Rechtssache T‑262/04

BIC SA

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)

„Gemeinschaftsmarke – Dreidimensionale Marke in der Form eines Steinfeuerzeugs – Absolutes Eintragungshindernis – Unterscheidungskraft – Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft – Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94“

Urteil des Gerichts (Dritte Kammer) vom 15. Dezember 2005 

Leitsätze des Urteils

1.     Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Marken ohne Unterscheidungskraft – Dreidimensionale Marke – Form eines Steinfeuerzeugs

(Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b)

2.     Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Marken ohne Unterscheidungskraft – Ausnahme – Erwerb durch Benutzung – Beurteilungskriterien

(Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 7 Absatz 3)

1.     Ein dreidimensionales Zeichen in der Form eines Steinfeuerzeugs mit geradem und ovalem Behälter, trapezförmiger Kappe und halbovalem Druckknopf, das als Gemeinschaftsmarke für „Tabak, Raucherartikel, Feuerzeuge, Streichhölzer“ in Klasse 34 des Nizzaer Abkommens angemeldet wurde, ist für diese Waren ohne Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke, da es aus einer Kombination von Gestaltungselementen besteht, die für diese Waren nahe liegend und typisch sind. So unterscheidet sich die in Frage stehende Form nicht wesentlich von bestimmten Grundformen der betroffenen Produkte, die allgemein im Handel erhältlich sind, sondern wirkt lediglich wie eine ihrer Varianten. Daher besitzt kein Bestandteil der Marke allein oder in Kombination mit anderen Unterscheidungskraft.

(vgl. Randnr. 34)

2.     Der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung der Marke im Sinne von Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 erfordert erstens, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt. Zweitens muss die durch Benutzung der Marke erlangte Unterscheidungskraft in dem wesentlichen Teil der Gemeinschaft nachgewiesen werden, in dem die Marke gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b bis d der Verordnung Nr. 40/94 nicht unterscheidungskräftig wäre. Drittens hat die zuständige Behörde sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Hierfür sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden und Meinungsumfragen zu berücksichtigen. Viertens ist die Unterscheidungskraft einer Marke, auch soweit sie durch Benutzung erworben wurde, im Hinblick auf die in der Anmeldung beanspruchten Waren und nach der mutmaßlichen Wahrnehmung eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Frage stehenden Art von Waren zu beurteilen. Schließlich muss die Unterscheidungskraft durch Benutzung vor dem Anmeldetag erworben worden sein.

(vgl. Randnrn. 61-66)

URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)

15. Dezember 2005(*)

„Gemeinschaftsmarke – Dreidimensionale Marke in der Form eines Steinfeuerzeugs – Absolutes Eintragungshindernis – Unterscheidungskraft – Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft – Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94“

In der Rechtssache T-262/04

BIC SA mit Sitz in Clichy (Frankreich), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M.‑P. Escande und A. Guillemin,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Folliard-Monguiral als Bevollmächtigten,

Beklagter,

wegen Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 6. April 2004 (Sache R 468/2003-4) über die Anmeldung einer dreidimensionalen Marke in Form eines Steinfeuerzeugs als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ
DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Jaeger, des Richters J. Azizi und der Richterin E. Cremona,

Kanzler: B. Pastor, Hilfskanzlerin,

aufgrund der am 25. Juni 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 13. September 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2005

folgendes

Urteil

 Sachverhalt

1       Am 5. Juli 2000 meldete die Klägerin gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: Amt) eine Gemeinschaftsmarke an.

2       Dabei handelt es sich um folgende dreidimensionale Marke:

3       Die Marke wurde für „Tabak, Raucherartikel, Feuerzeuge, Streichhölzer“ in Klasse 34 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.

4       Am 5. Juni 2003 wies der Prüfer die Anmeldung für „Raucherartikel, Feuerzeuge“ mit der Begründung zurück, dass das Zeichen keine Unterscheidungskraft habe.

5       Am 29. Juli 2003 legte die Klägerin gemäß den Artikeln 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 gegen die Entscheidung des Prüfers beim Amt Beschwerde ein.

6       Mit Entscheidung vom 6. April 2004 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 habe und dass die eingereichten Unterlagen nicht die Feststellung erlaubten, dass sie Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe.

 Anträge der Parteien

7       Die Klägerin beantragt,

–       die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

–       dem Amt die Kosten aufzuerlegen.

8       Das Amt beantragt,

–       die Klage abzuweisen;

–       der Klägerin, wenn die Klage insgesamt abgewiesen wird, die Kosten aufzuerlegen;

–       der Klägerin, wenn die angefochtene Entscheidung teilweise aufgehoben wird, ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

 Entscheidungsgründe

9       Die Klägerin stützt ihre Klage auf die beiden Klagegründe eines Verstoßes gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und eines Verstoßes gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94.

 Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94

 Vorbringen der Parteien

10     Nach Auffassung der Klägerin kann an der Unterscheidungskraft der Form ihres Feuerzeugs, auf das in Europa ein Marktanteil von 44 % entfalle, kein Zweifel bestehen, wenn man diese Form mit den auf dem Markt am weitesten verbreiteten Feuerzeugformen vergleiche. Die Unterscheidungskraft sei unter Einbeziehung folgender Feuerzeuge zu beurteilen: CRICKET (16 % Marktanteil), TOKAÏ (16 % Marktanteil), TOM FLAME, BAÏDE und PROF (drei asiatische Feuerzeugmarken mit einem Marktanteil von 23 %), CLIPPER und BRIO (1 % Marktanteil).

11     Im Vergleich zu diesen Feuerzeugen stelle sich ihre eigene Feuerzeugform als eine hochgradig individualisierte Produktform dar, die sich damit von den traditionellen Formen der anderen auf dem Markt vorhandenen Produkte unterscheide.

12     Die Darlegungen des Amtes seien in sich widersprüchlich, soweit das Amt zum einen behaupte, dass die Einzelheiten der als Marke angemeldeten Form auf dem Markt gängig seien, andererseits aber ausführe, dass sich diese Einzelheiten von denen anderer Feuerzeuge gerade unterschieden, auch wenn dieser Unterschied angeblich nur „schlecht wahrnehmbar“ oder „schlecht erkennbar“ sei.

13     Lese man die angefochtene Entscheidung, so dränge sich außerdem der Eindruck auf, dass der europäische Markt für Feuerzeuge ein einheitliches Produkt betreffe, das bei allen Fabrikanten identische Eigenschaften aufweise, während der Prüfer gerade die Vielfalt der auf dem Markt präsenten Produkte hervorgehoben habe.

14     Die vom Amt vorgenommene Beurteilung beruhe außerdem auf einer fehlerhaften Anwendung von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94, da sie sich in einer fragmentarischen Analyse der in Rede stehenden Produktform durch den Vergleich jedes ihrer Details mit den jeweiligen Details verschiedener anderer Feuerzeugmodelle auf dem Markt erschöpfe, ohne auch die Anordnung dieser Details zu berücksichtigen.

15     Jedoch besitze die Form keines der anderen gegenwärtig auf dem Markt erhältlichen Feuerzeuge die Gesamtheit der Merkmale des als Marke angemeldeten Feuerzeugs, insbesondere nicht die Kombination eines ovalen Behälters mit geraden Wänden, einer trapezförmigen Kappe und eines halbovalen Druckknopfs. Auch wenn sich die Merkmale der als Marke angemeldeten Form von den Details anderer Feuerzeugformen nicht hinreichend unterschieden, um jeweils einzeln genommen unterscheidungskräftig zu sein, sei doch gerade ihre Kombination eigentümlich und könne darum der Form als ganzer die für die Eintragung als Gemeinschaftsmarke erforderliche Unterscheidungskraft verleihen. Soweit manche Feuerzeuge der in Frage stehenden Form durch ein bestimmtes ähnliches Element nahe kämen, handele es sich doch nur um die Nachahmung eines bestimmten Merkmals und nicht der Form insgesamt.

16     Die angemeldete Feuerzeugform werde auch nicht durch die Art oder Funktion der Ware selbst bedingt. Ebenso wenig sei nachgewiesen, dass die Feuerzeugform im Zeitpunkt der Anmeldung der dreidimensionalen Marke eine für die Ware erforderliche Form gewesen wäre und aus diesem Grund keine Unterscheidungskraft haben könne.

17     Die angefochtene Entscheidung sei daher aufzuheben, soweit darin festgestellt worden sei, dass die Anmeldemarke keine originäre Unterscheidungskraft habe.

18     Das Amt meint, dass die Beschwerdekammer die Anmeldemarke für die beanspruchten Waren unter Berücksichtigung der maßgeblichen Verkehrskreise zu Recht für nicht unterscheidungskräftig gehalten habe.

 Würdigung durch das Gericht

19     Nach Artikel 4 der Verordnung Nr. 40/94 kann die Form einer Ware eine Gemeinschaftsmarke sein, wenn sie geeignet ist, die Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Ferner sind nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 Zeichen, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.

20     Es ist erstens darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 insbesondere solche Zeichen erfasst, die aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen verwendet werden oder bei denen zumindest aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass sie in dieser Weise verwendet werden können. Die von dieser Bestimmung erfassten Zeichen sind im Übrigen ungeeignet, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, nämlich auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung hinzuweisen, damit der Verbraucher, der die durch die Marke bezeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, bei einem späteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig machen kann, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteile vom 3. Dezember 2003 in der Rechtssache T-305/02, Nestlé Waters France/HABM [Form einer Flasche], Slg. 2003, II-5207, Randnr. 28, vom 31. März 2004 in der Rechtssache T-216/02, Fieldturf/HABM [LOOKS LIKE GRASS… FEELS LIKE GRASS… PLAYS LIKE GRASS], Slg. 2004, II‑1023, Randnrn. 23 und 24, und vom 24. November 2004 in der Rechtssache T-393/02, Henkel/HABM [Form einer weißen und transparenten Flasche], Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 30).

21     Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick auf die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen und die Wahrnehmung der Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteil des Gerichtshofes vom 29. April 2004 in den Rechtssachen C‑468/01 P bis C‑472/01 P, Procter & Gamble/HABM, Slg. 2004, I‑5141, Randnr. 33; Urteile des Gerichts vom 30. April 2003 in den Rechtssachen T‑324/01 und T‑110/02, Axions und Belce/HABM [Form einer braunen Zigarre und Form eines Goldbarrens], Slg. 2003, II‑1897, Randnr. 30, sowie Urteile Form einer Flasche, zitiert oben in Randnr. 20, Randnr. 29, und Form einer weißen und transparenten Flasche, zitiert oben in Randnr. 20, Randnr. 32).

22     Hinsichtlich der in der Anmeldung aufgeführten Waren ist darauf hinzuweisen, dass das angemeldete Zeichen aus der Form einer Ware besteht, nämlich der Form eines Steinfeuerzeugs mit einem ovalen Behälter mit geraden Wänden, einer trapezförmigen Kappe und einem halbovalen Druckknopf, so dass Steinfeuerzeuge auch die Waren sind, auf die für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke abzustellen ist.

23     Was die maßgeblichen Verkehrskreise anbelangt, so sind Steinfeuerzeuge gängige Konsumartikel, die für alle Verbraucher bestimmt sind. Die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke ist daher nach Maßgabe der mutmaßlichen Wahrnehmung eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (Urteile Procter & Gamble/HABM, zitiert oben in Randnr. 21, Randnr. 33, Form einer braunen Zigarre und Form eines Goldbarrens, zitiert oben in Randnr. 21, Randnr. 31, Form einer Flasche, zitiert oben in Randnr. 20, Randnr. 33, und Form einer weißen und transparenten Flasche, zitiert oben in Randnr. 20, Randnr. 33; vgl. analog auch Urteil des Gerichtshofes vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland, Slg. 2004, I‑1619).

24     Zweitens ist daran zu erinnern, dass nach der Rechtsprechung die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware selbst bestehen, sich nicht von den Kriterien unterscheiden, die auf andere Kategorien von Marken Anwendung finden (Urteile Form einer braunen Zigarre und Form eines Goldbarrens, zitiert oben in Randnr. 21, Randnr. 32, und Form einer Flasche, zitiert oben in Randnr. 20, Randnr. 35; vgl. analog auch Urteile des Gerichtshofes vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache C‑299/99, Philips, Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 48, und vom 8. April 2003 in den Rechtssachen C‑53/01 bis C‑55/01, Linde u. a., Slg. 2003, I‑3161, Randnrn. 42 und 46).

25     Gleichwohl ist bei der Anwendung dieser Kriterien zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Marke, die aus der Form der Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn die Durchschnittsverbraucher schließen aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung, wenn grafische oder Wortelemente fehlen, gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher mag die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke schwieriger als diejenige einer Wort- oder Bildmarke nachzuweisen sein (Urteil des Gerichtshofes vom 29. April 2004 in den Rechtssachen C‑456/01 P und C‑457/01 P, Henkel/HABM, Slg. 2004, I‑5089, Randnr. 38).

26     Je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher ist deshalb zu erwarten, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 fehlt. Nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, besitzt auch Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (Urteil Procter & Gamble/HABM, zitiert oben in Randnr. 21, Randnr. 37).

27     Außerdem wird die Wahrnehmung der Marke seitens der maßgeblichen Verkehrskreise, hier also des Durchschnittsverbrauchers, vom Grad von deren Aufmerksamkeit beeinflusst, der je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (Urteil des Gerichts vom 5. März 2003 in der Rechtssache T-194/01, Unilever/HABM [Ovoide Tablette], Slg. 2003, II-383, Randnr. 42, und Urteil Form einer Flasche, zitiert oben in Randnr. 20, Randnr. 34).

28     Wie hierzu festzustellen ist, hat die Beschwerdekammer zu Recht darauf abgehoben, dass das Feuerzeug ein kleiner Gegenstand ist, dessen Einzelheiten deshalb nur schwer erkennbar sind. Da es sich um Produkte des täglichen Verbrauchs handelt, bringt der Durchschnittsverbraucher der Feuerzeugform auch keine erhöhte Aufmerksamkeit entgegen.

29     Drittens ist daran zu erinnern, dass für die Beurteilung der Frage, ob die Form eines Produkts vom Verkehr als Herkunftshinweis wahrgenommen werden kann, nach der Rechtsprechung der von dieser Form hervorgerufene Gesamteindruck zugrunde zu legen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofes vom 19. September 2002 in der Rechtssache C‑104/00 P, DKV/HABM, Slg. 2002, I‑7561, Randnr. 24). Dies ist jedoch nicht unvereinbar damit, dass die einzelnen verwendeten Gestaltungselemente je für sich geprüft werden (Urteile Procter & Gamble/HABM, zitiert oben in Randnr. 21, Randnr. 45, und Ovoide Tablette, zitiert oben in Randnr. 27, Randnr. 54).

30     Dazu ist festzustellen, dass es sich, wie die Beschwerdekammer in Randnummer 11 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, bei der länglichen und geraden Form des Feuerzeugbehälters um eine Form handelt, die sich zum einen für einen Gegenstand, der in der Hand gehalten werden soll, aufdrängt, und die zum anderen die gängigste Form für Steinfeuerzeuge ist. Sie unterscheidet sich nur ganz geringfügig von der Form von Modellen, deren Behälter am unteren Ende schmaler wird. Was die ovale Form des Behälters der Anmeldemarke angeht, so unterscheidet sie sich nahezu nicht von der gängiger Modelle mit gewölbten Seiten.

31     Was die trapezförmige Kappe des Feuerzeugs betrifft, so hat die Beschwerdekammer in Randnummer 12 der angefochtenen Entscheidung zutreffend darauf hingewiesen, dass sich eine Kappe dieser Form von rechteckigen oder quadratischen Kappen anderer auf dem Markt erhältlicher Feuerzeuge nur sehr wenig unterscheidet und dass allen diesen Kappen eine vierseitige Gestaltung eigen ist, womit eine Unterscheidung der Anmeldemarke durch den Verbraucher sehr unwahrscheinlich erscheint.

32     Hinsichtlich der halbovalen Form des Druckknopfs der Anmeldemarke hat die Beschwerdekammer ebenfalls zutreffend ausgeführt, dass sie sich von der (halbrunden oder quadratischen) klassischen Form des Druckknopfs anderer Steinfeuerzeuge auf dem Markt nur wenig unterscheidet (Randnr. 13 der angefochtenen Entscheidung).

33     Es ist außerdem festzustellen, dass bei Steinfeuerzeugen gleich welcher Form der Zündmechanismus mit einem Rändelrädchen, einer Kappe und einem Druckknopf stets oberhalb des Behälters angeordnet ist.

34     Nach alledem besteht die angemeldete dreidimensionale Marke aus einer Kombination von Gestaltungselementen, die für die betroffenen Waren nahe liegend und typisch sind. So unterscheidet sich die in Frage stehende Form nicht wesentlich von bestimmten Grundformen der betroffenen Produkte, wie sie allgemein im Handel erhältlich sind, sondern wirkt lediglich wie eine ihrer Varianten. Die Beschwerdekammer ist daher zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass kein Bestandteil der Marke allein oder in Kombination mit anderen Unterscheidungskraft besitzt.

35     Da überdies der Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen den Details einer Feuerzeugform nur wenig Aufmerksamkeit zuwenden und sich von dieser nur einen Gesamteindruck machen wird, ermöglicht es die in Frage stehende Form den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht, die Steinfeuerzeuge der Klägerin sofort und mit Gewissheit von denen anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden. Diese Form besitzt daher für diese Waren keine Unterscheidungskraft.

36     Die Beschwerdekammer ist somit zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 hat.

37     Der Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 greift daher nicht durch.

 Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94

 Vorbringen der Parteien

38     Die Klägerin ist der Auffassung, dass alle im Urteil des Gerichtshofes vom 4. Mai 1999 in den Rechtssachen C‑108/97 und C‑109/97 (Windsurfing Chiemsee, Slg. 1999, I‑2779, Randnrn. 51 und 53) aufgestellten Kriterien für einen Erwerb von Unterscheidungskraft durch die Benutzung einer Marke im vorliegenden Fall erfüllt seien. So habe sie im Jahr 2002 einen Anteil von 44 % am europäischen Markt für Feuerzeuge gehalten. Was die Intensität der Benutzung angehe, so verkaufe sie mehr als ein Drittel ihrer Feuerzeuge in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union.

39     Zum geografischen Umfang der Benutzung verweist die Klägerin auf zwei im Verfahren vorgelegte Umfragen, die belegten, dass ein großer Teil des Verkehrs die als Marke angemeldete Feuerzeugform der Klägerin zuordne. Sie habe außerdem ihre Feuerzeugform in elf Ländern der Europäischen Union als Marke eintragen lassen, und zwar jeweils nach Prüfung nur der Marke selbst, also ohne Anforderung von Benutzungsnachweisen.

40     Zur Dauer der Benutzung sei darauf hinzuweisen, dass sie ihr erstes Steinfeuerzeug im Jahr 1973 in Frankreich auf den Markt gebracht habe.

41     Sie habe bei Ausgaben für Werbung und Absatzförderung von niemals weniger als 55 Millionen Euro seit 1993 einen Umsatz von mehr als 350 Millionen Euro erzielt. Dieser Werbeetat sei ein Beleg dafür, dass der Verbraucher das in Frage stehende Feuerzeugmodell – nachdem er es in der Werbung, den Medien und in Geschäften gesehen habe – wiedererkennen und annehmen werde, dass es von der Klägerin stamme.

42     Hinsichtlich des Anteils der beteiligten Verkehrskreise, der das Produkt einem bestimmten Unternehmen zuordne, sei zu berücksichtigen, dass die von ihr vertriebenen Feuerzeuge hauptsächlich für Raucher bestimmt seien, die die als Marke angemeldete Form fast ausnahmslos ihr als Herstellerin zuordneten. Ihr Feuerzeug sei darüber hinaus im Lauf der Jahre zu einem charakteristischen Gebrauchsgegenstand des 20. Jahrhunderts mit stark ausgeprägter Produktidentität geworden, was ebenfalls die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke begründe. Zum Beleg hierfür hat die Klägerin auszugsweise französische Bücher und Zeitschriften vorgelegt.

43     Weiterhin hätten ihre Händler, die überwiegend in den Ländern der Europäischen Union ansässig seien, bezeugt, dass die BIC-Feuerzeuge einen erheblichen Teil ihrer Geschäftstätigkeit bildeten und von den Verbrauchern weitgehend wiedererkannt würden.

44     Die Beschwerdekammer habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass die von der Klägerin eingereichten Beweismittel die Verkehrsdurchsetzung der Anmeldemarke deshalb nicht bewiesen, weil sie keinen hinreichend engen Zusammenhang zur Anmeldemarke aufwiesen und ein solcher Zusammenhang außerdem nicht für die Zeit bis zum Anmeldetag nachgewiesen worden sei.

45     Was erstens den Zusammenhang zwischen den Beweismitteln und der Anmeldemarke betreffe, so habe die Beschwerdekammer irrtümlich angenommen, dass die vorgelegten Zahlen zum Umfang ihrer Investitionen insofern keinen hinreichend klaren Zusammenhang zur Anmeldemarke aufwiesen, als sie nicht nur die von ihr hergestellten Feuerzeuge, sondern auch Handrasierer und Schreibstifte beträfen. Es sei aber für sie äußerst schwierig, spezielle Zahlen nur zu den Feuerzeugen vorzulegen, da sie sich seit 30 Jahren auf die Herstellung und Vermarktung dieser drei Produkte, also Stifte, Feuerzeuge und Rasierer, konzentriere, die eine homogene Produktpalette von Wegwerfartikeln bildeten. Diese Besonderheit habe zur Folge, dass die geringste Werbeinvestition für eines der drei Produkte unvermeidlich auch den beiden anderen zugute komme.

46     Auch wenn sie keine genauen Zahlen zu den Investitionen speziell für Feuerzeuge vorgelegt habe, habe sie doch die tatsächliche Ausrichtung der Investitionen durch zahlreiche Auszüge aus international verbreiteten Zeitungen und Zeitschriften, verschiedene Fernseh- und Kinospots und Beispiele für ihre weltweiten Sponsoraktivitäten dokumentiert.

47     Jedenfalls sei es ihr auf die angefochtene Entscheidung hin gelungen, für die Jahre ab 1998 gesondert die Werbeinvestitionen zu belegen, die speziell für Feuerzeuge bestimmt gewesen seien. In den Jahren vor 1998 seien ihre Investitionen ähnlich bedeutend und sogar noch höher gewesen, weil für die Werbung die Phase der Produkteinführung entscheidend sei.

48     Soweit die Beschwerdekammer meine, dass die meisten Beweismittel nicht erkennen ließen, ob sie tatsächlich die Anmeldemarke beträfen, so sei es zunächst fehlerhaft und ungerechtfertigt, dass die Beschwerdekammer die vorgelegte Tabelle über das Absatzvolumen als unbeachtlich verworfen habe. Die Beschwerdekammer meine zu Unrecht, dass nichts den Bezug gerade zu der als Marke angemeldeten Form belege und sogar der Hinweis nicht genüge, dass sie überhaupt nur zwei Arten von Feuerzeugen vertreibe. Die von ihr nach der zurückweisenden Entscheidung des Prüfers im Beschwerdeverfahren eingereichten Zahlen hätten sich aber allein auf die Kategorie der Steinfeuerzeuge bezogen.

49     Ebenso habe die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen, dass auch der Zusammenhang zwischen der als Marke angemeldeten Form und den Erklärungen der Händler zu den Verkäufen des „klassischen BIC-Feuerzeugs“ nicht nachgewiesen sei. Hierzu sei daran zu erinnern, dass das Steinfeuerzeug im Jahr 1973 eingeführt worden sei, während es das elektronische Feuerzeug erst seit 1991 gebe. Ganz selbstverständlich und der Einfachheit halber sei deshalb die Bezeichnung „das klassische BIC“ („BIC classic“) verwendet worden, um – das in den Augen des Verkehrs bereits gängige und vertraute – Steinfeuerzeug vom elektronisch gezündeten Feuerzeug zu unterscheiden.

50     Die Beschwerdekammer habe den Erklärungen der Händler auch zu Unrecht die Beweiskraft mit der Begründung abgesprochen, dass die Händler die gleichen Interessen hätten wie die Klägerin. Auch wenn natürlich eine geschäftliche Beziehung zwischen ihr selbst und den Händlern bestehe, hätten diese doch keinerlei Interesse daran, die in Frage stehende Form als äußerst erfolgreich darzustellen, wenn sie hiervon nicht auch überzeugt seien, da sich ihre Geschäftsinteressen dann ohne weiteres auf den Handel mit einem anderen Produkt verlagern könnten.

51     Soweit die Beschwerdekammer ausführe, es sei nicht möglich, die Gestaltungselemente zu identifizieren, an denen der Verkehr die Produktherkunft wirklich wiedererkenne, könne sie dies nicht darauf stützen, dass die angemeldete Markenform mit besonders unterscheidungskräftigen Farben, Logos oder Zeichen benutzt worden sei, weshalb sich angeblich nicht sagen lasse, welches Gestaltungselement – oder welche Gestaltungselemente – dem Verkehr wirklich die Wiedererkennung des Produkts als von der Klägerin stammend ermögliche. In Wirklichkeit seien ihr auf dem Feuerzeug angebrachtes Logo und ihre Marke BIC kaum sichtbar und die Farbe nur nebensächlich.

52     Soweit zweitens die angefochtene Entscheidung damit begründet sei, dass die beiden von der Klägerin in Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Portugal, Schweden und Spanien durchgeführten Umfragen deshalb nicht berücksichtigt werden könnten, weil sie (im Juli und November 2002) erst nach dem Anmeldetag durchgeführt worden seien, gehe die Entscheidung offenkundig fehl.

53     Die vorgelegten Ergebnisse der beiden Umfragen belegten, dass die als Marke angemeldete Form im Gebiet der Europäischen Union unbestreitbar Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe. Weil sie diese Form im Gebiet der Europäischen Union seit 30 Jahren intensiv vermarkte, habe sie auch mittels der beiden Umfragen den Nachweis führen können, dass die Anmeldemarke durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben habe. Die Umfrageergebnisse wären ohne Zweifel nicht nennenswert anders ausgefallen, wenn die Umfragen kurz vor dem Anmeldetag durchgeführt worden wären.

54     Nach alledem habe die als Marke angemeldete Form Unterscheidungskraft durch Benutzung vor dem Anmeldetag erlangt.

55     Das Amt vertritt die Auffassung, dass die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung, es fehle an der Verkehrsdurchsetzung, mit dem Wortlaut von Artikel 3 Absatz 3 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1), in dessen Licht Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 auszulegen sei, und der Rechtsprechung des Gerichts in Einklang stehe.

56     Zur Frage des geografischen Umfangs ergebe sich aus Artikel 7 Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94, dass die Verkehrsdurchsetzung für den Teil der Gemeinschaft nachzuweisen sei, in dem keine Unterscheidungskraft bestehe.

57     Die sich aus Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 ergebende geografische Anforderung sei erfüllt, wenn die Verkehrsdurchsetzung in den verschiedenen „Regionen“ der Gemeinschaft oder, anders formuliert, den verschiedenen „Teilen“ des Gemeinsamen Marktes (Zentrum, Osten, Westen, Süden und Norden) nachgewiesen sei.

58     Im vorliegenden Fall sei aber zur Wahrnehmung der Marke durch den Verkehr im Zentrum der Gemeinschaft (Deutschland und Österreich) und in einem nach Größe und Bevölkerung bedeutenden Mitgliedstaat des Westens (Vereinigtes Königreich) nichts vorgetragen worden.

59     Die Zurückweisung der Anmeldung sei daher gerechtfertigt.

 Würdigung durch das Gericht

60     Gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 stehen die absoluten Eintragungshindernisse des Absatzes 1 Buchstaben b bis d der Eintragung einer Marke nicht entgegen, wenn diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.

61     Der Erwerb von Unterscheidungskraft durch die Benutzung der Marke erfordert nach der Rechtsprechung erstens, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (Urteil des Gerichts vom 29. April 2004 in der Rechtssache T‑399/02, Eurocermex/HABM [Form einer Bierflasche], Slg. 2004, II‑1391, Randnr. 42; vgl. analog auch Urteile Windsurfing Chiemsee, zitiert oben in Randnr. 38, Randnr. 52, und Philips, zitiert oben in Randnr. 24, Randnrn. 61 und 62).

62     Zweitens muss im Hinblick auf die Eintragungsfähigkeit einer Marke nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 die durch Benutzung der Marke erlangte Unterscheidungskraft in dem wesentlichen Teil der Gemeinschaft nachgewiesen werden, in dem die Marke gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b bis d der Verordnung nicht unterscheidungskräftig wäre (Urteil Form einer Bierflasche, zitiert oben in Randnr. 61, Randnr. 43, und Urteil des Gerichts vom 5. März 2003, in der Rechtssache T‑237/01, Alcon/HABM – Dr. Robert Winzer Pharma [BSS], Slg. 2003, II‑411, Randnr. 52; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichts vom 30. März 2000 in der Rechtssache T‑91/99, Ford Motor/HABM [OPTIONS], Slg. 2000, II‑1925, Randnrn. 26 und 27).

63     Drittens hat der Gerichtshof im Urteil Windsurfing Chiemsee (zitiert oben in Randnr. 38, Randnr. 49) ausgeführt, dass bei der Beurteilung der Frage, ob eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, die zuständige Behörde sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen hat, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

64     Hierfür sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden und Meinungsumfragen zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil Form einer Bierflasche, zitiert oben in Randnr. 61, Randnr. 44; vgl. analog auch Urteile Windsurfing Chiemsee, zitiert oben in Randnr. 38, Randnr. 51, und Philips, zitiert oben in Randnr. 24, Randnr. 60).

65     Viertens ist die Unterscheidungskraft einer Marke, auch soweit sie durch Benutzung erworben wurde, im Hinblick auf die in der Anmeldung beanspruchten Waren und nach der mutmaßlichen Wahrnehmung eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Frage stehenden Art von Waren zu beurteilen (vgl. analog Urteil Philips, zitiert oben in Randnr. 24, Randnrn. 59 und 63).

66     Schließlich muss die Unterscheidungskraft durch Benutzung vor dem Anmeldetag erworben worden sein (Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache T‑247/01, eCopy/HABM [ECOPY], Slg. 2002, II‑5301, Randnr. 36; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichts vom 13. Dezember 2004 in der Rechtssache T‑8/03, El Corte Inglés/HABM – Pucci (EMILIO PUCCI), Slg. 2004, II‑0000, Randnrn. 71 und 72).

67     Im Licht dieser Erwägungen ist somit zu prüfen, ob es einen Rechtsfehler darstellt, dass die Beschwerdekammer das Vorbringen der Klägerin, die Anmeldemarke für die beanspruchten Waren wäre nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 zur Eintragung zuzulassen gewesen, zurückgewiesen hat.

68     Die angefochtene Entscheidung enthält keine Feststellung zu der Frage, in welchem Teil der Gemeinschaft die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 besitzt. Im Fall einer Marke, die wie die hier fragliche keine Wortmarke ist, ist jedoch davon auszugehen, dass die Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Bestimmung überall in der Gemeinschaft gleich zu beurteilen ist, sofern keine konkreten Anhaltspunkte im gegenteiligen Sinne bestehen.

69     Weiterhin ist der Nachweis einer durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft im vorliegenden Fall für einen wesentlichen Teil der Gemeinschaft zu führen.

70     Demgemäß sind die von der Klägerin angeführten Beweismittel zu prüfen.

71     Was zunächst die Listen zu den Werbeausgaben für die Anmeldemarke angeht, so hat die Beschwerdekammer die hierfür vorgelegten Beweise zu Recht als unzureichend bewertet. Denn die Angaben zu dem Werbeaufwand betreffen unterschiedslos sämtliche Produkte und damit nicht nur die Steinfeuerzeuge, deren Form als Marke angemeldet wurde. Die Klägerin räumt ein, dass sie Zahlen speziell zum Werbeaufwand für diese Feuerzeuge nicht vorgelegt habe. Damit ist es aber unmöglich, zwischen den in diesen Listen enthaltenen Zahlen und der Anmeldemarke einen Zusammenhang herzustellen.

72     Was die Liste mit den Zahlen der Werbeausgaben für Feuerzeuge in den Jahren ab 1998 und das Schreiben des Kurators des Museum of Modern Art in New York vom 15. April 2004 betrifft, so hat die Klägerin diese Schriftstücke als Anlagen ihrer Klageschrift eingereicht. Die Beschwerdekammer braucht jedoch ein Beweismittel für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung einer Marke nur zu berücksichtigen, wenn es der Anmelder im Verwaltungsverfahren vor dem Amt vorgelegt hat (Urteil ECOPY, zitiert oben in Randnr. 66, Randnr. 48). Diese im Verwaltungsverfahren vor dem Amt nicht eingereichten Unterlagen können daher die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht in Frage stellen.

73     Ebenso sind die Listen über die abgesetzten Stückzahlen des BIC-Feuerzeugs von 1972 und 2001 und über dessen Marktanteil unzureichend, weil sich ihre Angaben auf BIC-Feuerzeuge beziehen und keinerlei speziellen Hinweis auf die im vorliegenden Fall angemeldete Marke enthalten. Es liegen auch keine zusätzlichen Informationen vor, wonach es sich dabei um das Feuerzeug der als Marke angemeldeten Form handelt.

74     Zu der Liste über die Absatzmengen des BIC-Feuerzeugs (mit Rändelrädchen) von 1997 bis 2003 ist zu bemerken, dass sich ihre Angaben auf die gesamte damals bestehende Gemeinschaft sowie Norwegen, Polen und die Schweiz beziehen. Da diese Liste die in diesen Ländern verkauften Mengen pauschal aufführt und nicht zwischen den verschiedenen nationalen Märkten unterscheidet, kann sie für die Beurteilung der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft der Marke nicht berücksichtigt werden.

75     Zu den in den Mitgliedstaaten erwirkten Eintragungen der als Marke angemeldeten Form ist festzustellen, dass die Klägerin vor der Beschwerdekammer geltend gemacht hat, diese Eintragungen seien ohne Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung erlangt worden und belegten daher die originäre Unterscheidungskraft des Zeichens. Folglich konnten diese eingetragenen Marken von der Beschwerdekammer im Rahmen von Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 nicht berücksichtigt werden.

76     Was die französischen Presseartikel und den Auszug aus dem beim französischen Verlag SCALA erschienenen Buch „Le Design“ angeht, in denen das BIC-Feuerzeug als ein Design- oder Modeobjekt bezeichnet wird, so betreffen sie nicht die Wahrnehmung des BIC-Feuerzeugs durch den französischen Verkehr und sind damit nicht geeignet, nachzuweisen, dass die als Marke angemeldete Form Unterscheidungskraft durch Benutzung in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft erworben hat.

77     Das von der Klägerin vorgelegte Werbematerial hinwiederum lässt keinerlei konkrete Feststellung zu den oben in Randnummer 64 genannten Faktoren zu. Es kann überdies auch deshalb nicht als Nachweis für die Benutzung der angemeldeten Marke in Betracht kommen, weil in allen darin enthaltenen Abbildungen die angemeldete Form von Wort- oder Bildelementen begleitet wird. Dieses Werbematerial kann deshalb keinen Nachweis dafür darstellen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Anmeldemarke als solche, also als bloße Form und unabhängig vom Logo „BIC“, als Herkunftsnachweis für die betroffenen Produkte auffassen (vgl. in diesem Sinne Urteil Form einer Bierflasche, zitiert oben in Randnr. 61, Randnr. 51).

78     Was die von der Klägerin vorgelegten Erklärungen der Händler angeht, so ist bei der Beurteilung des Beweiswerts von Unterlagen zunächst die Wahrscheinlichkeit und der Wahrheitsgehalt der darin enthaltenen Information zu prüfen. Demgemäß sind insbesondere die Herkunft der Unterlagen, die Umstände ihrer Ausarbeitung, ihr Adressat und die Frage zu berücksichtigen, ob sie ihrem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheinen (Urteil des Gerichts vom 7. Juni 2005 in der Rechtssache T‑303/03, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], Slg. 2005, II‑0000, Randnr. 42).

79     Im vorliegenden Fall ist, erstens, festzustellen, dass verschiedene dieser Erklärungen von Vertriebsfirmen wie BIC Belgium SPRL, BIC Netherlands BV, BIC UK Ltd und BIC Violex SA stammen, die nach dem Jahresbericht 2002 der Klägerin ihre Tochtergesellschaften sind, an denen sie zu mindestens 99 % beteiligt ist (mit Ausnahme von BIC Violex, an der die Klägerin 50,5 % hält, und BIC Ballograf AB, die der Klägerin zu 16 % gehört). Die Klägerin hat dies in der mündlichen Verhandlung auch nicht bestritten. Diese Erklärungen können daher angesichts der engen Verbindungen zwischen der Klägerin und ihren Tochtergesellschaften allein keinen hinreichenden Beweis für eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der Anmeldemarke darstellen. Sie bilden nur Anhaltspunkte, die durch andere stichhaltige Nachweise erhärtet werden müssen. Zweitens ist festzustellen, dass alle diese Erklärungen einschließlich der Erklärungen anderer Händler als den Tochtergesellschaften der Klägerin oder von Unternehmen, an denen sie beteiligt ist, offenbar von der Klägerin selbst vorformuliert wurden, da ihr Inhalt identisch ist. Alle diese Erklärungen sind somit offenbar vorgefertigte Texte, die wörtlich in verschiedene Sprachen übersetzt und teils einfach kopiert wurden und bestimmte von den Händlern anschließend ausgefüllte Leerräume enthielten. Drittens enthalten diese Erklärungen keinerlei Bezugnahme auf die Absatzmengen im in Frage stehenden Gebiet und erschöpfen sich, was die Bedeutung des Verkaufs der in Frage stehenden Feuerzeuge für den Erklärenden angeht, in lediglich anpreisenden Behauptungen.

80     Im Übrigen könnten diese Erklärungen allenfalls den Vertrieb der in Frage stehenden Produkte in den Ländern belegen, in denen die Händler ansässig sind, und damit nicht den geografischen Umfang des Vertriebs der mit der Anmeldemarke gekennzeichneten Produkte, der seinerseits nur einer der Faktoren ist, die für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung der allein aus der Form eines Feuerzeugs bestehenden Anmeldemarke zu berücksichtigen sind.

81     Demnach haben die von der Klägerin vorgelegten Erklärungen der Händler keine hinreichende Beweiskraft.

82     Zu den beiden von der Klägerin nach dem Anmeldetag und während des Verwaltungsverfahrens durchgeführten Meinungsumfragen von Juli und November 2002 schließlich ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes Benutzungsnachweise für eine Marke, die erst nach ihrem Anmeldetag erstellt wurden, nur berücksichtigt werden können, wenn sie Rückschlüsse auf die Benutzung der Marke vor diesem Tag erlauben (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Gerichtshofes vom 27. Januar 2004 in der Rechtssache C‑259/02, La Mer Technology, Slg. 2004, I‑1159, Randnr. 31, und vom 5. Oktober 2004 in der Rechtssache C‑192/03 P, Alcon/HABM, Slg. 2004, I‑8993, Randnr. 41).

83     Nach Auffassung des Gerichts erlauben die in Frage stehenden Umfragen nicht den Schluss, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Produkte auf der Grundlage der als Marke angemeldeten Form als aus dem Unternehmen BIC und nicht von einem anderen Unternehmen stammend erkannten.

84     Was die Umfrage vom November 2002 bei Verbrauchern in Frankreich, Italien, Irland, Griechenland, Schweden und Portugal angeht, so wurde den Befragten lediglich eine Zeichnung oder ein Foto der BIC-Feuerzeuge ohne Wort- oder Bildelemente vorgelegt und ihnen die Frage gestellt, mit welcher Marke sie die Abbildung des Feuerzeugs am ehesten in Verbindung brächten. Damit kann die Umfrage aber nicht als ein Beleg dafür gewertet werden, dass ein erheblicher Teil der französischen, italienischen, irischen, griechischen, schwedischen und portugiesischen Verbraucher das Produkt mittels der Anmeldemarke als von der Firma BIC und keiner anderen Firma stammend identifizieren. Anders verhielte es sich, wenn den Befragten anstelle nur der als Marke angemeldeten Form verschiedene Feuerzeugformen gezeigt worden wären. Dann wäre feststellbar gewesen, welcher Anteil der Befragten die Abbildung der fraglichen Form spontan und unbeeinflusst mit dem Unternehmen BIC in Verbindung bringt.

85     Weiterhin ist darauf hinzuweisen, dass den Befragten in Fällen, in denen sie die Frage nicht zu beantworten wussten, eine Liste von Wortmarken (BIC, CLIPPER, TOKAÏ, CRICKET u. a.) vorgelegt und sie zur Auswahl eines Antwortvorschlags aufgefordert wurden.

86     Trifft jedoch der Vortrag der Klägerin zu, dass diese die Schaffung des Marktes für wegwerfbare Steinfeuerzeuge im Jahr 1973 initiierte und auf dem Markt für Feuerzeuge führend ist, so war es nur zu erwarten, dass den Befragten als erste Marke unabhängig von der gezeigten Feuerzeugform die Marke BIC einfiel. So musste es sich erst recht verhalten, wenn die gestellte Frage eine Liste von Wortmarken umfasste, von denen eine für die gezeigte Form ausgewählt werden sollte. Die Klägerin selbst hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die Frage im letztgenannten Fall möglicherweise nicht unbeeinflusst beantwortet wurde.

87     Gleiches gilt für die in Spanien im Juli 2002 ebenfalls bei Rauchern durchgeführte Umfrage. Bei dieser Umfrage wurde eine Abbildung der Form des Feuerzeugs MiniBIC J5, einer kleineren Version der als Marke angemeldeten Form, gezeigt und den Befragten gleichzeitig eine Liste mit verschiedenen Wortmarken (BIC, CLIPPER, BRIO oder TOKAÏ) vorgelegt. Sie wurden sodann befragt, mit welcher Marke sie das gezeigte Bild in Verbindung brächten. Daher kann auch diese Umfrage nicht als Nachweis dafür gewertet werden, dass ein erheblicher Teil der spanischen Verbraucher das fragliche Produkt als von dem Unternehmen BIC und nicht von einem anderen Unternehmen stammend identifiziert.

88     Außerdem zeigte das den befragten spanischen Rauchern gezeigte Bild des Feuerzeugs dieses von vorn und nicht leicht seitlich, so dass die Befragten die ovale Behälterform, die nach Vorbringen der Klägerin aber gerade eines der drei Unterscheidungsmerkmale ihres BIC-Feuerzeugs gegenüber anderen im Handel erhältlichen Feuerzeugen sein soll, gar nicht erkennen konnten.

89     Nach alledem ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass die Anmeldemarke im vorliegenden Fall durch Benutzung Unterscheidungskraft in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft erworben hat.

90     Da somit auch der zweite Klagegrund nicht durchgreift, ist die Klage insgesamt abzuweisen.

 Kosten

91     Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des Amtes die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen

hat

DAS GERICHT (Dritte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Klage wird abgewiesen.

2.      Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. Dezember 2005.

* Verfahrenssprache: Französisch.