1. Freizügigkeit – Niederlassungsfreiheit – Freier Dienstleistungsverkehr – Ausnahmen – Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind – Tätigkeiten des Notars – Ausschluss – Staatsangehörigkeitsvoraussetzung für den Zugang zum Beruf des Notars – Unzulässigkeit
(Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG)
2. Vertragsverletzungsklage – Prüfung der Begründetheit durch den Gerichtshof – Maßgebende Lage – Lage bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist – Ungewisse Lage infolge der während des Rechtsetzungsprozesses eingetretenen besonderen Umstände – Keine Vertragsverletzung
(Art. 43 EG, 45 Abs. 1 EG und 226 EG; Richtlinie 2005/36 des Europäischen Parlaments und des Rates)
1. Ein Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften eine Staatsangehörigkeitsvoraussetzung für den Zugang zum Beruf des Notars aufstellen, verstößt gegen seine Verpflichtungen aus Art. 43 EG, wenn die den Notaren in der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats übertragenen Tätigkeiten nicht im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Insoweit stellt Art. 45 Abs. 1 EG eine Ausnahme von der Grundregel der Niederlassungsfreiheit dar, die so auszulegen ist, dass sich ihre Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, deren Schutz diese Bestimmung den Mitgliedstaaten erlaubt, unbedingt erforderlich ist. Zudem muss diese Ausnahmeregelung auf Tätigkeiten beschränkt werden, die als solche unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.
Zur Beurteilung der Frage, ob die den Notaren übertragenen Tätigkeiten unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, ist die Art der von den Notaren ausgeübten Tätigkeiten zu berücksichtigen. Dabei sind die verschiedenen von den Notaren ausgeübten Tätigkeiten trotz der bedeutsamen Rechtswirkungen der von ihnen erstellten Urkunden nicht im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden, da dem Parteiwillen oder der richterlichen Aufsicht oder Entscheidung besondere Bedeutung zukommt.
Zum einen werden nämlich, was die authentischen Urkunden angeht, nur Akte oder Verträge beurkundet, denen sich die Parteien freiwillig unterworfen haben, wobei der Notar den von ihm zu beurkundenden Vertrag nicht ohne vorherige Einholung der Zustimmung der Parteien einseitig ändern darf. Im Übrigen verfolgen die Notare bei der ihnen obliegenden Prüfung zwar ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel, doch kann die bloße Verfolgung dieses Ziels es weder rechtfertigen, die dafür erforderlichen Vorrechte Notaren mit der Staatsangehörigkeit des betreffenden Mitgliedstaats vorzubehalten, noch reicht sie aus, um eine Tätigkeit als unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden einzustufen.
Zum anderen verleiht zwar die Anbringung der Vollstreckungsklausel durch den Notar einer authentischen Urkunde die Vollstreckbarkeit, doch beruht diese auf dem Willen der Parteien, eine Urkunde zu schaffen oder einen Vertrag zu schließen, nachdem der Notar ihre Vereinbarkeit mit der Rechtsordnung geprüft hat, und ihnen Vollstreckbarkeit zu verleihen. Desgleichen ist die Beweiskraft einer notariellen Urkunde Teil der Beweisregeln und hat daher keine unmittelbare Auswirkung auf die Frage, ob die mit der Erstellung dieser Urkunde verbundene Tätigkeit als solche unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist, zumal wenn eine privatschriftliche Urkunde nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats dieselbe Beweiskraft hat wie eine authentische Urkunde.
Das Gleiche gilt für andere dem Notar übertragene Tätigkeiten wie die Immobiliarvollstreckungspfändung, bestimmte Immobilienverkäufe, die Erstellung von Verzeichnissen eines Nachlasses, einer Gemeinschaft oder einer Miteigentümergemeinschaft, die Anbringung und Entfernung von Siegeln und die gerichtliche Teilung, das Verfahren zur Festsetzung des Rangverhältnisses im Anschluss an einen öffentlichen Verkauf, Transaktionen wie Schenkungen unter Lebenden, Testamente, Eheverträge und Verträge über gesetzliches Zusammenwohnen sowie Handlungen zur Gründung von Gesellschaften, Vereinigungen und Stiftungen und schließlich Aufgaben der Vereinnahmung von Steuern.
Schließlich geht zum speziellen Status der Notare erstens aus der Tatsache, dass die Qualität der erbrachten Leistungen von Notar zu Notar u. a. aufgrund der beruflichen Fähigkeiten der Betreffenden schwanken kann, hervor, dass die Notare ihren Beruf in den Grenzen ihrer jeweiligen örtlichen Zuständigkeiten unter Wettbewerbsbedingungen ausüben, was für die Ausübung öffentlicher Gewalt untypisch ist. Zweitens sind die Notare ihren Klienten gegenüber unmittelbar und persönlich verantwortlich für Schäden, die aus einem Fehlverhalten bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten resultieren.
(vgl. Randnrn. 80, 82, 84-85, 87-92, 94-96, 99-105, 107-110, 113-118, 123)
2. Führen im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens besondere Umstände, wie das Fehlen einer klaren Stellungnahme des Gesetzgebers oder mangelnde Genauigkeit bei der Festlegung des Anwendungsbereichs einer Bestimmung des Unionsrechts, zu Ungewissheit, kann nicht festgestellt werden, dass bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist eine hinreichend klare Verpflichtung für die Mitgliedstaaten bestand, eine Richtlinie umzusetzen.
(vgl. Randnrn. 139-141)