1.

In dem in dieser Rechtssache vom Court of Appeal vorgelegten Vorabentscheidungsersuchen geht es um die Auslegung und Anwendung des in Artikel 119 EWG-Vertrag verankerten Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen. Das vorlegende Gericht hat den relevanten Sachverhalt wie folgt zusammengefaßt:

2.

Im Anschluß daran unterbreitet das vorlegende Gericht dem Gerichtshof folgende Fragen zur Beantwortung:

„Frage 1: Verpflichtet der in Artikel 119 des EWG-Vertrags niedergelegte Grundsatz des gleichen Entgelts den Arbeitgeber, den Gehaltsunterschied zwischen der Tätigkeit A und der Tätigkeit B sachlich zu rechtfertigen?

Frage 2: Falls Frage 1 zu bejahen ist, kann der Arbeitgeber den Gehaltsunterschied mit dem Umstand hinreichend rechtfertigen, daß das Entgelt für die Tätigkeiten A und B jeweils in getrennten Tarifverhandlungen festgelegt wurde, die (getrennt betrachtet) keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorsehen und nicht dazu führen, daß Frauen wegen ihres Geschlechts benachteiligt werden?

Frage 3: Wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, daß zu einer bestimmten Zeit erheblicher Mangel an für die Tätigkeit B geeigneten Bewerbern herrscht und daß er Personen, die dieser Tätigkeit nachgehen, die höhere Vergütung zahlt, um sie für diese Tätigkeit zu gewinnen, gleichzeitig aber nachgewiesen werden kann, daß nur ein Teil des Gehaltsunterschieds zwischen der Tätigkeit B und der Tätigkeit A auf die Notwendigkeit zurückzuführen ist, für die Tätigkeit B geeignete Bewerber zu gewinnen,

3.

Die Beteiligten haben dazu — wie aus dem Sitzungsbericht ersichtlich — Stellung genommen ( 1 ). Einzelheiten des Sachverhalts, wie er sich aus dem Beteiligtenvorbringen ergibt, sowie die Stellungnahmen der Beteiligten werden im folgenden nur insoweit wiedergegeben, als es die Argumentation erfordert.

4.

Das vorlegende Gericht hat ausdrücklich weder auf einen Fall der direkten noch auf einen Fall der indirekten Geschlechtsdiskriminierung abgestellt. Die Beteiligten scheinen sich mit ihrer Argumentation in dem rechtlichen Rahmen einer mittelbaren Diskriminierung zu bewegen. So wie der vorlegende Court of Appeal den relevanten Sachverhalt schildert, hat das Tatsachengericht weder das Vorbringen absichtlicher oder unabsichtlicher unmittelbarer Diskriminierung noch der absichtlichen oder unabsichtlichen mittelbaren Diskriminierung für erwiesen angesehen. Ob dadurch, daß die Klägerin des Ausgangsverfahrens Rechtsmittel an das vorlegende Gericht einlegt hat, eine sachliche Begrenzung des Streitgegenstands auf bestimmte Formen der Diskriminierung erfolgt ist, kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Für die Begutachtung des Falles ist von der für den Gerichtshof maßgeblichen Sachverhaltsfeststellung durch das vorlegende Gericht auszugchen.

5.

Der Gerichtshof muß ebenfalls von der Vorgabe des vorlegenden Gerichts ausgehen, Tätigkeit A und Tätigkeit B müßten für die Zwecke des Verfahrens als gleichwertig unterstellt werden. Für den Vortrag einer geschlechtsspezifischcn Lohndiskriminierung ist das Vorliegen gleicher beziehungsweise als gleichwertig anerkannter Arbeit im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 75/117 ( 2 ), der insoweit den in Artikel 119 EWG-Vertrag verankerten Grundsatz des gleichen Entgelts konkretisiert ( 3 ), von elementarer Bedeutung.

6.

Daraus, daß eine gleiche beziehungsweise als gleichwertig anerkannte Arbeit einen wesentlichen Teil der Darlegungs- und Beweislast einer eine Lohndiskriminierung behauptenden Klägerin ausmacht, rühren wohl auch die Bedenken der Regierung der Bundesrepublik Deutschland her, die Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Tätigkeiten zu unterstellen.

7.

Der Umstand, daß das vorlegende Gericht ebenso wie die in den früheren Instanzen mit der Rechtssache befaßten Gerichte von der Hypothese der Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Tätigkeiten ausgehen, ist Ergebnis der prozeßrechtlichen Möglichkeiten der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung. Die Prüfung der Gleichwertigkeit zweier Tätigkeiten kann gegebenenfalls eine aufwendige und kostspielige Begutachtung erfordern. Die Beweiserhebung über diese Sachverhaltsfrage kann gemäß dem mitgliedstaatlichen Verfahrensrecht zugunsten der Prüfung von Rechtsfragen ausgesetzt werden.

8.

Im Rahmen des anhängigen Verfahrens wurde mitgeteilt, daß nach der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung grundsätzlich die Möglichkeit bestünde, die Gleichwertigkeit verschiedener Tätigkeiten, die im selben Betrieb oder jedenfalls bei demselben Arbeitgeber ausgeübt werden, überprüfen zu lassen. Nur bei offenkundiger Unvergleichbarkeit der Tätigkeiten könne das Gericht die Prüfung der Gleichwertigkeit ablehnen.

9.

Dem Bedenken der deutschen Regierung, es könnten und dürften nur vergleichbare Sachverhalte verglichen werden, müßte einmal bei der Zulassung der Vergleichsstudie und zum anderen im Rahmen der Vergleichsprüfung an sich Rechnung getragen werden.

10.

Von einer offensichtlichen Unvergleichbarkeit der Tätigkeiten kann unter den Umständen des gegebenen Falles nicht ausgegangen werden. Im Ausgangsverfahren handelt es sich auch nicht um den abstrakten Vergleich der Tätigkeiten von Angehörigen zweier Berufsgruppen, und zwar der Sprachtherapeuten einerseits und der Pharmazeuten andererseits, sondern um den Vergleich bestimmter Tätigkeiten, die spezifiziert sind durch die Benennung von konkreten Personen, die diese Tätigkeiten ausüben. Die zu vergleichenden Tätigkeiten werden dabei, außer durch die Berufsgruppenzugehörigkeit, durch weitere wesentliche Merkmale, wie die Stellung innerhalb der Hierarchie, Vorgesetzteneigenschaft, Verantwortlichkeit usw. charakterisiert, indem es ausdrücklich um den Vergleich bestimmter Führungsposten geht. Derartige Vergleiche sind im übrigen bei Einstufungen im öffentlichen Dienst, sei es für die Beamtenschaft oder beim Militär, üblich.

11.

Die Sachverhaltsunterstellung kann unter diesen Umständen nicht als mißbräuchlich betrachtet werden. Sie ist keineswegs Ausdruck eines leichtfertigen Umgangs mit sorgfältig zu prüfenden Tatbestandsvoraussetzungen der Lohndiskriminierung.

12.

Da es im übrigen grundsätzlich im Ermessen des vorlegenden Gerichts steht, die Erheblichkeit der Vorabentscheidungsfrage für die Entscheidung des anhängigen Rechtsstreits zu prüfen ( 4 ) und für eine mißbräuchliche Ausübung dieser Zuständigkeit keine Anhaltspunkte. gegeben sind ( 5 ), kann der Gerichtshof nicht von den Vorgaben des vorlegenden Gerichts im Vorabentscheidungsersuchen abweichen, mit dem der tatsächliche und rechtliche Rahmen der vom Gerichtshof zu beantwortenden Fragen abgesteckt wird ( 6 ).

13.

Die erste Frage des Vorabentscheidungsersuchens zielt auf die Beweislastverteilung in einem Rechtsstreit wegen behaupteter Lohndiskriminierung. Die Darlegungs- und Beweislast der Parteien in einem Rechtsstreit über geschlechtsbezogene Lohndiskriminierung kann unterschiedlich weit gehen, je nachdem, ob es sich um einen Fall der direkten oder um einen Fall der indirekten Diskriminierung handelt. Zu den grundsätzlichen Unterscheidungsmerkmalen beider Formen der Geschlechtsdiskriminierungen und den daran anknüpfenden Anforderungen für Darlegungs- und Beweislast im Prozeß nehme ich meine Schlußanträge in der Rechtssache 109/88 ( 8 ) in Bezug.

14.

Die Sachverhaltsschilderung des Ausgangsrechtsstreits läßt nicht eindeutig erkennen, ob es sich im Ausgangsverfahren um einen Fall mittelbarer oder unmittelbarer Diskriminierung handelt. Die rechtliche Ausgangslage besteht darin, daß Artikel 119 EWG-Vertrag und die zu dessen Ausführung erlassenen Richtlinienbestimmungen ( 9 ), so, wie sie durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes verstanden und angewendet werden, sämtliche Formen geschlechtsbezogener Lohndiskriminierung verbieten ( 10 ). Die geschlechtsbezogene Lohndiskriminierung kennt verschiedene Formen, die zu erfassen, ein juristisches Problem sein kann. Um diese in rechtlichen Kategorien faßbar zu machen, bedient sich die Rechtsprechung der Muster der unmittelbaren und der mittelbaren Diskriminierung. Die Begriffsbildung sollte keineswegs im Sinne einer Ausschließlichkeit möglicher Formen der Geschlechtsdiskriminierung verstanden werden. Das bestätigt ein Blick auf die in diesem Verfahren unterbreitete Begriffsbildung im britischen Recht. Wenn dort von absichtlicher oder unabsichtlicher unmittelbarer Diskriminierung und von absichtlicher oder unabsichtlicher mittelbarer Diskriminierung die Rede ist, beweist das, daß für dasselbe Phänomen vier Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung bereitstehen.

15.

Ziel der Begriffsbildung ist es, Methoden der Benachteiligung von Frauen im Erwerbsleben zu erfassen und nicht etwa zusätzliche Hindernisse bei der gerichtlichen Geltendmachung geschlechtsbezogener Lohndiskriminierung aufzustellen. Aus diesem Grunde sollte bei der Einordnung tatsächlicher Erscheinungsformen der Schlechterstellung von Frauen im Erwerbsleben kein formalistischer Ansatz gewählt werden. Entsprechend der bisherigen Orientierung des Gerichtshofes am Ergebnis ( 11 ) sollte ein pragmatischer Ansatz verfolgt werden.

16.

Der Gerichtshof hat sich beispielsweise im Urteil in der Rechtssache 109/88, Danfoss, ausdrücklich auf keinen der bisher in der Rechtsprechung verwendeten Begriffe der Geschlechtsdiskriminierung festgelegt, sondern eine allgemein formulierte Antwort auf die dort gestellte Beweislastfrage gegeben, obwohl dieser Fall durchaus zu Zweifeln Anlaß gab, ob es sich um unmittelbare oder mittelbare Geschlechtsdiskriminierung handelte.

17.

Der vorliegende Fall ist ein anschauliches Beispiel dafür, welche Schwierigkeiten die Einordnung eines realen Phänomens unter einen der Begriffe bereitet, während im Ergebnis eine klare Schlechterbezahlung einer Frau gegenüber einem Mann bei gleichwertiger Arbeit bei demselben Arbeitgeber beobachtet werden kann.

18.

Bei der folgenden Prüfung soll dennoch von der bisherigen Begriffsbildung durch den Gerichtshof ausgegangen werden.

19.

In Fällen unmittelbarer Diskriminierung ist es erforderlich und ausreichend, einen konkreten Vergleich der Entlohnung einer Arbeitnehmerin und eines Arbeitnehmers mit gleicher beziehungsweise gleichwertiger Arbeit bei demselben Arbeitgeber anzustellen. Auf Seiten der Klägerin bedarf es im Prozeß der Heranziehung einer männlichen Vergleichsperson aus demselben Betrieb, die gleiche beziehungsweise gleichwertige Arbeit verrichtet und besser entlohnt wird ( 12 ).

20.

Da per definitionem bei der unmittelbaren Diskriminierung die Geschlechtszugehörigkeit Ursache für die schlechtere Bezahlung oder Behandlung ist, muß auch ein Kausalzusammenhang zwischen der Geschlechtszugehörigkeit und der niedrigeren Entlohnung bestehen.

21.

Fraglich ist, ob die Klägerin auch für diesen Kausalzusammenhang voll beweispflichtig ist. Wie das Muster der unbewußten/unabsichtlichen unmittelbaren Diskriminierung zeigt, sind durchaus Formen unmittelbarer Geschlechtsdiskriminierung denkbar, ohne daß in dem Arbeitsvertrag, der Gehaltstabelle oder dem Kollektivvertrag die Geschlechtszugehörigkeit ausdrücklich als Anknüpfungspunkt für die bessere oder schlechtere Entlohnung genannt wird. Die Begriffsbildung dieser Kategorie verdeutlicht, daß die Diskriminierung nicht einmal beabsichtigt gewesen sein muß.

22.

Die Zuordnung bestimmter Lohn- oder Gehaltsgruppen zu bestimmten Tätigkeiten kann sich als unmittelbar diskriminierend auswirken. Ich nenne hier nur das klassische Beispiel einer körperlich schweren Arbeit, die einen hohen Krafteinsatz verlangt, im Vergleich zu einer Arbeit, die eine große manuelle Geschicklichkeit erfordert ( 13 ). Durch Unterscheidungskriterien dieser Art bei der Entlohnung kann eine unmittelbare Geschlechtsdiskriminierung bewirkt werden. Um diese zu verhindern, wurde das Merkmal der gleichwertigen Arbeit ausdrücklich in den Tatbestand des Artikels 1 der Richtlinie 75/117 aufgenommen ( 14 ). Deshalb hat die Kommission bei der Überwachung der Durchführung der Richtlinie in nationales Recht großen Wert darauf gelegt, daß das Kriterium der gleichwertigen Arbeit in die mitgliedstaatlichen Rechtsakte aufgenommen wurde und fand dabei volle Unterstützung vor dem Gerichtshof ( 15 ).

23.

Dadurch, daß bei dieser Form der unmittelbaren Lohndiskriminierung nicht ausdrücklich auf das Geschlecht des Arbeitnehmers abgestellt wird, gerät eine auf gleiches Entgelt klagende Arbeitnehmerin in Beweisnöte, wenn sie den Kausalzusammenhang zwischen ihrem Geschlecht und dem niedrigeren Lohn beweisen soll.

24.

Der Beweis kann auch nicht dadurch erbracht werden, daß die Abwesenheit anderer Gründe für die Ungleichbehandlung zu beweisen wäre. Das liefe auf einen negativen Beweis hinaus, der grundsätzlich nicht verlangt werden kann. Aus diesen Gründen sollte beim Nachweis sämtlicher objektiver Elemente einer Lohndiskriminierung (gleiche/gleichwertige Arbeit, niedrigere Entlohnung für eine Frau im Vergleich zu einem Mann im selben Betrieb) eine Geschlechtsdiskriminierung widerleglich vermutet werden.

25.

Es genügt daher, wie schon oben ausgeführt ( 16 ), daß die Klägerin ein Beispiel dafür belegt, daß die von Männern verrichtete gleiche (gleichwertige) Arbeit besser entlohnt wird als die von Frauen. Dem Arbeitgeber obliegt es dann den Gegenbeweis zu erbringen, etwa indem er sachliche, nicht auf dem Geschlecht beruhende Gründe für die ungleiche Entlohnung anführt.

26.

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, daß in Fällen unmittelbarer Diskriminierung der Arbeitgeber Unterschiede in der Entgeltzahlung sachlich rechtfertigen muß.

27.

Das Muster der mittelbaren Diskriminierung ist eine Rechtsfigur, die es erlaubt, Ungleichbehandlungen, für die es eine sachliche Rechtfertigung gibt, die jedoch im Ergebnis auf eine Schlechterstellung der Frau hinauslaufen, auch als einen Tatbestand verbotener Geschlechtsdiskriminierung zu erfassen.

28.

Der Vortrag, für den Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung bedürfe es der Feststellung einer Bedingung oder eines Hindernisses ( 17 ), welche von Frauen schwerer zu erfüllen beziehungsweise schwerer zu überwinden seien und deshalb zu einer Schlcchterstellung der Frauen führten, trifft das Wesen der mittelbaren Diskriminierung nur teilweise. Der Umstand, daß über die Anwendung eines sachlichen Kriteriums die Schlechterstellung der Frau im Ergebnis bewirkt wird, gebietet, um der Schlechterstellung abzuhelfen, den Einsatz des sachlichen Kriteriums bereits als Teil des rechtswidrigen Verhaltens zu charakterisieren. In den Fällen, in denen die Schlechterstellung der Gruppe von Frauen gegenüber einer Vergleichsgruppe männlicher Arbeitnehmer (mit gleicher oder gleichwertiger Arbeit im selben Betrieb oder Unternehmen) feststeht, braucht nicht das Hinzutreten eines zusätzlichen Elements, mittels dessen Ungleichbehandlung praktiziert wird, verlangt zu werden.

29.

In den bisher vom Gerichtshof zu beurteilenden Fällen mittelbarer Diskriminierung ( 18 ) wurde die Schlechterstellung weiblicher Arbeitnehmer durch die Anknüpfung an ein sachliches Kriterium bewirkt.

30.

Die Benachteiligung im Ergebnis entstand dadurch, daß Frauen durch das Kriterium stärker betroffen werden. Als Ursache für das Betroffensein hat der Gerichtshof Gründe gelten lassen, die an die soziale Rolle der Frau anknüpfen. Wenn der Gerichtshof beispielsweise eine mittelbare Diskriminierung der Frauen über die Anknüpfung an das Merkmal der Teilzcitbeschäftigung für möglich hält, „unter Berücksichtigung der für weibliche Arbeitnehmer bestehenden Schwierigkeiten als Vollzeitbeschäftigte zu arbeiten“ ( 19 ), erkennt er dabei an, daß Frauen regelmäßig durch ihre Rolle in der Familie und bei der Kindererziehung erheblichen Schwierigkeiten begegnen, einer Vollzeitbeschäftigung nachzugehen. Werden Frauen unter diesen Umständen auf eine Teilzeitbeschäftigung verwiesen, dann wirkt sich die Anknüpfung an die Teilzeitbeschäftigung spezifisch auf Frauen aus.

31.

Der dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegende Sachverhalt läßt auf den ersten Blick eine Anknüpfung an ein sachliches Kriterium, durch das die Benachteiligung bewirkt wird, nicht erkennen. Der zur Beurteilung stehende Fall zeichnet sich jedoch durch die Besonderheit aus, daß es sich bei der Berufsgruppe, der die Klägerin angehört, um einen „reinen Frauenberuf“ handelt. Wenn 98 % aller Personen, die diesen Beruf ausüben, Frauen sind, dann können sich Regeln, die an die Berufsgruppenzugehörigkeit anknüpfen, als frauenspezifische Regelung auswirken.

32.

Dem Vertreter der Klägerin ist insoweit beizupflichten, daß bei einem reinen Frauenberuf die Anknüpfung an die Berufszugehörigkeit sich in vergleichbarer Weise wie die Anknüpfung an eine Teilzeitbeschäftigung auswirken kann. Gemäß den dem Gerichtshof unterbreiteten Informationen beruht die Tatsache, daß es sich bei den Sprachtherapeuten fast ausschließlich um Frauen handelt, zumindest teilweise auch auf der Verbindung der sozialen Rolle der Frau mit dem Erwerbsleben. Die Möglichkeiten der Teilzeitbeschäftigung und der flexiblen Gestaltung der Arbeitszeit wirke sich besonders anziehend auf Frauen aus.

33.

Ein Tarifvertrag, der unter diesen Umständen Regelungen ausschließlich für diese Berufsgruppe enthält, kann sich ebenfalls als frauenspezifische Regelung darstellen.

34.

Soweit man bei einer rein formalen Betrachtungsweise im Rahmen der Prüfung einer mittelbaren Diskriminierung das Vorhandensein eines die Frauen als Geschlechtsgruppe in besonderer Weise betreffenden Anknüpfungskriteriums verlangt, so kann das bei einem „reinen Frauenberuf“ sowohl die Anknüpfung an die Berufsgruppenzugehörigkeit als auch an den sich auf diese Berufsgruppe beziehenden Tarifvertrag sein.

35.

Wie ich bereits in meinen grundsätzlichen Überlegungen zur Natur der mittelbaren Diskriminierung ausgeführt habe, sollte das Augenmerk weniger auf das Vorhandensein eines Kriteriums oder einer Hürde gelegt werden, mittels derer Frauen eine Benachteiligung erfahren, als vielmehr auf das diskriminierende Ergebnis ( 20 ). Vor diesem Hintergrund gehört es zum Wesen der mittelbaren Diskriminierung, daß ein Vergleich der Geschlechtsgruppen ( 21 ) angestellt wird, um die behauptete benachteiligende Wirkung festzustellen. Für die Lastenverteilung im Prozeß hat das zur Folge, daß der konkrete Vergleich zweier Tätigkeiten nicht ausreicht. Dann ist vielmehr ein Vergleich repräsentativer Arbeitnehmergruppen anzustellen, die jeweils gleichwertige Arbeit verrichten.

36.

Im Ausgangsverfahren würde das den Vergleich bestimmter Führungsposten bedingen, der offenbar auch angestellt wurde. Ergibt sich dabei eine signifikante Schlechterstellung der überwiegend aus Frauen bestehenden Gruppe gegenüber der männlichen Vergleichsgruppe, dann wird dadurch die Vermutung für eine mittelbare Geschlechtsdiskriminierung aufgestellt.

37.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ( 22 ) müßte der Arbeitgeber, um sich dem Vorwurf der Geschlechtsdiskriminierung zu entziehen, darlegen, daß die Maßnahmen, die zu dem Ergebnis geführt haben, „auf Faktoren beruhen, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben“ ( 23 ) beziehungsweise durch „Umstände zu klären ist, die eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ausschließen“ ( 24 ).

38.

Die Klägerin kann also auch im Rahmen einer mittelbaren Diskriminierung durch den Nachweis objektiver Tatsachen eine widerlegliche Vermutung für eine Geschlechtsdiskriminierung aufstellen.

39.

Der Argumentationszusammenhang sowohl der unmittelbaren Diskriminierung als auch der mittelbaren Diskriminierung ist für die Beweislage im Prozeß insoweit vergleichbar, als in dem einen Fall durch einen konkreten Vergleich, in dem anderen Fall durch einen Gruppenverglcich, eine widerlegliche Vermutung für einen Diskriminierungstatbestand aufgestellt werden kann, der den Arbeitgeber zum Gegenbeweis beziehungsweise zur Rechtfertigung zwingt.

40.

Auf die erste Frage des Vorabentscheidungsersuchens ist deshalb zu antworten: Der in Artikel 119 EWG-Vertrag enthaltene Grundsatz des gleichen Entgelts verpflichtet den Arbeitgeber, den Gehaltsunterschied zwischen der Tätigkeit A und der Tätigkeit B sachlich zu rechtfertigen.

41.

Die zweite Frage des vorlegenden Gerichts zielt auf die Mittel und Wege, anhand derer die Rechtfertigung erbracht werden kann. Das Gericht möchte wissen, ob der Gehaltsunterschied dadurch hinreichend gerechtfertigt werden kann, „daß das Entgelt für die Tätigkeiten A und B jeweils in getrennten Tarifverhandlungen festgelegt wurde, die (getrennt betrachtet) keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorsehen und nicht dazu führen, daß Frauen wegen ihres Geschlechts benachteiligt werden“.

42.

Zunächst ist davon auszugehen, daß der Grundsatz der Entgeltgleichheit nach Artikel 119 EWG-Vertrag in seiner Ausprägung nach Artikel 1 der Richtlinie 75/117 als übergeordnetes Rechtsprinzip nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien steht. Der Grundsatz der Entgeltgleichheit bindet nicht nur den Gesetzgeber ( 25 ), sondern ist nach der Rechtsprechung des Gcrichthofes unmittelbar anwendbar ( 26 ). Dadurch entfaltet der Grundsatz Drittwirkung im Verhältnis Arbeitgeber und Arbeitnehmer ( 27 ). Auch Kollektivverträge müssen sich an Artikel 119 EWG-Vertrag messen lassen ( 28 ). Der Umstand, daß die Tarifvertragsparteien autonom handeln, entzieht sie nicht der Beachtung des Grundsatzes der Entgeltgleichheit.

43.

Die Frage des vorlegenden Gerichts geht nun dahin, ob die Tatsache, daß die verglichenen Tätigkeiten in den Anwendungsbereich verschiedener Tarifverträge fallen, an sich als Rechtfertigung für den festgestellten geschlechtsbezogenen Gehaltsunterschied ausreicht.

44.

Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat in der mündlichen Verhandlung auf meine Ausführungen in den Schlußanträgen in der Rechtssache 109/88 ( 29 ) hingewiesen. Dort habe ich den Standpunkt vertreten, bei Branchentarifverträgen könne die jeweilige Branchenzugehörigkeit als sachliches Unterscheidungskriterium für die unterschiedliche Entlohnung dienen.

45.

Der Vertreter der deutschen Regierung hat in der mündlichen Verhandlung auf die in Deutschland verbreiteten Verbandstarifverträge hingewiesen und die Ansicht vertreten, ein Vergleich zweier Tätigkeiten, die in den Anwendungsbereich verschiedener Tarifverträge fielen, sei unzulässig.

46.

Meines Erachtens kann es bei dieser Art von Tarifverträgen, wie ich schon in den Schlußanträgen der Rechtssache 109/88 ausgeführt habe, bereits an dem Merkmal der gleichen beziehungsweise gleichwertigen Arbeit mangeln. Zum anderen kann sich aus der Führung der Tarifvertragsverhandlungen sowie aus dem Tarifvertrag selbst eine sachliche Rechtfertigung für eventuelle Gehaltsunterschiede ableiten lassen.

47.

Allerdings kann die Rechtfertigung nicht so weit gehen, daß der im Anwendungsbereich zweier Tarifverträge eingetretene Gehaltsunterschied generell einer Überprüfung entzogen wäre. Das gilt erst recht für Firmentarifverträge, bei denen ein Tatbestandsmerkmal des Grundsatzes der Entgeltgleichheit in der Gestalt desselben Arbeitgebers erfüllt ist.

48.

Gerade durch den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens wird deutlich, wie durch einen nur für eine Berufsgruppe geschlossenen Tarifvertrag eine Sonderregelung getroffen werden kann, die sich im gegebenen Fall sogar als frauenspezifische Regelung auszuwirken vermag. Soweit der Tarifvertrag an sich geeignet ist, eine Ungleichbehandlung zu vermitteln, kann er nicht gleichzeitig als Rechtfertigung eben dieser Ungleichbehandlung dienen. Unter diesen Umständen enthebt die Existenz des Tarifvertrags nicht einer weiteren Prüfung.

49.

Die Feststellung, daß die jeweiligen Tarifvertragsverhandlungen diskriminierungsfrei verlaufen und die ausgehandelten Tarifverträge diskriminierungsfrei ausgestaltet sind, reicht an sich ebenfalls nicht zur Rechtfertigung unterschiedlichen Entgelts für die gleichwertige Arbeit bei demselben Arbeitgeber. Da es um die Rechtfertigung des diskriminierenden Ergebnisses ( 30 ) geht, kann die Erklärung der die Diskriminierung bewirkenden Ursachen nicht ausreichen. Insbesondere die Hinweise auf historische und soziale Gründe können in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens nicht als Faktoren anerkannt werden, „die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben“ ( 31 ). Denn der historische und soziale Kontext eines „reinen Frauenberufs“ ist mit hoher Wahrscheinlichkeit geschlechtsbezogen. Würde man den Erklärungsansatz als Rechtfertigung genügen lassen, hätte das die Perpetuierung von Geschlechtsrollen im Erwerbsleben zur Folge. Anstelle der angestrebten Gleichbehandlung würde ein juristisches Argument für die Beibehaltung des Status quo geliefert.

50.

Auf die zweite Frage ist deshalb wie folgt zu antworten: Zur Rechtfertigung des Geschlechtsunterschieds reicht es nicht aus, daß der gemeinsame Arbeitgeber auf das Vorhandensein verschiedener Tarifverträge verweist, selbst wenn jeder für sich betrachtet keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorsieht.

51.

Mit der dritten Frage möchte das vorlegende Gericht schließlich wissen, welche anderen Gründe zur sachlichen Rechtfertigung des unterschiedlichen Entgelts herangezogen werden können und in welchem Umfang.

52.

Es ist zunächst unbestreitbar, daß ein Arbeitgeber durch die Arbeitsmarktlage gezwungen sein kann, für Angehörige einer bestimmten Berufsgruppe eine höhere Vergütung auszusetzen, um geeignete Bewerber anzuziehen. Soweit die Notwendigkeit für diesen Gehaltszuschlag gerechtfertigt ist, muß er auch bei der Gegenüberstellung des Entgelts für die Tätigkeiten A und B im Sinne des Vorabentscheidungsersuchens ins Gewicht fallen. Die Frage kann dann nur sein, in welchem Ausmaß der sachliche Grund zur Rechtfertigung des Gehaltsunterschieds dienen kann.

53.

Um eine anteilsmäßige Rechtfertigung zuzulassen, müßte der Einfluß des sachlichen Kriteriums auf die Gehaltsgestaltung quantifizierbar sein. Von dem Employment Appeal Tribunal ebenso wie von der Regierung des Vereinigten Königreichs und der Beklagten wurde der Standpunkt vertreten, für die Entgeltgestaltung sei eine Reihe von Faktoren verantwortlich, wobei es nicht möglich sei, einem der Faktoren eine bestimmte Summe zuzuordnen. An anderer Stelle wird hingegen behauptet, das Markterfordernis rechtfertige den Entgeltunterschied allenfalls in einer Höhe von 10 % ( 32 ). Die Quantifizierbarkeit scheint demnach möglich. Gerade der Umstand, daß mehrere Faktoren bei der Gehaltsgestaltung einfließen, müßte es erlauben, eine anteilsmäßige Zuordnung des Entgelts zu den jeweiligen Faktoren vorzunehmen.

54.

Die allein sachgerechte Lösung der Frage ist meines Erachtens die Anerkennung der anteilsmäßigen Rechtfertigung des Gehaltsunterschieds. Eine unbeschränkte Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltanpassung trotz teilweiser Rechtfertigung des Gehaltsunterschieds (Lösung c) wäre eine Mißachtung der vorgebrachten und anzuerkennenden sachlichen Rechtfertigung. Eine globale Rechtfertigung jedweden Entgeltunterschieds (Lösung a) ginge jedoch weit über die zulässige und anerkannte Rechtfertigung hinaus. Soweit davon auszugehen ist, daß mehrere Faktoren auf die Gehaltsgestaltung Einfluß nehmen, würde eine globale Rechtfertigung auch andere Gründe mit abdecken, was in diesem Umfang einen Verzicht auf die Überprüfung der sachlichen Rechtfertigung bedeutete, die ihrerseits durchaus durch andere Faktoren erbracht werden kann.

55.

Ließe man einen Faktor, der nicht für den gesamten Entgeltunterschied ursächlich ist, als Rechtfertigung der gesamten Differenz gelten, so wäre diese Annahme erneut ein Einfallstor für potentielle Diskriminierungen.

56.

Soweit den Ausführungen der Kommission etwaige Bedenken zu entnehmen sind, die anteilsmäßige Rechtfertigung liefe auf einen hypothetischen Vergleich hinaus, den der Gerichtshof in anderem Zusammenhang nicht zugelassen habe ( 33 ), kann ich die Bedenken nicht teilen.

57.

Wenn der Gerichtshof für die klägerische Seite in einem Gleichbehandlungsrechtsstreit den Vergleich der Entlohnung oder der Beschäftigungsbedingungen mit einer hypothetischen Vergleichsperson nicht zugelassen hat ( 34 ), so ist das materiell eine andere Situation, als wenn aufgrund des angestellten Vergleichs und der dafür erbrachten Beweise der Arbeitgeber zum Gegenbeweis beziehungsweise zur Rechtfertigung seiner Lohnpraxis verpflichtet ist und dabei ein real vorhandener rechtfertigender Faktor in seiner Tragweite eingeschätzt werden soll.

58.

Ein zur Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung berufenes Prozeßgericht sollte auf die Quantifizierung der relevanten Faktoren hinwirken. Bei etwaigen Schwierigkeiten des Nachweises zahlenmäßiger Verhältnisse steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, nach den Regeln der freien Beweiswürdigung das Verhältnis zu bestimmen.

59.

Auf die dritte Frage ist deshalb zu antworten: Wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, daß zu einer bestimmten Zeit erheblicher Mangel an für die Tätigkeit B geeigneten Bewerbern herrscht und daß er Personen, die dieser Tätigkeit nachgehen, die höhere Vergütung zahlt, um sie für diese Tätigkeit zu gewinnen, gleichzeitig aber nachgewiesen werden kann, daß nur ein Teil des Gehaltsunterschieds zwischen der Tätigkeit B und der Tätigkeit A auf die Notwendigkeit zurückzuführen ist, für die Tätigkeit B geeignete Bewerber zu gewinnen, ist nur der Teil des Unterschieds, der auf die Notwendigkeit zurückzuführen ist, für die Tätigkeit B geeignete Bewerber zu gewinnen, sachlich gerechtfertigt.

60.

Im Ergebnis schlage ich folgende Beantwortung der Vorabentscheidungsfragen vor: