Der angemeldete Zusammenschluss und das Verfahren bei der Kommission
Die angefochtene Entscheidung
Das angefochtene Urteil
Rechtsmittel und Verfahren vor dem Gerichtshof
III – Rechtliche Untersuchung
Allgemeine Erwägungen zur Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen Urteile des Gerichts
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich des Niveaus der Beweisanforderung und der Intensität der richterlichen Kontrolle
a) Die allgemeinen Rügen der Kommission
b) Das „konkrete Beispiel“ für die Fehler des Gerichts
c) Ergebnis in Bezug auf den ersten Rechtsmittelgrund
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich der Auferlegung der Verpflichtung, die Rechtswidrigkeit bestimmter Verhaltensweisen und bloße
Verhaltensverpflichtungen zu berücksichtigen
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich der Ermittlung verschiedener Märkte für SBM‑Maschinen je nach deren Endverwendung
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich der Verstärkung der beherrschenden Stellung von Tetra bei Karton
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich der Begründung einer beherrschenden Stellung von Tetra bei SBM-Maschinen
a) Die Rügen der Kommission
b) Die Auswirkung der Fehler in den Schlussfolgerungen des Gerichts
Abschließende Erwägungen zur Begründetheit des Rechtsmittels
Kosten
IV – Ergebnis
1. Die vorliegende Rechtssache befasst sich mit einem Rechtsmittel der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen das Urteil
des Gerichts erster Instanz vom 25. Oktober 2002 in der Rechtssache T‑5/02 (Tetra Laval/Kommission, Slg. 2002, II‑4381), mit
dem die „Entscheidung K(2001) 3345 endg. der Kommission vom 30. Oktober 2001, mit der ein Zusammenschluss für unvereinbar
mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen erklärt wird (Sache COMP/M.2416 – Tetra Laval/Sidel)“, für nichtig erklärt
wurde.
I –Rechtlicher Rahmen
2. Bekanntlich hat die Verordnung Nr. 4064/89/EG (nachstehend: Verordnung)
(2)
, um zur Schaffung „ein[es] System[s], das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt“ (Artikel 3
Buchstabe f EWG‑Vertrag, nach Änderung Artikel 3 Buchstabe g EG‑Vertrag, jetzt Artikel 3 Buchstabe g EG), beizutragen, eine
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen auf Gemeinschaftsebene eingeführt
(3)
. Sie hat zu diesem Zweck insbesondere festgelegt, dass solche Zusammenschlüsse vorab bei der Kommission anzumelden sind,
die ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt zu prüfen hat.
3. Artikel 2 Absatz 1 der Verordnung bestimmt:
„Bei dieser Prüfung berücksichtigt die Kommission
a) die Notwendigkeit, im Gemeinsamen Markt wirksamen Wettbewerb aufrechtzuerhalten und zu entwickeln, insbesondere im Hinblick
auf die Struktur aller betroffenen Märkte und den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb durch innerhalb oder außerhalb
der Gemeinschaft ansässige Unternehmen;
b) die Marktstellung sowie die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, die Wahlmöglichkeiten der
Lieferanten und Abnehmer, ihren Zugang zu den Beschaffungs‑ und Absatzmärkten, rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken,
die Entwicklung des Angebots und der Nachfrage bei den jeweiligen Erzeugnissen und Dienstleistungen, die Interessen der Zwischen-
und Endverbraucher sowie die Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts, sofern diese dem Verbraucher dient
und den Wettbewerb nicht behindert.“
4. In den folgenden Absätzen des Artikels 2 ist ferner festgelegt, dass
–
zum einen „Zusammenschlüsse, die keine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im
Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, … für vereinbar mit dem Gemeinsamen
Markt zu erklären [sind]“ (Absatz 2);
–
und zum anderen, dass „Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb
im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, … für unvereinbar mit dem Gemeinsamen
Markt zu erklären [sind]“ (Absatz 3).
II – Sachverhalt und Verfahren Der angemeldete Zusammenschluss und das Verfahren bei der Kommission
5. Aus der Darstellung des Sachverhalts im angefochtenen Urteil ergibt sich, soweit hier von Interesse, Folgendes:
„9
Am 27. März 2001 gab die Tetra Laval SA, eine zu 100 % im Eigentum der Tetra Laval BV, einer zum Tetra-Laval-Konzern gehörenden
Holdinggesellschaft (im Folgenden: Tetra oder Klägerin), stehende private Gesellschaft französischen Rechts für Rechnung der
Klägerin ein öffentliches Übernahmeangebot für sämtliche im Umlauf befindlichen Aktien der Sidel SA ab, einem in Frankreich
börsennotierten Unternehmen. Am gleichen Tag erwarb die Tetra Laval SA etwa 9,75 % des Kapitals von Sidel, davon 5,56 % von
Azeo und 4,19 % von der Geschäftsleitung von Sidel.
...
11
Im Anschluss an dieses Angebot erwarb die Klägerin etwa 81,3 % der im Umlauf befindlichen Aktien von Sidel. Nach Angebotsschluss
erwarb sie einige zusätzliche Aktien, so dass sie derzeit etwa 95,20 % der Aktien und 95,93 % der Stimmrechte von Sidel hält.
12
Zur Klägerin gehört u. a. das Unternehmen Tetra Pak, das hauptsächlich im Bereich von Kartonverpackungen für Flüssignahrungsmittel
tätig und in diesem Bereich das weltweit führende Unternehmen ist. Die Klägerin ist in begrenzterem Umfang auch im Bereich
von Kunststoffverpackungen tätig, und zwar hauptsächlich als ‚Verarbeiter‘ (der leere Verpackungen herstellt und an die Produzenten
liefert, die sie selbst befüllen), insbesondere im Bereich der Kunststoffverpackungen aus Polyethylen hoher Dichte (im Folgenden:
HDPE).
13
Sidel konzipiert und produziert Verpackungsanlagen und ‑systeme, insbesondere so genannte ‚Stretch-Blow-Moulding-Maschinen‘
(Streckblasmaschinen, im Folgenden: SBM-Maschinen), die zur Herstellung von Kunststoffflaschen aus Polyethylenterephthalat
(im Folgenden: PET) verwendet werden. Sie ist der weltweit führende Hersteller und Lieferant von SBM-Maschinen. Sie ist auch
im Bereich der Barrieretechnik tätig, mit der die Verwendung von PET bei gas- und lichtempfindlichen Produkten ermöglicht
werden soll, sowie im Bereich von Abfüllmaschinen für PET-Flaschen und, in geringerem Umfang, für HDPE-Flaschen.
14
Am 18. Mai 2001 wurden der Kommission die Transaktionen gemeldet, aufgrund deren die Klägerin ihre Beteiligung an Sidel erwarb.
15
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Transaktionen (im Folgenden: Zusammenschluss oder angemeldeter Vorgang) einen
Erwerb im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung darstellen und dass dieser Zusammenschluss gemeinschaftsweite
Bedeutung im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung hat.
16
Am 5. Juli 2001 beschloss die Kommission, ein eingehenderes Prüfverfahren gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung
einzuleiten, da der Zusammenschluss ihres Erachtens Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem
Gemeinsamen Markt und dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) gab.
...
19
Am 25. September 2001 schlug die Klägerin eine Reihe von Verpflichtungen gemäß Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung vor, um den
in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte angesprochenen Wettbewerbsproblemen abzuhelfen.
...
21
Am 9. Oktober 2001 unterbreitete die Klägerin eine Reihe neuer fester Verpflichtungen (im Folgenden: Verpflichtungen), die
an die Stelle der Verpflichtungen vom 25. September 2001 traten.
...
24
Mit Entscheidung vom 30. Oktober 2001 (K[2001] 3345 endg. [Sache COMP/M.2416 – Tetra Laval/Sidel], im Folgenden: angefochtene
Entscheidung) erklärte die Kommission den angemeldeten Vorgang gemäß Artikel 8 Absatz 3 der Verordnung für unvereinbar mit
dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des EWR‑Abkommens.
...
26
Im Licht der Schlussfolgerungen, zu denen die Kommission in der angefochtenen Entscheidung kam, erließ sie nach einem gesonderten
Verwaltungsverfahren, das am 19. November 2001 mit einer Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Klägerin eingeleitet wurde,
am 30. Januar 2002 eine Entscheidung über die zur Wiederherstellung wirksamer Wettbewerbsbedingungen erforderlichen Maßnahmen
gemäß Artikel 8 Absatz 4 der Verordnung (Sache COMP/M.2416 – Tetra Laval/Sidel).“
Die angefochtene Entscheidung
6. Unter Beschränkung auf die wesentlichen Passagen und mit dem Vorbehalt, dass ich mich mit einigen Aspekten, die für die vorliegende
Rechtssache von besonderer Bedeutung sind, noch eingehender befassen werde, lässt sich die angefochtene Entscheidung wie folgt
kurz zusammenfassen.
7. Nach einer allgemeinen Beschreibung der Verpackungsindustrie für flüssige Lebensmittel hat die Kommission die relevanten Produktmärkte
untersucht und dabei zunächst die der Substituierbarkeit der verschiedenen Verpackungsmaterialien und damit der verschiedenen
Verpackungssysteme beurteilt.
8. Für diese Untersuchung hat sie es für sinnvoll erachtet, eine „Segmentierung nach dem Verwendungszweck“ vorzunehmen, d. h.
… die Substituierbarkeit der verschiedenen Verpackungsmaterialien und ‑systeme nach der Art der abzufüllenden Flüssigkeit
zu beurteilen
(4)
. Unter diesem Blickwinkel hat die Kommission, da Tetra und Sidel vor allem in den Verpackungssegmenten Karton und PET tätig
sind, ihre Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Getränke durchgeführt, die mit diesen beiden Materialien verpackt
werden konnten (die so genannten „allgemeinen“ und die „empfindlichen“ Produkte), d. h.: die flüssigen Molkereierzeugnisse
(im Folgenden: FME, die im angefochtenen Urteil als „flüssige Milchprodukte“
(5)
bezeichnet werden), die „Säfte“ und „Nektare“ (die in der Entscheidung und im angefochtenen Urteil kurz als „Säfte“ bezeichnet
werden), die „Fruchtsaftaromagetränke ohne Kohlensäure“ (die in der Entscheidung kurz als „Fruchtsaft-/aromatisierte Getränke“
und im Urteil als „Fruchtsaftaromagetränke“ bezeichnet werden) sowie die „trinkfertigen Tee-und Kaffeegetränke“ (die in der
Entscheidung und im Urteil einfach als „Tee‑/Kaffeegetränke“ bezeichnet werden)
(6)
.
9. Bei der Untersuchung der Wechselbeziehung zwischen den beiden Materialien hat die Kommission zunächst hervorgehoben, dass,
obwohl beide „bisher für die Abfüllung verschiedener Getränke verwendet wurden“
(7)
, „PET ein Material [ist], das sich für sämtliche der traditionell in Karton verpackten Produkte eignet“
(8)
. Nach einer umfassenden Analyse, insbesondere „[v]or dem Hintergrund der jüngsten und noch kommenden technischen Entwicklungen
sowie in Anbetracht der kosten- und absatzstrategischen Erwägungen“, ist die Kommission zu dem Schluss gelangt, dass „die
Verwendung von PET in den gemeinsamen Produktsegmenten innerhalb der nächsten fünf Jahre erheblich zunehmen wird“
(9)
.
10. Die Kommission hat somit bekräftigt, dass „die Substituierbarkeit zwischen beiden Systemen [der Kartonverpackung und PET]
derzeit zwar nicht so zwingend und unmittelbar ist, wie es für die Definition eines einzigen Marktes erforderlich wäre (d. h.
sie sind schwache Substitute) doch kann sich dies künftig ändern“. Sie hat ferner den Schluss gezogen: „Da beide Systeme dieselben
Produktsegmente im Bereich der Flüssignahrungsmittelverpackung bedienen, denselben Kundenkreis ansprechen und in zunehmendem
Maße mit aseptischen Technologien arbeiten, bilden beide Verpackungssysteme zwei äußerst eng miteinander verwandte Märkte.“
(10)
.
11. Danach hat es die Kommission für notwendig erachtet, „ferner zu prüfen, ob es bestimmte relevante Produktmärkte für spezifische
Ausrüstungsteile innerhalb der jeweiligen Verpackungssysteme gibt“
(11)
.
12. Nach Abschluss dieser Untersuchung ist die Kommission bezüglich der PET-Verpackungssysteme
(12)
zu dem Ergebnis gelangt, dass 1. „SBM-Maschinen mit hohem Durchsatz ... einen von SBM-Maschinen mit niedrigem Durchsatz getrennten
Markt [bilden]“, und dass „[w]egen der spezifischen Eigenschaften der ‚empfindlichen‘ Produkte und der Möglichkeit der Preisdiskriminierung“
„jeder Kundenkreis, der die Maschinen einem speziellen Verwendungszweck zuführt, einen gesonderten Produktmarkt bildet, ...
insbesondere für die vier ‚empfindlichen‘ Produktsegmente [flüssige Molkereierzeugnisse], Saft, [Fruchtsaft-/aromatisierte
Getränke] und Tee-/Kaffeegetränke“
(13)
, dass 2. „die [verschiedenen] PET-Barrieretechniken ... Teil ein und desselben Produktmarktes sind“
(14)
, dass 3. „keimfreie und nicht keimfreie PET-Abfüllmaschinen zwei unterschiedliche Produktmärkte darstellen“
(15)
, und dass 4. „[PET‑]Vorformlinge einen eigenen Produktmarkt bilden“
(16)
.
13. Mit Bezug auf die Kartonverpackungssysteme hat die Kommission indessen geschlossen, „dass es vier unterschiedliche Produktmärkte
gibt: keimfreie Kartonverpackungsmaschinen, keimfreie Kartons, nicht keimfreie Verpackungsmaschinen und nicht keimfreie Kartons“
(17)
.
14. Nach diesen Feststellungen zu den relevanten Produktmärkten hat die Kommission dann eine rasche Prüfung der räumlichen Dimension
dieser Märkte vorgenommen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass für sie „der relevante geografische Markt ... der EWR ist“
(18)
.
15. Die Beurteilung der Auswirkung des angemeldeten Vorgangs auf den Wettbewerb hat die Kommission mit der Feststellung begonnen,
dass Tetra schon vor diesem Zusammenschluss „eine beherrschende Stellung auf dem Markt für keimfreie Verpackungsmaschinen
und Kartons sowie eine führende Stellung auf dem Markt für nicht keimfreie Verpackungsmaschinen und Kartons“ einnahm und „auch
auf dem Kartonverpackungsmarkt als Ganzem eine beherrschende Stellung“ innehatte
(19)
. Vor dem angemeldeten Vorgang habe Sidel demgegenüber „über eine führende Stellung auf dem Markt für SBM-Maschinen mit hohem
und mit niedrigem Durchsatz in sämtlichen Endverwendungssegmenten verfügt sowie über eine starke Stellung bei sonstigen PET-Verpackungsausrüstungen,
darunter vor allem keimfreie Abfüllmaschinen, Nebenanlagen und Serviceleistungen“
(20)
.
16. Unter diesen Umständen hat die Kommission geprüft, ob der angemeldete Vorgang zur Schaffung oder Verstärkung einer oder mehrerer
beherrschender Stellungen im Sinne von Artikel 2 der Verordnung führen würde.
17. Hierzu hat sie vor allem festgestellt, dass „[d]as angemeldete Vorhaben ... direkte horizontale Auswirkungen [hat], da beide
Parteien auf drei eigenständigen Produktmärkten tätig sind: SBM-Maschinen (mit niedrigem Durchsatz), Barrieretechniken und
keimfreie PET-Abfüllmaschinen“. Nach Meinung der Kommission wäre „die ohnehin starke Stellung von Sidel durch die Fusion umgehend
noch weiter verstärkt“ worden
(21)
.
18. Insbesondere bezüglich der „horizontalen Folgen“ des Zusammenschlusses ist die Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass 1.
„der Markt für SBM-Maschinen mit niedrigem Durchsatz in Folge des Zusammenschlusses eine Konzentration erfahren würde“ und
dass „Tetra/Sidel ... mit Abstand die führende Gesellschaft im gesamten SBM-Maschinenspektrum [wäre], angefangen bei den einfachsten
Maschinen mit niedrigem Durchsatz bis hin zu den leistungsfähigsten und technisch am weitesten entwickelten Maschinen“
(22)
; dass 2. „sich durch die Verbindung der ...[T]echniken der Parteien die Stellung des fusionierten Unternehmens auf dem Markt
für Barrieretechniken erheblich verbessern würde“, „jedoch nicht in dem Maße, dass dadurch eine beherrschende Stellung ...
entstünde“
(23)
und dass 3. „das fusionierte Unternehmen über eine starke Stellung bei keimfreien PET-Abfüllmaschinen verfügen würde“
(24)
.
19. Die Kommission hat sodann die „vertikalen“ Wirkungen des Zusammenschlusses geprüft und festgestellt, dass dieser dazu führen
würde, dass Tetra/Sidel bei drei Verpackungssystemen vertikal integriert wäre: Karton, HDPE und PET. Dies könne zu einem „Versorgungskonflikt
im Verhältnis zu unabhängigen Flaschenherstellern mit möglichen wettbewerbswidrigen Auswirkungen ... führen“. Nach Ansicht
der Kommission ließ sich jedoch „aus den Bedenken im Zusammenhang mit der vertikalen Integration allein noch nicht auf eine
beherrschende Stellung bei PET-Ausrüstungen oder Vorformlingen schließen“
(25)
.
20. Nach diesen Ausführungen zu den „horizontalen“ und den „vertikalen“ Folgen des Zusammenschlusses hat die Kommission dann die
möglichen wettbewerbswidrigen so genannten Konglomeratwirkungen beurteilt, die sich daraus ergeben, dass die durch den Zusammenschluss
entstehende Einheit eine starke Stellung auf eng benachbarten Märkten wie denen für Karton und Kartonverpackungsmaschinen
und denen der PET-Verpackungsmaschinen einnehmen würde. Eine solche Beurteilung sei insbesondere wegen des engen Zusammenahangs
zwischen den verschiedenen Märkten notwendig geworden, die sich daraus ergebe, dass „sich PET auf den Märkten für ‚empfindliche‘
Produkte schon jetzt sowohl zu einer wichtigen Alternative als auch zu einer komplementären Lösung für Kartonverpackungen
entwickelt und dass die Bedeutung von PET weiter zunehmen wird“
(26)
.
21. Unter diesem Blickwinkel hat die Kommission vor allem untersucht, ob die durch den Zusammenschluss entstehende Einheit ihre
führende Position im Kartonsektor dazu einsetzen könne, eine beherrschende Stellung auf den Märkten für PET-Verpackungen zu
erlangen (sog. Hebelwirkung). Nach einer breit angelegten Untersuchung ist sie insofern zu dem Schluss gekommen, dass „durch
den Zusammenschluss der beherrschenden Gesellschaft im Bereich Kartonverpackung, Tetra, und der führenden Gesellschaft im
Bereich PET-Verpackungsausrüstungen, Sidel, eine Marktstruktur entstehen würde, die das fusionierte Unternehmen dazu verleiten
könnte und ihm die Möglichkeit geben würde, aus seiner führenden Stellung im Bereich PET-Verpackungsausrüstungen und insbesondere
bei SBM-Maschinen für die ‚empfindlichen’ Produktsegmente (mit hohem und mit niedrigem Durchsatz) eine beherrschende Stellung
zu machen, [und dass] sich [dadurch] die Stellung von Tetra/Sidel auf dem gesamten SBM-Maschinenmarkt insgesamt verbessern
[würde], so dass wettbewerbswidrige Auswirkungen zu befürchten wären“
(27)
.
22. Die Kommission hat sodann die möglichen Auswirkungen des angemeldeten Vorgangs auf die beherrschende Stellung von Tetra im
Kartonsektor untersucht. ... Da „Karton- und PET-Verpackungssysteme verschiedene, jedoch eng benachbarte Produktmärkte bilden,
die einen gewissen Wettbewerbsdruck aufeinander ausüben“, ist sie zu dem Ergebnis gelangt, dass „durch die Ausschaltung von
Sidel als Wettbewerber auf einem eng benachbarten Markt, der zunehmend Druck auf Tetra ausüben könnte, Tetras Stellung im
Bereich der Kartonverpackung gestärkt [würde]“
(28)
.
23. Die Kommission hat schließlich geprüft, ob die führende Position der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit bei Karton
und PET-Verpackungsausrüstungen zu einer weiteren Verstärkung von deren beherrschenden Stellung führen könnte. Insoweit hielt
sie es für „wahrscheinlich, dass infolge der Fusion die Stellung von Tetra/Sidel bei der Verpackung der ‚empfindlichen‘ Produkte
zu einer Marginalisierung der Wettbewerber und zur Errichtung von Marktzutrittsschranken führen würde [und somit] ... die
Fusion eine Verstärkung der beherrschenden Stellung auf den relevanten Märkten für Karton- und PET-Verpackungsausrüstungen
für ‚empfindliche‘ Produkte – vor allem bei SBM-Maschinen – mit sich [brächte]“
(29)
.
24. Nach diesen Beurteilungen der wettbewerblichen Auswirkungen des angemeldeten Vorgangs hat die Kommission dann die von Tetra
angebotenen Verpflichtungen geprüft. Diese bestanden in 1. „der Veräußerung von Tetras SBM-Geschäft“, 2. „der Veräußerung
von Tetras PET-Vorformling-Geschäft“, 3. „der Weiterführung Sidels als von den TetraPak-Gesellschaften getrenntes Unternehmen
und der Aufrechterhaltung der Abhilfemaßnahmen nach Artikel 82 EG-Vertrag“ sowie 4. „der Vergabe einer Lizenz für den Verkauf
von SBM-Maschinen von Sidel an Kunden, die ‚empfindliche’ Produkte abfüllen, sowie an Flaschenhersteller“
(30)
.
25. Im Anschluss an eine rasche Überprüfung dieser Verpflichtungen hat die Kommission indessen die Auffassung vertreten, das diese
„nicht aus[reichen], um die wichtigsten bezüglich der Märkte für PET-Verpackungsausrüstungen und Kartonverpackung festgestellten
Wettbewerbsbedenken auszuräumen“, und dies aus folgendem Gründen: „Die beiden Veräußerungen werden minimale Auswirkungen auf
die Stellung des fusionierten Unternehmens haben“; die Lizenz „ist nicht nur unzureichend, um die Wettbewerbsbedenken der
Kommission aus dem Weg zu räumen, sondern scheint zudem keine gangbare Option zu sein, weil dadurch komplexe Mechanismen auf
dem Markt entstehen können, die zu einer künstlichen Regulierung führen würden“; schließlich seien „die beiden verhaltensbezogenen
Verpflichtungen als solche unzureichend, um die Bedenken hinsichtlich der durch die Fusion entstehenden Marktstruktur auszuräumen“
(31)
.
26. Die Kommission ist daher zu dem Schluss gelangt, dass „die vorgeschlagenen Verpflichtungszusagen wegen fehlender Wirtschaftlichkeit
und ihrer allgemeinen Unzulänglichkeit im Hinblick auf die Ausräumung der durch das Zusammenschlussvorhaben hervorgerufenen
Wettbewerbsbedenken keine Grundlage für eine Positiventscheidung darstellen“
(32)
.
27. Im Licht sämtlicher vorstehend zusammengefassten Erwägungen ist die Kommission daher insgesamt zu dem Schluss gelangt, dass
„der angemeldete Zusammenschluss zu einer beherrschenden Stellung auf dem Markt für PET-Verpackungsausrüstungen und insbesondere
für SBM-Maschinen führen würde, die in den ‚empfindlichen’ Produktsegmenten zum Einsatz kommen, und dass er eine beherrschende
Stellung in den Bereichen keimfreie Kartonverpackungsausrüstungen und keimfreie Kartonverpackungen im EWR verstärken würde,
wodurch wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt und im EWR erheblich behindert würde“
(33)
. Da die vorgeschlagenen Verpflichtungen für eine Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR‑Abkommen
nicht ausreichten und somit keine Grundlage für eine Positiventscheidung bilden könnten, hat die Kommission den Zusammenschluss
deshalb „für mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen unvereinbar“ erklärt
(34)
.
Das angefochtene Urteil
28. Mit Klageschrift, die am 15. Januar 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat Tetra die Entscheidung der Kommission
angefochten. Das Gericht hat mit Urteil vom 25. Oktober 2002 der Klage stattgegeben und die angefochtene Entscheidung für
nichtig erklärt.
29. Unter Beschränkung auf die wesentlichen Passagen auch hier und mit dem Vorbehalt, dass ich mich mit einigen Aspekten noch
eingehender befassen werde, lässt sich das angefochtene Urteil wie folgt kurz zusammenfassen.
30. Nach Zurückweisung des Klagegrundes „einer Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht“
(35)
hat sich das Gericht – soweit dies hier von unmittelbarem Interesse ist – befasst 1. mit dem „Klagegrund des Fehlens horizontaler
und vertikaler wettbewerbswidriger Auswirkungen des geänderten Zusammenschlusses“
(36)
; und 2. mit dem „Klagegrund des Fehlens voraussichtlicher Konglomeratwirkungen“.
31. Bezüglich des Klagegrundes, der die „horizontalen“ und „vertikalen“ Wirkungen des Zusammenschlusses betrifft, hat es zunächst
festgestellt, dass „die Kommission die angefochtene Entscheidung zwar nicht auf diese horizontalen und vertikalen Auswirkungen
stützt, [sie] gleichwohl ... zur Untermauerung ihrer Schlussfolgerung herangezogen [hat], dass der geänderte Zusammenschluss
untersagt werden müsse“.
(37)
32. Nach dieser Klarstellung hat das Gericht festgestellt, dass bei Berücksichtigung der von Tetra vorgeschlagenen Verpflichtungen
„die von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung angesprochenen nachteiligen horizontalen Auswirkungen des Zusammenschlusses
auf die verschiedenen relevanten Märkte für PET-Verpackungsanlagen nur minimal oder fast gar nicht vorhanden [sind]“. Auf
dieser Grundlage ist es zu dem Schluss gelangt, dass „die Kommission folglich einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen
[hat], soweit sie ihre Schlussfolgerung, dass die durch den Zusammenschluss entstehende Einheit durch Ausübung einer Hebelwirkung
auf den genannten PET-Märkten eine beherrschende Stellung erlangen würde, auf die horizontalen Auswirkungen des geänderten
Zusammenschlusses stützt“
(38)
.
33. Entsprechend hat das Gericht festgestellt, es sei „nicht dargetan worden, dass der geänderte Zusammenschluss bedeutende oder
zumindest erhebliche vertikale Auswirkungen auf den relevanten Märkten für PET-Verpackungsanlagen hätte“. Unter diesen Umständen
habe „die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, soweit sie auf die vertikalen Auswirkungen des geänderten
Zusammenschlusses ihre Schlussfolgerung stützt, dass die durch den Zusammenschluss entstehende Einheit durch Ausübung einer
Hebelwirkung eine beherrschende Stellung auf den genannten PET-Märkten erlangen würde“
(39)
.
34. Nach Auffassung des Gerichts führten jedoch die „offensichtliche[n] Beurteilungsfehler[, die die Kommission] begangen hat,
als sie sich auf die horizontalen und vertikalen Auswirkungen des geänderten Zusammenschlusses stützte, um ihre Analyse in
Bezug auf die Begründung einer beherrschenden Stellung auf den relevanten PET-Märkten zu belegen“, „nicht zur Nichtigerklärung
der angefochtenen Entscheidung, da die von der Kommission behauptete Konglomeratwirkung für sich genommen zur Rechtfertigung
dieser Entscheidung ausreichen könnte“
(40)
.
35. Das Gericht ist dann im Rahmen des Klagegrundes „des Fehlens voraussichtlicher Konglomeratwirkungen“ dazu übergegangen, „[d]ie
drei Pfeiler der Argumentation der Kommission – Hebelwirkung, Beseitigung potenziellen Wettbewerbs und allgemeine Verstärkung
der Wettbewerbsposition der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit – ... nacheinander zu prüfen“
(41)
.
36. Zum ersten dieser Pfeiler hat das Gericht vor allem darauf hingewiesen, dass, wie die Kommission selbst eingeräumt habe, „die
Ausübung einer Hebelwirkung durch die Klägerin mittels der [im Urteil] geschilderten
(42)
Verhaltensweisen einen Missbrauch ihrer bereits bestehenden beherrschenden Stellung auf den Märkten für keimfreien Karton
darstellen könnte“
(43)
. In dieser Situation hätte die Kommission dem Gericht zufolge daher zu klären gehabt, „ob es trotz des Verbots dieser Verhaltensweisen
wahrscheinlich ist, dass sich die durch den Zusammenschluss entstehende Einheit in derartiger Weise verhalten wird, oder ob
die Rechtswidrigkeit des Verhaltens und/oder die Gefahr seiner Entdeckung eine solche Strategie im Gegenteil wenig wahrscheinlich
machen. Dabei ist es zwar angebracht, den Anreizen für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen Rechnung zu tragen, wie sie sich
im vorliegenden Fall für die Klägerin aus den zu erwartenden wirtschaftlichen Vorteilen auf den Märkten für PET-Anlagen ergeben
(...) doch [habe] die Kommission auch zu prüfen [gehabt], in welchem Umfang diese Anreize aufgrund der Rechtswidrigkeit der
fraglichen Verhaltensweisen, der Wahrscheinlichkeit ihrer Entdeckung, ihrer Verfolgung durch die zuständigen Behörden sowohl
auf Gemeinschaftsebene als auch auf nationaler Ebene und möglicher finanzieller Sanktionen verringert oder sogar beseitigt
[hätten werden können]“
(44)
.
37. Da mithin „die Kommission eine solche Prüfung in der angefochtenen Entscheidung nicht vorgenommen hat“, habe, so das Gericht,
ihren Schlussfolgerungen, „soweit sie auf der Möglichkeit oder gar der Wahrscheinlichkeit eines solchen Verhaltens der Klägerin
auf den Märkten für keimfreien Karton beruhen“, nicht gefolgt werden können
(45)
.
38. Entsprechend hat das Gericht festgestellt, dass „auch der Umstand, dass die Klägerin im vorliegenden Fall Verpflichtungen
in Bezug auf ihr künftiges Verhalten angeboten hat, ein Gesichtspunkt [war], den die Kommission bei der Beurteilung der Frage,
ob sich die durch den Zusammenschluss entstehende Einheit wahrscheinlich in einer Weise verhalten würde, die zur Begründung
einer beherrschenden Stellung auf einem oder mehreren der relevanten Märkte für PET-Anlagen führen könnte, hätte berücksichtigen
müssen“. Aus der angefochtenen Entscheidung gehe „aber nicht hervor, dass die Kommission die Auswirkungen dieser Verpflichtungen
berücksichtigt hat, als sie prüfte, ob durch die voraussichtliche Ausübung der Hebelwirkung künftig eine solche Stellung entstehen
wird.“
(46)
39. Das Gericht ist daher zu dem Schluss gelangt, dass im Rahmen der Prüfung, „ob die Kommission ihre Untersuchung der voraussichtlichen
Wahrscheinlichkeit einer von den Märkten für keimfreien Karton ausgehenden Hebelwirkung sowie der Konsequenzen einer solchen
... Wirkung auf hinreichend eindeutige Beweise gestützt hat“, „nur Verhaltensweisen zu berücksichtigen [sind], die – zumindest
wahrscheinlich – nicht rechtswidrig wären“
(47)
.
40. Danach hat das Gericht in Fortführung seiner Untersuchung erklärt, dass folglich „die Kommission keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler
begangen [hat], als sie die Ansicht vertrat, dass die durch den Zusammenschluss entstehende Einheit die Möglichkeit hätte,
eine Hebelwirkung auszuüben“
(48)
. Insbesondere habe sie „in rechtlich hinreichender Weise dargetan, dass das im PET-Sektor zu erwartende Wachstum die angekündigte
Hebelwirkung ermöglichen wird“
(49)
.
41. Da sich indessen aus der angefochtenen Entscheidung ergab, dass „der Anreiz für die durch den Zusammenschluss entstehende
Einheit, von einer Hebelwirkung Gebrauch zu machen, weitgehend davon ab[hing], mit welchem Wachstum der PET-Märkte zu rechnen
ist“, hat das Gericht es für notwendig erachtet, zu prüfen, ob, wie die Klägerin behauptete, „die voraussichtliche Menge empfindlicher
Produkte, die im Jahr 2005 in PET verpackt werden, verglichen mit der künftigen Gesamtmenge der in PET verpackten Produkte
diesen Anreiz unwahrscheinlich macht oder zumindest erheblich verringert“
(50)
...
42. Nach Abschluss dieser Prüfung ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass „die von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung
vorgenommenen Wachstumsschätzungen in Bezug auf flüssige Milchprodukte und Säfte rechtlich nicht hinreichend dargetan [sind].
Ein gewisses Wachstum in diesen Bereichen [ist] zwar vor allem bei Premium-Produkten wahrscheinlich, doch fehlen überzeugende
Belege für den Umfang dieses Wachstums.“
(51)
Allerdings konnte nach Meinung des Gerichts bei Berücksichtigung „der Tatsache, dass die Verwendung von PET bis 2005 wahrscheinlich
zunehmen wird, wenn auch in geringerem als dem von der Kommission angenommenen Umfang, ... der Anreiz zur Ausübung einer Hebelwirkung
nicht ausgeschlossen werden“
(52)
.
43. Danach hat das Gericht geprüft, „in welcher Form die durch den Zusammenschluss entstehende Einheit von einer solchen Hebelwirkung
Gebrauch [hätte] machen [können]“
(53)
. Hierzu hat es festgestellt, dass bei Beschränkung der Prüfung auf „nur solche Formen der Ausübung einer Hebelwirkung ...,
die zumindest wahrscheinlich keinen Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf den Märkten für keimfreien Karton darstellen“
(54)
, und bei Berücksichtigung der von Tetra vorgeschlagenen Verpflichtungen im Ergebnis „die Möglichkeiten der durch den Zusammenschluss
entstehenden Einheit zur Ausübung einer Hebelwirkung recht begrenzt [wären]“
(55)
. Dem sei indessen „[b]ei der Prüfung der voraussichtlichen Konsequenzen eines etwaigen derartigen Verhaltens ... Rechnung
zu tragen“ gewesen
(56)
.
44. Bei der Prüfung dieser voraussichtlichen Konsequenzen war für das Gericht „zwischen den verschiedenen Märkten für PET-Anlagen
und dem speziellen Markt für SBM-Maschinen zu unterscheiden“
(57)
.
45. Bei den Erstgenannten ist das Gericht nach einer sorgsamen Untersuchung Markt für Markt zu dem Ergebnis gelangt, dass „die
angefochtene Entscheidung keine hinreichend überzeugenden Anhaltspunkte dafür enthält, dass die durch den Zusammenschluss
entstehende Einheit nach Ausübung einer von den Märkten für keimfreien Karton ausgehenden Hebelwirkung bis 2005 eine beherrschende
Stellung auf den Märkten für Barrieretechnik, für Maschinen zur keimfreien und nicht keimfreien Verpackung, für Verschlusssysteme
von Kunststoffflaschen und für Zusatzausstattungen erlangen würde“
(58)
.
46. In Bezug auf die Märkte für SBM-Maschinen ist das Gericht, ebenfalls aufgrund sorgsamer Untersuchung, zu folgenden Feststellungen
gelangt:
–
„Auf der Grundlage der in der angefochtenen Entscheidung gelieferten Nachweise hat die Kommission somit einen Fehler begangen,
als sie zum einen feststellte, dass ‚die meisten SBM-Maschinen ‚unspezifisch‘ sind‘ ..., und zum anderen eine Unterscheidung
nach deren Endverwendung traf. Die angefochtene Entscheidung enthält keine hinreichenden Anhaltspunkte, um die SBM-Maschinen
nach ihrer Endverwendung in verschiedene Teilmärkte zu untergliedern. Die einzigen Teilmärkte, zwischen denen zu trennen ist,
sind folglich die Märkte für Maschinen mit geringer und mit hoher Kapazität.“
(59)
–
„… die Kommission [hat] hinsichtlich der SBM-Maschinen mit geringer Kapazität einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen,
soweit sie es für wahrscheinlich hält, dass auf diesem Markt infolge der Ausübung einer Hebelwirkung bis 2005 eine beherrschende
Stellung erlangt wird.“
(60)
–
Es „rechtfertigen die Gesichtspunkte, auf die sich die Kommission in Bezug auf den Markt für SBM-Maschinen mit hoher Kapazität
gestützt hat, nicht ihre Schlussfolgerung, dass sowohl die Konkurrenten der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit
als auch die Verarbeiter bis 2005 dadurch verdrängt würden, dass diese Einheit eine Hebelwirkung gegenüber den gegenwärtigen
Kunden der Klägerin auf den Kartonmärkten ausübe, die in diesem Zeitraum bei der Verpackung empfindlicher Produkte ganz oder
teilweise zur Verwendung von PET übergehen wollten.“
(61)
47. Als „Zusammenfassendes Ergebnis in Bezug auf die Ausübung der Hebelwirkung“ hat das Gericht festgehalten, dass „die Kommission
einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat, als sie ihre Schlussfolgerung, dass bis 2005 eine beherrschende Stellung
auf den Märkten für PET-Verpackungsanlagen, insbesondere für SBM-Maschinen mit geringer und mit hoher Kapazität zur Verpackung
empfindlicher Produkte, begründet werde, auf die Konsequenzen der Ausübung einer Hebelwirkung seitens der durch den Zusammenschluss
entstehenden Einheit stützte“
(62)
.
48. Das Gericht hat daher festgestellt: „Da die Voraussetzungen von Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung in Bezug auf die von der
Kommission erwartete Hebelwirkung nicht erfüllt sind, ist zu prüfen, ob diese Voraussetzungen beim zweiten Pfeiler der Argumentation
der Kommission hinsichtlich der Kartonmärkte vorliegen.“
(63)
49. Bei dieser Untersuchung hat das Gericht zunächst allgemein geäußert, dass „[d]ie Kommission ... keinen Fehler begangen [hat],
als sie die Bedeutung einer Verringerung des von den Märkten für PET-Anlagen ausgehenden potenziellen Wettbewerbs für die
Kartonmärkte prüfte. Sie hat jedoch darzutun, dass eine solche Verringerung, wenn sie besteht, die beherrschende Stellung
der Klägerin gegenüber ihren Konkurrenten auf den Märkten für keimfreien Karton verstärken würde.“
(64)
50. Insoweit ist es nach Prüfung der Einschätzungen der Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass „die in der angefochtenen Entscheidung
enthaltenen Nachweise nicht in rechtlich hinreichender Weise [belegen], dass sich der geänderte Zusammenschluss durch den
Wegfall von Sidel als potenzieller Konkurrentin dergestalt auf die Stellung der Klägerin, insbesondere auf den Märkten für
keimfreien Karton, auswirken würde, dass die Voraussetzungen von Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung erfüllt wären“. Nach Auffassung
des Gerichts war „nämlich nicht dargetan worden, dass die Stellung der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit gegenüber
ihren Konkurrenten auf den Kartonmärkten gestärkt würde“
(65)
.
51. Zum dritten Pfeiler der Argumentation der Kommission, den allgemeinen Wirkungen der Verstärkung der Stellung der durch den
Zusammenschluss entstehenden Einheit im Sektor der Verpackung empfindlicher Produkte hat sich das Gericht schließlich mit
der Feststellung begnügt, dass „[d]iese Auswirkungen des angemeldeten Vorgangs ... nicht gesondert von der Analyse beurteilt
werden [können], die die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die ersten beiden Pfeiler der Argumentation der Kommission
enthält“. Da diese Analyse „in Bezug auf diese beiden Pfeiler mit offensichtlichen Beurteilungsfehlern behaftet ist ..., ist
auch der dritte Pfeiler zurückzuweisen, ohne dass er näher geprüft werden muss“
(66)
.
52. Demgemäß ist das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass „in der angefochtenen Entscheidung nicht in rechtlich hinreichender
Weise dargetan [wird], dass der geänderte Zusammenschluss zu erheblichen wettbewerbswidrigen Konglomeratwirkungen führen würde“.
Folglich habe die „Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, als sie den geänderten Zusammenschluss auf
der Grundlage der in der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die voraussichtliche Konglomeratwirkung enthaltenen Gesichtspunkte
untersagte“
(67)
.
53. Als „Gesamtergebnis“ des Rechtsstreits hat das Gericht daher festgehalten, dass „die Klagegründe des Fehlens horizontaler
und vertikaler wettbewerbswidriger Wirkungen sowie wettbewerbswidriger Konglomeratwirkungen begründet [sind], so dass die
übrigen Klagegründe nicht geprüft zu werden brauchen“, und entschieden, dass „[f]olglich ... die angefochtene Entscheidung
für nichtig zu erklären [ist]“
(68)
.
Rechtsmittel und Verfahren vor dem Gerichtshof
54. Mit Rechtsmittelschrift, die am 8. Januar 2003 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, hat die Kommission das Urteil
des Gerichts angefochten und seine Aufhebung beantragt. Tetra hat diesem Antrag natürlich widersprochen und eine Rechtsmittelbeantwortung
gemäß Artikel 115 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes eingereicht.
55. Mit dieser Beantwortung hat Tetra nicht nur die Zurückweisung des Rechtsmittels, sondern auch – als prozessleitende Verfügung
nach Artikel 45 § 2 Buchstabe b der Verfahrensordnung – die Vorlage der französischen Übersetzung der Rechtsmittelschrift
(die in Englisch, der Verfahrenssprache der Rechtssache beim Gericht und damit auch dieser Rechtssache, abgefasst war) beantragt.
Dieser Verfahrensantrag ist vom Gerichtshof mit Beschluss vom 24. Juli 2003 zurückgewiesen worden.
56. Mit Genehmigung des Präsidenten des Gerichtshofes hat die Kommission gemäß Artikel 117 der Verfahrensordnung eine Erwiderung
eingereicht, der eine Gegenerwiderung von Tetra gefolgt ist. Die Beteiligten haben ferner schriftlich auf eine Frage des Gerichtshofes
geantwortet und in der Sitzung vom 27. Januar 2004 mündlich verhandelt.
III –Rechtliche Untersuchung
57. Zur Stützung ihres Rechtsmittels macht die Kommission fünf Rechtsmittelgründe geltend:
1.
Rechtsfehler bezüglich des Niveaus der Beweisanforderung und der Intensität der richterlichen Kontrolle;
2.
Rechtsfehler und insbesondere Verletzung der Artikel 2 und 8 Absatz 2 der Verordnung über Unternehmenszusammenschlüsse dadurch,
dass sie verpflichtet werde, die Rechtswidrigkeit bestimmter Verhaltensweisen und bloße Verhaltensverpflichtungen zu berücksichtigen;
3.
Rechtsfehler wegen unterbliebener Bestätigung der Ermittlung unterschiedlicher Märkte für SBM-Maschinen je nach deren Endverwendung;
4.
Verletzung des Artikels 2 der Verordnung, Verfälschung der Tatsachen und fehlende Berücksichtigung ihres Vorbringens wegen
unterbliebener Bestätigung ihrer Schlussfolgerung bezüglich der Verstärkung der beherrschenden Stellung von Tetra im Kartonsektor
durch das Gericht;
5.
Rechtsirrtum wegen unterbliebener Bestätigung ihrer Schlussfolgerung bezüglich der Schaffung einer beherrschenden Stellung
von Tetra bei SBM-Maschinen durch das Gericht.
58. Nach einigen kurzen allgemeinen Bemerkungen zur Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen Urteile des Gerichts werde ich die vorstehenden
Rechtsmittelgründe in der Reihenfolge prüfen, in der die Kommission sie vorgebracht hat.
Allgemeine Erwägungen zur Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen Urteile des Gerichts
59. Da Tetra die Zulässigkeit eines großen Teils der Rechtsmittelgründe der Kommission in Zweifel zieht, ist vor einer Untersuchung
dieser Gründe kurz daran zu erinnern, dass gemäß Artikel 225 EG und Artikel 51 der Satzung des Gerichtshofes Urteile des Gerichts
mit einem „auf Rechtsfragen beschränkten“ Rechtsmittel angefochten werden können.
60. Daraus folgt nach ständiger Rechtsprechung, dass das Gericht „[f]ür die Feststellung der Tatsachen – sofern sich nicht aus
den Prozessakten ergibt, dass die Feststellungen tatsächlich falsch sind – und für ihre Würdigung … allein zuständig [ist].
Hat das Gericht die Tatsachen festgestellt oder gewürdigt, ist der Gerichtshof gemäß Artikel 168a EG-Vertrag [jetzt Artikel
225 EG] zu einer Kontrolle der rechtlichen Qualifizierung und der rechtlichen Folgen befugt, die das Gericht aus ihnen abgeleitet
hat … Der Gerichtshof ist daher weder für die Feststellung der Tatsachen zuständig noch grundsätzlich befugt, die Beweise
zu prüfen, auf die das Gericht diese Feststellung gestützt hat. Sofern diese Beweise nämlich ordnungsgemäß erhoben und die
allgemeinen Rechtsgrundsätze sowie die Vorschriften über die Beweislast und das Beweisverfahren eingehalten worden sind, ist
es allein Sache des Gerichts, den Beweiswert der ihm vorgelegten Beweismittel zu würdigen ... Diese Würdigung ist daher, sofern
diese Beweismittel nicht verfälscht werden, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofes unterliegt“
(69)
.
61. Nur in den engen Grenzen, die in dieser gefestigten Rechtsprechung aufgewiesen werden, können die einzelnen Rechtsmittelgründe
demnach vom Gerichtshof geprüft werden.
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich des Niveaus der Beweisanforderung und der Intensität der richterlichen Kontrolle
62. Mit dem ersten Rechtsmittelgrund, der sich im Wesentlichen in zwei Teile gliedert, beanstandet die Kommission erstens allgemein
die Intensität der richterlichen Kontrolle durch das Gericht und das von diesem geforderte Beweisniveau für das Verbot eines
Zusammenschlusses und liefert zweitens ein „konkretes Beispiel“ für die vom Gericht begangenen Fehler, indem sie die Art der
von ihm durchgeführten Kontrolle der Einschätzungen des wahrscheinlichen PET-Wachstums durch die Kommission beanstandet. Der
besseren Verständlichkeit wegen werden diese beiden Aspekte nachstehend getrennt untersucht.
a) Die allgemeinen Rügen der Kommission
63. Die von der Kommission erhobenen allgemeinen Rügen betreffen vor allem die Intensität der richterlichen Kontrolle durch das
Gericht in Bezug auf die komplexen wirtschaftlichen Einschätzungen in der angefochtenen Entscheidung.
64. Die Kommission wirft dem Gericht insbesondere vor, sich nicht auf die Kontrolle, ob sie einen „offensichtlichen Beurteilungsfehler“
begangen habe, und damit auf die Untersuchung beschränkt zu haben, ob die Tatsachen, auf die sich ihre Beurteilung gestützt
habe, zutreffend gewesen seien, ob die aus diesen Tatsachen gezogenen Schlussfolgerungen nicht offensichtlich falsch oder
unpassend gewesen seien und ob alle relevanten Faktoren Berücksichtigung gefunden hätten.
65. Statt sich auf die Prüfung dieser Aspekte zu beschränken, habe das Gericht eine viel tiefer greifende Kontrolle durchgeführt
und sich zu prüfen angemaßt, ob ihre Schlussfolgerungen durch „überzeugende“
(70)
Beweise und Anhaltspunkte gestützt würden. Das Gericht habe daher zu Unrecht eine Art von Kontrolle durchgeführt, die, wenn
man sie wörtlich verstehe, der Kommission auferlegt hätte, es von ihren Schlussfolgerungen „zu überzeugen“, und es ihm folglich
erlaubt hätte, auf den Sachgehalt der Fragen einzugehen und den Standpunkt der Kommission durch seinen eigenen zu ersetzen.
Ihres Erachtens habe das Gericht überdies im vorliegenden Fall eine sehr viel strengere Kontrolle durchgeführt, als es der
Gerichtshof im Urteil Kali & Salz
(71)
getan habe, das ebenfalls einen Zusammenschluss betroffen habe und in dem der Gemeinschaftsrichter lediglich untersucht habe,
ob die Schlussfolgerungen der Kommission durch „hinreichend signifikante und überzeugende“ Beweismittel erhärtet würden. (In
der englischen Fassung des Urteils, auf die sich das Rechtsmittel der Kommission bezieht, spricht der Gerichtshof von einem
„sufficiently cogent and consistent body of evidence“
(72)
.)
66. Die Kommission wirft sodann dem Gericht vor, es sei davon ausgegangen, dass „die prospektive Analyse der Kommission zudem
– ungeachtet ihres Beurteilungsspielraums – besonders plausibel sein [muss]“
(73)
, wenn „die erwartete beherrschende Stellung erst nach einiger Zeit ... eintreten würde“. Ein solcher Denkansatz reduziere
nämlich ihren Beurteilungsspielraum bei komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen in übertriebener Weise, weil ihr aufergelegt
werde, sich nur auf solche Tatsachen und Gesichtspunkte zu stützen, die nur ein einziges, eindeutiges Verständnis zuließen.
67. Die Kommission wirft schließlich dem Gericht vor, es habe angenommen, dass sie sich beim Verbot eines Zusammenschlusses des
Konglomerattyps auf Anhaltspunkte stützen müsse, die „aller Wahrscheinlichkeit nach“ belegten, dass der Zusammenschluss die vorhergesehenen wettbewerbswidrigen Wirkungen hätte
(74)
. Auf diese Weise lasse das Gericht jedoch sehr wenig Möglichkeiten übrig, um diese Art von Zusammenschlüssen zu untersagen,
und führe ein unterschiedliches Beweisniveau ein, je nachdem ob es um Verbots- oder um Genehmigungsentscheidungen gehe. Die
Auslegung des Gerichts verstoße außerdem gegen Artikel 2 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 4064/89, der vollkommen symmetrische
Rechtstatbestände formuliere, wenn Zusammenschlüsse für vereinbar oder unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt werden
sollten
(75)
.
68. Gegenüber diesen Rügen macht Tetra im Wesentlichen geltend, dieses Vorbringen sei nicht schlüssig, weil eine semantische Untersuchung
der vom Gericht verwandten Terminologie in den Mittelpunkt stellten, statt konkret die Art der richterlichen Kontrolle dieses
Gerichts zu prüfen. Auf jeden Fall träfen die Rügen der Kommission nicht ins Schwarze, weil sich die vom Gericht verwendeten
Ausdrücke, selbst wenn man die verschiedenen Sprachfassungen berücksichtige, nicht wesentlich von denen des Gerichtshofes
in der Rechtssache Kali & Salz und denen der Kommission in ihren Entscheidungen unterschieden.
69. Ihres Erachtens habe das Gericht unabhängig von den verwendeten Ausdrücken im Wesentlichen den Ermessensspielraum beachtet,
über den die Kommission bei komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen verfüge. Es habe nicht anders als der Gerichtshof in
der Rechtssache Kali & Salz einfach geprüft, ob die Kommission das Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 2 Absatz 3 der
Verordnung gemäß ihrer Beweislast nachgewiesen habe.
70. Was schließlich das Vorbringen der Kommission zur völligen Symmetrie der Voraussetzungen nach den Absätzen 2 und 3 dieses
Artikels betrifft, so macht Tetra geltend, dass die Kommission, wenn es ihr nicht gelinge, das Vorliegen der Voraussetzungen
des Artikels 2 Absatz 3 zu belegen, den Zusammenschluss genehmigen müsse, ohne dass weiter bewiesen werden müsste, dass diese
Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Wenn dem nicht so wäre, würde nämlich zu Unrecht den betroffenen Unternehmen die Pflicht
auferlegt zu beweisen, dass der angemeldete Vorgang nicht mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei.
71. Ich für mein Teil stimme mit Tetra darin überein, dass der Gerichtshof sich nicht mit einer bloß formalen Prüfung sprachlicher
oder lexikalischer Art zufrieden geben darf, um festzustellen, ob das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, indem es eine
übertrieben strenge richterliche Kontrolle vorgenommen oder für das Verbot von Zusammenschlüssen ein zu hohes Beweisniveau
angesetzt hat. Ich bin vielmehr der Auffassung, dass der Gerichtshof die Substanz des Problems zu betrachten und konkret zu
prüfen hat, ob das Gericht jenseits des Formalen tatsächlich eine Kontrolle durchgeführt hat, die gegen die einschlägigen
Gemeinschaftsvorschriften verstößt und mit der ihm vom Vertrag übertragenen besonderen Rechtsprechungsfunktion unvereinbar
ist.
72. Bei dieser Beurteilung muss man vor allem bedenken, dass die Kommission nach Maßgabe des in der Verordnung Nr. 4064/89 umrissenen
Systems einen Zusammenschluss – welcher Art auch immer – verbieten muss, wenn sie zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser zur
Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führen würde, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt
oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde (Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung).
73. Es liegt trotzdem auf der Hand, dass das Urteil der Kommission bezüglich Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden
Stellung dieser Art nicht lediglich eine Feststellung von Tatsachen mit sich bringt, die das Vorliegen bestimmter Tatbestände
in ihrer Tatsächlichkeit betrifft. Über eine solche Feststellung hinaus beinhaltet nämlich die Beurteilung eine komplexe technische
Würdigung, die sich nicht auf die Anwendung genauer wissenschaftlicher Regeln, sondern auf diskutierbaren Kriterien und Grundsätzen
wie denen der Wirtschaft stützt. Die Kommission ist insbesondere gehalten, eine komplexe Vorausschau bezüglich der Auswirkungen
des Zusammenschlusses auf Struktur und Dynamik des Wettbewerbs in den fraglichen Märkten vorzunehmen und dabei die zahlreichen,
in ständiger Entwicklung begriffenen Faktoren zu berücksichtigen, die sich auf die künftigen Entwicklungen von Angebot und
Nachfrage in diesen Märkten auswirken können.
74. Es lässt sich daher nicht sagen, dass die Kommission, um einen Zusammenschluss zu verbieten, mit absoluter Gewissheit festzustellen
habe, dass dieser zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führen würde, durch die wirksamer Wettbewerb
im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde. Hierfür scheint mir vielmehr auszureichen,
dass sich die Kommission auf der Grundlage solider Anhaltspunkte, die im Verlauf einer vertieften und gewissenhaften Untersuchung
zusammengetragen wurden, und unter Einsatz ihres Sachverstandes davon überzeugt, dass der angemeldete Vorgang sehr wahrscheinlich zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung dieser Art führen würde. Wenn die Kommission nicht zu dieser
Überzeugung gelangt, muss sie hingegen den Zusammenschluss genehmigen.
75. Im Gegensatz zur Kommission bin ich der Meinung, dass die Anwendung eines solchen Tests nicht im Widerspruch zu der vollkommenen Symmetrie der in Artikel 2 Absätze 2 und 3 der Verordnung vorgesehenen rechtlichen
Voraussetzungen darsteht, für die Zusammenschlüsse für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar oder unvereinbar zu erklären.
76. Ich bin nämlich der Auffassung, dass die Symmetrie zwischen diesen Voraussetzungen nicht absolut sein kann, da zwischen den
Fällen, in denen die angemeldeten Vorgänge sehr wahrscheinlich eine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 2 begründen
oder verstärken würden, und den Fällen, in denen die angemeldeten Vorgänge sehr wahrscheinlich keine beherrschende Stellung
im Sinne des Artikels 2 begründen oder verstärken würden, sozusagen eine „Grauzone“ liegt, d. h. eine Zone mit Fällen, bei
denen es besonders schwierig ist, die Auswirkungen der angemeldeten Vorgänge vorauszusehen, und in denen es daher nicht möglich
ist, sich eine klare und eindeutige Überzeugung zu bilden, dass die Wahrscheinlichkeit der Begründung oder Verstärkung einer
beherrschenden Stellung erkennbar höher oder niedriger ist als die der ausbleibenden Begründung oder der ausbleibenden Verstärkung
einer solchen Stellung. Das System der Verordnung muss daher notwendig ein Kriterium für die Lösung solcher Fälle zweifelhafter
oder schwieriger Einstufung bereithalten.
77. Ich bin also der Auffassung, dass in solchen Fällen die sauberste Lösung ganz sicher die wäre, die angemeldeten Zusammenschlüsse
zu genehmigen.
78. In dieser Richtung scheint mir die Aussage des Artikels 10 Absatz 6 der Verordnung zu gehen, der bestimmt, dass der Zusammenschluss
„als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt [gilt]“, falls die Kommission innerhalb der vorgesehenen Fristen keine Entscheidung
über einen bei ihr angemeldeten Vorgang erlassen hat.
79. Mit der Festlegung, dass mangels rechtzeitiger Entscheidung der Kommission der Zusammenschluss als genehmigt anzusehen ist,
hat nämlich der Gemeinschaftsgesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er auf dem Standpunkt steht, dass bei Ungewissheit über
die Vereinbarkeit einer solchen Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt das Interesse der Unternehmen, die den Zusammenschluss
durchzuführen beabsichtigen, den Vorrang verdient. In solchen Fällen hat man es mit anderen Worten als vorziehenswert betrachtet,
die Gefahr in Kauf zu nehmen, dass ein mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbarer Zusammenschluss als genehmigt gilt, statt einen
vereinbaren Zusammenschluss zu verbieten und damit die freie wirtschaftliche Initiative der Parteien zu Unrecht einzuschränken.
80. Das Gleiche sollte meines Erachtens in den zur besagten „Grauzone“ gehörenden Fällen gelten, die ebenfalls durch die wesentliche
Unsicherheit bezüglich der Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit der angemeldeten Vorgänge mit dem Gemeinsamen Markt gekennzeichnet
sind.
81. Dass in solchen Fällen die angemeldeten Vorgänge genehmigt werden, scheint mir auch deshalb gerechtfertigt zu sein, weil,
selbst wenn sie zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 2 der Verordnung führen
würden, die Kommission und die zuständigen nationalen Behörden jedenfalls die Wettbewerbsverzerrungen begrenzen könnten, in
dem sie ex post von ihren Befugnissen nach Artikel 86 des Vertrages Gebrauch machen.
82. Da nun diese Klarstellung zu den von der Kommission vorzunehmenden Beurteilungen erfolgt ist, kann ich jetzt zum Problem der
Grenzen richterlicher Überprüfung übergehen.
83. Insoweit beginne ich mit dem Hinweis, dass nach ständiger Rechtsprechung „[d]ie von den Gemeinschaftsgerichten ausgeübte Kontrolle
der Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten durch die Kommission ... sich ... notwendigerweise auf die Prüfung
[beschränkt], ob die Vorschriften über das Verfahren und die Begründung eingehalten wurden, ob der Sachverhalt zutreffend
festgestellt wurde und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch vorliegt“
(76)
.
84. Insbesondere zur Verordnung Nr. 4064/89 hat der Gerichtshof ferner in dem bereits genannten Urteil Kali & Salz Gelegenheit
zu der Feststellung gefunden, dass „die Grundregeln der Verordnung, insbesondere Artikel 2, der Kommission ein bestimmtes
Ermessen namentlich bei Beurteilungen wirtschaftlicher Art einräumen. Daher muss die Kontrolle der Ausübung einer solchen
Befugnis, die bei der Beschreibung der Regeln für Zusammenschlüsse wesentlich ist, durch den Gemeinschaftsrichter unter Berücksichtigung
des Beurteilungsspielraums erfolgen, der den Bestimmungen wirtschaftlicher Art, die Teil der Regelung für Zusammenschlüsse
sind, zugrunde liegt“
(77)
.
85. Dieser Rechtsprechung ist somit zu entnehmen, dass die Gemeinschaftsrichter natürlich über die Kontrolle der Einhaltung der
Rechtsvorschriften, insbesondere derjenigen über das Verfahren und die Begründungspflicht, hinaus eine Kontrolle vornehmen,
die verschieden ist, je nachdem ob es sich um die Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen oder der wirtschaftlichen Beurteilungen
der Kommission handelt.
86. Bezüglich der Tatsachenfeststellungen ist die Kontrolle eindeutig intensiver, weil es darum geht, objektiv die Richtigkeit
bestimmter Gesichtspunkte in ihrer Tatsächlichkeit und der Ableitungen zu überprüfen, die zur Klärung der Frage vorgenommen
wurden, ob bestimmte bekannte Tatsachen den Nachweis des Vorliegens anderer festzustellender Tatsachen gestattet. Was dagegen
die komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen der Kommission betrifft, so ist die Kontrolle durch die Gemeinschaftsrichter
notwendig zurückhaltender, da diese den mit dieser Art von Beurteilungen verbundenen weiten Beurteilungsspielraum achten müssen
und ihren eigenen Standpunkt nicht an die Stelle desjenigen des Organs setzen dürfen, das institutionell für diese Beurteilungen
zuständig ist.
87. Dass die Kommission über einen weiten Beurteilungsspielraum bei der Beurteilung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses
mit dem Gemeinsamen Markt verfügt, besagt indessen gewiss nicht, dass diese ihre Überzeugung nicht immerhin auf solide Gesichtspunkte
stützen müsste, die im Verlauf einer vertieften und gewissenhaften Untersuchung zusammengetragen wurden, und dass sie nicht
verpflichtet wäre, ihre Entscheidung vollständig zu begründen und dabei die verschiedenen Denkschritte offenzulegen, die sie
stützen. Die Kommission hat übrigens in ihrer Rechtsmittelschrift selbst eingeräumt, dass sie verpflichtet sei, den relevanten
Markt aufmerksam zu untersuchen, ihre Beurteilung auf Gesichtspunkte, die die Wirklichkeit des Sachverhalts widerspiegelten,
nicht eindeutig unerheblich seien und die aus ihnen gezogenen Schlussfolgerungen trügen, und auf eine angemessene Argumentation
zu stützen sowie alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen.
88. Wie sich auch aus der Vorgehensweise des Gerichtshofes im Urteil „Kali & Salz“ ergibt, lassen diese Verpflichtungen der Kommission
daher eine angemessene Kontrolle durch die Gemeinschaftsrichter zu. Ohne sich mit der Richtigkeit der Beurteilungen der Kommission
zu befassen, können diese insbesondere prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen, auf denen diese Beurteilungen beruhen, zutreffen
und ob die in tatsächlicher Hinsicht vorgenommenen Ableitungen richtig sind
(78)
; ob die Kommission eine vertiefte und gewissenhafte Untersuchung vorgenommen hat und insbesondere alle relevanten Faktoren
sorgsam ermittelt und in angemessener Weise berücksichtigt hat
(79)
und ob die einzelnen Argumentationsschritte der Kommission, aufgrund denen diese zu ihren Schlussfolgerungen bezüglich der
sachlichen Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gelangt ist, den Kriterien der Logik, der Kohärenz
und der Angemessenheit entsprechen
(80)
.
89. Die Bestimmungen über die Kompetenzverteilung zwischen der Kommission und den Gemeinschaftsrichtern, die dem institutionellen
System der Gemeinschaft zugrunde liegen, erlauben diesen Richtern jedoch nicht, weiter zu gehen, und insbesondere nicht –
wie ich gerade eben ausgeführt habe –, auf den Sachgehalt der komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen einzugehen und ihren
eigenen Standpunkt an die Stelle desjenigen dieses Organs zu setzen.
90. Nach diesen allgemeinen Klarstellungen gehe ich nunmehr zu der konkreten Prüfung über, ob das Gericht tatsächlich dadurch
einen Rechtsfehler begangen hat, dass es eine übertrieben strenge richterliche Kontrolle vorgenommen oder für das Verbot von
Zusammenschlüssen ein zu hohes Beweisniveau angesetzt hat (vgl. oben, Nr. 71).
b) Das „konkrete Beispiel“ für die Fehler des Gerichts
91. Im Anschluss an die allgemein gehaltenen Rügen, die wir soeben behandelt haben, unternimmt es die Kommission im zweiten Teil
des ersten Rechtsmittelgrundes, ein „konkretes Beispiel“ für die Fehler des Gerichts zu geben. In diesem Teil des Rechtsmittelgrundes
widerspricht die Kommission nicht nur verschiedenen Passagen des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht die Grenzen des
richterlichen Prüfungsauftrags überschritten haben soll, sondern bringt weiter knappe Rügen zu den verschiedenen Fehlern vor,
die das Gericht bei der Vornahme seiner eigenen Beurteilungen begangen haben soll.
92. Mit einer ersten Rüge wirft die Kommission dem Gericht vor, die Grenzen des richterlichen Prüfungsauftrags überschritten zu
haben, als es die Richtigkeit ihre Ansicht abgelehnt habe, dass das Wachstum von PET bei der Verpackung von UHT-Milch 1 %
dieses Marktsegments erreichen werde. Das Gericht habe insbesondere rechtswidrig und grundlos ihrer Auffassung widersprochen,
indem es einfach festgestellt habe, dass „bei UHT-Milch und damit bei etwa der Hälfte des Marktes für flüssige Milchprodukte
nicht von einer wirklichen Zunahme der Verwendung von PET ausgegangen werden [kann]“. (In der englischen Fassung des Urteils,
auf die sich die Rechtsmittelschrift der Kommission bezieht, ist die Stellungnahme des Gerichts noch eindeutiger: „The Court
finds that the use of PET will not actually increase for UHT milk and, consequently, for approximately half of the LDP market.“)
(81)
93. Die Rüge scheint mir ins Schwarze zu treffen. Ich pflichte in der Tat der Kommission darin bei, dass das Gericht mit dieser
lapidaren Äußerung (insbesondere, wenn man von der Fassung des Urteils in der Verfahrenssprache ausgeht) zu Unrecht seinen
eigenen Standpunkt an die Stelle desjenigen der Kommission gesetzt hat, indem es eine eigene selbständige Vorausschau der
zukünftigen Marktentwicklungen vorgenommen hat.
94. Anders als Tetra vorgebracht hat, enthält die lapidare Äußerung des Gerichts keinerlei Kritik an Logik, Kohärenz und Angemessenheit
der Argumentation der Kommission anhand der verfügbaren Gesichtspunkte. Diese Äußerung zeigt vielmehr eindeutig, dass das
Gericht diese Gesichtspunkte unmittelbar berücksichtigt hat, um daraus seine eigene klare Schlussfolgerung zu ziehen, dass
bei der Verwednung von PET für die Verpackung von UHT-Milch und damit bei etwa der Hälfte des Marktes für flüssige Milchprodukte
nicht von einer wirklichen Zunahme ausgegangen werden könne. Damit hat das Gericht somit augenscheinlich die Grenzen des eigenen
Prüfungsauftrags überschritten (vgl. Nrn. 82 bis 89 dieser Schlussanträge).
95. Ebenfalls begründet erscheinen mir die Rügen der Kommission bezüglich der Bewertung ihrer Wachstumserwartungen bei der PET-Verpackung
von Frischmilch (bis zu 10 % bis 15 %) und von Milchmischgetränken und anderer Getränken (bis zu 25 %).
96. Insoweit bin ich mit der Kommission vor allem darin einig, dass die Schlussfolgerung, dass „[d]ie von ihr herangezogenen Wachstumsschätzungen
... nicht sehr überzeugend seien“
(82)
, eine unvollständige und irrige Beurteilung der erheblichen Gesichtspunkte darstellt und jedenfalls nicht angemessen begründet
ist.
97. Wie von der Kommission richtig bemerkt, weist nämlich die Begründung dieser Schlussfolgerung folgende Mängel auf:
1.
Das Gericht hat nicht einmal die von der Kommission durchgeführte umfassende Marktforschung berücksichtigt, aus der sich ergab,
dass die Wirtschaftsteilnehmer des Sektors Wachstumsraten voraussahen, die noch höher waren als die letztlich von der Kommission
zugrunde gelegten
(83)
. Insoweit liegt es auf der Hand, dass, anders als Tetra meint, der bloße Umstand, dass sich die Kommission für eher zurückhaltende
Vorhersagen entschieden hat, in keiner Weise die verfehlte Beurteilung eines der von ihr für die eigene Meinungsbildung berücksichtigten
Gesichtspunkte zu rechtfertigen vermag.
2.
Das Gericht hat anscheinend den Inhalt einer der in der Entscheidung untersuchten (und auf ihr Ersuchen hin zu den Akten genommenen
(84)
) Studien verfälscht, als es bei der Prüfung des voraussichtlichen PET-Wachstums behauptete, dass „die Warrick-Studie für
keimfreie Verpackungen zu dem Ergebnis kommt, dass es bei Milchmischgetränken nur ein minimales Wachstum von 1 % und bei den
übrigen Getränken auf Milchbasis einen leichten Rückgang geben wird“
(85)
. Aus dieser Passage scheint nämlich hervorzugehen, dass die Voraussagen der Warrick-Studie sich auf das PET-Wachstum bei
der Verpackung von Milchmischgetränken und der übrigen Getränke auf Milchbasis bezogen, während sich bei Durchsicht der Studie
eindeutig ergibt (und übrigens von Tetra auch nicht in Frage gestellt wird), dass diese Voraussagen sich lediglich auf die
Menge der betreffenden Erzeugnisse bezogen, die verpackt werden würden, und zwar ohne Rücksicht auf das verwendete Material.
3.
Das Gericht hat die Argumentation der Kommission nicht ernsthaft kritisiert, sondern lediglich bemerkt, dass „die PCI-Studie,
die einzige unabhängige Studie, die sich auf diesen Markt konzentriert, ein Wachstum prognostiziert, aufgrund dessen die Verwendung
von PET auf dem Markt für Frischmilch ohne Zusätze 9,2 % im Jahr 2005 erreichen wird ...“ (d. h. einen Prozentsatz, der nicht
weit von dem von der Kommission vorausgesagten liegt); dass „die Warrick-Studie für keimfreie Verpackungen zu dem Ergebnis
kommt, dass es bei Milchmischgetränken nur ein minimales Wachstum von 1 % und bei den übrigen Getränken auf Milchbasis einen
leichten Rückgang geben wird“ (was, wie wir sahen, abwegig war, weil sich diese Voraussagen nicht auf PET bezogen), „während
die Pictet-Studie keine speziellen Vorausschätzungen in Bezug auf flüssige Milchprodukte enthält“; und dass „nach der PCI-Studie
allein die Schätzung eines Marktanteils von PET bei den übrigen Getränken auf Milchbasis ... von 25 % im Jahr 2005 auf einer
relativ sicheren Grundlage [beruht]“ (dieser Prozentsatz entspricht genau dem von der Kommission vorausgesagten)
(86)
. Wie mühelos festzustellen ist, erklären diese knappen Äußerungen zu den „unabhängigen“ Studien
(87)
nicht angemessen, weshalb nach Meinung des Gerichts die Voraussagen der Kommission „nicht sehr überzeugend“ waren, vor allem
wenn man bedenkt, dass diese Voraussagen – die auf einer Reihe von Gesichtspunkten beruhten – bereits vorsichtiger waren als
die, die sich aus der Marktforschung der Kommission selbst ergeben hatten.
98. Unzureichend begründet scheint mir auch die Behauptung des Gerichts zu sein, dass „[g]enerell ... in der angefochtenen Entscheidung
nicht angemessen erläutert [wird], wie PET, insbesondere im wichtigen Sektor der Verpackung von Frischmilch, bis 2005 HDPE
als wichtigstes mit Karton konkurrierendes Material ablösen könnte“
(88)
.
99. Das Gericht ist nämlich, wie die Kommission zu Recht unterstreicht, zu diesem Ergebnis gelangt, ohne deren – auf der Grundlage
der Ergebnisse ihrer Marktforschung und der Angaben der unabhängigen Studien erzielte – Einschätzungen der Wettbewerbsvorteile
von PET gegenüber HDPE irgendwie zu kritisieren, ja ohne diese überhaupt zu nennen
(89)
.
100. Sodann lässt der Umstand, dass das Gericht sich in besonderer Weise auf die Verpackung von Frischmilch bezogen hat, Zweifel
daran entstehen, dass es diese Einschätzungen überhaupt in Betracht gezogen hat, wo sich doch aus der angefochtenen Entscheidung
ergab, dass dieses Produkt eines derjenigen war, für die PET größere Wettbewerbsvorteile gegenüber HDPE hatte. In der Entscheidung
hieß es nämlich ganz eindeutig: „Die Marktuntersuchung der Kommission bestätigte die Theorie von PCI, wonach PET Vermarktungsvorteile
gegenüber HDPE aufweist, insbesondere dort, wo es auf die Sichtbarkeit des Produkts ankommt“
(90)
, d. h. insbesondere bei den Produkten wie Frischmilch, bei denen keine Lichtbarriere erforderlich war
(91)
. Die unterbliebene Berücksichtigung dieser Einschätzungen scheint im Übrigen, worauf die Kommission hinweist, in dem Teil
des Urteils bestätigt zu werden, das sich mit den möglichen Folgen der „Hebelwirkung“ befasst und in dem das Gericht, die
Beurteilungen der Kommission durch die eigenen ersetzend, lapidar behauptet, dass „Frischmilch ... kein Produkt [ist], bei
dem die Vorteile von PET bei der Vermarktung besondere Bedeutung haben“
(92)
.
101. Weiter kann auch die Schlussfolgerung des Gerichts zur Begründung der Entscheidung keine gültige Rechtfertigung in der nachfolgenden
Behauptung finden, dass „[i]nsoweit ... die Kommission weder die von Canadean für das Jahr 2000 angegebene Gesamtzahl für
die Verwendung von HDPE bei flüssigen Milchprodukten von 17,3 % ... [bestreitet] noch die Schätzung, wonach diese Zahl bis
2005 auf 19,5 % steigen könnte“
(93)
.
102. Ich pflichte der Kommission darin bei, dass sich das Gericht auf die (von Tetra in Auftrag gegebene) Canadean-Studie bezogen
hat, ohne zu bedenken, dass die Kommission erklärt hatte, dass sie die in dieser Studie getroffenen Voraussagen allgemein
nicht für zuverlässig halte. Das Gericht hätte im Gegenteil die Beanstandungen der Kommission berücksichtigen müssen, wonach
zum einen diese Studie zu Unrecht „ein Modell zum Einsatz [gebracht hatte], welches das frühere Wachstum als Indikator für
zukünftiges Wachstum zugrunde legt und die künftigen technischen Entwicklungen auf dem Gebiet der Barrieretechnik außer Acht
lässt“, und wonach zum anderen, „[da] es ... heißt, dass die Entscheidung, Produkte in PET zu verpacken, vom Verbraucherwunsch
abhängig ist, ... sich eine Studie, die die Ansichten der Verbraucher außer Acht lässt, als nicht sonderlich verlässlich [erweist]“
(94)
.
103. Demgemäß bin ich der Auffassung, dass den verschiedenen Rügen der Kommission bezüglich der Beurteilung des voraussichtlichen
PET-Wachstums bei der Verpackung flüssiger Molkereierzeugnisse stattzugeben ist.
104. Demgegenüber glaube ich nicht, dass die Rüge bezüglich der Beurteilung des voraussichtlichen PET-Wachstums bei der Verpackung
von Säften durchgreift.
105. Mit dieser Rüge wirft die Kommission dem Gericht insbesondere vor, festgestellt zu haben, dass sie, „[o]bwohl sie selbst einräumt,
dass das fragliche Wachstum hauptsächlich auf den Wechsel von Glas zu PET zurückzuführen wäre, ... keine Analyse des Glasmarkts
vor[nimmt]“
(95)
. Damit habe das Gericht wichtige Gesichtspunkte für den Rückgang von Glas als Verpackung für Niedrigpreisprodukte („non-premium
products“) außer Acht gelassen, auf die sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung gestützt und die sie anschließend
ausführlicher in ihrer Klagebeantwortung geprüft habe. Diese Vorgehensweise bestätige die fehlerhafte Tendenz des Gerichts,
wichtige Gesichtspunkte nicht zu berücksichtigen, die in der angefochtenen Entscheidung nicht erwähnt, aber in der Klagebeantwortung
zur Stützung notwendig allgemeinerer Erwägungen in der Entscheidung angeführt seien.
106. In dieser Hinsicht muss ich jedoch Tetra darin beipflichten, dass das Gericht keinen Fehler begangen hat, als es behauptete,
die Kommission habe keine Analyse des Glasmarkts vorgenommen, denn von einigen flüchtigen und dunklen Hinweisen abgesehen
ist in der Entscheidung keine Spur einer solchen Analyse zu finden. Entgegen dem Vorbringen der Kommission konnte auch einer
solchen vom Gericht festgestellten Lücke der Untersuchung gewiss nicht durch spätere Angaben in der Klagebeantwortung abgeholfen
werden, da die Gesichtspunkte und Beurteilungen, auf die sich die Entscheidung stützte, in ihr selbst klar angegeben werden
mussten und nicht erst nachträglich im Verfahren vor dem Gericht dargelegt werden konnten
(96)
.
107. Begründet erscheint mir schließlich die letzte Rüge der Kommission, mit der dem Gericht vorgeworfen wird, bei der Bewertung
der Wahrscheinlichkeit, dass infolge einer Hebelwirkung die Kunden von Tetra im Milchsektor den Karton zugunsten von PET aufgeben
würden, berücksichtigt zu haben, dass „die Kosten von PET höher sind als die von Karton und HDPE“
(97)
.
108. Ich stimme nämlich mit der Kommission darin überein, dass die angefochtene Entscheidung keine eindeutige Schlussfolgerung
zur strittigen Frage des Kostenunterschieds zwischen PET und Karton enthält und dass das Gericht sich daher nicht mit der
inhaltlichen Richtigkeit dieser komplexen wirtschaftlichen Beurteilung hätte befassen und selbst feststellen dürfen, dass
PET höhere Kosten als Karton aufweise.
109. Insoweit bin ich, anders als dies Tetra vorgebracht hatte und als in einer späteren Passage des angefochtenen Urteils bekräftigt
wurde, nicht der Meinung, dass die Kommission das Ergebnis der Warrick-Studie stillschweigend übernommen hat, wonach bei keimfreien
Verpackungen PET um 30 % bis 40 % teurer ist als Karton
(98)
. Nach Wiedergabe der Schlüsse, zu denen diese Studie gelangt war, hat die Kommission nämlich festgestellt, dass ihre „Marktuntersuchung
... kein klares Bild der relativen Kosten von PET- und Kartonverpackungssystemen [ergab]“, da die Befragten voneinander abweichende
Antworten gegeben hätten
(99)
. Es liegt für mich daher klar zutage, dass die letztgenannte Äußerung, mag sie auch die Ergebnisse der Warrick-Studie in
keiner Weise in Zweifel ziehen, jedenfalls nicht die Annahme zulässt, die Kommission habe diese stillschweigend gebilligt.
110. Ich glaube im Übrigen nicht, dass sich eine Bestätigung für die höheren Kosten von PET, wie Tetra annehmen will, in der Äußerung
der Kommission finden lässt, dass einige Kunden angegeben hätten, „dass sie eine Umstellung von Karton auf PET nur dann in
Erwägung ziehen würden, wenn die Preise für Karton deutlich, d. h. um 20 % oder mehr ansteigen würden“
(100)
. Diese Äußerung gibt lediglich den Standpunkt einiger von der Kommission im Rahmen ihrer Marktuntersuchung befragten Kunden
wieder, die aber, wie oben dargelegt, „kein klares Bild der relativen Kosten von PET- und Kartonverpackungssystemen [ergab]“.
111. Unter diesen Umständen hätte das Gericht zwar eventuell eine Lücke in der Untersuchung der Kommission feststellen oder Logik,
Kohärenz oder Angemessenheit ihrer Argumentation beanstanden können, sicherlich aber keine eigenständige Bewertung der im
Besitz der Kommission befindlichen Daten durchführen und feststellen dürfen, dass PET „höhere Kosten als Karton aufweist“.
c) Ergebnis in Bezug auf den ersten Rechtsmittelgrund
112. Im Licht der vorstehenden Erwägungen komme ich daher zu dem Ergebnis, dass der erste Rechtsmittelgrund teilweise begründet
und insbesondere den Rügen der Kommission bezüglich des voraussichtlichen Wachstums von PET bei der Verpackung von flüssigen
Molkereierzeugnissen und des Kostenunterschieds zwischen PET und Karton stattzugeben ist.
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich der Auferlegung der Verpflichtung, die Rechtswidrigkeit bestimmter Verhaltensweisen und bloße
Verhaltensverpflichtungen zu berücksichtigen
113. Mit dem zweiten Rechtsmittelgrund rügt die Kommission einige allgemeine Äußerungen des Gerichts in Bezug auf die „Hebelwirkung“
(vgl. Nrn. 36 bis 39 dieser Schlussanträge) und wirft ihm vor, von ihr verlangt zu haben, als mögliche Abschreckung gegenüber
dieser Praktik 1. die Rechtswidrigkeit bestimmter mit dieser Praktik verbundener Verhaltensweisen, die zur missbräuchlichen
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung geführt hätten
(101)
, und 2. die von Tetra angebotenen bloßen Verhaltensverpflichtungen in Form des schlichten Versprechens, keine missbräuchlichen
Verhaltensweisen an den Tag zu legen, in Erwägung zu ziehen.
114. Zum ersten Aspekt weist die Kommission darauf hin, dass die Verordnung Nr. 4064/89 eine Vorabkontrolle der Zusammenschlüsse
eingeführt habe, um strukturelle Veränderungen des Marktes zu verhindern, die zu missbräuchlichen Verhaltensweisen führen
könnten. Wenn ein beherrschendes Unternehmen auf einem bestimmten Markt ein Unternehmen erwerbe, das auf einem zweiten, diesem
eng benachbarten Markt tätig sei, müsse der Zusammenschluss verboten werden, wenn die durch den Zusammenschluss entstehende
neue Einheit über Mittel und Anreize verfüge, missbräuchliche Verhaltensweisen an den Tag zu legen, die ihr gestatteten, ihre
Konkurrenten auf dem zweiten Markt zu verdrängen
(102)
. Mit seiner an sie gerichteten Forderung, auch zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Anreize, die von der durch den Zusammenschluss
entstehenden neuen Einheit gehaltene beherrschende Stellung zu missbrauchen, nicht durch negative, aus der Rechtswidrigkeit
des Missbrauchs abgeleitete Anreize ausgeglichen werden könnten, habe das Gericht eine fehlerhafte Auslegung des Artikels
2 der Verordnung zugrunde gelegt.
115. Außerdem habe eine weitere fehlerhafte Auslegung dieser Vorschrift das Gericht zu der Feststellung veranlasst, es sei „zu
unterscheiden zwischen einer Situation, in der ein Zusammenschluss mit Konglomeratwirkung die Wettbewerbsbedingungen auf dem
zweiten Markt sofort ändert und dort wegen einer auf dem ersten Markt bereits bestehenden beherrschenden Stellung zur Begründung
oder Verstärkung der beherrschenden Stellung führt, und einer Situation, in der die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden
Stellung auf dem zweiten Markt nicht sofort aus dem Zusammenschluss resultiert, sondern erst nach gewisser Zeit infolge des
Verhaltens der durch den Zusammenschluss entstandenen Einheit auf dem ersten Markt eintritt, auf dem sie bereits eine beherrschende
Stellung einnimmt. Im letztgenannten Fall beruht die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung im Sinne von
Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung nicht auf der aus dem Zusammenschluss resultierenden Struktur selbst, sondern auf den fraglichen
zukünftigen Verhaltensweisen.“
(103)
Nach ihrer Auffassung sei auch im letztgenannten Fall entgegen der Auffassung des Gerichts der Zusammenschluss ursächlich
für die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, weil er unmittelbar und sofort die Bedingungen schaffe,
unter denen missbräuchliche Verhaltensweisen nicht nur möglich, sondern auch wirtschaftlich zweckmäßig wären.
116. Die Kommission macht schließlich geltend, es gebe unüberwindbare Hindernisse rechtlicher und tatsächlicher Art für die Durchführung
einer Analyse des möglichen negativen Anreizes infolge der Rechtswidrigkeit bestimmter Verhaltensweisen. Es sei nämlich nicht
möglich, mit einem hinreichenden Grad an Gewissheit die Neigung bestimmter Unternehmen zu rechtswidrigen Verhaltensweisen
und die Auswirkung zu beurteilen, die die Gefahr des Entdecktwerdens und der Bestrafung auf ihr Verhalten habe.
117. Bezüglich des zweiten Aspekts, der von Tetra angebotenen Verhaltensverpflichtungen (vgl. Nr. 113 dieser Schlussanträge), weist
die Kommission darauf hin, dass angesichts der Zweckrichtung der in der Verordnung Nr. 4064/89 vorgesehenen Vorabkontrolle
Verpflichtungen, eine beherrschende Stellung, die durch einen Zusammenschluss begründet oder verstärkt würde, nicht zu missbrauchen,
unannehmbar seien, da sie die strukturellen Probleme, die die Verordnung verhindern wolle, nicht zu beheben vermöchten. Das
Gericht habe folglich dadurch, dass es ihr aufgegeben habe, solche Verpflichtungen zu berücksichtigen, die Vorschriften der
Verordnung, insbesondere die Artikel 2 und 8 Absatz 2, verletzt. Auf jeden Fall habe das Gericht zu Unrecht behauptet, dass
sie die von Tetra angebotenen Verhaltensverpflichtungen nicht beachtet habe, denn aus der Entscheidung ergebe sich, dass diese
Verpflichtungen geprüft und verworfen worden seien, und zwar nicht nur aus prinzipiellen Gründen, sondern auch, weil sie „sich
nur schwer oder gar nicht wirksam überwachen [lassen]“
(104)
.
118. Diese Argumente der Kommission überzeugen mich nicht.
119. Die gegen das Gericht erhobenen Rügen wären nämlich nur dann gerechtfertigt, wenn sich aus der Entscheidung, wie von der Kommission
in ihrer Erwiderung und in der Sitzung behauptet, ergeben hätte, dass der Zusammenschluss strukturelle Veränderungen des Marktes
herbeigeführt hätte, die für sich allein zur unmittelbaren Begründung einer zweiten beherrschenden Stellung geführt hätten,
die die neue Einheit mit Hilfe ihrer voraussehbaren Verhaltensweisen hätte missbrauchen können.
120. In der Entscheidung ist indessen, wie Tetra zu Recht hervorhebt, nicht die Rede davon gewesen, dass die neue Einheit aufgrund
des Zusammenschlusses unmittelbar eine beherrschende Stellung auf den Märkten für PET-Verpackungsanlagen erlangen würde, sondern
es ist vorausgesagt worden, dass dies erst in einer zweiten Stufe durch Ausnutzung der beherrschenden Stellung erfolgen würde,
die Tetra bereits bei Karton innehatte.
121. Dies ergibt sich z. B. eindeutig aus der Passage der Entscheidung, in der es heißt, dass „Tetras beherrschende Stellung bei
der Kartonverpackung in Kombination mit Sidels führender Stellung bei PET-Verpackungsausrüstungen ... zur Bildung einer Marktstruktur
führen [würde], die das fusionierte Unternehmen in die Lage versetzen würde, ihre beherrschende Stellung bei der keimfreien
Kartonverpackung auf den PET-Verpackungsmarkt ... zu übertragen“
(105)
. Dieser Passage lässt sich nämlich entnehmen, dass der Zusammenschluss unmittelbar eine Marktstruktur geschaffen hätte, die der neuen Einheit die Mittel und Anreize verschafft hätte, bestimmte „Hebel-Praktiken“
in Gang zu bringen und anschließend mit Hilfe solcher Praktiken eine beherrschende Stellung auf den Märkten für PET-Verpackungsanlagen zu erwerben.
122. Folglich hat das Gericht zutreffend festgestellt, dass die Kommission die verschiedenen Gesichtspunkte hätte berücksichtigen
müssen, die sich auf die Wahrscheinlichkeit hätten auswirken können, dass die Einheit aufgrund des Zusammenschlusses Verhaltensweisen
an den Tag legen werde, die es ihr ermöglichen würden, die geplante beherrschende Stellung auf den Märkten für PET-Verpackungsanlagen
zu erreichen.
123. Das Gericht hat mit anderen Worten, wie Tetra unterstreicht, zutreffend festgestellt, dass die Kommission, so wie sie die
wirtschaftlichen Anreize zu den besagten Verhaltensweisen beurteilt hatte, den möglichen negativen Anreiz durch die Rechtswidrigkeit
der betreffenden Verhaltensweisen (die zu einem Missbrauch einer bereits bestehenden beherrschenden Stellung von Tetra bei
Karton hätten führen können) oder durch die Verpflichtungen hätte berücksichtigen müssen, die dieses Unternehmen zu übernehmen
angeboten hatte.
124. Das Gericht hat mit der Forderung, die Kommission hätte die Rechtswidrigkeit bestimmter Verhaltensweisen, in denen sich die
„Hebelwirkung“ konkretisiert hätte, und die insoweit von Tetra angebotenen Verpflichtungen berücksichtigen müssen, nicht etwa,
wie die Kommission meint, verlangt, dass die Kommission die Wahrscheinlichkeit hätte bewerten sollen, dass die neue Einheit
die durch den Zusammenschluss geschaffene beherrschende Stellung missbrauchen werde. Es hat im Gegenteil von der Kommission
lediglich verlangt, die Wahrscheinlichkeit einzuschätzen, dass die neue Einheit unter Ausnutzung der schon bestehenden beherrschenden
Stellung von Tetra bei Karton eine beherrschende Stellung auf den Märkten für PET‑Verpackungsanlagen erlangen könne, mithin
abzuwägen, ob der Zusammenschluss zur Begründung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 2 der Verordnung Nr. 4064/89
führen würde.
125. Ich glaube im Übrigen nicht, dass es unüberwindbare Hindernisse rechtlicher und tatsächlicher Art für die vom Gericht geforderte
Einschätzung gibt. Das Gericht hat nämlich nicht gefordert, dass die Kommission mit Sicherheit feststellt, ob die Rechtswidrigkeit
der betreffenden Verhaltensweisen oder die von Tetra angebotenen Verpflichtungen dieses Unternehmen von solchen Verhaltensweisen
abbringen würde, so wie es andererseits nicht verlangt hat, dass die Kommission nachweist, dass die in der Entscheidung festgestellten
wirtschaftlichen Anreize Tetra mit Sicherheit dazu bringen würden, sich an die besagten Verpflichtungen zu halten. Das Gericht
hat von der Kommission lediglich verlangt, diese Gesichtspunkte im Rahmen ihrer Vorausschau zu berücksichtigen, beispielsweise
aufgrund der Überlegung, ob – angesichts der üblichen Handelspraktiken des Sektors – die Kommission, die zuständigen nationalen
Behörden oder geschädigte Konkurrenten etwaige rechtswidrige Verhaltensweisen leicht würden in Erfahrung bringen können.
126. Schließlich scheint mir das Argument der Kommission nicht überzeugend zu sein, das Gericht habe fehlerhaft ihre Untersuchung
der von Tetra angebotenen Verhaltenspflichten außer Acht gelassen. Die Kommission hat nämlich, wie dieses Unternehmen zu Recht
bemerkt hat, lediglich kurz und ohne Begründung geäußert, dass diese Verpflichtungen „sich nur schwer oder gar nicht wirksam
überwachen [lassen]“, ohne ihre mögliche Auswirkung auf das künftige Verhalten der Einheit nach dem Zusammenschluss und insbesondere
die Frage angemessen zu überdenken, ob diese einen bedeutungsvollen negativen Anreiz für die vorausgesagten „Hebel“‑Praktiken
darstellen könnten.
127. Nach dem Vorstehenden muss ich deshalb feststellen, dass die Rügen der Kommission nicht gerechtfertigt sind. Dies wäre wie
gesagt anders gewesen, wenn der Entscheidung zu entnehmen gewesen wäre, dass der Zusammenschluss solche strukturellen Veränderungen
des Marktes bewirkt hätte, dass er von selbst zur sofortigen Entstehung einer beherrschenden Stellung auf den PET-Märkten
geführt hätte. Dies hat die Kommission in ihrer Erwiderung und in der Sitzung zwar geltend gemacht, es ergibt sich aber, wie
dargelegt, nicht aus der angefochtenen Entscheidung.
128. Im Licht der vorstehenden Erwägungen meine ich daher, dass der zweite Rechtsmittelgrund zurückzuweisen ist.
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich der Ermittlung verschiedener Märkte für SBM‑Maschinen je nach deren Endverwendung
129. Mit dem dritten Rechtsmittelgrund rügt die Kommission, dass das Gericht ihre Beurteilung bezüglich der Ermittlung besonderer
Märkte für SBM‑Maschinen (mit hohem und mit niedrigem Durchsatz) für die Verpackung „empfindlicher“ Produkte nicht bestätigt
habe. Die Kommission erhebt insoweit mehrere Rügen, bei denen sie zwischen denen bezüglich der Merkmale des Angebots solcher
Maschinen und denen bezüglich der Merkmale der Nachfrage nach solchen Maschinen unterscheidet.
130. Mit den Erstgenannten widerspricht die Kommission der Feststellung „Die angefochtene Entscheidung enthält keine hinreichend
eindeutigen Beweise für die angeblichen besonderen Eigenschaften der zur Verpackung empfindlicher Produkte verwendeten SBM‑Maschinen“
(106)
. Unter äußerster Verknappung sei das Gericht zu dieser Feststellung gelangt, ohne die Angaben in der Entscheidung und in
der Klagebeantwortung zur Anpassung der SBM-Maschinen an die besonderen Bedürfnisse der Kunden zu berücksichtigen, und es
habe sich seine Überzeugung zu Unrecht aufgrund der gegenteiligen Behauptungen von Tetra in der Sitzung gebildet.
131. Dieses Unternehmen hat jedoch meines Erachtens wenig Mühe, dem entgegenzuhalten, dass in der Entscheidung klar festgestellt
werde, dass „die Mehrzahl der SBM-Maschinen ‚produktneutral“ sind“, dass aber dennoch „eine PET-Verpackungsanlage, wovon die
SBM-Maschine nur eine Komponente darstellt, für gewöhnlich auf die spezifischen vom Kunden abgefüllten Produkte zugeschnitten
[ist]“
(107)
. Im Gegensatz zu dem, was die Kommission vorgebracht hat, ergibt sich aus der Entscheidung, dass die SBM-Maschinen in ihrer
Mehrzahl „produktneutral“, d. h. für die Verpackung unterschiedlicher Produktarten geeignet waren, während im Allgemeinen
die PET‑Verpackungsanlagen, zu denen die besagten Maschinen als nur eine Komponente gehören, mit Blick auf besonders zu verpackende
Waren „maßgeschneidert“ sind.
132. Angesichts dieser Begründung der Entscheidung hat das Gericht mithin zu Recht feststellen dürfen, dass „[d]ie bloße Tatsache,
dass jede SBM-Maschine in einer PET-Produktionslinie installiert sein muss, um für ihren Käufer von Nutzen zu sein, ... es
nicht [rechtfertigt], die besonderen Merkmale anderer Bestandteile dieser PET-Produktionslinie und insbesondere die Merkmale
der keimfreien PET-Abfüllung den SBM-Maschinen selbst zuzurechnen“
(108)
.
133. Bezüglich der weiteren in der Klagebeantwortung vorgetragenen Informationen zu den technischen Anpassungen, die auch die SBM-Maschinen
hätten erfahren müssen, um in besondere PET-Verpackungsanlagen integriert werden zu können, hat das Gericht zutreffend festgestellt,
dass „die angefochtene Entscheidung keinen Hinweis auf diese Informationen enthält“
(109)
. Wie bereits gesagt, mussten nämlich die Gesichtspunkte und Beurteilungen, auf die sich die Entscheidung stützte, in ihr
selbst klar angegeben werden und konnten nicht erst nachträglich im Verfahren vor dem Gericht dargelegt werden (vgl. Nr. 106
dieser Schlussanträge).
134. Demgemäß sind die weiteren Beurteilungen des Gerichts, mit denen im Licht der von Tetra angeführten Gesichtspunkte die weiteren
technischen Argumente, wie sie in der Klagebeantwortung vorgebracht worden waren, widerlegt werden sollten, als unerheblich
anzusehen. Auch wenn das Gericht besser daran getan hätte, sich nicht auf diese Art von Beurteilungen einzulassen, ändert
dies nichts daran, dass die Kommission trotzdem vor diesem Gericht keine Gesichtspunkte vorbringen durfte, die sie in der
angefochtenen Entscheidung überhaupt nicht angesprochen hatte.
135. Nach diesen Ausführungen zu den Rügen bezüglich der Merkmale des Angebots von SBM-Maschinen komme ich nunmehr zu den Rügen
bezüglich der Nachfragemerkmale.
136. Insoweit ist klarzustellen, dass diese Rügen sich auf die Argumentation der Kommission beziehen, mit der wegen der Preisdiskriminierungen
von Sidel in der Vergangenheit gegenüber Kunden, die die empfindlichen Produkte verpacken wollten, und der möglichen Fortführung
dieser Politik seitens der neuen Einheit besondere Märkte für SBM-Maschinen für die Verpackung solcher Produkte ausgemacht
werden sollten.
137. Diese Argumentation stützte sich insbesondere auf die doppelte theoretische Prämisse, dass „eine bestimmte Gruppe von Abnehmern
für das jeweilige Produkt einen engeren, eigenen Produktmarkt bilden [kann], wenn diese Gruppe der Preisdiskriminierung unterworfen
werden könnte“, und dass dies „für gewöhnlich dann der Fall [ist], wenn zwei Bedingungen erfüllt sind: a) die Gruppe, zu der
ein bestimmter Kunde zu dem Zeitpunkt gehört, zu dem er die relevanten Produkte kauft, kann eindeutig ausgemacht werden, und
b) ein Handel unter den Abnehmern oder Arbitrage durch Dritte sind nicht möglich“
(110)
. Aufgrund dieser Prämisse und der Erwägung, dass die angegebenen Bedingungen im vorliegenden Fall erfüllt seien, war die
Kommission eben zu dem Ergebnis gelangt, dass es besondere Märkte für SBM-Maschinen für die Verpackung empfindlicher Produkte
gebe.
138. Mit den besagten Rügen greift die Kommission die Bewertungen dieser Argumentation im angefochtenen Urteil an und wirft dem
Gericht insbesondere Folgendes vor: 1. Es habe zu Unrecht die von Sidel in der Vergangenheit praktizierten Preisdiskriminierungen
aufgrund der Annahme unberücksichtigt gelassen, dass diese „keinen hinreichend eindeutigen Beweis für die Fortsetzung eines
ähnlichen Verhaltens der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit darstellen“, da Letztere „im Unterschied zu Sidel
vor dem Zusammenschluss nicht nur an die Verpflichtungen gebunden [wäre], sondern auch an die verschiedenen das Verhalten
der Klägerin einschränkenden Pflichten“
(111)
. 2. Es habe zu Unrecht einen Großteil ihrer Überlegungen zur Möglichkeit, die Kunden zu ermitteln, die SBM-Maschinen einsetzen
wollten, um empfindliche Produkte zu verpacken, unberücksichtigt gelassen oder jedenfalls deren Erheblichkeit verkannt. 3. Es
habe ihre Überlegungen zu der Unmöglichkeit, Maschinen eines bestimmten Erzeugers bei anderen Personen (insbesondere anderen
Kunden, die sie gebraucht verkaufen möchten) zu erwerben, falsch verstanden und zu Unrecht unberücksichtigt gelassen.
139. Auch diese Rügen scheinen mir nicht begründet zu sein.
140. Bei der ersten Rüge muss ich Tetra beipflichten, dass die streitige Äußerung nichts mit der Ermittlung von besonderen Märkten
für SBM-Maschinen für die Verpackung empfindlicher Produkte zu tun hat. Da diese Äußerung nämlich nicht etwa die Definition
der relevanten Märkte betrifft, steht sie in dem Teil des Urteils, der sich mit der Prüfung befasst, „in welcher Form die
durch den Zusammenschluss entstehende Einheit von einer solchen Hebelwirkung Gebrauch machen könnte“, und bezieht sich insbesondere
auf die Notwendigkeit, bei dieser Prüfung „nur solche Formen der Ausübung einer Hebelwirkung [zu] berücksichtigen, die zumindest
wahrscheinlich keinen Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf den Märkten für keimfreien Karton darstellen“, und die
von Tetra angebotenen Verpflichtungen in Rechnung zu stellen (vgl. Nr. 43 dieser Schlussanträge).
141. Entgegen der Beanstandung in der Rechtsmittelschrift glaube ich sodann, dass das Gericht die einzelnen Passagen, in denen
die Argumentation der Kommission zum Ausdruck kam, untersucht und richtig verstanden hat. Das Gericht hat allerdings festgestellt,
dass diese Argumentation im Kern einen Denkfehler aufweise, da die Möglichkeit für die neue Einheit, die Kunden zu ermitteln,
die empfindliche Produkte verpacken wollten (und damit ihnen gegenüber Preisdiskriminierungen anzuwenden), „nicht aus[schließt],
dass sich diese Kunden an andere Lieferanten von SBM-Maschinen wenden könnten, wenn sie mit den von der neuen Einheit gebotenen
Konditionen nicht mehr zufrieden sind“
(112)
.
142. Diese Beurteilung des Gerichts scheint mir zwar sehr knapp, aber in der Sache billigenswert. Ich bin nämlich der Meinung,
dass die neue Einheit auch dann, wenn sie die neue Einheit in der Lage gewesen wäre, die Kunden zu ermitteln, die empfindliche
Produkte verpacken wollten, und sich, da diese Kunden ihre Maschinen nicht bei anderen Personen hätten erwerben können, entschlossen
hätte, von ihnen einen höheren Preis als bei anderen Kunden zu fordern, dies für sich betrachtet noch nicht erlaubt hätte,
besondere Märkte für SBM-Maschinen zur Verpackung empfindlicher Produkte auszumachen, weil – wie das Gericht bemerkt hat –
die „diskriminierten“ Kunden sich an andere Lieferanten von SBM-Maschinen hätten wenden können, die nicht die gleiche Preispolitik
verfolgten.
143. Meines Erachtens lässt es mit anderen Worten der Umstand, dass ein einziger Wirtschaftsteilnehmer (dem seine Konkurrenten
nicht folgen) eine Politik der Preisdiskriminierung gegenüber einer besonderen Gruppe von Kunden betreibt, für sich allein
nicht zu, einen besonderen Markt für diese Kundengruppe festzulegen, weil die Marktpräsenz anderer Wirtschaftsteilnehmer,
die nicht die gleiche Politik verfolgen, die Entstehung sachlich unterschiedlicher Marktbedingungen für die betreffende Kundengruppe
verhindern kann.
144. Ich glaube daher nicht, dass das Gericht mit seiner Kritik an der Argumentation der Kommission, die auf der in der Vergangenheit
von Sidel betriebenen Preisdiskriminierung und der möglichen Fortführung dieser Politik von Seiten der neuen Einheit aufgebaut
war, Rechtsfehler begangen hat.
145. Im Licht der vorstehenden Erwägungen bin ich daher der Meinung, dass der dritte Rechtsmittelgrund zurückzuweisen ist.
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich der Verstärkung der beherrschenden Stellung von Tetra bei Karton
146. Mit dem vierten Rechtsmittelgrund beanstandet die Kommission die Schlussfolgerung des Gerichts, dass „die in der angefochtenen
Entscheidung enthaltenen Nachweise nicht in rechtlich hinreichender Weise [belegen], dass sich der geänderte Zusammenschluss
durch den Wegfall von Sidel als potenzieller Konkurrentin dergestalt auf die Stellung [von Tetra], insbesondere auf den Märkten
für keimfreien Karton, auswirken würde, dass die Voraussetzungen von Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung erfüllt wären“
(113)
.
147. Insoweit wirft die Kommission dem Gericht vor allem vor, es habe nicht anerkannt, dass eine Verringerung des „potenziellen“
Wettbewerbs von Seiten der PET-Märkte von ganz allein zu einer Verstärkung der beherrschenden Stellung von Tetra bei Karton
geführt hätte. Zu Unrecht habe das Gericht ihr dann auferlegt darzutun, dass eine solche Verringerung des „potenziellen“ Wettbewerbs
„die beherrschende Stellung [von Tetra] gegenüber ihren Konkurrenten auf den Märkten für keimfreien Karton verstärken würde“
(114)
. Diese Verstärkung sei nämlich nicht mit Bezug auf die Wettbewerber von Tetra zu beurteilen gewesen, sondern im Hinblick
auf die unvermeidbaren Auswirkungen, die die Verringerung des von PET ausgeübten „potenziellen“ Wettbewerbs für Kunden und
Verbraucher in Form einer Erhöhung (oder unterbliebenen Senkung) der Kartonpreise oder einer geringeren Innovation der Produkte
gehabt hätte.
148. Ferner habe das Gericht in Anbetracht ihres Vorbringens im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes zu Unrecht festgestellt,
dass ihre Beurteilung der Verringerung des „potenziellen“ Wettbewerbs deshalb fehlerhaft sei, weil das Wachstum von PET bei
der Verpackung empfindlicher Produkte „wesentlich geringer sein [dürfte] als von der Kommission angenommen“
(115)
.
149. Die Kommission beanstandet weiter die Feststellung des Gerichts, es sei „nicht dargetan worden, dass [Tetra] im Fall der Beseitigung
oder Verringerung des von den PET-Märkten ausgehenden Wettbewerbsdrucks Veranlassung hätte, ihre Preise für Kartonverpackungen
nicht zu senken und keine Innovationen mehr vorzunehmen“
(116)
.
150. Hierzu weist sie zunächst darauf hin, dass die Beurteilung der Auswirkungen der Verringerung des „potenziellen“ Wettbewerbs
auf die Kartonpreise durch das Gericht von der falschen Überzeugung geprägt gewesen sei, dass die Kosten von PET höher seien
als die von Karton. (Auch insoweit verweist sie auf ihr Vorbringen im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes.) Immer noch bezüglich
dieser Beurteilung beanstandet die Kommission sodann die an sie gerichteten Hinweise des Gerichts, weil es ihr vorgeworfen
habe, nicht erklärt zu haben, weshalb die Konkurrenten von Tetra keinen Gewinn aus einer Erhöhung der Kartonpreise hätten
ziehen können; das Gericht habe nämlich nicht bedacht, dass die Konkurrenten durch die starke beherrschende Stellung von Tetra
buchstäblich an den Rand gedrängt würden. Die Kommission wirft dem Gericht weiter vor, nicht berücksichtigt zu haben, dass
Tetra nach dem Erwerb des wichtigsten PET-Marktbeteiligten in aller Ruhe hätte abwarten können, dass große Teile ihrer von
Karton zu PET übergelaufenen Kunden auf jeden Fall über Sidel „wieder eingefangen“ worden wären.
151. Auch bezüglich der Auswirkungen der Verringerung des „potenziellen“ Wettbewerbs auf die Innovation wirft die Kommission dem
Gericht vor, die mögliche Reaktion der durch die beherrschende Stellung von Tetra marginalisierten Konkurrenten überschätzt
zu haben. Schließlich sei dem Gericht ein Irrtum unterlaufen: zum einen durch die Verkennung des Unterschieds zwischen dem
Innovationsdruck infolge des PET-Wachstums und dem Druck der Konkurrenten von Tetra auf den Kartonmärkten und zum anderen
durch die Behauptung, dass die neueren Innovationen dieses Unternehmens nicht auf den PET-Druck zurückzuführen seien.
152. Vor der Prüfung dieser Rügen ist festzuhalten, dass der potenzielle Wettbewerb, auf den im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelgrundes Bezug genommen wird, wie Tetra vorgebracht hat, nicht
in dem Wettbewerb bestand, der von Unternehmen ausging, die in die Märkte für Kartonverpackung hätten eintreten und somit
potenzielle Konkurrenten von Tetra auf diesen Märkten hätten sein können. Es handelte sich vielmehr offenbar um mittelbaren Wettbewerb von Unternehmen, die auf anderen Märkten als denen für Kartonverpackungen (oder auf diesen eng benachbarten Märkten)
tätig waren und Maschinen für die Verpackung mit dem Material PET herstellten, das in kommerzieller Hinsicht von der Kommission
nur als „schwaches Substitut“ für Karton eingestuft worden war
(117)
. Im Folgenden werde ich daher von mittelbarem statt von potenziellem Wettbewerb sprechen, der von PET ausgeht.
153. Nach dieser Klarstellung muss ich Tetra darin beipflichten, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Verringerung
des mittelbaren Wettbewerbs infolge des Erwerbs des wichtigsten Unternehmens auf einem eng benachbarten Markt für sich betrachtet eine Verstärkung einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 2 der Verordnung Nr. 4064/89 herbeiführt. Angesichts
des in der Rechtsprechung des Gerichtshofes wohlbekannten Begriffs der „beherrschenden Stellung“ ist vielmehr zu prüfen, ob
eine solche Verringerung des mittelbaren Wettbewerbs die „Wirtschaftskraft“ des beherrschenden Unternehmens mit der Folge
verstärken könnte, dass dieses in der Lage wäre, noch stärker oder mit weniger Aufwand „die Aufrechterhaltung eines wirksamen
Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten“
(118)
.
154. Auf diesen Begriff hätte sich daher das Gericht in seiner Prüfung eigentlich korrekterweise beziehen müssen, statt von der
Kommission den Nachweis zu fordern, dass eine Verringerung des mittelbaren Wettbewerbs von PET die „beherrschende Stellung
[von Tetra] gegenüber ihren Konkurrenten auf den Märkten für keimfreien Karton verstärken würde“. Ich bin jedoch der Meinung, dass es sich hier nicht um eine besonders
schwere Ungenauigkeit handelt, die die Schlussfolgerung des Gerichts beeinträchtigen könnte, denn dieses hat immerhin die
Argumentation der Kommission, mit der diese die Auswirkungen sichtbar machen wollte, die die vorhergesehene Verringerung des
von PET ausgeübten mittelbaren Wettbewerbs für Kunden und Verbraucher in Form einer Erhöhung (oder unterbliebenen Senkung)
der Kartonpreise und einer geringeren Innovation der Produkte gehabt hätte, geprüft und dabei mehrere Fehler festgestellt.
155. Entsprechend bin ich der Auffassung, dass die Schlussfolgerung, zu der das Gericht gelangt ist, nicht durch die Fehler beeinträchtigt
wird, die es allerdings bei der Beurteilung des voraussichtlichen PET-Wachstums bei der Verpackung flüssiger Molkereierzeugnisse
begangen hat (vgl. Nrn. 103 und 112 dieser Schlussanträge)
(119)
.
156. Gewiss hatte die Feststellung, dass das Wachstum von PET für die Verpackung empfindlicher Produkte „außer bei Fruchtaromagetränken
und Tee-/Kaffeegetränken, wesentlich geringer sein [dürfte] als von der Kommission angenommen“, das Gericht zu der Schlussfolgerung
bewogen, dass es „auf der Grundlage der in der angefochtenen Entscheidung genannten Gesichtspunkte nicht möglich [ist], mit
der zur Rechtfertigung des Verbots eines Zusammenschlusses erforderlichen Sicherheit festzustellen, ob die Durchführung des
geänderten Zusammenschlusses [Tetra] in eine Lage versetzen würde, in der sie von ihren Konkurrenten auf den Märkten für keimfreien
Karton unabhängiger wäre als in der Vergangenheit“
(120)
. Das Gericht hat sich aber mit dieser Feststellung nicht begnügt, sondern seine Prüfung fortgesetzt und geschlossen, dass
„[d]ie beiden tatsächlichen Gesichtspunkte hinsichtlich des künftigen Verhaltens [von Tetra], auf die sich die Kommission
zum Nachweis der angeblichen negativen Auswirkungen des geänderten Zusammenschlusses auf die Märkte für keimfreien Karton
stützt, ... jedenfalls nicht in rechtlich hinreichender Weise erwiesen [sind]“ (Hervorhebung von mir). Insbesondere ist nach Auffassung des Gerichts,
wie oben erwähnt, „nicht dargetan worden, dass die Klägerin im Fall der Beseitigung oder Verringerung des von den PET-Märkten
ausgehenden Wettbewerbsdrucks Veranlassung hätte, ihre Preise für Kartonverpackungen nicht zu senken und keine Innovationen
mehr vorzunehmen“
(121)
.
157. Wenn ich nun zur Prüfung der Rügen der Kommission bezüglich dieser Schlussfolgerung übergehe, möchte ich zunächst darauf hinweisen,
dass entgegen dem Vorbringen der Kommission die Beurteilung der Wirkungen der Verringerung des mittelbaren Wettbewerbs von
PET auf die Kartonpreise durch das Gericht meines Erachtens nicht durch die falsche Überzeugung entwertet wird, dass die Kosten
für PET höher seien als die für Karton (wegen des wirklichen Fehlers des Gerichts hierbei vgl. Nrn. 111 und 112 dieser Schlussanträge).
158. Das Gericht hat nämlich zu der Auffassung der Kommission, der zufolge der Zusammenschluss Tetra erlaubt hätte, eine sonst
unumgängliche Senkung der Kartonpreise zu vermeiden, Folgendes festgestellt:
1.
„Was die ‚preissensibleren‘ Kunden auf den Kartonmärkten anbelangt, die der Kommission bei ihrer Marktuntersuchung mitteilten,
‚dass sie einen Wechsel von Karton zu PET nur in Betracht ziehen würden, wenn die Kartonpreise in erheblichem Umfang, d. h.
um 20 % oder mehr, stiegen‘, so ist klar ersichtlich, dass es keiner Senkung der Kartonpreise bedarf, um sie auf den Kartonmärkten
zu halten. Mit der bloßen Feststellung, dass‚ [d]iese preissensiblen Kunden ... vermutlich auch dann von einem Wechsel von
Karton zu PET abgehalten [würden], wenn aufgrund einer Senkung des Kartonpreises der Preisunterschied zwischen einer Karton-
und einer PET-Verpackungslinie zunehmen würde‘ …, wird in der angefochtenen Entscheidung nicht erläutert, weshalb die Klägerin
ohne den Zusammenschluss gezwungen sein sollte, solche Preissenkungen vorzunehmen, um die Kunden zu behalten. Diese würden
nämlich nur zu PET wechseln, wenn der Kartonpreis um mindestens 20 % steigen oder der PET-Preis entsprechend fallen würde.“
(122)
2.
„Soweit die Kommission vor dem Gericht darauf verweist, dass die Klägerin nach dem Zusammenschluss ihre Preise auf den Märkten
für keimfreien Karton gegenüber solchen Kunden leichter erhöhen könnte, erläutert sie insbesondere nicht, weshalb die Konkurrenten
[von Tetra] auf den Kartonmärkten, die wie SIG und Elopak auch auf den PET-Märkten tätig sind, davon nicht profitieren könnten.“
(123)
3.
„Zu den Getränkeherstellern, die aus wirtschaftlichen Erwägungen von Karton zu PET wechseln, obwohl PET spürbar teurer ist
als Karton, ist festzustellen, dass diese ‚nicht preissensiblen‘ Kunden durch eine Senkung des Kartonpreises nicht zwangsläufig
dazu gebracht würden, an diesem Verpackungsmaterial festzuhalten.“
(124)
4.
„In der angefochtenen Entscheidung wird nicht dargelegt, weshalb die auf den Märkten für PET-Anlagen tätigen Unternehmen,
von denen ohne den geänderten Zusammenschluss ‚zu erwarten [wäre], dass [sie] einen lebhaften Wettbewerb führen, um Karton
Marktanteile abzunehmen‘ …, ihr Verhalten nach dem Zusammenschluss ändern sollten. Für den Fall, dass der von Sidel ausgeübte
Druck wegfallen sollte, wird in der angefochtenen Entscheidung nicht erläutert, weshalb – wenn die Konkurrenten von Sidel
nicht durch die erfolgreiche Ausübung einer Hebelwirkung verdrängt wurden – die übrigen auf den Märkten für PET-Anlagen tätigen
Unternehmen nicht mehr in der Lage wären, bei den Kunden [von Tetra] auf den Kartonmärkten mit den Vorteilen von PET zu werben.“
(125)
159. Wie leicht festzustellen ist, hat das Gericht mit diesen Ausführungen Denkfehler in der Argumentation der Kommission angezeigt,
ohne je seine Beurteilung auf die falsche Überzeugung zu stützen, dass die PET-Kosten höher seien als die für Karton, und
dies nicht einmal in Punkt 3, wo allein dieser Aspekt erwähnt wird. Bei aufmerksamer Durchsicht dieses Punktes wird nämlich
deutlich, dass das Gericht lediglich auf die Behauptung der Kommission eingegangen ist, dass einige Kunden ohnehin auf PET
umgestellt hätten, „obgleich [dieses Material bei] PET teurer ist, und dies auch tun würden, selbst wenn die Kartonpreise
völlig unverändert blieben“
(126)
, und dass es daraus logisch abgeleitet hat, dass „diese ‚nicht preissensiblen‘ Kunden durch eine Senkung des Kartonpreises
nicht zwangsläufig dazu gebracht würden, an diesem Verpackungsmaterial festzuhalten“.
160. Da somit klargestellt ist, dass die Beurteilung des Gerichts nicht durch die falsche Überzeugung, dass die PET-Kosten höher
seien als die für Karton, entwertet wird, möchte ich darauf hinweisen, dass mir die Rüge der Kommission zu Punkt 2, mit der
sie dem Gericht vorwirft, fehlerhaft verkannt zu haben, dass die Konkurrenten von Tetra auf den Kartonmärkten durch die starke
beherrschende Stellung dieses Unternehmens buchstäblich an den Rand gedrängt würden, ebenfalls nicht begründet erscheint.
161. Insoweit stimme ich vor allem mit Tetra darin überein, dass diese Rüge Gefahr läuft, zu viel zu beweisen. Wenn die Kommission
sich nämlich damit begnügt hätte, theoretisch zu erwägen, dass Tetra dank seiner beherrschenden Stellung per definitionem
die Möglichkeit habe, „sich [auf den Kartonmärkten] seinen Wettbewerbern ... gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig
zu verhalten“
(127)
, und somit auch ohne Furcht vor deren Reaktionen die Preise erhöhen könnte, so wäre schwer zu erklären, weshalb das Unternehmen
ohne den Zusammenschluss – aber bei Weiterbestehen seiner beherrschenden Stellung bei Karton – nicht das Gleiche hätte tun
können und statt dessen den mittelbaren Wettbewerb der ausschließlich auf eng benachbarten Märkten tätigen Wirtschaftsteilnehmer
(wie Sidel) hätte fürchten müssen, die Maschinen für die Verpackung mit einem Material herstellten, das nur als „schwaches
Substitut“ für Karton gesehen wurde.
162. Ich möchte ferner darauf hinweisen, dass das Gericht entgegen dem, was sich anscheinend aus der Rechtsmittelschrift der Kommission
ergibt, nicht nur die Konkurrenten von Tetra auf den Kartonmärkten berücksichtigt hat, sondern auch die Konkurrenten, die
„auch auf den PET-Märkten tätig sind“. Es hat sich damit auf Wirtschaftsteilnehmer bezogen, die aus einer Erhöhung der Kartonpreise
auch auf den PET-Märkten hätten Nutzen ziehen und auf jeden Fall aufgrund der gleichzeitigen Präsenz auf den Märkten der beiden
Verpackungsmaterialien einen höheren Wettbewerbsdruck hätten ausüben können, zumal wenn man bedenkt, dass sie „im Gegensatz
zu der neuen Einheit keinen Beschränkungen in Bezug auf gemeinsame Angebote von Karton und SBM-Maschinen unterliegen würde[n]“
(128)
.
163. Schließlich halte ich – immer noch in Zusammenhang mit den Wirkungen der Verringerung des mittelbaren Wettbewerbs von PET
auf die Kartonpreise – auch die Rüge der Kommission nicht für stichhaltig, mit der sie dem Gericht vorwirft, nicht erwogen
zu haben, dass Tetra nach dem Erwerb des wichtigsten PET-Marktbeteiligten die Kartonpreise viel freier hätte erhöhen können,
da sie gewusst habe, dass sie über Sidel große Teile ihrer deshalb zu PET übergelaufenen Kunden hätte zurückgewinnen können.
164. Wie Tetra zu Recht unterstrichen hat, kann man nämlich dem Gericht nicht vorwerfen, diesen Aspekt nicht beachtet zu haben,
denn zu diesem war in der angefochtenen Entscheidung nichts ausgeführt. Jedenfalls ist zu bemerken, dass auch nach dem Erwerb
von Sidel der Übergang von Tetra-Kunden von Karton zu PET mit Sicherheit für die neue Einheit wirtschaftlich nicht gleichgültig
gewesen wäre. Es liegt doch auf der Hand, dass der sichere Verlust von Kunden von Tetra auf Märkten, die von dieser beherrscht
wurden und auf denen sie hohe Gewinnspannen erzielen konnte, nur teilweise durch die Hoffnung aufgewogen worden wäre, diese
Kunden auf Märkten wiederzugewinnen, die wie die PET-Märkte in voller Entwicklung und durch lebhaften Wettbewerb gekennzeichnet
waren
(129)
.
165. Damit komme ich zu den Auswirkungen der Verringerung des mittelbaren Wettbewerbs von PET auf die Innovation und bin der Auffassung,
dass die Rüge der Überbewertung der möglichen Reaktionen der Konkurrenten von Tetra mutatis mutandis aus den gleichen Gründen
zurückzuweisen ist, wie sie bezüglich der ähnlichen Rüge betreffend die Auswirkungen auf die Kartonpreise dargelegt worden
sind (vgl. Nrn. 161 und 162 dieser Schlussanträge).
166. Was schließlich die Rüge betrifft, mit der die Kommission dem Gericht vorwirft, die Art des Drucks des PET-Wachstums auf die
Innovation nicht angemessen bedacht und zu Unrecht festgestellt zu haben, dass die neueren Innovationen von Tetra nicht auf
den Druck seitens dieses Materials zurückzuführen seien, bin auch ich der Meinung, dass die Kommission in Wirklichkeit tatsächliche
Fragen aufwirft, für deren Beantwortung der Gerichtshof nicht zuständig ist (vgl. Nrn. 59 bis 61 dieser Schlussanträge).
167. Im Licht der vorstehenden Erwägungen stehe ich daher auf dem Standpunkt, dass der vierte Rechtsmittelgrund zurückzuweisen
ist.
Zum Rechtsmittelgrund bezüglich der Begründung einer beherrschenden Stellung von Tetra bei SBM-Maschinen
168. Mit ihrem letzten Rechtsmittelgrund beanstandet die Kommission die Schlussfolgerung des Gerichts, dass „in der angefochtenen
Entscheidung nicht in rechtlich hinreichender Weise dargetan worden [ist], dass sich die durch den Zusammenschluss entstehende
Einheit bis 2005 eine beherrschende Stellung auf den Märkten für [SBM-]Maschinen mit geringer und mit hoher Kapazität verschaffen
könnte, so dass die Voraussetzungen von Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung in Bezug auf diese Märkte erfüllt wären“
(130)
.
169. Im Folgenden werde ich kurz die zusammengefassten Rügen der Kommission prüfen, die angebliche Fehler des Gerichts bezüglich
der beiden Märkte für SBM-Maschinen (mit geringer und mit hoher Kapazität) betreffen, um dann zu untersuchen, ob die Fehler,
die tatsächlich gefunden wurden, die Schlussfolgerung des Gerichts entwerten könnten.
a) Die Rügen der Kommission
170. Die Kommission beginnt mit den Rügen bezüglich des Marktes für SBM-Maschinen mit geringer Kapazität und wirft dem Gericht
insbesondere vor, sich auf den Marktanteil von Sidel im Zeitraum 1998 bis 2000 (unter 40 %) bezogen zu haben, ohne zu bemerken,
dass dieser Anteil 2001 ausweislich der Entscheidung auf zwischen 40 % und 50 % angestiegen gewesen sei
(131)
.
171. Ich glaube indessen, dass das Gericht, wie auch Tetra unterstreicht, berechtigterweise den Zeitraum 1998 bis 2000 zugrunde
legen konnte, da dies der zeitliche Rahmen war, auf den sich die Kommission im Wesentlichen bezogen hatte. In der von der
Kommission zitierten Begründungserwägung der Entscheidung (wie übrigens auch in einer vom Gericht angeführten früheren Begründungserwägung)
(132)
waren nämlich die Marktanteile von Sidel, Tetra und ihrer größten Konkurrenten im Zeitraum „1998-2000“ angegeben, während
die Anteile von Sidel und Tetra im Jahr 2001 nur in einer Fußnote angeführt waren (wo ihnen allerdings nicht die ihrer wichtigsten
Konkurrenten im selben Zeitraum gegenübergestellt waren).
172. Ebenfalls unbegründet scheint mir die folgende Rüge zu sein, mit der die Kommission dem Gericht vorwirft, es habe bekräftigt,
dass „nach dem Ausstieg [von Tetra] aus diesem Markt [für SBM-Maschinen mit geringer Kapazität] die Stellung der durch den
Zusammenschluss entstehenden Einheit im Wesentlichen der bisherigen Stellung von Sidel entsprechen wird“
(133)
, ohne die unmittelbare Verstärkung der Stellung von Sidel aufgrund einer Reihe von in der Entscheidung genannten Faktoren
zu berücksichtigen (Finanz- und Geschäftskraft von Tetra, ihr Ruf bei der keimfreien Verpackung, ihr Vorteil als „Vorreiter“
bei Kunden, die von Karton zu PET übergehen wollten, und ihre beherrschende Stellung bei Karton)
(134)
.
173. Ich stimme nämlich mit Tetra darin überein, dass diese Faktoren allgemein in der Entscheidung (die allerdings die von diesem
Unternehmen angebotenen Verpflichtungen nicht berücksichtigte) aufgeführt waren, um die Marktführerschaft und die globale
Stärke der neuen Einheit zu belegen, die sich auch aufgrund ihrer Präsenz auf allen maßgebenden Märkten ergab, und nicht,
um eine besondere und sofortige Verstärkung der Stellung von Sidel auf dem Markt für SBM-Maschinen mit geringer Kapazität
herauszustellen. Demgemäß bin ich der Auffassung, dass das Gericht zu Recht feststellen konnte, dass nach Tetras Ausscheiden
aus diesem Markt die Stellung der neuen Einheit gegenüber der von Sidel im Wesentlichen unverändert geblieben wäre.
174. Ich glaube schließlich auch der Rüge nicht folgen zu können, die der Feststellung des Gerichts gilt, dass die angefochtene
Entscheidung „keine ausreichende Analyse der gegenwärtigen und künftigen Nutzung von SBM-Maschinen mit geringer Kapazität
[enthält]“
(135)
.
175. Mit dieser Rüge wirft die Kommission dem Gericht insbesondere vor, seine Entscheidung auf zwei unerhebliche Aspekte gestützt
zu haben: zum einen auf die Bedeutung der SBM-Maschinen mit geringer Kapazität für die Verpackung nichtempfindlicher Produkte,
was unerheblich sei, wenn man der von ihr vorgeschlagenen Segmentierung der Märkte für SBM-Maschinen folge; zum anderen auf
den Anteil der Kunden, die sich für SBM-Maschinen mit geringer oder hoher Kapazität für die Verpackung empfindlicher Produkte
entschieden hätten
(136)
, der ebenfalls unerheblich sei, um die Fähigkeit von Tetra zu beurteilen, ihre beherrschende Stellung bei Karton auszunützen,
um eine solche Stellung auch auf dem Markt der SBM-Maschinen mit niedriger Kapazität zu erlangen.
176. Mit Bezug auf den ersten Aspekt ist jedoch ohne weiteres festzustellen, dass die Beurteilung der Kommission bezüglich der
Ermittlung besonderer Märkte für SBM-Maschinen für die Verpackung empfindlicher Produkte keine Zustimmung gefunden hat (vgl.
Nr. 145 dieser Schlussanträge). Zum zweiten Aspekt weise ich darauf hin, dass es gar nicht offensichtlich ist, dass die Entscheidungen
der Kunden, die empfindliche Produkte in PET verpacken wollten, für die Einschätzung der Marktentwicklung der SBM-Maschinen
mit geringer Kapazität und der Möglichkeit der neuen Einheit, sich eine beherrschende Stellung zu schaffen, unerheblich gewesen
sind. Ganz allgemein sehe ich sodann nicht, inwiefern dem Gericht vorzuwerfen sein soll, dass es nachgeprüft hat, ob die Beurteilung
der Kommission bezüglich der Erlangung einer solchen Stellung auf einer genauen und vertieften Untersuchung der Dynamik des
relevanten Marktes beruhte.
177. Ich komme damit zu den Rügen betreffend den Markt für SBM-Maschinen mit hoher Kapazität. Hier möchte ich gleich sagen, dass
die Rüge, mit der die Kommission dem Gericht vorwirft, die unmittelbare Verstärkung der Stellung von Sidel aufgrund der in
Nummer 172 aufgeführten Faktoren nicht berücksichtigt zu haben, mutatis mutandis aus eben den Gründen, wie sie in Nummer 173
angeführt wurden, zurückzuweisen ist
(137)
.
178. Zum Teil begründet scheint mir indessen die Rüge zu sein, die sich gegen die Äußerung des Gerichts richtet, dass „der Vorteil
des ‚Vorreiters‘ [den Tetra bei den Kunden gehabt hätte, die zu PET übergehen wollten] im vorliegenden Fall überschätzt [wird]“
(138)
.
179. Ich bin nämlich der Meinung, dass die Kommission, soweit es die Verpackung flüssiger Molkereierzeugnisse betrifft, mit Recht
geltend macht, dass die Beurteilung des Gerichts durch die Fehler entwertet wird, die es in Zusammenhang mit seinen Vorhersagen
zum PET-Wachstum (vgl. Nr. 103 dieser Schlussanträge) und insbesondere mit den Beziehungen zwischen diesem Material und HDPE
(vgl. Nr. 98 dieser Schlussanträge) begangen hat. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nämlich, dass bezüglich der Verpackung
der betreffenden Produkte für das Gericht der Vorteil des „Vorreiters“ „im Wesentlichen deshalb“ „überschätzt“ wird, weil
1. „[d]as voraussichtliche Wachstum bei der Verwendung von PET durch die bestehenden Kunden [von Tetra] auf den Märkten für
keimfreien Karton ... nicht sehr groß [ist]“
(139)
und weil 2. „[s]peziell in Bezug auf Frischmilch ... in der angefochtenen Entscheidung das Verhältnis zwischen HDPE und PET
nicht angemessen erläutert [wird]“
(140)
.
180. Ich bin indessen nicht der Meinung, dass der Rüge der Kommission insoweit stattgegeben werden sollte, als sie die Beurteilung
des Vorteils des „Vorreiters“ bei den Kunden, die zu PET übergehen wollen, kritisiert und hierbei dem Gericht insbesondere
vorwirft, dass es 1. nicht berücksichtigt habe, dass nur selten Kunden, die ihre Getränke in Glas verpacken, ausschließlich
dieses Material verwenden, und dass es 2. die Tatsachen verdreht habe, als es festgestellt habe, dass bei diesen Kunden die
Konkurrenten von Tetra, die wie SIG, Krones und KHS „alle auf den Märkten für Glas- und PET-Verpackungen tätig seien“, „einen
erheblichen Vorteil als ‚Vorreiter‘“ erlangen könnten
(141)
.
181. Mit Tetra bin ich nämlich der Ansicht, dass dieses Vorbringen der Kommission zurückzuweisen ist, weil es sich auf Gesichtspunkte
stützt, die nicht in der angefochtenen Entscheidung zu finden sind (vgl. Nr. 106 dieser Schlussanträge)
(142)
, und ohnehin, insbesondere soweit es Punkt 2 betrifft, tatsächliche Fragen berührt, für die der Gerichtshof nicht zuständig
ist (vgl. Nrn. 59 bis 61 dieser Schlussanträge).
182. Unbegründet erscheint mir sodann die Rüge, mit der die Kommission dem Gericht vorwirft, es habe zum einen festgestellt, dass
„in der angefochtenen Entscheidung eingehender [hätte] geprüft werden müssen, inwieweit dieser Wettbewerb der möglichen Ausübung
einer Hebelwirkung seitens der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit Widerstand bieten könnte“
(143)
, und zum anderen ausgeführt, dass „die Kommission folglich einen Fehler begangen [hat], indem sie die Bedeutung der gegenwärtigen
Stellung von SIG auf dem Markt für Maschinen mit hoher Kapazität unterschätzte und die Stellung der übrigen Hauptkonkurrenten
der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit, insbesondere von SIPA und Krones, herunterspielte“
(144)
.
183. Ich bin nämlich im Gegensatz zur Kommission nicht der Meinung, dass das Gericht den Inhalt der Entscheidung verfälscht hat
(insbesondere indem es festgestellt hat, dass diese keine Untersuchung der Stellung von Sidel auf den Märkten für SBM-Maschinen
gegenüber ihren Konkurrenten enthalte)
(145)
oder nachdem es den Standpunkt der Kommission durch seinen eigenen ersetzt hat.
184. Das Gericht hat vielmehr schlicht festgestellt, dass sich die Kommission wegen der erheblichen und unbestrittenen Zunahme
der Marktanteile dieser drei Konkurrenten von Sidel (SIG, SIPA und Krones) in den letzten Jahren und angesichts der eingehenden
Ausführungen von Tetra im Verwaltungsverfahren nicht mit den allgemeinen Ausführungen, wie sie die Entscheidung enthalte,
hätte begnügen dürfen, sondern die Wettbewerbskraft und die Reaktionsfähigkeit dieser drei Unternehmen hätte prüfen müssen.
Es hat nämlich festgehalten, dass die Entscheidung lediglich zu SIG einige besondere Beurteilungen enthalte (was für mich
in der Sache nicht bestritten werden kann), und ohnehin festgestellt, dass diese Beurteilungen keine angemessene Antwort auf
die genauen und sachbezogenen Äußerungen von Tetra seien
(146)
. Unter diesem Blickwinkel ist daher die Äußerung zu sehen, dass in der Entscheidung die Stellung dieser drei Unternehmen
„unterschätzt“ oder „heruntergespielt“ worden sei, d. h., dass die Kommission der Prüfung dieser Stellung nicht die Aufmerksamkeit
gewidmet habe, die angesichts der gegebenen Umstände erforderlich gewesen wäre.
185. Ich füge noch hinzu, dass diese Rüge, soweit sie dem Gericht eine Verfälschung der Tatsachen bei der Ermittlung einiger Vorteile
vorwirft, die die drei Konkurrenten von Sidel angeblich hatten, tatsächliche Fragen aufwirft, für die der Gerichtshof nicht
zuständig ist (vgl. Nrn. 59 bis 61 dieser Schlussanträge).
186. Begründet erscheint mir hingegen die letzte Rüge, die sich auf die Möglichkeit der Verarbeiter bezieht, der „Hebelwirkung“
zu widerstehen, und mit der die Kommission dem Gericht vorwirft, es habe seine Feststellungen nicht angemessen begründet,
sei auf die von ihr in der Entscheidung dargelegten Argumente nicht eingegangen und habe zu Unrecht den Standpunkt des Organs
durch seinen eigenen ersetzt.
187. Ich stimme nämlich mit der Kommission darin überein, dass das Gericht nicht angemessen erklärt hat, welche Versehen, Untersuchungslücken
oder Denkfehler es gewesen sein sollen, die nach seinem Urteil die Schlussfolgerung der Kommission entwerteten, wonach die
„Verarbeiter“ „bis zu einem gewissen Grad von Sidel abhängig sind“ und weiterhin „von dem fusionierten Unternehmen … abhängig
sein würden“
(147)
. Ohne die ausführliche Analyse der Kommission zur Untermauerung dieser Schlussfolgerung
(148)
zu würdigen, hat sich das Gericht nämlich damit begnügt, festzustellen, dass 1. „[a]ngesichts des auch auf dem Markt für
SBM-Maschinen mit hoher Kapazität herrschenden Wettbewerbs ... die Annahme, dass die Verarbeiter von Sidel abhängig seien,
... nicht überzeugend [ist]“, und dass 2., „[s]ollten die von der neuen Einheit angebotenen Verkaufsbedingungen weniger attraktiv
werden, ... die Verarbeiter immer noch die Möglichkeit [hätten], solche Maschinen bei den derzeitigen Konkurrenten von Sidel
zu kaufen“
(149)
.
188. Das Gericht hat daher, wie dies wohl zu verstehen ist, die Annahme der Kommission, dass die Verarbeiter von Sidel abhängig
seien, allein deshalb als „nicht überzeugend“ eingestuft, weil diese SBM-Maschinen bei Konkurrenten dieses Unternehmens hätten
kaufen können. Damit hat das Gericht aber nicht bedacht, dass die Kommission zwar selbst eingeräumt hatte, dass die Verarbeiter
„für den Kauf neuer Maschinen und den Entwurf und die Erprobung von Vorformlingen zu anderen Anbietern von SBM-Maschinen wechseln
[können]“, aber doch – im Licht ihrer Marktuntersuchung – bei dem Standpunkt geblieben war, dass „aufgrund der Kosten dieses
Umstiegs und des notwendigen Weiterbetriebs der bereits gekauften Sidel-Maschinen der derzeitige Grad der Abhängigkeit von
Sidel noch länger erhalten bleiben [wird]“
(150)
.
189. Es scheint mir daher offenkundig, dass das Gericht zwar gegebenenfalls Versehen, Untersuchungslücken oder Denkfehler der Argumentation
der Kommission aufdecken durfte, nicht aber deren Schlussfolgerung ablehnen konnte, ohne eine angemessene Begründung dafür
zu geben. Im Übrigen ist es so, dass die Argumente von Tetra zur Rechtfertigung des Standpunktes des Gerichts betreffend die
Möglichkeit einer Reaktion der Verarbeiter ganz unabhängig davon, ob sie begründet sind, den Begründungsmangel, den das angefochtene
Urteil aufweist, nicht zu heilen vermögen.
b) Die Auswirkung der Fehler in den Schlussfolgerungen des Gerichts
190. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen sind meines Erachtens im Ergebnis folgende Rügen als begründet anzusehen: 1. die Rüge
in Bezug auf den Vorteil des „Vorreiters“ bei der Verpackung flüssiger Molkereierzeugnisse (vgl. Nrn. 178 und 179 dieser Schlussanträge)
und 2. die Rüge, die sich auf die Möglichkeit der Verarbeiter bezieht, der „Hebelwirkung“ zu widerstehen (vgl. Nr. 186 dieser
Schlussanträge).
191. Ich bin allerdings der Auffasssung, dass die mit diesen Rügen aufgedeckten Fehler des Gerichts nicht geeignet sind, dessen
Schlussfolgerung zu beeinträchtigen, dass „in der angefochtenen Entscheidung nicht in rechtlich hinreichender Weise dargetan
worden [ist], dass sich die durch den Zusammenschluss entstehende Einheit bis 2005 eine beherrschende Stellung auf den Märkten
für [SBM‑]Maschinen mit geringer und mit hoher Kapazität verschaffen könnte, so dass die Voraussetzungen von Artikel 2 Absatz
3 der Verordnung in Bezug auf diese Märkte erfüllt wären“
(151)
.
192. Diese Feststellung scheint mir in der Tat wegen der zahlreichen Fehler der Entscheidung ohne weiteres gerechtfertigt, die
insofern vom Gericht aufgrund von Beurteilungen festgestellt worden sind, die im Rahmen der vorliegenden Rechtssache entweder
gar nicht oder aber mit Rügen beanstandet worden sind, die sich als unbegründet erwiesen haben. Ohne dass es notwendig wäre,
sich hierüber zu verbreiten und eine lange Liste der fraglichen Fehler aufzustellen, kann ich mich auf den Hinweis beschränken,
dass neben den Fehlern, die mit Feststellungen aufgezeigt wurden, die im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens erfolglos
beanstandet worden sind, die folgenden Fehler festzuhalten sind: 1. fehlende Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit bestimmter
Verhaltensweisen und der von Tetra angebotenen Verhaltensverpflichtungen als möglicher negativer Anreiz gegenüber der „Hebelwirkung“
(Fehler aufgrund von Feststellungen, die im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes erfolglos angegriffen worden sind) und
2. Ermittlung besonderer Märkte für SBM-Maschinen für die Verpackung empfindlicher Produkte (Fehler aufgrund von Feststellungen,
die im Rahmen des dritten Rechtsmittelgrundes erfolglos angegriffen worden sind).
193. Diesen Ausführungen ist mithin zu entnehmen, dass die in Nummer 190 dieser Schlussanträge festgehaltene Bestätigung der beiden
Rügen für sich genommen nicht die Schlussfolgerung beeinträchtigen kann, zu der das Gericht bezüglich der Begründung einer
beherrschenden Stellung auf den Märkten für SBM-Maschinen mit niedriger und hoher Kapazität gelangt ist.
Abschließende Erwägungen zur Begründetheit des Rechtsmittels
194. Im Licht all dieser Erwägungen muss deshalb festgehalten werden, dass sich zwar verschiedene Rügen der Kommission als begründet
erwiesen haben, sie insgesamt aber nicht ausreichen, um die Schlussfolgerungen zu erschüttern, zu denen das Gericht bezüglich
der Verstärkung der beherrschenden Stellung von Tetra auf den Kartonmärkten und der Begründung einer beherrschenden Stellung
auf den Märkten für SBM-Maschinen mit niedriger oder hoher Kapazität gelangt ist.
195. Bei dieser Sachlage muss ich darauf hinweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung „ein Rechtsmittel zurückzuweisen ist, wenn
zwar die Gründe eines Urteils des Gerichts eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts erkennen lassen, die Urteilsformel sich
aber aus anderen Rechtsgründen als richtig darstellt“
(152)
.
196. Da sich der Tenor des angefochtenen Urteils, mit dem die Entscheidung für nichtig erklärt wurde, wegen der zahlreichen Rechtsgründe,
die die Feststellungen des Gerichts bezüglich der Verstärkung der beherrschenden Stellung von Tetra auf den Kartonmärkten
und der Begründung einer beherrschenden Stellung auf den Märkten für SBM-Maschinen mit niedriger oder hoher Kapazität tragen,
daher mit Gewissheit als richtig darstellt, bin ich der Auffassung, dass das Rechtsmittel der Kommission zurückzuweisen ist.
Kosten
197. Gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung sind angesichts der Anträge auf Zurückweisung des Rechtsmittels der Kommission
die Kosten aufzuerlegen.
IV –Ergebnis
198. Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:
Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 395,
S. 1, berichtigte Fassung veröffentlicht im ABl. L 257 vom 21. September 1990, S. 13). Die Verordnung Nr. 4064/89 wurde geändert
durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 180, S. 1).
Was unter „Zusammenschluss“ zu verstehen ist, wird in Artikel 3 der Verordnung geregelt, während Artikel 1 Absätze 2 und 3
festlegt, wann ein Zusammenschluss „gemeinschaftsweite Bedeutung“ aufweist.
Begründungserwägung 55, wo es heißt: „PET und Karton wurden bisher für die Abfüllung verschiedener Getränke verwendet. Dies
ist hauptsächlich auf die unterschiedlichen physikalischen Eigenschaften dieser Verpackungslösungen zurückzuführen. Karton
ist undurchsichtig und daher für sauerstoff- und lichtempfindliche Produkte geeignet, er kann jedoch nicht für kohlensäurehaltige
Produkte verwendet werden. PET ist durchsichtig und kann für kohlensäurehaltige Produkte verwendet werden, war jedoch bisher
für sauerstoff- und lichtempfindliche Produkte weniger geeignet. Karton wurde daher hauptsächlich für FME (in erster Linie
Trinkmilch) und Säfte verwendet, während PET hauptsächlich für Wasser (mit und ohne Kohlensäure) und kohlensäurehaltige Getränke
verwendet wurde.“
Zu diesen Systemen ist auf Folgendes hinzuweisen: „Die Verpackung von Flüssignahrungsmitteln in PET-Flaschen erfordert den
kombinierten Einsatz verschiedener Anlagen und Maschinen, ggf. in Verbindung mit einer Barrieretechnik [um das PET für sauerstoff-
oder lichtempfindliche Produkte verwendbar zu machen]. Der Verpackungsprozess besteht aus drei Phasen: a) Herstellung von
Kunststoffvorformlingen (‚Preforms‘), d. h. Herstellung der vorgefertigten Kunststoffröhren, aus denen die PET-Flaschen geformt
werden; b) Verarbeitung der Preforms zu leeren PET-Flaschen mit Hilfe spezieller Streckblasmaschinen, und c) Abfüllen der
fertigen PET-Flaschen auf einer speziellen Abfüllanlage“ (20. Begründungserwägung der Entscheidung). Bei den PET-Verpackungssystemen
„gibt [es] zwei Hauptverfahrensarten bei der Verpackung von Flüssigkeiten: entweder ... durch die Hersteller des Flüssignahrungsmittels
selbst oder durch unabhängige Flaschenhersteller. Verpackung durch den Hersteller selbst erfordert den Kauf von Verpackungsausrüstungen
und ‑vorrichtungen, die im Werk des Getränkeherstellers installiert werden müssen. Im Gegensatz dazu stellen Flaschenhersteller
leere Verpackungen her, die dann entweder durch Abfüllunternehmen abgefüllt werden oder an die Getränkehersteller zur hauseigenen
Abfüllung verkauft werden“ (15. Begründungserwägung der Entscheidung).
199. Begründungserwägung. Insoweit sei daran erinnert, dass „[f]ür sauerstoffempfindliche Produkte (wie Säfte oder Bier) ...
die Gasbarriereeigenschaften einer PET-Flasche verbessert werden [müssen] ... [z]ur Verbesserung der Barriereeigenschaften
von PET ... die herkömmliche PET-Flasche mit einer Barrieretechnik behandelt [wird] ... [und] [b]ei lichtempfindlichen Produkten
wie z. B. H-Milch … eine zusätzliche Lichtbarriere erforderlich [ist]“ (22. bis 24. Begründungserwägungen der Entscheidung).
204. Begründungserwägung. Insoweit sei daran erinnert, dass „[n]icht keimfreie PET-Abfüllmaschinen ... im Allgemeinen für
kohlensäurehaltige Erfrischungsgetränke, Speiseöle und Frischmilch ..., [k]eimfreie PET-Abfüllmaschinen für ungekühlte Getränke,
Fruchtsaft-/aromatisierte Getränke ohne Kohlensäure, Fertigtee- oder ‑kaffeegetränke und flüssige Molkereierzeugnisse verwendet
[werden]. (21. Begründungserwägung der Entscheidung)
209. Begründungserwägung. Für diese Systeme gilt: „Anders als die PET-Verpackungen mit ihren verschiedenen Produktionsstadien
(Vorformlinge, leere Flaschen, Abfüllung) erfolgt das Formgeben, Abfüllen und Verschließen des Getränkekartons in einem einzigen
Produktionsabschnitt ... Alle diese Vorgänge laufen auf einer einzigen Maschine im Betrieb des Getränkeherstellers ab ...
Es gibt keimfreie und nicht keimfreie Kartonmaschinen; man unterscheidet für das gesamte Verpackungsverfahren … zwischen [diesen
beiden] Kartonverpackungsabläufen“ (28. Begründungserwägung der Entscheidung).
Das Gericht hat insoweit in Zusammenfassung der Entscheidung darauf verwiesen, dass „die ... von den Märkten für keimfreien
Karton ausgehende Hebelwirkung – neben der Möglichkeit der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit, verschiedene Praktiken
wie die Verknüpfung des Verkaufs von Anlagen und Verbrauchsprodukten für Kartonverpackungen mit dem Verkauf von PET-Verpackungsanlagen
unter Einschluss von Zwangsverkäufen anzuwenden ... – erstens darin bestehen [würde], dass diese Einheit vermutlich Kampfpreise
festsetzen würde (‚predatory pricing‘... ), zweitens in einem Preiskrieg und drittens in der Gewährung von Treuerabatten“
(Randnr. 156).
Randnr. 214. Keinen Fehler hatte die Kommission indessen nach Meinung des Gerichts bei der Einschätzung der Zunahme der Verwendung
von PET bei der Verpackung von Fruchtaromagetränken sowie Tee-/Kaffeegetränken begangen (Randnr. 215).
Urteil des Gerichtshofes vom 28. Mai 1998 in der Rechtssache C-7/95 P (Deere/Kommission, Slg. 1998, I-3111, Randnrn. 21 und
22. Im gleichen Sinne, statt vieler, Urteile vom 2. März 1994 in der Rechtssache C-53/92 P (Hilti/Kommission, Slg. 1994, I-667,
Randnrn. 42 und 43) und vom 28. Mai 1998 in der Rechtssache C‑8/95 P (New Holland Ford/Kommission, Slg. 1998, I-3175, Randnr.
26).
Hierzu sei darauf hingewiesen, dass der englische Ausdruck „convincing evidence“ im Italienischen manchmal mit „prove convincenti“
[Anm. d. Ü.: im Deutschen „überzeugende Belege“] (vgl. z. B. Randnr. 214), manchmal mit „prove solide“ [Anm. d. Ü.: im Deutschen
„eindeutige Belege“] übersetzt wird (vgl. z. B. Randnr. 227).
Urteil des Gerichtshofes vom 31. Mai 1998 in den verbundenen Rechtssachen C-68/94 und C-30/95 (Frankreich u. a./Kommission,
„Kali & Salz“, Slg. 1998, I-1375).
Diese Vorschrift bestimmt, wie oben dargelegt, zum einen, dass „Zusammenschlüsse, die keine beherrschende Stellung begründen
oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert
würde, ... für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären [sind]“ (Absatz 2), zum anderen, dass „Zusammenschlüsse, die
eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen
Teil desselben erheblich behindert würde, ... für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären [sind]“ (Absatz 3).
Urteil vom 7. Januar 2004 in den verbundenen Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P
(Aalborg Portland u. a./Kommission, Slg. 2004, I-0000, Randnr. 279). Im gleichem Sinne, statt vieler, Urteile vom 11. Juli
1985 in der Rechtssache 42/84 (Remia u. a./Kommission, Slg. 1985, 2545, Randnr. 34) und vom 17. November 1987 in den verbundenen
Rechtssachen 142/84 und 156/84 (BAT und Reynolds/Kommission, Slg. 1987, 4487, Randnr. 62).
Auf diese Art von Kontrolle dürften z. B. die Würdigungen des Gerichtshofes in den Randnrn. 228, 239, 241 (ausgenommen der
letzte Satz), 246 und 247 des Urteils Kali & Salz zurückzuführen sein.
Hierzu heißt es in der 142. Begründungserwägung der Entscheidung: „Im Allgemeinen gingen die Marktteilnehmer von einer deutlichen
kurzfristigen Zunahme der Verwendung von PET bei den ‚empfindlichen‘ Produkten aus. Den Angaben der Teilnehmer zufolge, die
eine Prognose zum Anteil der ‚empfindlichen‘ Produkte wagten, die bis 2005 in PET verpackt sein werden, konnte die Kommission
entnehmen, dass PET-Verpackungen bei Milch durchschnittlich zirka 40 %, bei Säften 30 %, bei FFDs 40 % und bei Eistee über
50 % ausmachen werden.“
Aus der Entscheidung ergibt sich eindeutig, dass, während „weiße H-Milch eine Lichtbarriere erfordert“, „[f]rische Milch ...
bereits erfolgreich in herkömmliches PET ohne Barriereeigenschaften verpackt [werden kann und wird]“ (76. und 77. Begründungserwägungen).
Nach Meinung von Tetra selbst galten die Beschränkungen bei der Verwendung von PET wegen der Notwendigkeit einer Lichtbarriere
„nur für weiße H-Milch“. Tetra erklärte insoweit, dass „technische Lösungen zur Herstellung einer Lichtbarriere für PET ...“
„hohe Kosten [verursachten], ... eine komplizierte Herstellungstechnik [erforderten], ... Recyclingprobleme mit sich [brächten]
und ... dazu [führten], dass die Durchsichtigkeit der Flasche, einer der Hauptvorteile von PET-Flaschen, verloren gehe“ (74.
Begründungserwägung der Entscheidung).
Der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist nämlich zu entnehmen, dass „das Fehlen der Begründung nicht dadurch geheilt werden
kann, dass der Betroffene die Gründe für die Entscheidung während des Verfahrens vor dem Gerichtshof erfährt“ (Urteil vom
26. November 1981 in der Rechtssache 195/80, Michel/Parlament, Slg. 1981, 2861, Randnr. 22). Vgl. im Kern in gleichem Sinne
auch z. B. Urteile des Gerichtshofes vom 7. Februar 1990 in der Rechtssache C-343/87 (Culin/Kommission, Slg. 1990, I-225,
Randnr. 15) und vom 19. Oktober 2000 in den Rechtssachen C-15/98 und C-105/99 (Italien und Sardegna Lines/Kommission, Slg.
2000, I-8855, Randnr. 70).
Randnr. 288 des angefochtenen Urteils. Diese Aussage zum Kostenunterschied zwischen PET und Karton wird vom Gericht nochmals
in Randnr. 326 bei der Beurteilung der Schwächung der potenziellen Konkurrenz auf den Kartonmärkten wiederholt.
92. Begründungserwägung. Mit Bezug auf die Ergebnisse ihrer Marktuntersuchung hat die Kommission insbesondere geäußert: „Einige
Marktteilnehmer gaben an, dass für die meisten Anwendungen und insbesondere für Produkte, die eine Barriere erfordern, PET
teurer sei. Die Mehrheit der Befragten war jedoch nicht in der Lage, die genauen Kostenunterschiede anzugeben, meistenteils
deshalb, weil sie über keine Erfahrungen mit beiden Materialien verfügten. Dennoch erklärten einige (hauptsächlich diejenigen,
die über größere Erfahrungen mit PET verfügen) gegenüber der Kommission, dass für sie PET tatsächlich billiger sei als Karton“
(92. Begründungserwägung).
Insoweit verweise ich darauf, dass „die ... von den Märkten für keimfreien Karton ausgehende Hebelwirkung – neben der Möglichkeit
der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit, verschiedene Praktiken wie die Verknüpfung des Verkaufs von Anlagen und
Verbrauchsprodukten für Kartonverpackungen mit dem Verkauf von PET-Verpackungsanlagen unter Einschluss von Zwangsverkäufen
anzuwenden ... – erstens darin bestehen [würde], dass diese Einheit vermutlich Kampfpreise festsetzen würde [predatory pricing],
zweitens in einem Preiskrieg und drittens in der Gewährung von Treuerabatten“ (Randnr. 156 des angefochtenen Urteils).
Hierzu hat die Kommission in der Rechtsmittelerwiderung und in der Sitzung vorgetragen, dass eine strukturelle Veränderung
der Marktbedingungen, die für den Erwerb dieser Mittel und Anreize durch die neue Einheit, die durch den Zusammenschluss entstehe,
entscheidend sei, zur sofortigen Begründung einer beherrschenden Stellung auf dem zweiten Markt führen würde.
342. Begründungserwägung. In gleichem Sinne vgl. auch 330. Begründungserwägung, wo es heißt: „Durch die Übernahme von Sidel
würde Tetra sicherstellen, dass ihre beherrschende Stellung bei keimfreiem Karton erhalten bliebe und gestärkt würde, indem
der Wettbewerbsdruck durch Sidel entfiele. Überdies hätte Tetra/Sidel durch die Ausnutzung ihrer beherrschenden Stellung bei Karton die Möglichkeit, einen bestimmten Grad von Marktbeherrschung bei PET-Ausrüstungen und insbesondere bei SBM-Maschinen mit hohem und niedrigem Durchsatz in den relevanten Endverwendungssegmenten zu erlangen“
(Hervorhebung von mir). Ähnliche Äußerungen finden sich in zahlreichen Passagen der Entscheidung, vgl. z. B. 331., 359. und
389. Begründungserwägungen.
Vgl. insbesondere 332. Begründungserwägung der angefochtenen Entscheidung, wo es heißt: „Karton und PET sind technisch austauschbar,
da die relevanten Endverwendungssegmente in beiden Materialien verpackt werden können. Außerdem können [sie] in kommerzieller
Hinsicht als ‚schwache Substitute‘ gelten.“ In diesem Sinne vgl. auch Begründungserwägung 163 der Entscheidung (zitiert in
Nr. 10 dieser Schlussanträge), wo auch darauf hingewiesen wird, dass die Definition der Märkte für die PET- und die Kartonverpackungssysteme
sich in Zukunft ändern könne.
Vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461,
Randnr. 38, Hervorhebung von mir).
Insoweit sei daran erinnert, dass sich die Rüge der Kommission bezüglich der angeblichen Fehler des Gerichts bei der Beurteilung
des voraussichtlichen Wachstums von PET bei der Verpackung von Säften als unbegründet erwiesen hat (vgl. Nr. 104 dieser Schlussanträge).
Das Zitat ist der 397. Begründungserwägung der Entscheidung entnommen, wo es heißt, dass zahlreiche der bei der Marktforschung
der Kommission befragten Unternehmen ausgesagt hätten, „dass sie bereits auf PET umgestellt haben oder auf PET umstellen würden,
obgleich PET teurer ist, und dies auch tun würden, selbst wenn die Kartonpreise völlig unverändert blieben“.
Natürlich hätten die Dinge (zumindest teilweise) anders ausgesehen, wenn es der neuen Einheit gelungen wäre, die Stellung
von Tetra als Hebel einzusetzen, um ihre Kunden, die zu PET übergehen wollten, auf Sidel umzupolen und damit eine beherrschende
Stellung in allen oder einigen PET-Märkten zu erlangen. Da indessen die dies betreffenden Beurteilungen der Kommission vom
Gericht zu Fall gebracht worden sind, kann dieses Szenario keine Berücksichtigung finden.
Die Kommission scheint sich auf Randnr. 272 des angefochtenen Urteils zu beziehen, wo es heißt, dass „die Kommission in der
angefochtenen Entscheidung ein[räumt], dass Sidel auf dem Markt für SBM-Maschinen mit geringer Kapazität einen ‚Marktanteil
von [30 % bis 40 %], gemessen an der Kapazität und der Zahl der im EWR im Jahr 2000 verkauften Einheiten‘, habe (233. Begründungserwägung)“.
Um den Fehler des Gerichts zu belegen, verweist die Kommission indessen auf die 266. Begründungserwägung der Entscheidung.
Da aus Gründen der Geheimhaltung in deren im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichten Fassung kein genauer Anteil, sondern nur eine Marge angegeben ist, dürfte es angemessen sein, in diesen
Schlussanträgen dem gleichen Kriterium zu folgen.
Hierzu verweist die Kommission insbesondere auf die Äußerung des Gerichts, dass „es sich bei einem erheblichen Teil der zur
Verpackung empfindlicher Produkte verwendeten SBM-Maschinen höchstwahrscheinlich um Maschinen mit geringer Kapazität handeln
wird“ (Randnr. 279 des Urteils).
Insoweit verweist die Kommission insbesondere auf die Äußerung des Gerichts, wonach „[Tetra] in Bezug auf diesen Markt keinen
Beitrag zu der durch den Zusammenschluss entstehenden Einheit leisten [würde]“ (Randnr. 284 des Urteils).
Randnr. 289. Zum Verhältnis zwischen HDPE und PET stellt das Gericht insbesondere fest, dass „es zumindest ebenso wahrscheinlich
[ist], dass die bestehenden Kunden [von Tetra], die mit einem Teil ihrer Frischmilchproduktion zu Kunststoff wechseln möchten,
HDPE statt PET wählen“ (ebenda).
Lediglich in Bezug auf Punkt 1 versucht die Kommission, eine Stütze für ihr Vorbringen in der Entscheidung zu finden (14.
und 335. Begründungserwägung). Statt jedoch irgendwie zu belegen, dass dort festgehalten ist, dass nur selten Kunden, die
ihre Getränke in Glas verpacken, ausschließlich dieses Material verwenden, zitiert die Kommission Passagen, in denen allgemein
behauptet wird, dass „Getränkehersteller ... zunehmend eine Mischung verschiedener Materialien zur Verpackung ihrer Produkte
[verwenden]“, und als einziges Beispiel Coca Cola angeführt wird, das „in Glas-, PET-Flaschen und Aluminiumdosen auf den Markt
[kommt]“ (14. Begründungserwägung).
Die Kommission verweist insoweit insbesondere auf die 232. bis 248., 293. bis 300., 303. bis 310. und 369. bis 387. Begründungserwägung
der Entscheidung.
Randnr. 305 des Urteils. Für unsere Zwecke scheint die weitere Feststellung keine besondere Bedeutung zu haben, wonach „SIG
und Elopak [den Verarbeitern] auch Kartonanlagen anbieten könnten, falls [deren] Kunden ... eine gemeinsame Lieferung von
PET- und Kartonverpackungsanlagen wünschen“, da die Kommission in keiner Weise die Abhängigkeit der „Verarbeiter“ von Sidel
und der neuen Einheit von der Notwendigkeit einer gemeinsamen Lieferung von PET- und Kartonverpackungsanlagen abhängig gemacht
hatte.
Urteil des Gerichtshofes vom 10. Dezember 2002 in der Rechtssache C-312/00 P (Kommission/Camar und Tico, Slg. 2002, I-11355,
Randnr. 57). In gleichem Sinne vgl. auch Urteile des Gerichtshofes vom 9. Juni 1992 in der Rechtssache C-30/91 P (Lestelle/Kommission,
Slg. 1992, I-3755, Randnr. 28), vom 15. Dezember 1994 in der Rechtssache C-320/92 P (Finsider/Kommission, Slg. 1994, I-5697,
Randnr. 37) und vom 13. Juli 2000 in der Rechtssache C-210/98 P (Salzgitter/Kommission, Slg. 2000, I-5843, Randnr. 58).