusammenfassend ist festzustellen, dass weder eine rückwirkende Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 noch eine Anwendbarkeit dieser Richtlinienbestimmung ab den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie im Ausgangsfall in Frage kommt. Somit erübrigt sich eine Beantwortung der einzelnen Vorlagefragen. Die Antwort des Gerichtshofs müsste also wie folgt lauten:

–        Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie ist auf einen Sachverhalt wie den des Ausgangsverfahrens zeitlich nicht anwendbar.

–        Folglich ist in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens nach nationalem Recht zu beurteilen, ob der Inhaber einer älteren Marke auch dann beantragen kann, dass eine Marke von der Eintragung ausgeschlossen oder im Falle der Eintragung für ungültig erklärt wird, wenn über lange Zeit hinweg eine redliche gleichzeitige Benutzung dieser Marken für identische Waren erfolgt ist.

125. Für den Fall, dass der Gerichtshof, anders als hier vertreten, von der zeitlichen Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 auf einen Sachverhalt wie den des Ausgangsverfahrens ausgehen sollte, müssten die Vorlagefragen wie folgt beantwortet werden:

–        Der Begriff „Duldung“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie ist ein autonomer Begriff des Unionsrechts, der in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen ist. Er setzt die rechtliche Möglichkeit für den Inhaber einer älteren Marke voraus, sich der Benutzung einer jüngeren eingetragenen Marke zu widersetzen, die wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen birgt.

–        Der Inhaber einer älteren Marke muss diese nicht eintragen lassen, bevor seine „Duldung“ der Benutzung einer jüngeren Marke in diesem Mitgliedstaat durch einen Dritten beginnen kann. Die in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehene Duldungsfrist beginnt ab dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Inhaber der älteren Marke Kenntnis von der Benutzung einer jüngeren eingetragenen Marke in diesem Mitgliedstaat erlangt. Die Duldungsfrist kann somit frühestens ab dem Zeitpunkt der Eintragung beginnen, sofern die jüngere Marke ab diesem Zeitpunkt benutzt wird und der Inhaber Kenntnis davon hat. Die Duldungsfrist kann zu laufen beginnen und eventuell auch enden, bevor der Inhaber der älteren Marke die Eintragung dieser Marke erwirkt hat.

–        Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie steht einer langjährigen redlichen gleichzeitigen Benutzung zweier identischer Marken, die identische Waren erfassen, durch zwei unterschiedliche Markeninhaber grundsätzlich entgegen.

VIII – Ergebnis

126. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, das Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal (England & Wales) wie folgt zu beantworten:

1.         Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist auf einen Sachverhalt wie den des Ausgangsverfahrens zeitlich nicht anwendbar.

2.         Folglich ist in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens nach nationalem Recht zu beurteilen, ob der Inhaber einer älteren Marke auch dann beantragen kann, dass eine Marke von der Eintragung ausgeschlossen oder im Falle der Eintragung für ungültig erklärt wird, wenn über lange Zeit hinweg eine redliche gleichzeitige Benutzung dieser Marken für identische Waren erfolgt ist.

1 – Originalsprache der Schlussanträge: Deutsch

Verfahrenssprache: Englisch

2 – Das Vorabentscheidungsverfahren ist gemäß dem Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 13. Dezember 2007 (ABl. C 306, S. 1) nunmehr in Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union geregelt.

3 – ABl. L 40, S. 1.

4 – In Anlehnung an die im EUV und im AEUV verwendeten Bezeichnungen wird der Begriff „Unionsrecht“ als Gesamtbegriff für Gemeinschaftsrecht und Unionsrecht verwendet. Soweit es im Folgenden auf einzelne primärrechtliche Bestimmungen ankommt, werden die ratione temporis geltenden Vorschriften angeführt.

5 – ABl. L 299, S. 25.

6 – Ihre Vorgängerbestimmung befindet sich in Art. 12 Abs. 2 des Markengesetzes von 1938, mit der sie inhaltlich im Wesentlichen identisch ist.

7 – In diesem Sinne Knaak, R., Gemeinschaftsmarke und Recht der EU-Mitgliedstaaten (hrsg. von Eva-Marina Bastian/Roland Knaak/Gerhard Schricker), München 2006, S. 71; v. Mühlendahl, A., „Territorialität und Einheitlichkeit im europäischen Markenrecht“, Perspektiven des geistigen Eigentums und Wettbewerbsrechts – Festschrift für Gerhard Schricker zum 70. Geburtstag, München 2005, S. 853.

8 – Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 11, S. 1).

9 – Gemäß dem Grundsatz der Territorialität im Markenrecht sind die Rechtswirkungen einer Marke auf das Gebiet des jeweiligen Schutzstaates beschränkt. Der Markenschutz richtet sich in jedem Staat nach dessen nationaler Rechtsordnung (vgl. Fezer, K.-H., Markenrecht, 4. Aufl., München 2009, Erster Teil, F. I 1, Randnr. 1; Kaiser, G., Strafrechtliche Nebengesetze [hrsg. von Georg Erbs/Max Kohlhaas/Friedrich Ambs], 178. Ergänzungslieferung, München 2010, Markengesetz, Vorbemerkungen, Randnr. 18).

10 – In diesem Sinne Novak, M., „Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshöfe zum Markenrecht“, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2001, S. 613.

11 – Vgl. u.a. Urteile vom 21. Oktober 2010, SGAE (C-467/08, Slg. 2010, I-0000, Randnr. 32), vom 16. Juli 2009, Hadadi (C-168/08, Slg. 2009, I-6871, Randnr. 38), vom 2. April 2009, A (C-523/07, Slg. 2009, I-2805, Randnr. 34), vom 18. Dezember 2007, Société Pipeline Méditerranée et Rhône (C-314/06, Slg. 2007, I-12273, Randnr. 21), vom 27. Januar 2005, Junk (C-188/03, Slg. 2005, I-885, Randnr. 29), vom 12. Oktober 2004, Kommission/Portugal (C-55/02, Slg. 2004, I-9387, Randnr. 45), vom 22. Mai 2003, Kommission/Deutschland (C-103/01, Slg. 2003, I-5369, Randnr. 33), vom 19. September 2000, Linster (C-287/98, Slg. 2000, I-6917, Randnr. 43), vom 2. April 1998, EMU Tabac u. a. (C-296/95, Slg. 1998, I-1605, Randnr. 30), und vom 18. Januar 1984, Ekro (327/82, Slg. 1984, 107, Randnr. 14).

12 – Als Beispiel für eine Verweisung auf die Terminologie des nationalen Rechts lässt sich die Erste Richtlinie 68/151/EWG des Rates vom 9. März 1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, anführen (ABl. L 65, S. 8). Diese Richtlinie sieht weder einen einheitlichen Begriff der Aktiengesellschaften noch der Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor. Sie schreibt nicht vor, was eine solche Gesellschaft zu sein hat, sondern beschränkt sich darauf, Vorschriften vorzusehen, die auf bestimmte Arten von Gesellschaften anzuwenden sind, die vom Gesetzgeber der Union als Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung identifiziert wurden (vgl. Urteil vom 21. Oktober 2010, Idryma Typou, C-81/09, Slg. 2010, I-0000, Randnrn. 40 und 41, sowie meine Schlussanträge vom 2. Juni 2010 in derselben Rechtssache, Nrn. 42 und 43). Als weiteres Beispiel lässt sich der Begriff „Arbeitnehmer“ in Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (ABl. L 283, S. 23) anführen. Die Bestimmung dieses Begriffs und die Festlegung seines Inhalts obliegt dem nationalen Recht (vgl. Urteil vom 12. Dezember 2002, Rodríguez Caballero, C-442/00, Slg. 2002, I-11915, Randnr. 27, sowie meine Schlussanträge vom 2. April 2009 in der Rechtssache Visciano, C-69/08, Urteil vom 16. Juli 2009, Slg. 2009, I-6741, Nr. 63).

13 – Vgl. Meyer, A., „Das deutsche und französische Markenrecht nach der Umsetzung der Ersten Markenrichtlinie (RL 89/104/EWG)“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1996, S. 592, der darauf hinweist, dass die mitgliedstaatlichen Markengesetze richtlinienkonform auszulegen seien. Die Markenrichtlinie verwende eine autonome Terminologie, ohne auf die vorhandenen einzelstaatlichen Rechtsordnungen zu verweisen. Rechtsbegriffe, die bisher von den nationalen Rechtsanwendungsorganen eigenständig ausgelegt werden konnten, seien gemeinschaftsrechtlicher Natur und besäßen einen spezifisch europarechtlichen Gehalt.

14 – Urteile vom 16. Juli 1998, Silhouette International Schmied (C-355/96, Slg. 1998, I-4799, Randnr. 23), und vom 11. März 2003, Ansul (C-40/01, Slg. 2003, I-2439, Randnr. 27).

15 – Siehe Nr. 51 dieser Schlussanträge.

16 – So offenbar auch Novak, M., a.a.O. (Fn. 10), S. 613.

17 – Vgl. Neu, C., „Die Verwirkung im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1987, S. 683.

18 – Vgl. Urteil vom 7. Januar 2004, Gerolsteiner Brunnen (C-100/02, Slg. 2004, I-691, Randnr. 17).

19 – Urteile Silhouette International Schmied (oben in Fn. 14 angeführt, Randnrn. 25 und 29), vom 20. November 2001, Zino Davidoff und Levi Strauss (C-414/99, C-415/99 und C-416/99, Slg. 2001, I-8691, Randnr. 39), vom 30. November 2004, Peak Holding (C-16/03, Slg. 2004, I-11313, Randnr. 30), vom 23. April 2009, Copad (C-59/08, Slg. 2009, I-3421, Randnr. 40), und vom 15. Oktober 2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel u.a. (C-324/08, Slg. 2009, I-10019, Randnrn. 20 und 21).

20 – So auch Stuckel, M., Kommentar zum Markenrecht, 2. Aufl., Frankfurt am Main 2007, § 21, S. 468, Randnr. 14, der darauf aufmerksam macht, dass Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 eine umfassende Harmonisierung der Verwirkung der Rechte einer prioritätsälteren Marke im Hinblick auf die Duldung der Benutzung einer prioritätsjüngeren Marke, soweit Rechte aus Art. 4 Abs. 1 berührt seien, bezwecke. Nach Ansicht des Autors ist nicht ersichtlich, warum insoweit etwas anderes gelten solle als zu Art. 5 der Richtlinie, der die „Rechte aus der Marke“ betrifft, und Art. 7 der Richtlinie, der die „Erschöpfung des Rechts aus der Marke“ regelt.

21 – Haft, K./Jonas, K.-U./Nack, R./Schulte, C./Schweyer, S., „Duldung (Tolerierung) der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 2006, S. 793.

22 – Urteil vom 27. April 2006, Levi Strauss (C-145/05, Slg. 2006, I-3703, Randnr. 29).

23 – Stuckel, M., a.a.O. (Fn. 20), S. 464, Randnr. 1, unterstreicht die Bedeutung, die der Einwand der Verwirkung bei der Schaffung von Rechtssicherheit spielt.

24 – Siehe Nrn. 66 bis 87 dieser Schlussanträge.

25 – Urteile vom 5. September 2005, BioID/HABM (C-37/03 P, Slg. 2005, I-7975, Randnr. 27), vom 20. März 2003, LTJ Diffusion (C-291/00, Slg. 2003, I-2799, Randnr. 44), und vom 29. September 1998, Canon (C-39/97, Slg. 1998, I-5507, Randnr. 28).

26 – Die einer Marke innewohnenden, wesenseigenen oder ihr zugeschriebenen Funktionen sind vielfältig. Dazu zählen gemäß dem markenrechtlichen Schrifttum u.a. die Codierungsfunktion, die Garantiefunktion, die Herkunftsfunktion, die Identifizierungs- und Individualisierungsfunktion, die Informations- und Kommunikationsfunktion, die Monopolisierungsfunktion, die Namensfunktion, die Qualitätsfunktion, die Unterscheidungsfunktion, die Vertrauensfunktion, die Vertriebsfunktion und die Werbefunktion, ohne dass den einzelnen Funktionen immer auch rechtliche Relevanz zugesprochen würde (vgl. Marx, C., Deutsches, europäisches und internationales Markenrecht, 2. Aufl., Köln 2007, S. 23, Randnr. 64; Fezer, K.-H., Markenrecht, 2. Aufl., Einleitung, S. 68, Randnr. 30; Phillips, J., Trade Mark Law – A Practical Anatomy, Oxford 2003, S. 23 f.; Torremans, P./Holyoak, J., Intellectual Property Law, 2. Aufl., London 1998, S. 347; Kucsko, G., Geistiges Eigentum, Wien 2003, Randnr. 37; Novak, M., a.a.O., Fn. 10, S. 614). Nach Auffassung des Gerichtshofs bestehen neben der Hauptfunktion der Marke – die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern – auch andere Funktionen wie u. a. die Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen (vgl. Urteil vom 18. Juni 2009, L’Oréal u.a. (C-487/07, Slg. 2009, I-5185, Randnr. 58).

27 – Vgl. u.a. Urteile vom 17. Oktober 1990, HAG II (C-10/89, Slg. 1990, I-3711, Randnr. 13), vom 22. Juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik und Danziger (C-9/93, Slg. 1994, I-2789, Randnrn. 37 und 45), vom 11. Juli 1996, Bristol-Myers Squibb u.a. (C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457, Randnr. 43), vom 11. Juli 1996, MPA Pharma (C-232/94, Slg. 1996, I-3671, Randnr. 16), vom 11. Juli 1996, Eurim-Pharm Arzneimittel (C-71/94 bis C-73/94, Slg. 1996, I-3603, Randnr. 30), vom 11. November 1997, Loendersloot (C-349/95, Slg. 1997, I-6227, Randnr. 22), Canon (oben in Fn. 25 angeführt, Randnr. 28), vom 23. Februar 1999, BMW (C-63/97, Slg. 1999, I-905, Randnr. 52), vom 4. Oktober 2001, Merz & Krell (C-517/99, Slg. 2001, I-6959, Randnr. 21), vom 12. November 2002, Arsenal Football Club (C-206/01, Slg. 2002, I-10273, Randnr. 47), Gerolsteiner Brunnen (oben in Fn. 18 angeführt, Randnr. 17) und vom 17. März 2005, Gillette Company (C-228/03, Slg. 2005, I-2337, Randnr. 25).

28 – Vgl. Urteile vom 23. Mai 1978, Hoffmann-La Roche (102/ 77, Slg. 1978, 1139, Randnr. 7), HAG (oben in Fn. 27 angeführt, Randnr. 14), Bristol-Myers Squibb u.a. (oben in Fn. 27 angeführt, Randnr. 44) und Loendersloot (oben in Fn. 27 angeführt, Randnr. 22).

29 – Das Eigentumsrecht, unter das das Recht des geistigen Eigentums fällt, ist gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein Grundrecht, das als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts in der Gemeinschaftsrechtsordnung geschützt ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. September 2006, Laserdisken, C-479/04, Slg. 2006, I-8089, Randnr. 65, und vom 29. Januar 2008, Promusicae, C-275/06, Slg. 2008, I-271, Randnr. 62). Ferner schreibt Art. 17 Abs. 2 der Grundrechtecharta, die Ausdruck der Selbstverpflichtung der Union zur Wahrung der Grundrechte ist und mit Inkrafttreten des Änderungsvertrags von Lissabon primärrechtlichen Status erlangt hat, den Schutz geistigen Eigentums vor. Vgl. ferner meine Schlussanträge vom 11. Mai 2010, SGAE (Urteil oben in Fn. 11 angeführt, Nr. 80).

30 – So auch Stuckel, M., a.a.O. (Fn. 20), S. 466, Randnr. 9.

31 – Siehe Randnr. 41 der Vorlageentscheidung.

32 – In diesem Sinne Ehlers, D., Allgemeines Verwaltungsrecht (hrsg. von Hans-Uwe Erichsen u.a.), § 2 I 6, S. 59, Randnr. 14. Generalanwalt Léger ist in seinen Schlussanträgen vom 28. September 2004, Schulte (C-350/03, Urteil vom 25. Oktober 2005, Slg. 2005, I-9215, Nrn. 84 f.) gewissermaßen von einem Vorrang der Wortlautauslegung ausgegangen, als er erklärt hat, dass die finalistische Auslegung nur dann angewendet werde, wenn verschiedene Auslegungen der fraglichen Vorschrift möglich seien bzw. wenn die fragliche Vorschrift allein anhand ihres Wortlauts, etwa wegen ihrer Mehrdeutigkeit, nur schwer auszulegen sei.

33 – In diesem Sinne Pechstein, M./Drechsler, C., „Die Auslegung und Fortbildung des Primärrechts“, in: Europäische Methodenlehre (hrsg. von Karl Riesenhuber), Berlin 2006, S. 167, Randnr. 18.

34 – Gab es im Jahr 1952 noch vier Amtssprachen, waren es im Jahr 1973 sechs, im Jahr 1981 sieben, im Jahr 1986 neun und im Jahr 1995 elf Amtssprachen. Diese Zahl stieg dann auf zwanzig im Jahr 2004, einundzwanzig im Jahr 2005 und schließlich auf dreiundzwanzwig im Jahr 2007 (vgl. Gaudissart, M.-A., „Le régime et la pratique linguistiques de la Cour de Justice des Communautés européennes“, Langues et construction européenne, Brüssel 2010, S. 146).

35 – Baldus, C./Vogel, F., „Gedanken zu einer europäischen Auslegungslehre: grammatikalisches und historisches Element“, Fiat iustitia – Recht als Aufgabe der Vernunft, Festschrift für Peter Krause zum 70. Geburtstag, Berlin 2006, S. 247 f., bestreiten nicht, dass die Wortlautinterpretation Ausgangspunkt der Auslegung jeder gemeinschaftsrechtlichen Norm ist. Sie verweisen jedoch auf die Schwierigkeit, angesichts der sprachlichen Vielfalt innerhalb der Gemeinschaft eine verlässliche Auslegung zu finden, was einen Rückgriff auf andere Auslegungsmethoden wie die teleologische und die historische Auslegung notwendig mache.

36 – Urteil vom 9. September 2003, Kik (C-361/01 P, Slg. 2003, I-8283, Randnr. 87). Vgl. zur Sprachregelung in der Europäischen Union Sibony, A.-L./De Sadeleer N., „La traduction en droit positif : les régimes linguistiques en droit communautaire“, Traduction et droits européens: hommage au recteur Michel Van de Kerchove, 2009, S. 78.

37 – Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs verbietet es die Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts nämlich, im Fall von Zweifeln die Fassung einer Bestimmung für sich allein zu betrachten. Vielmehr zwingt sie nach Auffassung des Gerichtshofs dazu, sie unter Berücksichtigung ihrer Fassungen in den anderen Amtssprachen auszulegen (vgl. insbesondere Urteil vom 12. Juli 1979, Koschniske 9/79, Slg. 1979, 2717, Randnr. 6). Des Weiteren hat der Gerichtshof erklärt, dass grundsätzlich allen Sprachfassungen der gleiche Wert beizumessen ist, der nicht je nach Größe der Bevölkerung der Mitgliedstaaten, die die betreffende Sprache gebraucht, schwanken kann (vgl. Urteil EMU Tabac u.a., oben in Fn. 11 angeführt, Randnr. 36).

38 – Mit Ausnahme des Slowenischen, das in der Präambel den Ausdruck „dopuščal“, in Art. 9 aber „privolitve“ bzw. „privolil“ verwendet. Vgl. im Übrigen die deutsche („geduldet“/„Duldung“), die französische („toléré“/„tolérance“), die spanische („tolerado“/„tolerancia“), die portugiesische („tolerado“/„tolerância“), die italienische („tollerato“/„tolleranza“) sowie die niederländische („gedoogt“/„gedogen“) Sprachfassung.

39 – Nach Auffassung von Stuckel, M., a.a.O. (Fn. 20), S. 464, Randnr. 6, ist eine „Duldung“ im Sinne von Art. 9 der Richtlinie 89/104 dann anzunehmen, wenn der Inhaber des prioritätsälteren Kennzeichens untätig bleibt und keine Maßnahmen gegen den Verletzer ergreift.

40 – Siehe die Überschrift zu Art. 9 in der dänischen („Rettighedsfortabelse på grund af passivitet“) und der schwedischen („Begränsningar till följd av passivitet“) Sprachfassung.

41 – In diesem Sinne Fernández-Nóvoa, C., „Die Verwirkung durch Duldung im System der Gemeinschaftsmarke“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1996, S. 443.

42 – Urteil Zino Davidoff und Levi Strauss (oben in Fn. 19 angeführt, Randnr. 45).

43 – Siehe Nr. 60 dieser Schlussanträge. Vgl. Palandt/Heinrichs, H., Bürgerliches Gesetzbuch, 64. Aufl., München 2005, §242 BGB, S. 257, Randnr. 93), der ebenfalls davon ausgeht, dass der Berechtigte die Möglichkeit gehabt haben soll, das Recht geltend zu machen. Ähnlich auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., München 2010, Randnr. 11, nach deren Ansicht Duldung nur vorliegen kann, wenn dem Berechtigten ein Vorgehen gegen den Verletzer rechtlich überhaupt möglich war.

44 – Diese römischrechtliche Maxime ist in den Digesten 50, 17, 185 wiedergegeben.

45 – Andererseits – und im Gegensatz zum Fall der Verjährung – setzt die Verwirkung durch Duldung ein bestimmtes Verhalten des Begünstigten voraus. Der Inhaber der jüngeren Marke muss nämlich die Marke genau in dem Zeitraum ernsthaft benutzt haben, in dem der Inhaber der älteren Marke bewusst untätig geblieben ist. Zu diesen Unterschieden kommt noch ein weiterer und besonders deutlicher Aspekt; die Verjährung bewirkt einen endgültigen Ausschluss der Rechte mit der Folge, dass die Stellung des Inhabers der jüngeren Marke mit Wirkung erga omnes unanfechtbar wird. Demgegenüber bewirkt die Verwirkung durch Duldung keine Unanfechtbarkeit erga omnes, sondern nur den Ausschluss der Ansprüche gegen den Inhaber der älteren Marke, der die Benutzung der jüngeren Marke bewusst toleriert hat (vgl. dazu Fernández-Nóvoa, C., a.a.O., Fn. 41, S. 443).

46 – So auch Knaak, R., a.a.O. (Fn. 7), S. 72, der darauf hinweist, dass im Markenrecht durch die Markenrichtlinie nur ein Teil des materiellen Markenrechts harmonisiert worden sei, und zwar der Schutz der eingetragenen Marken.

47 – Urteil vom 11. Juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C-529/07, Slg. 2009, I-4893, Randnr. 39).

48 – Vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O. (Fn. 43), Randnr. 10, die ebenfalls der Auffassung sind, dass es auf die positive Kenntnis des Berechtigten ankommen sollte. Kennenmüssen oder bloße (auch grob) fahrlässige Unkenntnis genügt ihrer Meinung nach nicht. In diesem Sinne auch Nordemann, W., Wettbewerbs- und Markenrecht, 9. Aufl., Baden-Baden 2003, S. 400, Randnr. 2413.

49 – Morcom, C./Roughton, A./Graham, J./Malynicz, S., The Modern Law of Trade Marks, 2. Aufl., Suffolk 2005, S. 221, Randnr. 6.87, weisen darauf hin, dass Art. 7 des Markengesetzes 1994 lediglich verfahrensrechtlichen Charakter habe und das materielle Recht unberührt lasse.

50 – In der Regel wird im Schrifttum auf die Rechtssache Hammerhill Paper Co’s Opposition to Application for Registration by Alex Pirie, (1933) 50 RPC 147, Bezug genommen. In jener Rechtssache hat Lord Tomlin die Kriterien festgelegt, um zu beurteilen, ob eine redliche gleichzeitige Benutzung zweier identischer Marken vorliegt. Diese Kriterien sind folgende: 1) die Dauer und Tragweite der Benutzung sowie der fragliche Geschäftsbereich, 2) der Grad der Verwechslungsgefahr, die aus der Ähnlichkeit der Marken herrühren kann, 3) die Redlichkeit bei der gleichzeitigen Benutzung, 4) der Nachweis eines Falls von Verwechslung, 5) die Verwechslung, die entstehen würde, wenn die Marke eingetragen worden wäre.

51 – Siehe Nr. 52 dieser Schlussanträge.

52 – Vgl. die inhaltlich im Wesentlichen gleiche Vorgängervorschrift in Art. 12 Abs. 2 des Markengesetzes von 1938.

53 – Vgl. die Erläuterungen von Pfeiffer, T., „Markenanmeldung in Großbritannien – Ein praktischer Leitfaden“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2000, S. 1386 und Mountstephens, A./Ohly, A., Gemeinschaftsmarke und Recht der EU-Mitgliedstaaten a.a.O. (Fn. 7), S. 634; Schumann, H.-J., Der Schutz von Unternehmenskennzeichen und Wortmarken in England und Deutschland, 2000, S. 195.

54 – Siehe Nr. 56 dieser Schlussanträge.

55 – In diesem Sinne Annand, R./Norman, H., Blackstone’s Guide to the Trade Marks Act 1994, London 1994, S. 110.

56 – So auch ein großer Teil des englischsprachigen Schrifttums. Torremans, P./Holyoak, J., a.a.O. (Fn. 26), S. 367, weisen darauf hin, dass die Richtlinie 89/104 keine derartige Ausnahme vorsehe. Die Autoren stellen sogar einen Widerspruch zwischen den gemeinschaftsrechtlichen und den nationalen Regelungen fest. Angesichts dieses Befunds sind sie der Meinung, dass „es keinen Grund für den Inhaber einer älteren Marke gebe, dessen Interessen infolge der Eintragung der jüngeren Marke beeinträchtigt würden, nicht in das erste Flugzeug nach Luxemburg einzusteigen und vom Gerichtshof [der Europäischen Union] die Streichung von Art. 7 des Markengesetzes von 1994 aus Gründen der völligen Unvereinbarkeit mit der Richtlinie, deren Umsetzung diese nationale Bestimmung angeblich bezweckt, zu verlangen“. Morcom, C./Roughton, A./Graham, J./Malynicz, S., a.a.O. (Fn. 49), S. 174, Randnr. 6.79, und Smith, E., „The approach of the UK-IPO to co-ownership of registered trade marks: nanny leaves the Registry, but not completely“, Trade Mark Law and Sharing Names – Exploring Use of the Same Mark by Multiple Undertakings (hrsg. von Llana Simon Fhina), Cheltenham 2009, S. 74, weisen lediglich darauf hin, dass eine derartige Ausnahme nicht in der Richtlinie zu finden sei. Kitchin, D., Kerly's law of trade marks and trade names, 14. Aufl., London 2005, S. 275, Randnrn. 9-150 und 9-153, erklären, dass Art. 7 des Markengesetzes, der die Rechtsfigur des „honest concurrent use“ kodifiziert, keine Grundlage in der Richtlinie 89/104 finde. Ferner weisen sie darauf hin, dass ihre Aufnahme in den Gesetzestext ursprünglich auf den Widerstand der Regierung des Vereinigten Königreichs getroffen sei, da Letztere Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Rechtsfigur mit den zwingenden Bestimmungen des Art. 4 der Richtlinie gehabt habe. Die Autoren halten selbst Art. 7 des Markengesetzes für mit der zwingenden Aussage von Art. 4 der Richtlinie 89/104 schwer vereinbar. Nach Auffassung von Annand, R./Norman, H., a.a.O. (Fn. 55), S. 110 f., widerspricht Art. 7 des Markengesetzes von 1994 dem zwingenden Wortlaut von Art. 4 der Richtlinie, der ausdrücklich besage, dass eine Marke „von der Eintragung ausgeschlossen ist“, wenn sie in Konflikt mit einer älteren Marke oder einem älteren Recht gerate. Vgl. ferner Schumann, H.-J., Der Schutz von Unternehmenskennzeichen und Wortmarken in England und Deutschland, 2000, S. 46, 47, 195, der das Konzept von „honest concurrent use“ ebenfalls für mit der Richtlinie unvereinbar hält, da Letztere eine solche Ausnahme nicht vorsehe. Vielmehr sei durch Art. 4, der die gleichen relativen Hinderungsgründe wie Art. 5 vorsieht, den Mitgliedstaaten kein Spielraum für die Schaffung einer solchen Regelung gelassen. In dieser Hinsicht stehe das Markengesetz von 1994 in Widerspruch zur Richtlinie, so dass ein Vertragsverletzungsverfahren gegen das Vereinigte Königreich eingeleitet werden könne.

57 – Siehe Nr. 3 dieser Schlussanträge.

58 – Vgl. Urteile vom 12. Dezember 1990, SARPP (C-241/89, Slg. 1990, I-4695, Randnr. 8), vom 2. Februar 1994, Verband Sozialer Wettbewerb, „Clinique“ (C-315/92, Slg. 1994, I-317, Randnr. 7), vom 4. März 1999, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (C-87/97, Slg. 1999, I-1301, Randnr. 16), vom 7. September 2004, Trojani (C-456/02, Slg. 2004, I-7573, Randnr. 38), und vom 17. Februar 2005, Oulane (C-215/03, Slg. 2005, I-1215, Randnr. 47).

59 – Urteile vom 12. November 1981, Meridionale Industria Salumi u. a. (212/80 bis 217/80, Slg. 1981, 2735, Randnrn. 9 f.), vom 15. Juli 1993, GruSa Fleisch (C-34/92, Slg. 1993, I-4147, Randnr. 22), vom 24. September 2002, Falck und Acciaierie di Bolzano/Kommission (C-74/00 P und C-75/00 P, Slg. 2002, I-7869, Randnr. 119), und vom 9. März 2006, Beemsterboer Coldstore Services (C-293/04, Slg. 2006, I-2263, Randnr. 21).

60 – Oben in Fn. 59 angeführte Urteile Meridionale Industria Salumi u. a. (Randnrn. 9 f.), GruSa Fleisch (Randnr. 22), Falck und Acciaierie di Bolzano/Kommission (Randnr. 119) und Beemsterboer Coldstore Services (Randnr. 21).

61 – Urteil vom 14. Januar 1987, Kommission/Deutschland (278/84, Slg. 1987, 1, Randnr. 35). Vgl. Berger, T., Zulässigkeitsgrenzen der Rückwirkung von Gesetzen, Peter Lang 2002, S. 180 und 196 ff., der darauf hinweist, dass der Gerichtshof normstrukturelle Elemente berücksichtige, indem er auch auf den zeitlichen Anwendungsbereich der jeweils betroffenen Norm abstelle. Maßgebliches Rückwirkungskriterium sei der Beginn der Geltungsdauer einer Regelung in Beziehung zum Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung.

62 – Oben in Fn. 59 angeführte Urteile Meridionale Industria Salumi u. a. (Randnrn. 9 f.), GruSa Fleisch (Randnr. 22), Falck und Acciaierie di Bolzano/Kommission (Randnr. 119) und Beemsterboer Coldstore Services (Randnr. 21).

63 – Vgl. Urteile vom 18. Dezember 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Slg. 1997, I-7411, Randnr. 43), und vom 4. Juli 2006, Adeneler u. a. (C-212/04, Slg. 2006, I-6057, Randnr. 114).

64 – Vgl. Kahl, W., in: EUV/EGV Kommentar (hrsg. von Christian Calliess/Matthias Ruffert), 3. Aufl., München 2007, S. 459, Randnr. 63. Vgl. Urteile Inter-Environnement Wallonie (oben in Fn. 63 angeführt, Randnr. 45) und vom 22. Februar 2005, Mangold (C-144/04, Slg. 2005, I-9981, Randnr. 67).

65 – Urteile vom 14. Januar 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C-304/08, Slg. 2010, I-0000, Randnr. 29), vom 23. April 2009, VTB-VAB und Galatea (C-261/07 und C-299/07, Slg. 2009, I-2949, Randnr. 39), und Adeneler u. a. (oben in Fn. 63 angeführt, Randnrn. 122 und 123). Vgl. zuletzt Nr. 34 der Schlussanträge von Generalanwalt Mengozzi vom 17. November 2010 in der noch anhängigen Rechtssache Defossez (C-477/09).

66 – Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Slg. 1987, 3969, Randnr. 13), Adeneler u. a. (oben in Fn. 63 angeführt, Randnr. 110), vom 15. April 2008, Impact (C-268/06, Slg. 2008, I-2483, Randnr. 100), vom 23. April 2009, Angelidaki u. a. (C-378/07, Slg. 2009, I-3071, Randnr. 199), und vom 16. Juli 2009, Mono Car Styling (C-12/08, Slg. 2009, I-6653, Randnr. 61).

67 – Siehe Nr. 112 dieser Schlussanträge.

68 – Der Begriff „Goodwill“ im Markenrecht des Vereinigten Königreichs bezeichnet in der Regel die herkunftsidentifizierende Bedeutung bzw. die Güte- und Qualitätsvorstellung, die ein maßgeblicher Teil der inländischen angesprochenen Verkehrskreise einem Kennzeichen beimisst (vgl. Mountstephens, A./Ohly, A., a.a.O., Fn. 53, S. 621).

69 – Vgl. Randnr. 5 der Vorlageentscheidung. Wie das vorlegende Gericht dort erklärt, sind die Biere trotz der Identität der Bezeichnungen nicht gleich. Sie unterscheiden sich nämlich seit jeher im Geschmack, im Preis und in der Aufmachung, so dass den Verbrauchern im Großen und Ganzen der Unterschied klar sei, obwohl eine gewisse Verwechslungsgefahr nicht auszuschließen sei.

70 – Vgl. Randnrn. 1, 18, 22 und 23 der Vorlageentscheidung.

71 – Vgl. Urteil vom 29. November 1978, Pigs Marketing Board/Redmond (83/78, Slg. 1978, 2347, Randnr. 26).

72 – Vgl. im Zusammenhang mit der Gefahr der missbräuchlichen Berufung auf den gemeinschaftsrechtlich in Art. 7 der Richtlinie 2003/88 anerkannten Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub in Krankheitszeiten meine Schlussanträge vom 24. Januar 2008, Stringer u.a. (C-520/06, Urteil vom 20. Januar 2009, Slg. 2009, I-179, Nr. 80). In Fn. 53 der Schlussanträge habe ich den Rechtsmissbrauch als zweckwidrige Inanspruchnahme einer Rechtsposition definiert, welche die Möglichkeit, ein bestehendes Recht auszuüben, begrenzt. Dies bedeutet, dass die Inanspruchnahme eines formal gegebenen Rechtsanspruchs durch den Grundsatz von Treu und Glauben beschränkt ist. Auch wer über ein formal einklagbares Recht verfügt, darf dieses nicht missbräuchlich ausüben. Ähnlich Creifelds, Rechtswörterbuch (hrsg. von Klaus Weber), 17. Aufl., München 2002, S. 1109, wonach die Ausübung eines subjektiven Rechts missbräuchlich ist, wenn sie zwar formell dem Gesetz entspricht, die Geltendmachung jedoch wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls treuwidrig ist.

73 – Vgl. Urteile vom 7. Februar 1979, Knoors (115/78, Slg. 1979, 399, Randnr. 25), vom 3. Oktober 1990, Bouchoucha (C-61/89, Slg. 1990, I-3551, Randnr. 14), vom 7. Juli 1992, Singh (C-370/90, Slg. 1992, I-4265, Randnr. 24), vom 12. Mai 1998, Kefalas u.a. (C-367/96, Slg. 1998, I-2843, Randnr. 20), vom 9. März 1999, Centros (C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Randnr. 24), vom 23. März 2000, Diamantis (C-373/97, Slg. 2000, I-1705, Randnr. 33), vom 21. November 2002, X und Y (C-436/00, Slg. 2002, I-10829, Randnrn. 41 und 45), vom 30. September 2003, Inspire Art (C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Randnr. 136), vom 21. Februar 2006, Halifax u.a. (C-255/02, Slg. 2006, I-1609, Randnr. 68), vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Slg. 2006, I-7995, Randnr. 35), vom 21. Februar 2008, Part Service (C-425/06, Slg. 2008, I-897, Randnr. 42), und vom 25. Juli 2008, Metock u.a. (C-127/08, Slg. 2008, I-6241, Randnr. 75).

74 – So auch Generalanwalt Poiares Maduro in seinen Schlussanträgen vom 28. Februar 2008 Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C-311/06, Urteil vom 29. Januar 2009, Slg. 2009, I-415, Nrn. 43 ff.).

75 – Vgl. oben in Fn. 73 angeführte Urteile Kefalas u.a. (Randnr. 20), Diamantis (Randnr. 33), Halifax u.a. (Randnr. 68), sowie Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas (Randnr. 35).

76 – Vgl. Urteile vom 14. Dezember 2000, Emsland-Stärke (C-110/99, Slg. 2000, I-11569, Randnrn. 52 und 53) und vom 21. Juli 2005, Eichsfelder Schlachtbetrieb (C-515/03, Slg. 2005, I-7355, Randnr. 39). Vgl. ferner meine Schlussanträge vom 10. Februar 2010, Internetportal (C-569/08, Urteil vom 3. Juni 2010, Slg. 2010, I-0000, Nr. 113), sowie vom 2. Juni 2010, Koller (C-118/09, Urteil vom 22. Dezember 2010, Slg. 2010, I-0000, Nr. 81).

77 – Vgl. Urteile Eichsfelder Schlachtbetrieb (oben in Fn. 76 angeführt, Randnr. 40) und Halifax u. a. (oben in Fn. 73 angeführt, Randnr. 76).

78 – Vgl. Urteile vom 17. Oktober 2002, Payroll u. a. (C-79/01, Slg. 2002, I-8923, Randnr. 29), und Halifax u. a. (oben in Fn. 73 angeführt, Randnrn. 76 und 77).

79 – Vgl. Drew, J./Priestley, H., „Anheuser-Busch and Budvar march on to the ECJ“, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2010, Band 5, Nr. 2, S. 80, nach deren Ansicht der Berechtigte die Normen des materiellen Rechts und des Verfahrensrechts zu seinem bestmöglichen Vorteil anwenden dürfen muss.

80 – Beispielsweise darf bei der Übermittlung von Schriftsätzen an den Gerichtshof mittels Fernkopierer oder sonstiger beim Gerichtshof vorhandener technischer Kommunikationsmittel gemäß Art. 37 §6 und 7 der Verfahrensordnung die jeweilige Frist voll ausgeschöpft werden (vgl. Wägenbaur, B., EuGH Satzung und Verfahrensordnungen – Kommentar, München 2008, Art. 37, S. 142, Randnr. 8).

81 – Gemäß §188 Abs. 1 BGB endet eine nach Tagen bestimmte Frist mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist. Wie Heinrichs/Palandt, BGB Kommentar, München 2005, § 188, Randnr. 4, S. 199, zutreffend erklären, darf die zur Fristwahrung notwendige Handlung grundsätzlich bis zum Ablauf des letzten Tages (24 Uhr) vorgenommen werden. Auch Schroeter, U., „Die Fristenberechnung im Bürgerlichen Recht“, Juristische Schulung, 2007, S. 31, weist darauf hin, dass dem Betroffenen auch der letzte Tag der berechneten Frist voll zur Verfügung steht und er daher die fristwahrende Handlung noch bis 24 Uhr des letzten Fristtags erbringen kann. Gemäß Art. 2229 des französischen Code Civil tritt die Verjährung nach Ablauf des letzten Tages der Verjährungsfrist ein. Art. 2228 stellt klar, dass die Verjährungsfristen in Tagen und nicht in Stunden berechnet werden. Dasselbe ist auch in Art. 2261 und Art. 2260 des belgischen Code Civil geregelt. Gemäß Art. 2962 des italienischen Codice Civile tritt die Verjährung nach Ablauf des letzten Tages der Verjährungsfrist ein. Nach Art. 1961 des spanischen Código Civil tritt die Verjährung mit Ablauf der gesetzlichen Frist ein.

82 – So auch Meyer, A., a.a.O. (Fn. 13), S. 597, der darauf hinweist, dass mit dieser Regelung außer den berechtigten Individualinteressen an der jüngeren Marke auch dem allgemeinen Bedürfnis nach Rechtssicherheit entsprochen werde.