61993C0482

1 Das Europäische Parlament (im folgenden: Parlament) hat mit Rechtsmittelschrift, die am 12. Februar 1992 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß Artikel 49 der EWG-Satzung und den entsprechenden Bestimmungen der EGKS- und der EAG-Satzung des Gerichtshofes ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 11. Dezember 1991 in der Rechtssache T-169/89 (Frederiksen/Parlament, Slg. 1991, II-1403) eingelegt, soweit dadurch die Verfügung des Präsidenten des Parlaments vom 3. Juli 1989 aufgehoben wurde, mit der Frau X auf den Dienstposten eines Sprachberaters der dänischen Übersetzungsabteilung innerhalb der Generaldirektion VII (Übersetzung und Allgemeine Dienste; nachstehend: GD VII) befördert worden war.

2 Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, liegt der Rechtssache folgender Sachverhalt zugrunde.

Am 9. Januar 1989 veröffentlichte das Parlament die Ausschreibung Nr. 5809 einer Stelle als Sprachberater der Besoldungsgruppe LA 3 der dänischen Übersetzungsabteilung. Zu den in dieser Ausschreibung verlangten Qualifikationen und Kenntnissen zählte u. a. die "Kenntnis der bei der Verwaltungsarbeit zum Einsatz gelangenden EDV-Techniken".

Herr Frederiksen, Frau X und Herr Y, alle Beamte der dänischen Übersetzungsabteilung des Parlaments, reichten aufgrund dieser Ausschreibung ihre Bewerbung ein.

Mit Vermerk vom 2. Februar 1989 an die Generaldirektorin der GD VII schlug der Direktor der Direktion Übersetzung und Terminologie vor, Herrn Frederiksen auf die Stelle des Sprachberaters zu befördern. Er stützte sich dabei u. a. auf dessen Fachkenntnisse und Berufserfahrung im EDV-Bereich.

Mit Vermerk vom 10. März 1989 schlug die Generaldirektorin der GD VII dem Generaldirektor für Verwaltung, Personal und Finanzen vor, Frau X auf die fragliche Stelle zu befördern, "auch wenn sich die Bewerberin augenblicklich gezwungen sieht, aus familiären Gründen ... halbtags zu arbeiten". Dieser Vorschlag war Gegenstand mehrerer Proteste, u. a. des Direktors der Direktion Übersetzung und Terminologie wie auch des Leiters der dänischen Übersetzungsabteilung, die sich insbesondere darauf stützten, daß Frau X keine Kenntnis der bei der Verwaltungsarbeit zum Einsatz gelangenden EDV-Techniken besitze. Die Generaldirektorin der GD VII blieb in ihrem Vermerk vom 7. Juni 1989 an den Generalsekretär des Parlaments dennoch bei ihrem ursprünglichen Vorschlag.

Am 3. Juli 1989 beförderte der Präsident des Parlaments in seiner Eigenschaft als Anstellungsbehörde Frau X mit Wirkung vom 1. Juni 1989 auf den Dienstposten eines Sprachberaters der Besoldungsgruppe LA 3 der dänischen Übersetzungsabteilung.

Am 12. Juli 1989 legte Herr Frederiksen gegen die Verfügung, mit der Frau X ernannt worden war, Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 29. November 1989 teilte der Präsident des Parlaments dem Kläger die Zurückweisung seiner Beschwerde mit.

Im Anschluß an ihre Ernennung erhielt Frau X am 4. Dezember 1989 auf Antrag die Genehmigung, bis zum 30. September 1990 halbtags zu arbeiten.

3 Herr Frederiksen hat mit Klageschrift, die am 27. Dezember 1989 in das Register der Kanzlei des Gerichts eingetragen wurde, Klage auf Aufhebung der Verfügung erhoben, mit der Frau X auf den Dienstposten eines Sprachberaters der dänischen Übersetzungsabteilung befördert worden war.

4 Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht die streitige Verfügung des Präsidenten des Parlaments aufgehoben, weil die Anstellungsbehörde im vorliegenden Fall zu Unrecht davon ausgegangen sei, daß Frau X eine der gemäß der Stellenausschreibung gestellten Anforderungen, nämlich die "Kenntnis der bei der Verwaltungsarbeit zum Einsatz gelangenden EDV-Techniken", erfuelle, und weil die Beurteilung der Anstellungsbehörde sowohl bei der Prüfung der Frage, ob die ernannte Bewerberin die in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfuelle, als auch hinsichtlich der Abwägung der jeweiligen Verdienste der Bewerber einen offensichtlichen Fehler aufweise.

5 Das Parlament macht zwei Rechtsmittelgründe geltend, die darauf gestützt sind, daß das Gericht gegen die Grundsätze verstossen habe, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergäben, wonach zum einen das Ermessen der Anstellungsbehörde bei Beförderungen vom Gemeinschaftsrichter nur im Fall eines offensichtlichen Fehlers in Frage gestellt werden könne und zum anderen die Verfahrensfehler, die bei der Abwägung der Verdienste der Bewerber begangen worden seien, nur dann zur Aufhebung der Beförderungsverfügung führen könnten, wenn sie sich auf diese entscheidend ausgewirkt hätten und nicht in einem späteren Verfahrensstadium korrigiert worden seien.

6 Herr Frederiksen beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und das Parlament zur Zahlung eines symbolischen Franc als Ersatz des durch das Rechtsmittel entstandenen immateriellen Schadens zu verurteilen.

7 Der Präsident des Gerichtshofes hat mit Beschluß vom 3. April 1992 einen vom Parlament eingereichten Antrag auf einstweilige Anordnung der Aussetzung der Durchführung des angefochtenen Urteils zurückgewiesen und die Kostenentscheidung vorbehalten.

8 Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Bericht des Berichterstatters verwiesen. Der Akteninhalt wird im folgenden nur insoweit wiedergegeben, als die Begründung des Urteils dies erfordert.

Zum Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils

Zum ersten Rechtsmittelgrund

9 Der erste Rechtsmittelgrund des Parlaments ist auf zwei Argumente gestützt, die nacheinander zu prüfen sind.

10 Das erste Argument des Parlaments betrifft die Randnummern 67, 68 und 71 bis 75 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht die Frage prüft, ob Frau X eine der in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfuellte, nämlich die der "Kenntnis der bei Verwaltungsarbeiten zum Einsatz gelangenden EDV-Techniken".

11 Das Gericht stellt insoweit in seinem Urteil fest, daß die Stellenausschreibung den rechtlichen Rahmen bilde, den sich die Anstellungsbehörde selbst setze. Es habe folglich zu prüfen, ob eine objektive Entsprechung zwischen den in dieser Ausschreibung gestellten Anforderungen und den Qualifikationen der ausgewählten Bewerberin bestehe. Dazu bemerkt das Gericht zunächst, das Erfordernis der Kenntnis der bei der Verwaltungsarbeit zum Einsatz gelangenden EDV-Techniken entspreche in der vorliegenden Rechtssache einer von der Verwaltung selbst hervorgehobenen Notwendigkeit des Einsatzes neuer Technologien, um eine Antwort auf die Probleme der Direktion Übersetzung des Parlaments zu finden. Auf der Grundlage eines von ihm eingeholten Gutachtens stellt das Gericht sodann fest, daß Frau X nicht über die in der Stellenausschreibung, wie sie objektiv auszulegen sei, verlangten EDV-Kenntnisse verfüge. Abschließend führt das Gericht aus, daß die Anstellungsbehörde mit ihrer Entscheidung, daß Frau X diese Voraussetzungen erfuelle, die Grenzen überschritten habe, die sie sich selbst in der Stellenausschreibung gesetzt habe. Im Hinblick auf den Wortlaut der in der Stellenausschreibung aufgestellten Voraussetzungen sei der Anstellungsbehörde nur die Wahl geblieben, die Bewerbung von Frau X unberücksichtigt zu lassen.

12 Das Parlament macht zu diesem Teil des Urteils des Gerichts geltend, die gerichtliche Kontrolle bei Beförderungen sei nach der Rechtsprechung auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob die Anstellungsbehörde einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe. Im vorliegenden Fall könne jedoch der angebliche Fehler der Anstellungsbehörde nicht als offensichtlich angesehen werden, da das Gericht einen Sachverständigen habe heranziehen müssen, um festzustellen, ob die Befähigung der fraglichen Bewerberin den nach der Stellenausschreibung verlangten Qualifikationen entspreche. Indem das Gericht das tatsächliche Bestehen einer Entsprechung zwischen dem Wortlaut der Stellenausschreibung und den EDV-Kenntnissen von Frau X geprüft habe, habe es gegen die Rechtsprechung verstossen, da es die Beurteilung der Anstellungsbehörde durch seine eigene Beurteilung ersetzt habe.

13 Für die Entscheidung über die Begründetheit dieses Arguments ist daran zu erinnern, daß die Anstellungsbehörde nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z. B. Urteile vom 30. Oktober 1974 in der Rechtssache 188/73, Grassi/Rat, Slg. 1974, 1099, Randnr. 38, und vom 7. Februar 1990 in der Rechtssache C-343/87, Culin/Kommission, Slg. 1990, I-225, Randnr.19) bei der Abwägung der Verdienste und der Beurteilungen der Bewerber zwar über ein weites Ermessen verfügt, von dem sie insbesondere im Hinblick auf die zu besetzende Stelle Gebrauch machen kann; sie muß sich dabei aber in den Grenzen halten, die sie sich selbst durch die Stellenausschreibung gesetzt hat.

14 Die Stellenausschreibung hat nämlich den Zweck, die Interessenten so genau wie möglich über die Art der für die fragliche Stelle notwendigen Voraussetzungen zu unterrichten, damit sie beurteilen können, ob sie sich bewerben sollen (vgl. Urteil Grassi/Rat, a. a. O., Randnr. 40).

15 Deshalb verlangt die Ausübung des Ermessens, über das die Anstellungsbehörde bei Ernennungen oder Beförderungen verfügt, eine sehr sorgfältige Prüfung der Bewerbungsunterlagen und eine gewissenhafte Beachtung der in der Stellenausschreibung enthaltenen Voraussetzungen, so daß die Anstellungsbehörde verpflichtet ist, jeden Bewerber abzulehnen, der diese Voraussetzungen nicht erfuellt (siehe Urteil Grassi/Rat, a. a. O.). Ausserdem hat der Gerichtshof im Urteil vom 21. November 1991 in der Rechtssache C-269/90 (Technische Universität München, Slg. 1991, I-5469, Randnr. 14) allgemein darauf hingewiesen, daß dem einer Gemeinschaftsbehörde eingeräumten Ermessen die Verpflichtung dieser Behörde gegenübersteht, alle relevanten Umstände des Einzelfalls sorgfältig und unparteiisch zu untersuchen.

16 Somit hat das Gericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht entschieden, daß die Stellenausschreibung den rechtlichen Rahmen bildet, den sich die Anstellungsbehörde selbst setzt und den sie daher sehr sorgfältig zu beachten hat.

17 Um zu kontrollieren, ob die Anstellungsbehörde die Grenzen dieses rechtlichen Rahmens nicht überschritten hatte, bestand die Aufgabe des Gerichts im vorliegenden Fall zunächst darin, festzustellen, welche Voraussetzungen nach der Stellenausschreibung konkret verlangt wurden, und sodann zu prüfen, ob der von der Anstellungsbehörde für die Besetzung der freien Stelle ausgewählte Bewerber diese Voraussetzungen tatsächlich erfuellte.

18 Für den Fall, daß die Stellenausschreibung so technische Voraussetzungen enthielt, daß der Richter nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügte, um ihren Inhalt und ihre Tragweite zu bestimmen, konnte das Gericht einen Sachverständigen bestellen, der die genaue Bedeutung dieser Anforderungen objektiv festzustellen hatte.

19 Die Bestellung eines Sachverständigen gehört nämlich zu der Befugnis des Gerichts, den Sachverhalt, der den Rechtsstreitigkeiten zugrunde liegt, über die es zu befinden hat, entsprechend seinem Auftrag eingehend zu prüfen. Gäbe es eine solche Möglichkeit nicht, so könnte sich die Anstellungsbehörde stets dann jeder gerichtlichen Kontrolle entziehen, wenn ihr Ermessen in einem technischen Bereich ausgeuebt wird, in dem der Richter nicht die geeigneten Kenntnisse besitzt, um zu beurteilen, ob sie nicht die Grenzen des rechtlichen Rahmens überschritten hat, den die Stellenausschreibung bildet.

20 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, daß das Gericht nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstossen hat, als es im vorliegenden Fall ein Sachverständigengutachten eingeholt hat, um die Bedeutung der in der Stellenausschreibung aufgestellten Voraussetzung der Kenntnis der bei der Verwaltungsarbeit zum Einsatz gelangenden EDV-Techniken zu bestimmen, und als es angesichts dieses Erfordernisses, wie es objektiv auszulegen war, entschieden hat, daß die Anstellungsbehörde durch die Beförderung von Frau X, deren Kenntnisse den Voraussetzungen der Stellenausschreibung nicht genügten, die Grenzen ihres Ermessens eindeutig überschritten habe.

21 Unter diesen Umständen ist das erste vom Parlament im Rahmen seines ersten Rechtsmittelgrundes geltend gemachte Argument zurückzuweisen.

22 Das zweite vom Parlament im Rahmen dieses Rechtsmittelgrundes geltend gemachte Argument betrifft Randnummer 76 des angefochtenen Urteils.

23 In dieser Randnummer führt das Gericht aus, das Parlament habe nicht den Nachweis erbracht, daß die Anstellungsbehörde die Frage, ob die Kenntnisse von Frau X den Anforderungen der Stellenausschreibung entsprachen, mit der erforderlichen Objektivität und Genauigkeit geprüft habe. Insoweit stellt das Gericht fest, daß die Anstellungsbehörde nicht über ausreichende Hinweise verfügt habe, um eine solche Prüfung vorzunehmen, daß die Beurteilungen seitens der nachgeordneten Instanzen während des Beförderungsverfahrens einen Fehler aufgewiesen hätten und daß der Juristische Dienst des Parlaments im Rahmen des Verfahrens, das der Zurückweisung der Beschwerde von Herrn Frederiksen vorausgegangen sei, denselben Fehler zugrunde gelegt habe.

24 Das Parlament wirft dem Gericht insoweit vor, es habe sich in Randnummer 76 seines Urteils auf ein Versehen gestützt, das der Generaldirektorin der GD VII unterlaufen sei, nämlich daß die Anforderungen im EDV-Bereich im vorliegenden Fall die gleichen seien wie die zuvor in den Ausschreibungen für die Stellen der Sprachberater in der spanischen und der portugiesischen Übersetzungsabteilung enthaltenen. Dieser Irrtum habe sich weder auf die Beförderungsverfügung, da er in einem Vermerk enthalten gewesen sei, den die Generaldirektorin der GD VII nach der Beförderungsverfügung erstellt habe, noch auf die Zurückweisung der Beschwerde von Herrn Frederiksen auswirken können, da in der Stellungnahme des Juristischen Dienstes des Parlaments auf diesen Irrtum hingewiesen und eine älteres Schriftstück zugrunde gelegt worden sei, das nicht diesen Irrtum enthalten habe.

25 Selbst wenn mit dieser Rüge nicht die Würdigung des Sachverhalts durch das Gericht, die im Rahmen eines Rechtsmittels nicht in Frage gestellt werden kann, angegriffen werden soll, sondern sie so zu verstehen wäre, daß sie sich auf einen vom Gericht in seiner Urteilsbegründung begangenen Rechtsfehler bezieht, braucht nur darauf hingewiesen zu werden, daß sich bereits aus dem Wortlaut der Randnummer 76 ergibt, daß diese in der Begründung des Gerichts verzichtbar ist, da das Gericht in Randnummer 75 seines Urteils zu dem Ergebnis gelangt ist, daß die Anstellungsbehörde Frau X im vorliegenden Fall unrechtmässig befördert habe, weil diese Bewerberin nicht eine der in der Stellenausschreibung aufgestellten Voraussetzungen erfuellt habe.

26 Da sich aus den Randnummern 13 bis 20 des vorliegenden Urteils ergibt, daß das Gericht, als es zu diesem Ergebnis gelangt ist, nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstossen hat, kann dem zweiten Argument des Parlaments nicht gefolgt werden, das sich auf einen folgenden Punkt desselben Grundes bezieht, mit dem nur eine Schlußfolgerung untermauert werden soll, die durch die vorherige Begründung rechtlich gerechtfertigt ist.

27 Unter diesen Umständen ist der erste Rechtsmittelgrund des Parlaments insgesamt zurückzuweisen.

Zum zweiten Rechtsmittelgrund

28 Der zweite Rechtsmittelgrund des Parlaments betrifft die Randnummern 77 bis 79 des angefochtenen Urteils.

29 In diesem Teil seines Urteils prüft das Gericht die Art und Weise, in der die Anstellungsbehörde im vorliegenden Fall bei der Abwägung der Verdienste der Bewerber nach Artikel 45 des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften vorgegangen ist. Das Gericht stellt hierzu fest, die einzige Abwägung, die der Anstellungsbehörde zur Unterrichtung über die zu erlassende Ernennungsverfügung zur Kenntnis gebracht worden sei, sei diejenige gewesen, die im Vermerk vom 10. März 1989 der Generaldirektorin der GD VII enthalten gewesen sei. Dieser Vermerk sei jedoch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unvollständig und offenkundig fehlerhaft gewesen. Zunächst würden darin weder die Kenntnisse noch die Erfahrung der drei Bewerber im EDV-Bereich erwähnt. Darüber hinaus enthalte der Vermerk einen Fehler beim Vergleich der Beurteilungen, da Frau X und Herr Frederiksen - anders als in dem Vermerk behauptet - gleich viele Benotungen mit "ausgezeichnet" erhalten hätten. Schließlich beziehe sich der Vermerk in Form einer den anderen Kriterien bei der Abwägung der Verdienste zumindest gleichwertigen Erwägung auf das Anliegen, die Chancengleichheit zwischen Mann und Frau sicherzustellen. Das Gericht folgert daraus, daß die Anstellungsbehörde es im vorliegenden Fall bei der Abwägung der Verdienste der Bewerber an der erforderlichen Objektivität und Genauigkeit habe fehlen lassen.

30 Das Parlament stützt seinen Rechtsmittelgrund auf den Vorwurf, das Gericht habe das Gemeinschaftsrecht verletzt, indem es in bezug auf die Abwägung der Verdienste der Bewerber entschieden habe, daß die angefochtene Beförderungsverfügung auf mehreren Verfahrensfehlern beruhe, während die Abwägung der Verdienste von der Verwaltung sorgfältig und objektiv vorgenommen worden sei und die begangenen Fehler jedenfalls während des Beschwerdeverfahrens korrigiert worden seien, bei dessen Abschluß die Anstellungsbehörde ihre ursprüngliche Verfügung in vollem Umfang bestätigt habe.

31 Insoweit genügt die Feststellung, daß sich aus Randnummer 20 des vorliegenden Urteils ergibt, daß das Gericht zu Recht die Ansicht vertreten hat, daß die Anstellungsbehörde durch die Beförderung von Frau X, deren Kenntnisse den Voraussetzungen der Stellenausschreibung nicht genügten, die Grenzen ihres Ermessens eindeutig überschritten habe. Dieser Grund reicht für sich allein aus, um die Aufhebung der Verfügung über die Beförderung von Frau X rechtlich zu rechtfertigen. Unter diesen Umständen haben die Mängel, die dem anderen Grund des Gerichts, der sich auf die Abwägung der Verdienste der Bewerber bezieht, möglicherweise anhaften, jedenfalls keinen Einfluß auf den Tenor des angefochtenen Urteils. Der vom Parlament gegen diesen Grund angeführte Rechtsmittelgrund ist folglich wirkungslos und daher zurückzuweisen.

32 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, daß das Rechtsmittel des Parlaments unbegründet ist und damit zurückgewiesen werden muß.

Zum Antrag des anderen Verfahrensbeteiligten auf Ersatz des immateriellen Schadens

33 Herr Frederiksen hat in seinen Schriftsätzen zur Begründung seines Antrags, das Parlament als Ersatz des ihm entstandenen immateriellen Schadens zur Zahlung eines symbolischen Franc zu verurteilen, vorgetragen, daß das Rechtsmittel des Parlaments der Prozeßverschleppung diene und schikanös sei.

34 Zur Entscheidung über diesen Antrag ist festzustellen, daß Artikel 116 der Verfahrensordnung bestimmt:

"§ 1 Die Anträge in der Rechtsmittelbeantwortung müssen zum Gegenstand haben:

- die vollständige oder teilweise Aufrechterhaltung der im ersten Rechtszug gestellten Anträge; neue Anträge können nicht gestellt werden.

- die vollständige oder teilweise Zurückweisung des Rechtsmittels oder die vollständige oder teilweise Aufhebung der Entscheidung des Gerichts;

§ 2 Die Rechtsmittelbeantwortung kann den vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand nicht verändern."

35 Daraus ergibt sich, daß im Rahmen eines Rechtsmittels der andere Verfahrensbeteiligte keinen Antrag auf Ersatz des ihm angeblich durch die Einlegung des Rechtsmittels entstandenen immateriellen Schadens stellen kann.

36 Unter diesen Umständen ist der Antrag von Herrn Frederiksen auf Verurteilung des Parlaments zum Ersatz des ihm angeblich durch die Einlegung des Rechtsmittels entstandenen Schadens als unzulässig zurückzuweisen.

Kosten

37 Gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das Parlament mit seinem Vorbringen unterlegen ist, sind ihm die Kosten des Rechtsmittelverfahrens einschließlich des Verfahrens der einstweiligen Anordnung aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF

(Zweite Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1) Das Rechtsmittel wird als unbegründet zurückgewiesen.

2) Der Antrag des anderen Verfahrensbeteiligten wird als unzulässig zurückgewiesen.

3) Das Europäische Parlament trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung.

Einleitung

1 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Frage, ob die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts und die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 es ausschließen, dem Wanderarbeitnehmer die niederländischen Gesetzesvorschriften über die Risikoauslese auf dem Gebiet der Leistungen bei Krankheit entgegenzuhalten. Nach diesen Vorschriften bleibt die vorangegangene Versicherungslaufbahn des Wanderarbeitnehmers unberücksichtigt, was im vorliegenden Fall dazu führt, daß dem Betreffenden Leistungen versagt werden, auf die er sonst Anspruch haben könnte.

2 Der vorliegende Fall weist eine grosse Ähnlichkeit mit der Rechtssache C-481/93, Moscato, auf. Ich werde daher, wo mir dies angebracht erscheint, auf meine Schlussanträge in diesem anderen Verfahren verweisen.

Frau S. E. Klaus, eine niederländische Staatsangehörige, arbeitete von Dezember 1985 bis Juli 1987 in den Niederlanden. Aufgrund dieser Tätigkeit war sie gemäß der Ziektewet (Gesetz über Leistungen bei Krankheit; nachstehend: ZW) versichert. Im Dezember 1986 hatte sie starke Rückenbeschwerden, die sie im Juli 1987 zur Aufgabe ihrer Tätigkeit veranlassten. In den folgenden acht Monaten nahm sie an einem Lehrgang über Tourismusmanagement teil. Dann begab sie sich im Juni 1988 nach Spanien, wo sie bis Dezember 1988 arbeitete. Im Dezember 1988 kehrte sie in die Niederlande zurück, um dort ihrer Arbeit nachzugehen. Danach ging sie im Mai 1989 wieder nach Spanien, wo sie bis Oktober 1989 arbeitete. Nach ihrer Rückkehr in die Niederlande war sie vom 20. Oktober 1989 an bei einem niederländischen Unternehmen tätig. Am 7. November 1989 musste sie diese Tätigkeit wegen verstärkter Rückenbeschwerden aufgeben.

3 Das vorlegende Gericht geht davon aus, daß die Klägerin im Oktober 1989, als sie aus Spanien in die Niederlande zurückkehrte, nicht arbeitete. Es fügt jedoch hinzu, daß sie während dieser Zeit keinen Antrag auf die im niederländischen Arbeitslosengesetz vorgesehenen Leistungen gestellt und jedenfalls solche Leistungen nicht erhalten hat.

Im Vorlagebeschluß ist ferner ausgeführt, daß die Klägerin nach einem medizinischen Gutachten vom 16. September 1991 am 20. Oktober 1989, d. h. zu dem Zeitpunkt, zu dem sie zuletzt ihre Arbeit in den Niederlanden wiederaufnahm, für die zuletzt verrichtete Art von Arbeit wegen Veränderungen an ihrer Wirbelsäule unfähig war.

4 Mit Schreiben vom 24. April 1990 unterrichtete die Beklagte die Klägerin von ihrer Entscheidung, ihr die Leistungen bei Krankheit nach der ZW mit Wirkung vom 7. November 1989 zu versagen. Dieser Bescheid war u. a. auf Artikel 44 Absatz 1 Buchstabe a Nummer 1 ZW gestützt und bezog sich, soweit hier von Bedeutung ist, darauf, daß die Klägerin bei Beginn ihrer Versicherung nach der ZW, d. h. am 20. Oktober 1989, bereits arbeitsunfähig gewesen sei. Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin Klage.

5 Nach Artikel 44 Absatz 1 Buchstabe a Nummer 1 ZW kann der zuständige Träger die Leistungen bei Krankheit ganz oder teilweise verweigern, wenn die Arbeitsunfähigkeit bereits zum Zeitpunkt des Versicherungsbeginns bestand.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, daß die niederländischen Vorschriften über die Arbeitsunfähigkeit keine anfänglichen Untersuchungen vorsehen, aufgrund deren bestehende Risiken vom Versicherungsschutz ausgeschlossen werden können. Die Risikoauslesebestimmungen kommen allerdings nur dann in Betracht, wenn der Versicherte seine Arbeitsunfähigkeit meldet.

6 Das vorlegende Gericht hat daher folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1) Ist Artikel 35 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1408/71 dahin auszulegen, daß diese Vorschrift - auch unter Berücksichtigung von Artikel 48 EWG-Vertrag - es ausschließt, daß aufgrund einer nationalen Risikoauslesebestimmung im Sinne von Artikel 44 Absatz 1 Buchstabe a Nummer 1 ZW Leistungen bei Krankheit einem Arbeitnehmer versagt werden, der (nahezu) anschließend an einen Zeitraum, in dem für ihn die Rechtsvorschriften über Leistungen bei Krankheit galten, in dem EG-Mitgliedstaat versichert wird, dessen nationale Rechtsvorschriften eine Risikoauslesebestimmung wie die obengenannten enthalten?

2) Wenn die Frage 1 bejaht wird, gilt diese Auslegung dann auch für den Fall, daß die Arbeitseinschränkungen, die zur Anwendung einer nationalen Risikoauslesebestimmung geführt haben, während einer Versicherung gegen die finanziellen Krankheitsfolgen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats entstanden sind, zu denen auch die Risikoauslesebestimmung gehört?

3) Macht es unter Berücksichtigung von Artikel 25 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 für die Beantwortung der ersten Frage einen Unterschied, ob sich ein Arbeitnehmer, bevor er im zuständigen EG-Mitgliedstaat eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, in der in Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii oder Buchstabe b Ziffer ii der Verordnung Nr. 1408/71 beschriebenen Lage befunden hat?

4) Wenn die Frage 3 bejaht wird, ist dann Artikel 25 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 dahin auszulegen, daß unter einem von dieser Vorschrift erfassten Arbeitnehmer (auch) ein Arbeitnehmer zu verstehen ist, der alle Tatbestandsvoraussetzungen des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii oder Buchstabe b Ziffer ii der Verordnung Nr. 1408/71 erfuellt hat, auch wenn ihm niemals nach den genannten Bestimmungen vom Träger seines Wohnlandes Leistungen bei Arbeitslosigkeit gewährt worden sind, weil ein Antrag auf solche Leistungen niemals gestellt worden ist?

Analyse

7 Die Prüfung der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen macht zunächst eine Klarstellung erforderlich. Wie die Kommission ausgeführt hat und wie sich aus der mündlichen Verhandlung ergibt, sind die im Vorlagebeschluß genannten Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts nicht diejenigen, die im vorliegenden Fall Anwendung finden. Um in der Reihenfolge vorzugehen, in der die Vorabentscheidungsfragen im Vorlagebeschluß gestellt worden sind, genügt vor allem der Hinweis darauf, daß in unserem Fall nicht einschlägig ist Artikel 35 Absatz 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in ihrer durch die Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1983(1) geänderten und kodifizierten Fassung (nachstehend: die Verordnung), auf den sich aber das vorlegende Gericht in seiner ersten Frage bezieht. Diese Frage betrifft die Auslegung der Verordnung in bezug auf etwaige nationale Rechtsvorschriften, nach denen Unterstützungsleistungen nur erbracht werden, wenn die Voraussetzungen hinsichtlich des Ursprungs der Erkrankung erfuellt sind. Die Kommission und die Beklagte haben jedoch darauf hingewiesen, daß die fragliche Vorschrift des niederländischen Gesetzes, Artikel 44 Absatz 1 ZW, keine derartigen Voraussetzungen enthält, sondern nur den Zeitpunkt bestimmt, zu dem für die Zwecke der Unterstützungsleistung die Invalidität beginnt. Die im Vorlagebeschluß genannte Vorschrift betrifft also den vorliegenden Fall nicht. Die übrigen Fragen des vorlegenden Gerichts setzen ihrerseits die erste Frage als logische Prämisse voraus. Sie sind schon aus diesem Grund falsch gestellt. Hinzu kommt, daß sich die letzten beiden Fragen auf eine andere Bestimmung der Verordnung, Artikel 25 Absatz 1, beziehen, der die Lage der Klägerin ebenfalls nicht betrifft. In diesen Fragen wird nämlich davon ausgegangen, daß die Klägerin zum Zeitpunkt des Eintritts ihrer Arbeitsunfähigkeit arbeitslos war. Nach Auffassung der Kommission und der Beklagten ist dies jedoch nicht der Fall. Ich selbst bin der gleichen Auffassung. Es steht fest, daß die Klägerin immer gearbeitet hat und niemals einen Antrag auf Unterstützung oder sonstige Leistungen bei Arbeitslosigkeit gestellt hat.

Dies vorausgeschickt, meine ich, daß die vom Gerichtshof erbetene Prüfung auf den Kern der Probleme, die das vorlegende Gericht aufwerfen wollte, abzustellen und folglich zu ermitteln hat, welche Vorschriften der Gemeinschaftsverordnung anstelle der fälschlich im Vorlagebeschluß genannten auszulegen sind.

Bei den Vorabentscheidungsfragen des niederländischen Gerichts geht es letztlich darum, unter verschiedenen Gesichtspunkten zu klären, ob es nach dem Gemeinschaftsrecht verboten ist, daß die nationalen Risikoauslesebestimmungen der Klägerin mit dem Ergebnis entgegengehalten werden, daß ihr die Unterstützungsleistungen versagt werden, die ihr sonst zustuenden. In dem dem Ausgangsrechtsstreit zugrunde liegenden Fall können jedoch die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen nur dann eine solche die Anwendung der nationalen Vorschriften ausschließende Wirkung haben, wenn die Klägerin fortdauernd als Wanderarbeitnehmerin arbeitete und versichert war.

8 Ich schlage daher vor, die dem Gerichtshof vorgelegten Fragen in eine einzige Frage umzuformulieren, die wie folgt lauten kann:

Schließt das Gemeinschaftsrecht es sowohl aufgrund des in den Artikeln 48 bis 51 des Vertrages niedergelegten allgemeinen Grundsatzes der Freizuegigkeit der Arbeitnehmer als auch aufgrund der Vorschriften der Verordnung, insbesondere Artikel 18, aus, daß Frau Klaus eine Risikoauslesebestimmung wie die des Artikels 44 Absatz 1 der Ziektewet entgegengehalten wird, um ihr Leistungen bei Krankheit, auf die sie sonst Anspruch hätte, zu versagen?

Für die Bezugnahme auf Artikel 18 der Verordnung, die ich in die umformulierte Frage eingefügt habe, findet sich ein Anhaltspunkt in den Ausführungen im Vorlagebeschluß. Das vorlegende Gericht erwägt nämlich die Notwendigkeit, festzustellen, ob Artikel 18 im vorliegenden Fall angewendet werden kann, da die Bestimmung, die es meinte, anführen zu müssen, nämlich Artikel 25 Absatz 2, auf Artikel 18 verweist.

9 Artikel 18 Absatz 1 der Verordnung bestimmt:

"Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Versicherungs-, Beschäftigungs- oder Wohnzeiten abhängig ist, berücksichtigt, soweit erforderlich, die Versicherungs-, Beschäftigungs- oder Wohnzeiten nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats, als handelte es sich um Zeiten, die nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden sind."

10 Bevor geprüft wird, wie Artikel 18 im Rahmen der vorliegenden Rechtssache auszulegen ist, muß geklärt werden, welche nationalen Rechtsvorschriften im vorliegenden Fall im Sinne der Verordnung anwendbar sind.

Meines Erachtens finden die niederländischen Rechtsvorschriften Anwendung. Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin wegen Krankheit trat nämlich ein, als sie in den Niederlanden arbeitete. Vorher hatte Frau Klaus in den Niederlanden und anderswo gearbeitet, ohne daß die Kontinuität ihrer Versicherungslaufbahn unterbrochen wurde, wie ich nachstehend in Nummer 13 darlegen werde.

Somit ist festzustellen, daß für den vorliegenden Fall die allgemeine Bestimmung des Artikels 13 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung gilt, wonach "eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist, ... den Rechtsvorschriften dieses Staates [unterliegt]". Um zu ermitteln, welche Rechtsvorschriften gelten, ist genauer zum einen der Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit und zum anderen der Ort, wo der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt beschäftigt ist, zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall besteht weder unter dem einen noch unter dem anderen Gesichtspunkt ein Zweifel daran, daß das anwendbare Recht das niederländische ist.

Diesem Ergebnis steht übrigens nicht entgegen, daß bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts der Zeitpunkt zu berücksichtigen ist, zu dem die Invalidität festgestellt wurde, wie die Beklagte in ihren Erklärungen geltend gemacht hat.

Nach dem oben genannten Artikel 13 der Verordnung ist als einziges und unzweideutiges Kriterium für die Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften maßgebend, in welchem Staat der Betreffende tatsächlich beschäftigt ist. Nun, Frau Klaus hat in den Niederlanden so lange weiter gearbeitet, bis die Krankheit sie tatsächlich daran hinderte. Dies genügt nach Artikel 13, um die Anwendbarkeit des niederländischen Rechts und damit die Zuständigkeit des niederländischen Sozialversicherungsträgers zu begründen.

11 Damit steht die Anwendbarkeit des niederländischen Rechts fest, und ich werde nun prüfen, welche Voraussetzungen danach für die Leistungen bei Krankheit bestehen.

Die Risikoauslesebestimmung der ZW macht den Anspruch auf die betreffenden Leistungen von einer zeitlichen Voraussetzung abhängig. Der niederländische Gesetzgeber schreibt nämlich vor, daß die Leistung nicht gewährt wird, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bei Beginn der Versicherung besteht. Das damit aufgestellte Kriterium bedeutet, daß zwischen den beiden für die Anwendung der Bestimmung maßgebenden Zeitpunkten - dem der Versicherung und dem des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit - ein Zeitraum liegen muß, und sei er auch noch so kurz. Dieser Umstand ist zu berücksichtigen, wenn beurteilt wird, ob diese Bestimmung im Sinne des Gemeinschaftsrechts Frau Klaus entgegengehalten werden kann. Die zeitliche Voraussetzung, die als Risikoauslesekriterium in der niederländischen Vorschrift vorgesehen ist, ergänzt die Elemente einer Versicherungszeit, wie sie in Artikel 18 Absatz 1 der Verordnung definiert ist. Die letztgenannte Bestimmung findet also im vorliegenden Fall Anwendung.

12 Ich verweise insoweit auf meine Überlegungen zur Anwendung von Artikel 38 Absatz 1 in der oben erwähnten Rechtssache C-481/93, Moscato. Artikel 18 Absatz 1 ist nämlich eine Parallelbestimmung zu Artikel 38 Absatz 1. Beide Bestimmungen beruhen überdies auf Artikel 51 des Vertrages, auf dessen Grundlage die Verordnung erlassen wurde.

13 Die kurze Arbeitsunterbrechung von Frau Klaus bei ihrer letzten Rückkehr in die Niederlande konnte sich meines Erachtens jedenfalls nicht auf die Kontinuität ihrer Versicherungslaufbahn auswirken. Ich würde sogar so weit gehen, zu sagen, daß es naturgemäß zur normalen Ausübung der Freizuegigkeit gehört, wenn der Wanderarbeitnehmer während der kurzen Zeit, in der er sich um den konkreten Umzug von einem Mitgliedstaat in einen anderen kümmert, nicht arbeitet. Es handelt sich nicht um eine Arbeitsunterbrechung, die in unserem Fall zum Ausschluß der Anwendbarkeit von Artikel 18 Absatz 1 der Verordnung führen kann.

Im übrigen bestätigt die Beklagte die Richtigkeit dieses Ergebnisses mittelbar, wenn sie ausführt, daß es sich nicht zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt hätte, wenn sie ihre Arbeit in den Niederlanden unterbrochen und dann wieder aufgenommen hätte. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung verlangt, daß man zum gleichen Ergebnis gelangen müsste, wenn die Klägerin vor ihrer letzten Rückkehr in die Niederlande ihre Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufgegeben hätte.

Ich bin also der Auffassung, daß die Risikoauslesebestimmung des Artikels 44 ZW Frau Klaus nicht entgegengehalten werden kann, um ihr die Leistungen bei Krankheit zu versagen, auf die sie sonst Anspruch hätte.

14 Die Schlußfolgerung, zu der ich gelangt bin, kann - in der vorliegenden Rechtssache wie übrigens auch in der Rechtssache Moscato - auch unabhängig von den Bestimmungen der Verordnung auf der Grundlage der Artikel 48 und 51 des Vertrages begründet werden. Ich möchte daher unter diesem Gesichtspunkt auf die entsprechenden Ausführungen meiner Schlussanträge in jenem Fall verweisen. Ich beschränke mich auf die Bemerkung, daß die Beklagte auch in der vorliegenden Rechtssache im drittletzten Absatz ihrer Erklärungen in bezug auf die zweite Frage des vorlegenden Gerichts eingeräumt hat, daß der Sozialversicherungsträger Frau Klaus die Leistungen nicht verweigert hätte, wenn sie nur in den Niederlanden und nicht auch in Spanien gearbeitet hätte.

Ergebnis

15 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen der Arrondissementsrechtbank Amsterdam wie folgt zu beantworten:

Das Gemeinschaftsrecht schließt es sowohl aufgrund des Artikels 18 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in ihrer durch die Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1983 geänderten und kodifizierten Fassung als auch aufgrund der Artikel 48 bis 51 des Vertrages aus, daß der Klägerin eine "Risikoauslesebestimmung", wie sie in Artikel 44 der Ziektewet enthalten ist, entgegengehalten wird, um ihr die Leistungen bei Krankheit zu versagen, auf die sie sonst Anspruch hätte.

Im übrigen sind die niederländischen Sozialversicherungsvorschriften, die eine "Risikoauslesebestimmung" vorsehen, im Licht der Ziele der Artikel 48 bis 51 des Vertrages auszulegen, so daß soweit wie möglich verhindert wird, daß der Wanderarbeitnehmer bei der Anwendung solcher Bestimmungen benachteiligt und von der tatsächlichen Ausübung seines Rechts auf Freizuegigkeit abgehalten wird.

(1) - Veröffentlicht im ABl. L 230 vom 22. August 1983, S. 6.