1. In dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen des Gerechtshof te’s-Gravenhage (Regionales Berufungsgericht, Den Haag) wird der Gerichtshof im Wesentlichen um die Auslegung der Worte „im geschäftlichen Verkehr [ein Zeichen] zu benutzen“ in Artikel 5 der Markenrichtlinie(2) ersucht. Insbesondere fragt das vorlegende Gericht, (i) ob das Verbringen von Nichtgemeinschaftswaren, die mit einer echten Marke versehen sind, in die Gemeinschaft im externen Versandverfahren, die Lagerung solcher Waren in einem Zollhaus in der Gemeinschaft oder das Anbieten zum Verkauf oder der Verkauf so gelagerter Waren, und zwar jeweils ohne Zustimmung des Markeninhabers, als Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr im Sinne von Artikel 5 anzusehen ist und (ii) welcher Partei die Beweislast in Markenrechtsverletzungsverfahren, die sich aus solchen Situationen ergeben, obliegt.

2. Die Zustimmung des Markeninhabers zu den in Rede stehenden Handlungen ist wegen des Grundsatzes der Erschöpfung des Rechts aus der Marke in der Gemeinschaft von Bedeutung. Dieser Grundsatz, den der Gerichtshof ursprünglich im Rahmen der Artikel 30 und 36 EG-Vertrag (jetzt Artikel 28 und 30 EG) entwickelt hat, ist jetzt in Artikel 7 der Markenrichtlinie niedergelegt. Er bedeutet im Wesentlichen, dass der Markeninhaber seine Rechte nicht mit Bezug auf Waren geltend machen kann, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind(3) .

Die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften

Markenrecht

3. Artikel 5 der Markenrichtlinie lautet:

„(1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

…

(3) Sind die Voraussetzungen der Absätze l und 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:

a) …

b) unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;

c) Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen;

…“

4. Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a und Artikel 9 Absatz 2 Buchstaben b und c der Gemeinschaftsmarkenverordnung(4) enthalten gleichlautende Vorschriften im Hinblick auf Gemeinschaftsmarken wie Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a und Artikel 5 Absatz 3 Buchstaben b und c der Markenrichtlinie.

Zollrecht

5. Artikel 24 EG lautet:

„Als im freien Verkehr eines Mitgliedstaats befindlich gelten diejenigen Waren aus dritten Ländern, für die in dem betreffenden Mitgliedstaat die Einfuhr-Förmlichkeiten erfüllt sowie die vorgeschriebenen Zölle … erhoben und nicht ganz oder teilweise rückvergütet worden sind.“

6. Artikel 37 Absatz 1 der Verordnung Nr. 2913/92(5) zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften sieht vor, dass Waren, die in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht werden, vom Zeitpunkt des Verbringens an der zollamtlichen Überwachung unterliegen. Artikel 38 Absatz 1 Buchstabe a sieht vor, dass sie von demjenigen, der sie in die Gemeinschaft verbringt, unverzüglich zu der von den Zollbehörden bezeichneten Zollstelle zu befördern sind. Nach Artikel 48 müssen die gestellten Nichtgemeinschaftswaren eine der zulässigen zollrechtlichen Bestimmungen erhalten.

7. Gemäß Artikel 4 Absatz 15 der Verordnung Nr. 2913/92 schließt die „zollrechtliche Bestimmung“ die Überführung von Waren in ein Zollverfahren ein. Nach Artikel 4 Absatz 16 schließt der Begriff „Zollverfahren“ das „Versandverfahren“ und das „Zolllagerverfahren“ ein.

8. Artikel 59 lautet:

„(1) Alle Waren, die in ein Zollverfahren übergeführt werden sollen, sind zu dem betreffenden Verfahren anzumelden.

(2) Gemeinschaftswaren, die … zum Versandverfahren oder zum Zolllagerverfahren angemeldet worden sind, stehen vom Zeitpunkt der Annahme der Zollanmeldung an unter zollamtlicher Überwachung, bis sie aus dem Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht oder vernichtet oder zerstört werden oder bis die Zollanmeldung für ungültig erklärt wird.“

Das externe Versandverfahren

9. Das externe Versandverfahren betrifft allgemein Waren, die aus Drittländern kommen und nicht im zollrechtlich freien Verkehr in der Gemeinschaft sind. Der Gerichtshof hat die rechtliche Fiktion, die diesem Verfahren zugrunde liegt, wie folgt erklärt:

„Als wären sie nicht in das Gemeinschaftsgebiet gelangt, unterliegen die in ein solches Verfahren überführten Waren weder entsprechenden Einfuhrabgaben noch anderen handelspolitischen Maßnahmen. In Wirklichkeit werden sie aber aus einem Drittland eingeführt und durchqueren einen oder mehrere Mitgliedstaaten, bevor sie in ein anderes Drittland ausgeführt werden.“(6)

10. Artikel 91 Absatz 1 der Verordnung Nr. 2913/92 sieht vor, dass „[i]m externen Versandverfahren … folgende Waren zwischen zwei innerhalb des Zollgebiets der Gemeinschaft gelegenen Orten befördert werden [können]: … Nichtgemeinschaftswaren, ohne dass diese Waren Einfuhrabgaben, anderen Abgaben oder handelspolitischen Maßnahmen unterliegen“.

11. Nach Artikel 92 endet das externe Versandverfahren, „wenn die Waren und das dazugehörige Dokument entsprechend den Bestimmungen des betreffenden Verfahrens am Bestimmungsort der dortigen Zollstelle gestellt werden“. Die Zollstelle am Bestimmungsort ist die Zollstelle, der die in das Versandverfahren überführten Waren zur Beendigung des Verfahrens zu gestellen sind(7) .

Zolllagerverfahren

12. Das Zolllagerverfahren ermöglicht den Einführern, eingeführte Waren zu lagern, wenn zum Zeitpunkt der Einfuhr nicht bekannt ist, wie die Waren am Ende abgesetzt werden sollen. Die Waren können später wiederausgeführt werden, so dass die Zahlung von Einfuhrabgaben nicht notwendig war, oder in den zollrechtlich freien Verkehr überführt werden, so dass zu diesem Zeitpunkt Einfuhrabgaben zu zahlen sind. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass die „wesentliche Aufgabe der Zolllager darin besteht, die Lagerung von Waren zu gewährleisten“, und nicht darin, den Übergang einer Ware von einem Handelsstadium zu einem anderen zu ermöglichen(8) .

13. Da das Zolllagerverfahren zu den Zollverfahren mit wirtschaftlicher Bedeutung gehört(9), bedarf dessen Inanspruchnahme einer Bewilligung durch die Zollbehörden(10) . Diese Bewilligung wird nur erteilt, wenn die betreffenden Personen die erforderliche Gewähr für den ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens bieten und die Zollbehörden gewährleisten können, dass die Überwachung und die zollamtliche Prüfung im Rahmen der Zollverfahren nicht mit einem zu dem wirtschaftlichen Bedürfnis außer Verhältnis stehenden Verwaltungsaufwand verbunden sind(11) .

Das Ausgangsverfahren und die Vorlagefragen

14. SmithKline Beecham plc, eine Gesellschaft mit Sitz im Vereinigten Königreich, ist Inhaber von zwei Benelux-Marken für Waren in Klasse 3 (Zahnpasta oder Zahncreme). Beecham Group plc, eine Gesellschaft mit Sitz im Vereinigten Königreich, ist Inhaber einer Benelux-Marke und von Gemeinschaftsmarken, sämtlich für Waren in Klasse 3. Es handelt sich um die Bildmarken „Aquafresh“, die aus einem rot-blau-weiß gestreiften, stilisierten Strang Zahnpasta bestehen. Im Folgenden bezeichne ich SmithKline Beecham plc und Beecham Group plc zusammen als „Beklagte“(12) .

15. Class International BV (im Folgenden: Klägerin), eine Gesellschaft mit Sitz in den Niederlanden, erwarb in den Jahren 2001/2002 einige Container mit Waren von einem südafrikanischen Unternehmen. Das vorliegende Verfahren betrifft eine Containerladung Zahnpasta der betroffenen Marken. Die Waren wurden auf Veranlassung der Klägerin von einem Ort außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (im Folgenden: EWR) im Februar 2002 nach Rotterdam verschifft und dort in ein Zolllager verbracht. Es handelt sich um echte Markenware, aber die Beklagten hatten und haben immer noch nicht ihrer Verbringung in den EWR zugestimmt.

16. Am 5. März 2002 wurde der in Rede stehende Container von den Zollbehörden auf Antrag der Beklagten zurückgehalten. Nach den schriftlichen Stellungnahmen der Klägerin wurde die Zurückhaltung nach Maßgabe von Rechtsvorschriften der Gemeinschaft bewirkt, die die Überführung von nachgeahmten Waren und unerlaubt hergestellten Vervielfältigungsstücken oder Nachbildungen u. a. in Zolllagerverfahren und externe Versandverfahren verbieten(13) und wonach eine Zollstelle Waren zurückhalten kann, wenn sie feststellt, dass es sich um nachgeahmte Waren oder unerlaubt hergestellte Vervielfältigungsstücke oder Nachbildungen handelt, sofern der Inhaber des angeblich verletzten Markenrechts eine entsprechende Entscheidung der zuständigen Zollbehörden erwirkt hat. Später stellte sich heraus, dass die fraglichen Waren keine nachgeahmten Waren oder unerlaubt hergestellten Vervielfältigungsstücke oder Nachbildungen im Sinne dieser Vorschriften waren.

17. Der Antrag der Klägerin auf Freigabe der Waren und auf Leistung von Schadensersatz durch die Beklagten wurde vom Präsidenten der Rechtbank Rotterdam abgewiesen. Die Klägerin legte dagegen Rechtsmittel zum Gerechtshof te’s-Gravenhage ein; die Beklagten legten ihrerseits Rechtsmittel ein. Die Rechtsmittel der Klägerin und der Beklagten betreffen die Frage, ob die vorübergehende Lagerung in einem Zolllager von Originalmarkenware mit Versandzollstatus und/oder der Versand solcher Waren in Länder außerhalb des EWR als Benutzung der Marke im Sinne von Artikel 5 der Markenrichtlinie anzusehen ist.

18. Der Gerechtshof te’s-Gravenhage ist der Auffassung, es sei nicht nachgewiesen worden, dass es bereits einen Käufer für die Zahnpasta gegeben habe, als sie in das Hoheitsgebiet der Niederlande verbracht oder als die Waren zurückgehalten worden seien. Insbesondere meint der Gerechtshof, es sei nicht überzeugend nachgewiesen worden, dass, wie die Klägerin geltend macht, die Zahnpasta an einen Kunden in der Ukraine verkauft und an ihn versandt worden sei. Es sei auch nicht nachgewiesen worden, dass die Zahnpasta an einen Kunden im EWR verkauft worden sei und an ihn geliefert werde. Jedoch schließt der Gerechtshof nicht aus, dass sich herausstellen könne, dass der erste Käufer der Zahnpasta im EWR niedergelassen sei.

19. Der Gerechtshof te’s-Gravenhage hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Kann der Inhaber einer Marke der Überführung ohne seine Zustimmung von Waren aus Drittländern, die eine Marke im Sinne der [Markenrichtlinie] und/oder der Verordnung Nr. 40/94 tragen, in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats (in diesem Fall das Gebiet der Niederlande/Beneluxländer) im Rahmen der Durchfuhr oder des Transithandels wie unten näher beschrieben widersprechen?

2. Erfasst „im geschäftlichen Verkehr … Zeichen ... benutzen“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 3 Buchstaben b und c der Richtlinie und von Artikel 9 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 9 Absatz 2 Buchstaben b und c der Verordnung Nr. 40/94 die Lagerung von Originalmarkenwaren (die eine Marke im Sinne der genannten Richtlinie, des BMW [Eenvormige Beneluxwet op de merken – Einheitliches Markengesetz der Beneluxstaaten] und/oder der Verordnung Nr. 40/94 tragen) in einer Zollstelle oder einem Zolllager im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, die nicht vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in den EWR eingeführt worden sind und von einem Ort außerhalb des EWR stammt und den zollrechtlichen Status von Nichtgemeinschaftswaren (z. B. T1 oder AAD) haben?

3. Ist es für die Antwort auf die Fragen 1 und 2 von Bedeutung, ob zum Zeitpunkt der Verbringung in das genannte Hoheitsgebiet der endgültige Bestimmungsort dieser Waren festgelegt ist oder ob ein (Kauf-)Vertrag über diese Waren mit einem Kunden in einem Drittland geschlossen worden ist?

4. Ist es im Rahmen der Antwort auf die Fragen 1, 2 und 3 von Bedeutung, ob zusätzliche Umstände vorliegen, wie

a) der Umstand, dass der Händler, der Eigentümer der fraglichen Waren oder jedenfalls ermächtigt ist, über sie zu verfügen, und/oder der Parallelhandel treibt, in einem der Mitgliedstaaten niedergelassen ist;

b) der Umstand, dass diese Waren vom dem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler von diesem Mitgliedstaat aus einem anderen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, wobei der Lieferungsort (noch) nicht festgelegt ist;

c) der Umstand, dass diese Waren von dem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler von diesem Mitgliedstaat aus einem anderen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, wobei der Lieferungsort für die so zum Verkauf anzubietenden oder zu verkaufenden Waren festgelegt ist, während der endgültige Bestimmungsort noch nicht festgelegt ist, und zwar mit oder ohne ausdrückliche Angabe oder vertragliche Einschränkung, dass die betroffenen Waren Nichtgemeinschafts(versand)waren sind;

d) der Umstand, dass diese Waren von dem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler einem außerhalb des EWR niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, wobei der Lieferungsort und/oder der endgültige Bestimmungsort der Waren festgelegt ist oder nicht;

e) der Umstand, dass diese Waren von dem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler einem außerhalb des EWR niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, der nach Wissen oder begründetem Verdacht des (Parallel-)Händlers die fraglichen Waren an Endverbraucher im EWR weiterverkaufen oder liefern wird?

5. Ist der Begriff „anzubieten“ in den in Frage 1 genannten Vorschriften so zu verstehen, dass er auch das Anbieten (zum Verkauf) von Originalmarkenware (die eine Marke im Sinne der Richtlinie, des UBL und/oder der Verordnung Nr. 40/94 tragen) erfasst, die in einer Zollstelle oder einem Zolllager innerhalb des Hoheitsgebiets eines Mitgliedstaats gelagert werden, die in den EWR nicht durch den Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung eingeführt worden sind, die von einem Ort außerhalb des EWR stammen und die den Status von Nichtgemeinschaftswaren haben (z. B. T 1 oder AAD), und zwar unter den oben in den Fragen 3 und 4 dargelegten Umständen?

6. Welcher der Parteien obliegt die Beweislast hinsichtlich der oben unter 1, 2 und 5 genannten Handlungen?

20. Die Klägerin, die Beklagten und die Kommission haben schriftliche Stellungnahmen abgegeben.

21. Da Artikel 9 der Gemeinschaftsmarkenverordnung den Inhabern einer Gemeinschaftsmarke denselben Schutz gewährt wie Artikel 5 der Markenrichtlinie den Inhabern einer eingetragenen Marke, werde ich zur Vereinfachung bei der Behandlung der Vorlagefragen nur auf die Richtlinie Bezug nehmen.

Die erste Frage

22. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob sich ein Markeninhaber der Überführung von Markenware von Drittländern in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ohne seine Zustimmung im Rahmen der Durchfuhr oder des Transithandels widersetzen kann.

23. Es besteht Einvernehmen darüber, dass das vorlegende Gericht unter „Durchfuhr“ die Beförderung von Nichtgemeinschaftswaren durch das Hoheitsgebiet von Mitgliedstaaten im externen Versandverfahren der Gemeinschaft versteht und unter „Transithandel“ Geschäfte mit Nichtgemeinschaftswaren, für die die Einfuhrförmlichkeiten noch nicht erfüllt sind und die daher noch nicht formell in die Gemeinschaft eingeführt worden sind und folglich so lange, wie diese Situation andauert, ihren Status als Nichtgemeinschaftswaren behalten. Transithandel kann Waren betreffen, die dem Zolllagerverfahren der Gemeinschaft unterliegen; die Frage, ob die Lagerung von Waren in einem Zolllager die Rechte aus den Marken verletzt, die die Waren tragen, ist Gegenstand der zweiten Vorlagefrage, während die Frage, ob das Anbieten so gelagerter Waren zum Verkauf oder der Verkauf solcher Waren eine Verletzung ist, Gegenstand der vierten und fünften Vorlagefrage ist.

24. Die Klägerin meint, die erste Frage sei zu verneinen. Wenn die Verbringung von Nichtgemeinschaftswaren in die Gemeinschaft im Wege des Transithandels als Benutzung des Zeichens im geschäftlichen Verkehr im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 der Markenrichtlinie angesehen würde, schränkte dies die Wirtschaft in den Mitgliedstaaten erheblich ein, weil jede Durchfuhr von und jeder Transithandel mit Markenware ohne Zustimmung des Markeninhabers das Markenrecht verletzte. Dies könne nicht der vom Gemeinschaftsgesetzgeber beabsichtigte Zweck oder die beabsichtigte Wirkung sein. Es ergebe sich außerdem aus den Urteilen Kommission/Frankreich(14) und Rioglass(15), dass eine solche Beschränkung nach dem Gemeinschaftsrecht nicht gerechtfertigt sei.

25. Die Beklagten sind der gegenteiligen Ansicht. Sie meinen, Benutzung im geschäftlichen Verkehr schließe jede kommerzielle oder berufsmäßige (nicht ausschließlich wissenschaftliche) Nutzung ein. Markenware einzuführen, auch gemäß Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c der Markenrichtlinie, bedeute, die Waren in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbringen. Die Einfuhr erfolge – jedenfalls im vorliegenden Fall – zur Erzielung von Gewinn. Die Tatsache, dass die Einfuhrförmlichkeiten noch nicht erfüllt und die Waren daher noch nicht im freien Verkehr seien, sei unerheblich. Bei den meisten Versandverfahren bestehe die Gefahr, dass die Waren ohne die Zustimmung des Markeninhabers in den freien Verkehr im EWR gebracht werden könnten, der daher das Recht haben müsse, sich der Einfuhr der Güter und ihrer, auch vorübergehenden, Lagerung zu widersetzen.

26. Die Kommission ist der Ansicht, dass „Waren unter dem Zeichen einzuführen“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c der Markenrichtlinie nicht deren Verbringung in die Gemeinschaft im Versandverfahren erfasse. Obwohl Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c nicht ganz eindeutig sei, zeige die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, dass der Markeninhaber sich nur der Einfuhr zum Zweck der Vermarktung in der Gemeinschaft widersetzen können sollte. Diese Auslegung sei auch mit dem Begriff der Waren im freien Verkehr in Artikel 24 EG vereinbar, weil Einfuhrförmlichkeiten nicht erfüllt oder Zölle nicht erhoben würden, wenn Waren versandt würden.

27. Meiner Ansicht nach richtet sich die erste Frage, obwohl sie allgemein formuliert ist, auf eine Auslegung von Artikel 5 der Markenrichtlinie, der die Rechte aus der Marke betrifft. Nach Artikel 5 Absatz 1 gewährt die Marke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Gemäß Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a gestattet dieses Recht es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist. Im vorliegenden Fall möchte sich der Inhaber der Verbringung von Waren, die seine echte Marke tragen, in die Gemeinschaft ohne seine Zustimmung widersetzen, soweit die Verbringung im externen gemeinschaftlichen Versand erfolgt. Die Frage lautet daher im Wesentlichen, ob die Verbringung von Markenware aus einem Drittland in die Gemeinschaft im externen Versandverfahren ohne Zustimmung des Markeninhabers das ausschließliche Recht des Markeninhabers im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 der Markenrichtlinie verletzt und insbesondere, ob dies als Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a anzusehen ist.

28. Der Gerichtshof hat entschieden, dass die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr ist, wenn sie im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt(16) . Der Gerichtshof hat auch klargestellt, dass das in Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a niedergelegte ausschließliche Recht gewährt wurde, um dem Markeninhaber den Schutz seiner spezifischen Interessen als Markeninhaber zu ermöglichen, d. h., um sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktionen erfüllen kann. Die Ausübung dieses Rechts müsse daher auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Waren gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtige oder beeinträchtigen könne(17) . Folglich könne der Inhaber die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens für Waren, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, nicht verbieten, wenn diese Benutzung im Hinblick auf die Funktionen der Marke seine Interessen als Markeninhaber nicht beeinträchtigen könne(18) .

29. Ich vermag nicht zu erkennen, wie die Hauptfunktion der Marke nur durch den Umstand beeinträchtigt werden könnte, dass echte Markenware einem externen Versandverfahren unterworfen wird und daher definitionsgemäß nicht im freien Verkehr in der Gemeinschaft ist. Eine solche Situation beeinträchtigt meines Erachtens ohne das Vorliegen weiterer Umstände nicht die Funktionen der Marke und kann sie auch nicht beeinträchtigen.

30. Diese Ansicht wird in entsprechendem Zusammenhang durch das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Rioglass(19) bestätigt. Diese Rechtssache betraf einen Fall, in dem rechtmäßig in Spanien hergestellte Markenware mit einer Gemeinschaftsdurchfuhrbescheinigung, die den Verkehr zwischen zwei Orten des Zollgebiets der Gemeinschaft und Polens unter Befreiung von Einfuhrabgaben, Steuern oder handelspolitischen Maßnahmen gestattete, von Spanien nach Polen ausgeführt wurde. Die Waren wurden von Zollbediensteten in Frankreich wegen des Verdachts der Markennachahmung zurückgehalten. Der Hersteller und der Beförderer der Waren beantragten die Aufhebung der Anordnung der Zurückhaltung. Der Gerichtshof wurde gefragt, ob nationale Maßnahmen zur Zurückhaltung von Waren unter solchen Umständen Artikel 28 EG verletzen, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten sind.

31. Da dieser Fall nicht die Markenrichtlinie betraf, orientierte sich der Gerichtshof an seiner Markenrechtsprechung aus der Zeit vor der Richtlinie. Nach der Feststellung, dass die Vorschriften Artikel 28 EG verletzten, hat sich der Gerichtshof der Frage nach einer möglichen Rechtfertigung aufgrund von Artikel 30 EG zugewandt. Er hat auf die ständige Rechtsprechung Bezug genommen, wonach der spezifische Gegenstand des Markenrechts insbesondere darin besteht, dem Inhaber das ausschließliche Recht zu sichern, die Marke beim erstmaligen Inverkehrbringen einer Ware zu benutzen. Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt, dass dieser Schutz also nur bei der Vermarktung der Waren zum Tragen komme, und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Verfahren wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende, das darin bestehe, in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellte Waren durch das Hoheitsgebiet eines oder mehrerer Mitgliedstaaten in einen Drittstaat zu befördern, keine Vermarktung der betreffenden Waren impliziere und folglich nicht den spezifischen Gegenstand des Markenrechts verletzen könne(20) .

32. Nach Ansicht der Beklagten unterscheidet sich diese Entscheidung von dem vorliegenden Fall dadurch, dass sie ausschließlich die Durchfuhr von in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellten Gemeinschaftswaren betraf. Dies trifft sicher zu. Jedoch schwächt dies meines Erachtens nicht das Argument, das aus der Entscheidung des Gerichtshofes für das Ergebnis abgeleitet werden kann, dass allein die Tatsache, dass Waren das Gebiet eines Mitgliedstaats durchqueren, „keine Vermarktung der betreffenden Waren [impliziert] und … folglich nicht den spezifischen Gegenstand des Markenrechts verletzen [kann]“. Wenn nämlich der Gerichtshof dieser Auffassung mit Bezug auf Waren im freien Verkehr in der Gemeinschaft war, dann gilt sie umso mehr für Nichtgemeinschaftswaren, für die die Einfuhrförmlichkeiten nicht erfüllt worden sind.

33. Die Beklagten verweisen auch auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Polo/Lauren(21) und insbesondere seine Feststellung, dass „bei nachgeahmten Waren, die in das externe Versandverfahren überführt werden, die Gefahr besteht, dass sie unbefugt in den Gemeinschaftsmarkt gelangen“. Die Beklagten führen diese Feststellung zur Stützung ihrer Auffassung an, dass das externe Versandverfahren nicht gewährleisten könne, dass die beförderten Waren nicht am Ende in den freien Verkehr gelangten.

34. Die Feststellung des Gerichtshofes im Urteil Polo/Lauren betrifft jedoch einen ganz anderen Zusammenhang als den des vorliegenden Falles und ist meines Erachtens für die Beklagten nicht einmal in Analogie von Nutzen. Der Gerichtshof hat in dieser Rechtssache geprüft, ob Artikel 113 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 133 EG), der die gemeinsame Handelspolitik betrifft, eine hinreichende Grundlage für eine Verordnung(22) bildet, die Anwendung findet, wenn nachgeahmte Waren oder unerlaubt hergestellte Vervielfältigungsstücke oder Nachbildungen im Zusammenhang mit ihrer Überführung u. a. in ein externes Versandverfahren entdeckt werden. Sicherlich ist die Gefahr, dass nachgeahmte Waren im externen Versandverfahren unbefugt auf den Gemeinschaftsmarkt gebracht werden, bei der Prüfung der Gültigkeit einer Verordnung zu berücksichtigen, durch die Zollbehörden zu Maßnahmen ermächtigt werden sollen, wenn solche Waren bei Prüfungen von Waren im externen Versandverfahren entdeckt werden. Der vorliegende Fall betrifft hingegen die ganz andere Frage, ob sich ein Markeninhaber der Verbringung von Waren, die seine echte Marke tragen, ohne seine Zustimmung von einem Drittland in die Gemeinschaft widersetzen kann, wenn die Waren im externen Versandverfahren in die Gemeinschaft verbracht werden.

35. Jedenfalls bildet die Feststellung des Gerichtshofes im Urteil Polo/Lauren keine Grundlage dafür, Markenrechte geltend zu machen, nur weil Nichtgemeinschaftswaren im externen Versandverfahren in die Gemeinschaft verbracht werden.

36. Dem Einwand der Beklagten, dass Waren wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden ohne ihre Zustimmung in den freien Verkehr in der Gemeinschaft gebracht werden könnten, wodurch ihre Markenrechte verletzt würden, ist unter Hinweis auf die detaillierten Vorschriften des Zollkodex(23) und seiner Durchführungsverordnung(24) zu begegnen, die sicherstellen sollen, dass Nichtgemeinschaftswaren, die in ein externes Versandverfahren überführt wurden, vom Zeitpunkt ihrer Verbringung an bis zum Verlassen der Gemeinschaft der zollamtlichen Überwachung unterliegen(25) . Wenn die Waren die Gemeinschaft nicht tatsächlich verlassen, sondern in den freien Verkehr gebracht werden, kann sich der Markeninhaber zu diesem Zeitpunkt ihrem „Einführen“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c der Markenrichtlinie widersetzen. Anzumerken ist, dass Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a des TRIPs-Abkommens(26) verlangt, dass nationale Gerichte befugt sind, „schnelle und wirksame einstweilige Maßnahmen anzuordnen, … um die Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums zu verhindern, und insbesondere, um zu verhindern, dass Waren, einschließlich eingeführter Waren unmittelbar nach der Zollfreigabe, in die innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs liegenden Vertriebswege gelangen“. Während ich anerkenne, dass die Durchsetzung der Rechte des Markeninhabers von seiner Kenntnis der bevorstehenden Verletzung abhängt, sehe ich keine Grundlage für die Ausdehnung dieser Rechte im Fall von dem externen Versandverfahren unterworfenen Waren. Diese Durchsetzung von Rechten hängt im Fall von direkt eingeführten Waren ebenso von der vorherigen Kenntnis seitens des Markeninhabers ab.

37. Ich bin daher der Ansicht, dass sich ein Markeninhaber der Verbringung von seine Marke tragenden Nichtgemeinschaftswaren, die dem externen gemeinschaftlichen Versandverfahren unterliegen, in das Zollgebiet der Gemeinschaft ohne seine Zustimmung nicht deshalb widersetzen kann, weil schon diese Verbringung die Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 der Ersten Richtlinie des Rates bedeute.

38. Die erste Frage des vorlegenden Gerichts geht auch dahin, ob sich ein Markeninhaber der Verbringung von seine Marke tragenden Nichtgemeinschaftswaren im Rahmen des Transithandels, nämlich im Rahmen von Geschäften mit Nichtgemeinschaftswaren im externen Versandverfahren oder im Zolllagerverfahren, in die Gemeinschaft ohne seine Zustimmung widersetzen kann. Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob solche Geschäfte die mit diesen Waren verbundenen Markenrechte verletzen. Daher werde ich mich damit im Zusammenhang mit der vierten und fünften Frage des vorlegenden Gerichts befassen, die im Wesentlichen den Status solcher Geschäfte nach der Markenrichtlinie betreffen.

Die zweite Frage

39. Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr im Sinne von Artikel 5 der Markenrichtlinie die Lagerung von mit einer echten Marke versehenen Nichtgemeinschaftswaren in einem Zolllager erfasst, wenn der Markeninhaber ihrer Verbringung in den EWR nicht zugestimmt hat.

40. Die Klägerin macht geltend, es ergebe sich aus ihrer Beurteilung der ersten Vorlagefrage, dass die Lagerung von Nichtgemeinschaftswaren unter solchen Umständen auch zulässig sein müsse, weil sonst Durchfuhr und Transithandel undurchführbar würden, was der Gemeinschaftsgesetzgeber nicht beabsichtigt haben könne.

41. Die Beklagten wiederholen im Wesentlichen ihre Darlegungen zur ersten Frage, dass jede kommerzielle, nicht ausschließlich wissenschaftliche Nutzung ein Benutzen eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr sei, und meinen, es sei zu unterstellen, dass die Lagerung von Waren in einer Zollstelle oder einem Zolllager zur Erzielung von Gewinn erfolge.

42. Die Kommission weist darauf hin, dass Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe b der Markenrichtlinie die Tatbestände „Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen “(27) ausdrücklich erwähne. Dies deute darauf hin, dass sich der Markeninhaber nur dem Besitz der Waren zum Zweck der Vermarktung in der Gemeinschaft widersetzen könne. Wenn daher feststehe, dass die Waren nicht in der Gemeinschaft auf den Markt gebracht werden sollten, könne sich der Markeninhaber ihrer Lagerung in einem Zolllager nicht widersetzen.

43. Meines Erachtens ist auf die zweite Frage des vorlegenden Gerichts in demselben Sinne wie auf die erste Frage zu antworten. Die Hauptfunktion einer Marke kann nicht allein durch die Lagerung von mit einer Marke versehenen Nichtgemeinschaftswaren in einem Zolllager in der Gemeinschaft verletzt werden. Diese Lagerung als solche beeinträchtigt die Funktionen der Marke nicht und kann sie nicht beeinträchtigen.

44. Den Einwänden der Beklagten, dass Waren wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden ohne ihre Zustimmung in den freien Verkehr in der Gemeinschaft gebracht werden könnten, wodurch ihre Markenrechte verletzt würden, ist unter Hinweis auf die detaillierten Vorschriften des Zollkodex(28) zu begegnen, die sicherstellen sollen, dass Waren in Zolllagerhäusern nicht der zollamtlichen Überwachung entzogen werden(29) . Wenn die Waren in den freien Verkehr gebracht werden, kann sich, wie schon erwähnt, der Markeninhaber zu diesem Zeitpunkt ihrem „Einführen“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c der Markenrichtlinie widersetzen. Während ich wiederum anerkenne, dass die Durchsetzung der Rechte des Markeninhabers von seiner Kenntnis der bevorstehenden Verletzung abhängt, sehe ich keine Grundlage für die Ausdehnung dieser Rechte im Fall von dem Zolllagerverfahren unterworfenen Waren.

Die dritte Frage

45. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob sich die Antworten auf die erste und zweite Frage ändern, wenn zum Zeitpunkt der Verbringung in das Zollgebiet der Gemeinschaft (i) der endgültige Bestimmungsort dieser Waren festgelegt ist oder (ii) kein Kaufvertrag über diese Waren mit einem Kunden in eine m Drittland geschlossen worden ist.

46. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagten sind der Ansicht, dass die vom vorlegenden Gericht erwähnten Umstände ihre jeweilige Beurteilung der ersten und zweiten Frage nicht ändern.

47. Auch ich bin der Ansicht, dass diese Umstände nicht zu anderen als den von mir vorgeschlagenen Antworten auf die erste und zweite Frage führen. Diese Fragen beschränken sich darauf, ob sich der Markeninhaber der Verbringung von mit einer Marke versehenen Nichtgemeinschaftswaren in das Zollgebiet der Gemeinschaft im Versand- oder Zolllagerverfahren widersetzen kann. Ich habe die Gründe für meine Ansicht dargelegt, dass diese Verbringung als solche die Funktionen der Marke nicht beeinträchtigt und nicht beeinträchtigen kann. Dies ist meines Erachtens mit einer Einschränkung auch dann so, wenn der endgültige Bestimmungsort der Waren festgelegt oder kein Kaufvertrag über diese Waren mit einem Kunden in einem Drittland geschlossen worden ist. Die Situation wäre nur dann anders, wenn der festgelegte endgültige Bestimmungsort im EWR läge. In diesem Fall bestünde eine tatsächliche Gefahr, dass die Waren in den freien Verkehr in der Gemeinschaft gelangen. Damit werde ich mich im Zusammenhang mit der fünften Frage befassen.

Die vierte Frage

48. Mit seiner vierten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es im Rahmen der ersten drei Fragen von Bedeutung ist, dass zusätzliche Umstände vorliegen, wie a) der Umstand, dass der Eigentümer der Waren in einem der Mitgliedstaaten niedergelassen ist; b) der Umstand, dass die Waren vom dem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler von diesem Mitgliedstaat aus einem anderen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, wobei der Lieferungsort (noch) nicht festgelegt ist; c) der Umstand, dass die Waren von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler von diesem Mitgliedstaat aus einem anderen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, wobei der Lieferungsort festgelegt ist, während der endgültige Bestimmungsort noch nicht festgelegt ist, und zwar mit oder ohne ausdrückliche Bedingung, dass die Waren Nichtgemeinschafts(versand)waren sind; d) der Umstand, dass diese Waren von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler einem außerhalb des EWR niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, wobei der Lieferungsort und/oder der endgültige Bestimmungsort der Waren festgelegt sind oder nicht; und e) der Umstand, dass diese Waren von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler einem außerhalb des EWR niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, der nach Wissen oder begründetem Verdacht des (Parallel‑)Händlers die fraglichen Waren an Endverbraucher im EWR weiterverkaufen oder liefern wird.

49. Die Klägerin räumt ein, dass die Tatsache, dass Nichtgemeinschaftswaren einem bestimmten Zollverfahren unterliegen, nicht schon als solche zeigt, dass keine Markenrechtsverletzung vorliegt, wenn der Markeninhaber hinreichend überzeugend nachweist, dass der Eigentümer der Waren offenbar beabsichtigt, die Waren in der Gemeinschaft in den Verkehr zu bringen. Sie ist hingegen nicht der Ansicht, dass die in der vierten Frage genannten Annahmen entscheidend sind.

50. Die Beklagten vertreten auch die Ansicht, dass keiner der in der vierten Frage genannten Umstände die Antworten auf die ersten drei Fragen beeinflusse, während sie annehmen, dass die unter a), b), c) und e) genannten Umstände für die Antwort auf die fünfte Frage von Bedeutung sein könnten.

51. Die Kommission hält die in der vierten Frage aufgeführten Umstände für hilfreich, um festzustellen, ob die Waren tatsächlich in der Gemeinschaft vermarktet werden sollten; wenn dies ernstlich anzunehmen sei, dürfe der Markeninhaber die Waren zurückhalten. Der nationale Richter müsse jedoch den Sachverhalt beurteilen und entscheiden, ob feststehe, dass die Waren nicht in den freien Verkehr in der Gemeinschaft gebracht werden sollten.

52. Meines Erachtens muss die Antwort auf die vierte Frage des nationalen Gerichts wie die Antworten auf die vorhergehenden Fragen aus Wortlaut und Umfang von Artikel 5 Absatz 1 der Markenrichtlinie abgeleitet werden. Diese Vorschrift gestattet es dem Markeninhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung „im geschäftlichen Verkehr [die Marke] zu benutzen“. Damit dieses Recht einklagbar ist, muss die Benutzung, wie oben im Rahmen der ersten Frage ausgeführt, die Funktionen der Marke beeinträchtigen oder beeinträchtigen können. Ich habe bereits dargelegt, warum ich nicht meine, dass der Umstand allein, dass mit einer Marke versehene Nichtgemeinschaftswaren in ein Versand- oder Zolllagerverfahren der Gemeinschaft überführt werden, eine Benutzung dieser Marke im geschäftlichen Verkehr im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 ist. Das nationale Gericht fragt im Wesentlichen, ob dieses Ergebnis von den besonderen unter a) bis e) genannten Umständen beeinflusst wird.

53. Mit Bezug auf a) stimme ich der Klägerin zu, dass der Ort der Niederlassung des Eigentümers von Markenware ohne Bedeutung für die Frage ist, ob die Überführung der Waren in das Zolllager- oder Versandverfahren eine Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr ist.

54. Die unter b) bis e) genannten Umstände betreffen Waren, die zum Verkauf angeboten oder verkauft werden. Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe b der Markenrichtlinie nennt „Waren anzubieten“ unter den Handlungen, die nach Artikel 5 Absatz 1 verboten werden können. Da die fünfte Frage besonders den Umfang des Begriffes „anzubieten“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe b betrifft, sind die Punkte b) bis e), soweit die dort genannten Umstände das Anbieten von Waren zum Verkauf betreffen, im Rahmen dieser Frage zu erörtern. Soweit diese Umstände den Verkauf von Waren betreffen, hängt die Reichweite der Rechte des Markeninhabers davon ab, ob der Verkauf dazu führt, dass die Waren in den freien Verkehr in der Gemeinschaft gebracht werden. Da dieser Aspekt auch im Rahmen der fünften Frage relevant ist, werde ich mich auch damit in diesem Zusammenhang befassen.

Die fünfte Frage

55. Mit seiner fünften Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob der Begriff „anzubieten“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe b der Markenrichtlinie das Anbieten von mit einer Marke versehenen Nichtgemeinschaftswaren, die sich in einem Zolllager befinden, zum Verkauf erfasst, wenn der Markeninhaber ihrer Verbringung in den EWR unter den in der dritten und vierten Frage genannten Umständen nicht zugestimmt hat.

56. Die Klägerin ist der Auffassung, das Anbieten zum Verkauf von Nichtgemeinschaftswaren, ob in der Gemeinschaft oder nicht, könne nicht als Benutzen der Marke im geschäftlichen Verkehr in der Gemeinschaft angesehen werden, da weder der Zweck noch die Wirkung dieser Handlung darin bestehe, Markenware in der Gemeinschaft in den Verkehr zu bringen. Es gebe viele Formen internationalen Handels mit Nichtgemeinschaftswaren; wenn das Anbieten solcher Waren zum Verkauf aufgrund der Markenrechtsvorschriften der Gemeinschaft verboten sei, seien in der Gemeinschaft niedergelassene und tätige Händler nicht mehr in der Lage, Handel mit Markenware zu treiben, was nicht das Ziel des Gesetzgebers gewesen sein könne.

57. Die Beklagten meinen, aus den im Zusammenhang mit den vorangegangenen Fragen von ihnen genannten Gründen sei die fünfte Frage zu bejahen.

58. Die Kommission meint, das Anbieten zum Verkauf wie in der fünften Frage beschrieben erfülle nicht das Merkmal „anzubieten“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe b, wenn der Eigentümer von Markenware sie in der Gemeinschaft einem potenziellen Käufer zum Verkauf anbiete, der fast sicher sei, sie nicht in der Gemeinschaft auf den Markt zu bringen.

59. Ausgangspunkt für die Auslegung des Begriffes „anzubieten“ müssen Systematik und Zwecke der Markenrichtlinie sein. Diese Richtlinie wurde auf Artikel 100a EG-Vertrag gestützt (nach Änderung jetzt Artikel 95 EG). Die erste Begründungserwägung verweist auf Unterschiede des in den Mitgliedstaaten geltenden Markenrechts, durch die der freie Waren- und Dienstleistungsverkehr behindert werden kann. Nach der dritten Begründungserwägung beschränkt sich die Angleichung der Rechtsvorschriften durch die Richtlinie auf diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken. Nach der neunten Begründungserwägung ist es zur Erleichterung des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs von wesentlicher Bedeutung, zu erreichen, dass die eingetragenen Marken in Zukunft in allen Mitgliedstaaten einen einheitlichen Schutz genießen.

60. Artikel 5 muss daher im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr ausgelegt werden. Dieser Grundsatz gilt jedoch für Waren aus dritten Ländern nur, wenn sie sich im freien Verkehr in der Gemeinschaft befinden(30) . Der Gerichtshof hat klargestellt, dass unter Waren im freien Verkehr diejenigen Waren aus dritten Ländern zu verstehen sind, die ordnungsgemäß in irgendeinen Mitgliedstaat gemäß dem jetzigen Artikel 24 EG eingeführt worden sind(31), und dass „eine Nichtgemeinschaftsware, die zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr angemeldet worden ist, den zollrechtlichen Status einer Gemeinschaftsware erst zu dem Zeitpunkt erhält, zu dem die handelspolitischen Maßnahmen angewandt worden sind, die übrigen für die Ware geltenden Einfuhrförmlichkeiten erfüllt sind und die gesetzlich geschuldeten Einfuhrabgaben erhoben worden sind oder für sie Sicherheit geleistet worden ist“(32) .

61. Nichtgemeinschaftswaren müssen daher ordnungsgemäß in die Gemeinschaft eingeführt werden, bevor sie frei verkehren können. Dies erklärt meines Erachtens, warum Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c als ein Beispiel für die Benutzung einer Marke im geschäftlichen Verkehr „Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen“ nennt. Der Gerichtshof hat auch festgestellt, dass „[m]it dem Erlass des Artikels 7 der [Marken-]Richtlinie, der die Erschöpfung des Rechts aus der Marke auf die Fälle beschränkt, in denen die mit der Marke versehenen Waren [im EWR] in den Verkehr gebracht worden sind, … der Gemeinschaftsgesetzgeber im Übrigen klargestellt [hat], dass das Inverkehrbringen außerhalb dieses Gebietes nicht das Recht des Inhabers [gemäß Artikel 5] erschöpft, sich der ohne seine Zustimmung unternommenen Einfuhr dieser Waren zu widersetzen und so das erste Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Waren [im EWR] zu kontrollieren“(33) ; er hat damit die Auffassung bestätigt, dass die Einfuhr erforderlich ist, bevor der Markeninhaber seine Rechte nach Artikel 5 ausüben kann.

62. Solange Waren ihren Status als Nichtgemeinschaftswaren behalten, stellt das Anbieten dieser Waren zum Verkauf jedoch meines Erachtens normalerweise kein Benutzen der Marke im geschäftlichen Verkehr dar, das der Markeninhaber nach dem Gemeinschaftsrecht verbieten kann.

63. Wenn das Anbieten der Waren zum Verkauf tatsächlich zur Folge hat, dass sie in den freien Verkehr in der Gemeinschaft gebracht werden sollen, werden natürlich die Rechte des Markeninhabers durch ein solches Inverkehrbringen verletzt, und er ist grundsätzlich berechtigt, diese Handlung zu verbieten. Wieder möchte ich erwähnen, dass Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a des TRIPs-Abkommens(34) fordert, dass nationale Gerichte befugt sind, „schnelle und wirksame einstweilige Maßnahmen anzuordnen, … um die Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums zu verhindern, und insbesondere, um zu verhindern, dass Waren, einschließlich eingeführter Waren unmittelbar nach der Zollfreigabe, in die innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs liegenden Vertriebswege gelangen“.

64. Im Licht meiner Ansicht, dass das Anbieten zum Verkauf von mit einer Marke versehenen Nichtgemeinschaftswaren, die sich in einem Zolllager befinden und deren Verbringung in den EWR der Markeninhaber nicht zugestimmt hat, grundsätzlich kein Benutzen der Marke im geschäftlichen Verkehr ist, möchte ich erörtern, welche Wirkung gegebenenfalls die zusätzlichen Umstände b) bis e), die das vorlegende Gericht im Rahmen seiner vierten Frage erwähnt hat, auf dieses Ergebnis haben können.

65. Unter b) wird der Umstand genannt, dass die Waren vom dem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler von diesem Mitgliedstaat aus einem anderen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, wobei der Lieferungsort (noch) nicht festgelegt ist. Unter c) wird der Umstand genannt, dass die Waren von dem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler von diesem Mitgliedstaat aus einem anderen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, wobei der Lieferungsort festgelegt ist, während der endgültige Bestimmungsort noch nicht festgelegt ist, und zwar mit oder ohne ausdrückliche Bedingung, dass die Waren Nichtgemeinschafts(versand)waren sind.

66. Ich meine nicht, dass einer dieser Umstände die von mir vorgeschlagene Antwort auf die fünfte Frage beeinflusst. Während der Umstand, dass der Käufer von Waren in einem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dafür sprechen mag, dass die Waren in den freien Verkehr gebracht werden, wobei der Markeninhaber, wie erwähnt, zu diesem Zeitpunkt seine Rechte geltend machen kann, so ist doch dieses Ergebnis noch so lange spekulativ, bis der endgültige Bestimmungsort festgelegt wird, da der Käufer ebenso die Absicht haben kann, die Waren außerhalb des EWR in den Verkehr zu bringen.

67. Unter d) wird der Umstand genannt, dass die Waren von dem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler einem außerhalb des EWR niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, wobei der Lieferungsort und/oder der endgültige Bestimmungsort der Waren festgelegt sind oder nicht.

68. Mit einer Einschränkung meine ich, dass aus den im Zusammenhang mit den Punkten b) und c) genannten Gründen auch der unter d) genannte Fall keine Auswirkungen auf die von mir vorgeschlagene Antwort auf die fünfte Frage hat. Wenn jedoch der endgültige Bestimmungsort der Waren festgelegt ist und dieser Bestimmungsort im EWR liegt, ist es klar, dass die Waren vor der Lieferung in den freien Verkehr gebracht werden müssen, und der Markeninhaber kann meines Erachtens seine Rechte geltend machen, um dieses Inverkehrbringen oder diese Lieferung zu verbieten.

69. Schließlich nennt das vorlegende Gericht unter e) den Fall, dass die Waren von dem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Händler einem außerhalb des EWR niedergelassenen Händler zum Verkauf angeboten oder verkauft werden, der nach Wissen oder begründetem Verdacht des (Parallel-)Händlers die fraglichen Waren an Endverbraucher im EWR weiterverkaufen oder liefern wird.

70. Unter diesen Umständen ist es sehr wahrscheinlich, dass die Waren zum Zweck der Lieferung in den freien Verkehr gebracht werden, und der Markeninhaber kann meines Erachtens seine Rechte geltend machen, um dieses Inverkehrbringen oder diese Lieferung zu verbieten.

71. Die Beweislast in solchen Verfahren ist Gegenstand der sechsten und letzten Frage des vorlegenden Gerichts.

Die sechste Frage

72. Mit seiner sechsten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, welche Partei die Beweislast für die in der ersten, der zweiten und der fünften Frage erwähnten Handlungen trägt.

73. Die erste Frage bezieht sich auf die Verbringung von mit einer Marke versehenen Nichtgemeinschaftswaren ohne Zustimmung des Markeninhabers „im Rahmen der Durchfuhr oder des Transithandels wie unten näher beschrieben“. Ich habe dargelegt, warum ich meine, dass diese Frage im Wesentlichen darauf gerichtet ist, ob das Verbringen von Markenware aus einem Drittland in die Gemeinschaft im externen Versandverfahren ohne Zustimmung des Markeninhabers als Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 der Markenrichtlinie anzusehen ist. Die zweite Frage lautet im Wesentlichen, ob die Lagerung solcher Waren in einem Zolllager als Benutzen der Marke anzusehen ist. Die fünfte Frage lautet im Wesentlichen, ob das Anbieten solcher Waren zum Verkauf „Waren anzubieten“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe b und daher „im geschäftlichen Verkehr [die Marke] zu benutzen“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 bedeutet. Die sechste Frage lautet meines Erachtens, wer die Beweislast in Verfahren wegen behaupteter Verletzung des Markenrechts unter den beschriebenen Umständen trägt.

74. Die Klägerin macht geltend, derjenige, der aufgrund bestimmter Tatsachen behaupte, dass eine Durchfuhr oder ein Transithandel rechtswidrig sei, müsse diese Tatsachen beweisen, weil seine Behauptungen zu einer Ausnahme vom Grundsatz des freien Versands führten(35) . Außerdem müsse er beweisen, dass die Zolldokumente, die den Status von Nichtgemeinschaftswaren begründeten, bedeutungslos seien. Hingegen müsse im Allgemeinen der Eigentümer oder Inhaber der Waren aufgrund von Zolldokumenten beweisen, dass Durchfuhr oder Transithandel vorliege.

75. Die Beklagten meinen, der Markeninhaber müsse beweisen, dass seine Markenrechte verletzt worden seien, wenn er darauf gestützt Klage erhebe, d. h., er müsse beweisen, dass er der Markeninhaber für das betroffene Gebiet sei, dass die Waren von einem Ort außerhalb des EWR stammten und dass die Waren in dieses Gebiet verbracht worden seien. Wenn der Markeninhaber all dies beweise, müsse die Partei, der eine Verletzung des Markenrechts zur Last gelegt werde, beweisen, dass sie das Zeichen nicht im geschäftlichen Verkehr benutzt habe und dies nicht tun werde.

76. Die Kommission meint, dass die Beweislastregeln weder durch die Markenrichtlinie noch durch die Gemeinschaftsmarkenverordnung harmonisiert worden seien. Es gehe außerdem aus der Begründung der Richtlinie, insbesondere der achten und der zehnten Begründungserwägung, klar hervor, dass das nationale Verfahrensrecht über solche Fragen entscheide. Nach der Rechtsprechung, insbesondere in den Rechtssachen Sebago(36) und Zino Davidoff(37), sei jedoch klar, dass der Eigentümer der Waren beweisen müsse, dass der Markeninhaber ihrem Inverkehrbringen zugestimmt habe. In Analogie dazu müsse der Eigentümer der Waren unter den vom vorlegenden Gericht genannten Umständen nachweisen, dass die Waren nicht in der Absicht eingeführt worden seien, sie in der Gemeinschaft zu vermarkten, sondern nur im Rahmen ihres Transports in ein Drittland.

77. Ich stimme der Kommission zu, dass sich tatsächlich aus den Begründungserwägungen klar ergibt, dass die Beweislast in Streitigkeiten wegen Markenrechtsverletzungen vom nationalen Verfahrensrecht geregelt wird.

78. Ich meine jedoch nicht, dass die von der Kommission genannte Rechtsprechung für die Frage, die sich in der vorliegenden Rechtssache stellt, von Bedeutung ist.

79. Mir ist nicht klar, warum sich die Kommission auf die Rechtssache Sebago bezieht, die nicht die Beweislast betraf. Die Rechtssache Zino Davidoff tat dies hingegen eindeutig. Diese Rechtssache betraf die Erschöpfung des Rechts aus der Marke gemäß Artikel 7 Absatz 1 der Markenrichtlinie. Diese Vorschrift, die eine Ausnahme von der Regel in Artikel 5 Absatz 1 darstellt und es dem Markeninhaber gestattet, Dritten zu verbieten, „ohne seine Zustimmung“ mit seiner Marke versehene Waren einzuführen(38), sieht vor, dass die Rechte des Markeninhabers erschöpft sind, wenn die Waren im EWR durch den Markeninhaber oder „mit seiner Zustimmung“ in den Verkehr gebracht worden sind. In der Rechtssache Zino Davidoff hat der Gerichtshof entschieden, dass es dem Wirtschaftsteilnehmer, der sich auf das Vorliegen einer Zustimmung beruft, obliegt, den Beweis dafür zu erbringen, und nicht dem Markeninhaber, die fehlende Zustimmung nachzuweisen(39) .

80. Diese Entscheidung erging jedoch in einem ganz anderen Zusammenhang als dem des vorliegenden Falles. Im Urteil Zino Davidoff hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Zustimmung des Markeninhabers zum Inverkehrbringen von mit seiner Marke versehenen Waren „einem Verzicht des Inhabers auf sein ausschließliches Recht nach Artikel 5 der Richtlinie gleichkommt, Dritten zu verbieten, mit seiner Marke versehene Waren einzuführen“, und daher „das entscheidende Element für das Erlöschen dieses Rechts darstellt“(40) . Unter diesen Umständen hat es der Gerichtshof als seine Sache bezeichnet, den Begriff der „Zustimmung“ im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 einheitlich auszulegen. Das vorlegende Gericht hatte gefragt, ob diese Zustimmung stillschweigend oder mittelbar erteilt werden könne. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass angesichts der „Bedeutung ihrer Wirkung – Erlöschen des ausschließlichen Rechts der [Markeninhaber] – … die Zustimmung auf eine Weise geäußert werden [muss], die einen Willen zum Verzicht auf dieses Recht mit Bestimmtheit erkennen lässt“(41) . Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt, dass es daher dem Wirtschaftsteilnehmer, der sich auf das Vorliegen einer Zustimmung berufe, obliege, den Beweis dafür zu erbringen(42) .

81. Die vorliegende Rechtssache betrifft hingegen den Fall, dass ein Markeninhaber es einem Wirtschaftsteilnehmer verbieten möchte, seine Marke im geschäftlichen Verkehr zu benutzen.

82. In der Rechtssache Zino Davidoff lagen zwingende Gründe dafür vor, Regeln über die Beweislast für die besondere Frage aufzustellen, die sich in diesem Fall ergab. Dies ist im vorliegenden Fall nicht so. Mangels zwingender Gründe gelten die nationalen Regeln über die Beweislast.

Ergebnis

83. Demnach komme ich zu dem Ergebnis, dass die vom Gerechtshof te’s-Gravenhage aufgeworfenen Fragen wie folgt beantwortet werden sollten:

1. Ein Markeninhaber kann sich der Verbringung von seine Marke tragenden Nichtgemeinschaftswaren, die dem externen Versandverfahren oder dem Zolllagerverfahren der Gemeinschaft unterliegen, in das Zollgebiet der Gemeinschaft ohne seine Zustimmung nicht mit dem Vorbringen widersetzen, dass schon diese Verbringung „im geschäftlichen Verkehr [die Marke] zu benutzen“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken bedeute.

2. Solange solche Waren ihren Status als Nichtgemeinschaftswaren behalten, bedeutet das Anbieten der Waren zum Verkauf oder der Verkauf der Waren nicht „im geschäftlichen Verkehr [die Marke] zu benutzen“ im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 89/104.

3. Der Inhaber der Marke, mit der diese Waren versehen sind, kann gemäß Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 89/104 verbieten, dass sie in den freien Verkehr im Europäischen Wirtschaftsraum gebracht werden.

4. Nach geltendem Gemeinschaftsrecht bestimmt das nationale Verfahrensrecht, welcher Partei die Beweislast obliegt, wenn ein Markeninhaber wegen behaupteter Verletzung seines Markenrechts klagt; dies gilt nicht hinsichtlich der Frage, ob die Waren im Europäischen Wirtschaftsraum unter dieser Marke mit Zustimmung des Markeninhabers in den Verkehr gebracht wurden.

(1) .

(2) – Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1).

(3) – Gemäß Artikel 65 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang XVII Ziffer 4 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L 1, S. 3) wurde Artikel 7 Absatz 1 für die Zwecke des Abkommens dahin gehend geändert, dass der Ausdruck „in der Gemeinschaft“ durch „in einem Vertragsstaat“ ersetzt wurde.

(4) – Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1).

(5) – Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 (ABl. L 302, S. 1).

(6) – Urteil des Gerichtshofes vom 6. April 2000 in der Rechtssache C‑383/98 (Polo/Lauren, Slg. 2000, I‑2519, Randnr. 34).

(7) – Artikel 340b Absatz 3 der Verordnung (EWG) Nr. 2454/93 der Kommission vom 2. Juli 1993 mit Durchführungsvorschriften zu der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (ABl. L 253, S. 1), geändert u. a. durch die Verordnung (EG) Nr. 2787/2000 der Kommission vom 15. Dezember 2000 (ABl. L 330, S. 1).

(8) – Urteil des Gerichtshofes vom 20. April 1983 in der Rechtssache 49/82 (Kommission/Niederlande, Slg. 1983, 1195, Randnr. 10).

(9) – Artikel 84 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 2913/92.

(10) – Artikel 85 der Verordnung Nr. 2913/92.

(11) – Artikel 86 der Verordnung Nr. 2913/92.

(12) – Es bleibt im Vorlagebeschluss unklar, welche Stellung die anderen erwähnten Beklagten (Colgate-Palmolive Company und Unilever NV) in dem Verfahren vor dem nationalen Gericht haben. Die Klägerin behauptet, dass das Verfahren vor dem nationalen Gericht gegen diese Beklagten eingestellt worden sei.

(13) – Verordnung (EG) Nr. 3295/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 über Maßnahmen zum Verbot der Überführung nachgeahmter Waren und unerlaubt hergestellter Vervielfältigungsstücke oder Nachbildungen in den zollrechtlich freien Verkehr oder in ein Nichterhebungsverfahren sowie zum Verbot ihrer Ausfuhr und Wiederausfuhr (ABl. L 341, S. 8).

(14) – Urteil des Gerichtshofes vom 26. September 2000 in der Rechtssache C‑23/99 (Kommission/Frankreich, Slg. 2000, I‑7653).

(15) – Urteil des Gerichtshofes vom 23. Oktober 2003 in der Rechtssache C‑115/02 (Rioglass und Transremar, Slg. 2003, I-12705).

(16) – Urteil des Gerichtshofes vom 12. November 2002 in der Rechtssache C‑206/01 (Arsenal Football Club, Slg. 2002, I‑10273, Randnr. 40).

(17) – Urteil Arsenal Football Club, Randnr. 51. Siehe auch Urteil des Gerichtshofes vom 14. Mai 2002 in der Rechtssache C‑2/00 (Hölterhoff, Slg. 2002, I‑4187, Randnr. 15).

(18) – Urteil Arsenal Football Club, Randnr. 54.

(19) – Zitiert in Fußnote 15.

(20) – Randnrn. 25 bis 27.

(21) – Zitiert in Fußnote 6, Randnr. 34.

(22) – Verordnung Nr. 3295/94, zitiert in Fußnote 13.

(23) – Verordnung Nr. 2913/92, zitiert in Fußnote 5.

(24) – Verordnung Nr. 2454/93, zitiert in Fußnote 7.

(25) – Insbesondere Artikel 94 und 96 des Kodex und Artikel 345, 349, 356, 357, 361, 365 und 366 der Verordnung Nr. 2454/93.

(26) – Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums, in Anhang 1 C des Übereinkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation, im Namen der Europäischen Gemeinschaft in Bezug auf die in ihre Zuständigkeit fallenden Bereiche genehmigt durch Beschluss 94/800/EG des Rates vom 22. Dezember 1994 über den Abschluss der Übereinkünfte im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986–1994) im Namen der Europäischen Gemeinschaft in Bezug auf die in ihre Zuständigkeit fallenden Bereiche (ABl. L 336, S. 1).

(27) – Hervorhebung durch den Verfasser.

(28) – Zitiert in Fußnote 5.

(29) – Insbesondere Artikel 85 und 86 (erwähnt oben, Nr. 13), 101 und 105 der Verordnung Nr. 2913/92.

(30) – Artikel 23 Absatz 2 EG.

(31) – Urteil vom 15. Dezember 1976 in der Rechtssache 41/76 (Donckerwolcke, Slg. 1976, 1921, Randnr. 16).

(32) – Urteil vom 1. Februar 2001 in der Rechtssache C‑66/99 (D. Wandel, Slg. 2001, I‑873, Randnr. 36).

(33) – Urteil des Gerichtshofes vom 1. Juli 1999 in der Rechtssache C‑173/98 (Sebago und Maison Dubois, Slg. 1999, I‑4103, Randnr. 21).

(34) – Zitiert in Fußnote 26.

(35) – Rechtssache Rioglass, zitiert in Fußnote 15.

(36) – Zitiert in Fußnote 33.

(37) – Urteil des Gerichtshofes vom 20. November 2001 in den verbundenen Rechtssachen C‑414/99, C‑415/99 und C‑416/99 (Zino Davidoff, Slg. 2001, I‑8691).

(38) – Siehe Randnr. 40 des Urteils Zino Davidoff.

(39) – Randnr. 54.

(40) – Randnr. 41

(41) – Randnr. 45.

(42) – Randnr. 54.

Schlußanträge des Generalanwalts