61990C0045(01)

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. In dem beim Arbeitsgericht Lörrach anhängigen Rechtsstreit zwischen Vittorio Paletta, seiner Ehefrau sowie ihren Kindern und ihrem Arbeitsgeber, der Brennet AG, wird die Frage aufgeworfen, ob Artikel 18 Absätze 1 und 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates(1), so wie er im Urteil des Gerichtshofes vom 12. März 1987 in der Rechtssache 22/86 (Rindone, Slg. 1987, 1339) ausgelegt worden ist, auf eine gesetzliche Regelung wie das deutsche Lohnfortzahlungsgesetz vom 27. Juli 1969 (BGBl. I S. 946, im folgenden: LFZG) anwendbar ist, wonach der Arbeitgeber und nicht der auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit zuständige Träger dem betreffenden Arbeitnehmer die vorgesehenen Geldleistungen zu gewähren hat.

2. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts des Ausgangsrechtsstreits sowie der betroffenen gemeinschaftlichen und nationalen Rechtsvorschriften erlaube ich mir, auf den Sitzungsbericht zu verweisen; ich werde sie nur insoweit wiedergeben, als es zu einem guten Verständnis dieser Schlussanträge erforderlich ist.

3. An dieser Stelle genügt der Hinweis darauf, daß ein Arbeiter, der infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung gehindert ist, nach § 1 LFZG Anspruch auf Lohnfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen hat. Das nationale Gericht äussert in seinem Vorlagebeschluß nicht ein einziges Mal Zweifel daran, daß die nach dem LFZG vorgesehene Lohnfortzahlung eine bei Krankheit gewährte Geldleistung im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971(2) darstellt und daß sie daher unter Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 fällt, und zwar unmittelbar oder analog gemäß Artikel 24 dieser Verordnung. Das vorlegende Gericht stellt sogar ausdrücklich fest, daß

"die Geldleistungen bei Krankheit, wie sie in der Verordnung des Rates Nr. 1408/71 wiederum auf der Grundlage des Artikels 51 des EWG-Vertrags geregelt worden sind, offensichtlich sowohl die Geldleistungen der Sozialversicherungsträger, wie auch diejenigen des Arbeitgebers umfassen".

4. Unstreitig sieht Artikel 4 der Verordnung Nr. 1408/71, der deren sachlichen Geltungsbereich definiert, in Absatz 2 ausdrücklich folgendes vor:

"Diese Verordnung gilt ... für die Systeme, nach denen die Arbeitgeber ... zu Leistungen ... verpflichtet sind."

Wie in dieser Vorschrift selbst angegeben, ist jedoch Voraussetzung, daß es sich um Verpflichtungen "zu Leistungen gemäß Absatz 1" handelt. Zu diesen gehören in Buchstabe a Leistungen bei Krankheit. Die deutsche Regierung und die niederländische Regierung bestreiten aber in ihren beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen, daß die Leistungen nach dem LFZG Leistungen bei Krankheit darstellten, und machen infolgedessen geltend, daß die Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72 auf sie nicht anwendbar seien. Bevor ich die Fragen des vorlegenden Gerichts beantworten kann, muß ich daher vorab prüfen - wie es auch die Kommission vorschlägt -, ob die im Rahmen des vorgesehenen Anspruchs auf Lohnfortzahlung nach dem LFZG gewährten Leistungen in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallen.

Zur Anwendbarkeit der Verordnung Nr. 1408/71

5. Man könnte versucht sein, diese Vorfrage sehr kurz zu beantworten. In seinem Urteil vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache 171/88 (Rinner-Kühn, Slg. 1989, 2743, Randnr. 7) hat der Gerichtshof nämlich ausdrücklich festgestellt, daß

"der im Krankheitsfall fortgezahlte Arbeitnehmerlohn unter den Entgeltbegriff im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag [fällt]".

In jener Rechtssache ging es bereits um das deutsche LFZG. Es ist richtig, daß der Gerichtshof bei dieser Feststellung lediglich die Auffassung des vorlegenden Gerichts bestätigt hatte, ohne die Gründe dafür darzulegen. Es ist auch richtig, daß diese Feststellung vielleicht überraschen kann, wenn man sie der Rechtsprechung des Gerichtshofes gegenüberstellt, wonach

"unmittelbar durch Gesetz geregelte, keinerlei vertragliche Vereinbarungen innerhalb des Unternehmens oder in dem betroffenen Gewerbezweig zulassende Sozialversicherungssysteme oder -leistungen, insbesondere Altersrenten, die zwingend für allgemein umschriebene Gruppen von Arbeitnehmern gelten"(3),

nicht in den Entgeltbegriff im Sinne des Artikels 119 EWG-Vertrag einbezogen werden können. Das LFZG weist in der Tat diese Merkmale auf.

6. Andererseits hat der Gerichtshof jedoch in derselben Rechtsprechung stets ausgeführt, daß

"Vergütungen, die ihrer Natur nach Leistungen der sozialen Sicherheit sind, ... grundsätzlich nicht vom Entgeltbegriff ... auszuschließen sind".

Es ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, daß dieselben Leistungen Leistungen der sozialen Sicherheit sein können und gleichzeitig unter den Entgeltbegriff im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag fallen.

7. Zu der Frage, ob die streitigen Leistungen als Leistungen der sozialen Sicherheit und insbesondere als Leistungen bei Krankheit im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 angesehen werden können, sind zwei Vorbemerkungen zu machen. Zum einen kann der Umstand, daß das LFZG in den Erklärungen, die Deutschland gemäß Artikel 5 der Verordnung Nr. 1408/71 abgegeben hat, nicht genannt ist, nicht daran hindern, dieses Gesetz in den Geltungsbereich der Verordnung einzubeziehen(4). Zum anderen ist die Tatsache, daß die Leistungen nach dem LFZG im deutschen Recht nicht als Leistungen der sozialen Sicherheit angesehen werden, wie die Kommission einräumt, nicht ausschlaggebend dafür, sie nach Gemeinschaftsrecht vom sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 auszuschließen(5). Wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79 (Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnr. 6) ausdrücklich erklärt hat,

"steht fest, daß das Erfordernis einer einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts innerhalb der Gemeinschaft mit sich bringt, daß sich die in diesem Recht verwendeten Begriffe nicht nach Maßgabe der Besonderheiten des jeweiligen innerstaatlichen Rechts verändern dürfen, sondern daß sie auf objektiven Kriterien beruhen müssen, die in einem gemeinschaftlichen Rahmen festgelegt worden sind".

Der Gerichtshof hat hinzugefügt:

"Diesem Grundsatz entsprechend ist der in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 enthaltene Begriff der 'Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft' für die Anwendung dieser Verordnung nicht in bezug auf die Art der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zu definieren, in denen die internen Bestimmungen über diese Leistungen enthalten sind, sondern auf der Grundlage der Gemeinschaftsvorschriften, welche die wesentlichen Bestandteile dieser Leistungen festlegen."

8. Nach ständiger Rechtsprechung(6)

"hängt die Unterscheidung zwischen Leistungen, die vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 ausgeschlossen sind, und solchen, die darunter fallen, im wesentlichen von den grundlegenden Merkmalen jeder Leistung ab, insbesondere von ihrer Zielsetzung und den Voraussetzungen ihrer Gewährung".

Zwar bezieht sich diese Rechtsprechung auf Fälle, in denen es darum ging, ob eine bestimmte Leistung der sozialen Sicherheit zu der Gruppe von Leistungen gehört, die gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ausdrücklich von deren Anwendungsbereich ausgeschlossen sind, wie die zur Sozialhilfe(7) gehörenden oder zugunsten der Opfer des Krieges und seiner Folgen vorgesehenen Leistungen(8). Wegen ihres allgemeinen Charakters gilt sie jedoch auch für einen Fall wie den vorliegenden, in dem es darum geht, festzustellen, ob eine bestimmte Leistung zu einem der in Artikel 4 Absatz 1 genannten Zweige der sozialen Sicherheit gehört.

9. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, daß die streitige Leistung sich auf eines der in dieser Vorschrift aufgezählten Risiken bezieht, was die conditio sine qua non dafür darstellt, daß sie in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt(9): Sie wird nämlich nur bei Krankheit des Arbeitnehmers gezahlt. Wie die Kommission zu Recht hervorhebt, wird dieser Zusammenhang noch dadurch verstärkt, daß während der ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit - solange die Leistungen nach dem LFZG gezahlt werden - der Anspruch auf Krankengeld, das unstreitig und unbestreitbar eine Leistung bei Krankheit darstellt, ruht. Der Anspruch auf Lohnfortzahlung erfuellt also während der Anfangszeit der Krankheit die Funktion des Krankengelds. Ausserdem hat ein Arbeitgeber gemäß § 10 LFZG, wenn er in der Regel nicht mehr als 20 Personen beschäftigt, gegen die Krankenkasse einen Erstattungsanspruch in Höhe von 80 % des fortgezahlten Lohns, was genau der Höhe des Krankengelds entspricht, das normalerweise von der Krankenkasse zu zahlen ist. Selbst wenn diese Vorschrift nur beschränkt anwendbar ist, bestätigt sie doch, daß der Anspruch auf Lohnfortzahlung zumindest in Höhe von 80 % des Lohnes an die Stelle einer Leistung bei Krankheit tritt.

10. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von dem, um den es in der Rechtssache 39/76, Mouthaan, ging, die auf den ersten Blick gewisse Ähnlichkeiten mit der vorliegenden Rechtssache aufzuweisen scheint. Die Rechtssache Mouthaan betraf ein niederländisches Gesetz über Arbeitslosigkeit, das neben der Gewährung von Leistungen bei Arbeitslosigkeit die Zahlung des von dem in Konkurs gefallenen Arbeitgeber geschuldeten rückständigen Lohns durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vorsah, und zwar aufgrund eines Eintritts dieses Trägers in die aus dem Arbeitsvertrag hervorgehenden Verpflichtungen des zahlungsunfähig gewordenen Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Die Frage, die zu beantworten war, war die, ob die letztgenannten Leistungen "Leistungen bei Arbeitslosigkeit" im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe g der Verordnung Nr. 1408/71 waren. In seinem Urteil vom 15. Dezember 1976 (Slg. 1976, 1901, Randnr. 20) hat der Gerichtshof dies mit der Begründung verneint, daß

"dieser Eintritt in die Haftung des Arbeitgebers ... ausserhalb der Leistungen bei Arbeitslosigkeit im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe g der Verordnung Nr. 1408/71 [liegt], die ihrer Natur nach im wesentlichen dem Arbeitnehmer bei Arbeitslosigkeit Einkünfte gewährleisten sollen, die nicht Leistungen entsprechen, die er im Rahmen seiner Beschäftigung erbracht hat".

Für den Gerichtshof war also nicht der Umstand ausschlaggebend, daß die streitigen Leistungen sich unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis ergaben, sondern daß sie in keinem Zusammenhang mit den in Artikel 4 Absatz 1 genannten Risiken, in jenem Fall der Arbeitslosigkeit, standen. Ausserdem hat der Gerichtshof sich nicht auf die Überlegung gestützt, daß die Höhe dieser Leistungen der Höhe des im Arbeitsvertrag vorgesehenen Lohns entsprach.

11. Im übrigen ändert der Umstand, daß die aufgrund des LFZG gezahlten Leistungen ebenso hoch wie das vertragliche Arbeitsentgelt und höher als das Krankengeld sind, meiner Ansicht nach nichts daran, daß sie den Charakter von Leistungen bei Krankheit haben. Zum einen richtet sich das Krankengeld ebenfalls unmittelbar nach dem gewöhnlich gezahlten Arbeitsentgelt. Zum anderen ist es nicht selten, daß bestimmte Leistungen der sozialen Sicherheit im Anfangszeitraum ihrer Zahlung höher ausfallen als in der Folge.

12. Auch die Tatsache, daß der Arbeitgeber die Leistungen nach dem LFZG finanziert, während das Krankengeld durch Beiträge der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer finanziert wird, ist im Zusammenhang des vorliegenden Falles unerheblich, da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes(10)

"die Qualifizierung einer Zulage als unter die Verordnung [Nr. 1408/71] fallende Leistung der sozialen Sicherheit nicht von der Art der Finanzierung dieser Zulage abhängt".

Darüber hinaus hat die Kommission nicht versäumt, auf den Zusammenhang hinzuweisen, der zwischen der Finanzierung der beiden Leistungen besteht: Die Finanzierung der Leistungen nach dem LFZG durch die Arbeitgeber führt zu einer Verminderung ihrer Beiträge zur Finanzierung des Krankengelds, denn die Höhe der Beiträge, die sie dafür zahlen, wird nach dem Grundsatz der Kostendeckung festgesetzt.

13. Schließlich ist es vielleicht auch nicht überfluessig, daran zu erinnern, daß der Begriff "Leistung", so wie er in Artikel 1 Buchstabe t der Verordnung Nr. 1408/71 definiert ist, "im weitesten Sinne zu verstehen [ist]"(11), so daß man, um den Anspruch auf Lohnfortzahlung nach dem LFZG unter diese Definition subsumieren zu können, nicht notwendigerweise in dieser Vorschrift einen ausdrücklichen Hinweis finden muß, aufgrund dessen man ihn in diese Definition einbeziehen kann, sondern es genügt, daß sich in dieser Vorschrift nichts findet, was den Ausschluß dieser Leistung gebietet, wie die Kommission geltend macht.

14. Aus diesen Erwägungen lässt sich daher der Schluß ziehen, daß die Lohnfortzahlung zu Lasten des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit daran gehindert ist, seine Tätigkeit auszuüben, so wie sie im LFZG vorgesehen ist, eine "Leistung bei Krankheit" im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 darstellt. Folglich sind die Fragen des vorlegenden Gerichts nach der Anwendbarkeit des Artikels 18 der Verordnung Nr. 574/72 - so wie er im bereits zitierten Urteil Rindone ausgelegt worden ist - auf einen Fall zu prüfen, in dem der "zuständige Träger" im Sinne dieser Vorschrift der Arbeitgeber und nicht ein Träger der sozialen Sicherheit ist.

Zur ersten und zur zweiten Vorlagefrage

15. Die ersten beiden Fragen lauten wie folgt:

1) Sind die Grundsätze in der Rechtssache 22/86 des Urteils des Gerichtshofes - Dritte Kammer - vom 12. März 1987 zur Auslegung von Artikel 18 Absätze 1 und 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates ganz oder teilweise auch auf den Fall zu übertragen, daß Träger der Geldleistungen bei Krankheit, wie nach § 1 ff. des Lohnfortzahlungsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 27. Juli 1969 (Bundesgesetzblatt I S. 946, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 1988 - Bundesgesetzblatt I S. 2477), der Arbeitgeber und nicht der Sozialversicherungsträger ist?

Insbesondere:

2) Hat der zuständige Träger von Entgeltfortzahlungsleistungen im Krankheitsfalle nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 1 ff. Lohnfortzahlungsgesetz für die Arbeiter die Feststellungen des Sozialversicherungsträgers des Wohnortes des Arbeitnehmers über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit seiner Entscheidung über den Anspruch auf Geldleistungen in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht zugrunde zu legen?

16. Erinnern wir uns daran, daß der Gerichtshof im Urteil Rindone für Recht erkannt hat:

"Artikel 18 Absätze 1 bis 4 der Verordnung Nr. 574/72 ist dahin auszulegen, daß der zuständige Träger in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohnorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden ist, sofern er nicht von der in Absatz 5 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch macht, den Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen."

Die ersten beiden Fragen des vorlegenden Gerichts gehen also dahin, ob dieser Grundsatz auch in einem Fall anwendbar ist, in dem der zuständige Träger der Arbeitgeber ist.

17. Die Antwort kann meines Erachtens sehr kurz ausfallen. Nach Artikel 1 Buchstabe o Ziffer iv der Verordnung Nr. 1408/71 ist zuständiger Träger

"der Arbeitgeber oder der an seine Stelle tretende Versicherer oder, falls es einen solchen nicht gibt, die von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats bestimmte Einrichtung oder Behörde, wenn es sich um ein System handelt, das die Verpflichtungen des Arbeitgebers hinsichtlich der in Artikel 4 Absatz 1 genannten Leistungen betrifft".

Nach Artikel 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 574/72 gelten aber

"die in Artikel 1 der Verordnung [Nr. 1408/71] festgelegten Begriffsbestimmungen".

Da Anhang 2 der Verordnung Nr. 574/72, in dem die zuständigen Träger jedes einzelnen Mitgliedstaats genannt sind (siehe Artikel 4 Absatz 2) im übrigen im Teil "C. Deutschland" unter "1. Krankenversicherung" keine andere Angabe enthält, ist zu folgern, daß Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72, in dem unterschiedslos der Begriff "zuständiger Träger" verwendet wird, auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Arbeitgeber der zuständige Träger ist, anwendbar ist.

18. Auch wenn der zuständige Träger in der Rechtssache Rindone eine Krankenkasse war, gelten die Lösungen, für die sich der Gerichtshof in seinem Urteil vom 12. März 1987 entschieden hat, folglich auch bei einer solchen Fallgestaltung. Dies trifft meines Erachtens um so mehr zu, als die vom Gerichtshof darin vorgenommene Auslegung, wie er in Randnummer 13 seines Urteils selbst ausgeführt hat,

"auch aufgrund des Ziels geboten [ist], das mit Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 sowie mit Artikel 19 der Verordnung Nr. 1408/71 verfolgt wird. Stuende es dem zuständigen Träger [nämlich] frei, die vom Träger des Wohnorts getroffene Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht anzuerkennen, so könnten sich daraus ... Beweisschwierigkeiten für den Arbeitnehmer ergeben, dessen Arbeitsfähigkeit in der Zwischenzeit wiederhergestellt ist. Gerade diese Schwierigkeiten sollen aber durch die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften vermieden werden. Eine derartige Situation wäre unannehmbar, denn sie hätte nachteilige Auswirkungen auf die 'Herstellung grösstmöglicher Freizuegigkeit der Wanderarbeitnehmer, die eine der Grundlagen der Gemeinschaft darstellt' (Urteil vom 25. Februar 1986 in der Rechtssache 284/84, L. A. Spruyt, Slg. 1986, 693)."

19. Ich schlage Ihnen daher vor, die ersten beiden Vorlagefragen des nationalen Gerichts zu bejahen.

Zur dritten Vorlagefrage

20. Die dritte Frage lautet wie folgt:

Ist die Frage Nr. 1 - für den Fall der Bejahung - auch dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber, der nach § 1 Träger der Lohnfortzahlungsleistung ist, keine tatsächliche und rechtliche Möglichkeit der Überprüfung der Feststellung des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit hat, ausser derjenigen, bei der zuständigen Krankenkasse, die jedoch in diesem Fall nicht primär leistungsverpflichtet ist, anzuregen, den Arbeitnehmer durch einen (Vertrauens-)Arzt seiner Wahl im Sinne des Artikels 18 Absatz 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 untersuchen zu lassen?

21. Das Arbeitsgericht Lörrach macht Sie also auf verschiedene Arten von Schwierigkeiten aufmerksam, denen sich ein Arbeitgeber gegenübersieht, wenn er die Feststellung des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt seiner Wahl im Sinne von Artikel 18 Absatz 5 der Verordnung Nr. 574/72 überprüfen lassen will. Wie die deutsche und die niederländische Regierung sowie die Kommission habe ich grosses Verständnis für diese Schwierigkeiten und weiß die Bemühungen der Kommission zu schätzen, die Grundsatzlösung, zu der sie gelangt ist und der ich zustimme, mit den Besonderheiten der Lage des Arbeitgebers, die in Artikel 18 nicht berücksichtigt werden, in Einklang zu bringen. Eine Umgestaltung dieser Vorschrift wäre angezeigt. Kann man aber bis dahin mit der Kommission die Auffassung vertreten, daß es in bestimmten Ausnahmefällen, wenn "schwere und begründete Zweifel an der vom Träger des Wohnorts festgestellten Arbeitsunfähigkeit" bestehen, nicht angebracht ist, die in Artikel 18 Absatz 5 vorgesehene Kontrolluntersuchung als die einzige einem Arbeitgeber zur Verfügung stehende Möglichkeit anzusehen, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Trägers des Wohnorts in Frage zu stellen? Ich habe Bedenken, diesem Vorschlag der Kommission ohne weiteres zu folgen.

22. Ganz allgemein ist der Umstand, daß sich bei der Anwendung von Verordnungen im Bereich der sozialen Sicherheit praktische Schwierigkeiten ergeben können - darauf hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 12. Juli 1990 in der Rechtssache C-236/88 (Kommission/Frankreich, Slg. 1990, I-3163, Randnr. 17) erneut hingewiesen -, nicht geeignet, die Rechte zu beeinträchtigen, die die einzelnen aus den Grundsätzen der Sozialgesetzgebung der Gemeinschaft herleiten; wie der Gerichtshof in demselben Urteil ausgeführt hat, können praktische Probleme im übrigen stets der in den Artikeln 80 und 81 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer vorgelegt werden. Ausserdem hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 22. Februar 1990 in der Rechtssache C-228/88 (Bronzino, Slg. 1990, I-531, Randnr. 14) festgestellt, daß

"nachteilige Folgen der Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 ... nicht die durch Wortlaut und Zielsetzung gebotene Auslegung einer Bestimmung dieser Verordnung in Frage stellen [können]".

Hinzu kommt, daß ein Mitgliedstaat unter der Voraussetzung, daß er das Gemeinschaftsrecht beachtet, auch einseitig die erforderlichen Verwaltungsmaßnahmen treffen kann, damit die Arbeitgeber in Krankenversicherungssystemen, in denen ihnen die Funktion des "zuständigen Trägers" zufällt, in der Lage sind, die Rechte auszuüben, über die sie im Rahmen des Artikels 18 der Verordnung Nr. 574/72 verfügen.

23. Im Lichte dieser allgemeinen Überlegungen lassen sich folgende spezielle Bemerkungen zu den im vorliegenden Fall ausdrücklich aufgeworfenen Problemen machen.

24. Zunächst müsste der Arbeitgeber bei ordnungsgemässer Anwendung des Artikels 18 Absatz 3 innerhalb der vorgesehenen Fristen vom Eintritt und von der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit unterrichtet werden. Da der Arbeitgeber nämlich auch gegenüber dem Träger des Wohnorts der "zuständige Träger" ist, hat dieser ihm den Bericht des Arztes, der die Kontrolluntersuchung durchgeführt hat, innerhalb von drei Tagen nach dieser Untersuchung zu übermitteln. Sollte dies zu Problemen führen, so wären sie im Rahmen der speziell - insbesondere in Artikel 84 der Verordnung Nr. 1408/71 - vorgesehenen Konzertierungsverfahren zu lösen; nach dieser Vorschrift unterrichten die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten einander über alle zur Anwendung der Verordnung getroffenen Maßnahmen und unterstützen sich die Behörden und Träger bei der Anwendung der Verordnung.

25. Was zweitens die Kosten angeht, die durch die Kontrolluntersuchung des Betroffenen durch einen vom Arbeitgeber als "zuständigem Träger" ausgewählten Arzt entstuenden - die, ich erinnere daran, im Staat des Trägers des Wohnorts zu erfolgen hat (siehe Randnr. 21 des Urteils Rindone) -, so sind sie systemimmanent und offensichtlich nicht geeignet, dem einzelnen das Recht zu entziehen, das er aus Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72, so wie ihn der Gerichtshof ausgelegt hat, herleitet, nämlich nicht dazu verpflichtet zu sein, in den Staat des zuständigen Trägers zurückzukehren, um sich dort einer ärztlichen Kontrolluntersuchung zu unterziehen. Ausserdem steht es einem Mitgliedstaat, der ein Krankenversicherungssystem besitzt, in dem der Arbeitgeber die Funktion des "zuständigen Trägers" wahrnimmt, jederzeit frei, vorzusehen, daß die Krankenkassen die dem Arbeitgeber bei Ausübung dieser Funktion entstandenen Kosten ganz oder teilweise zu übernehmen haben. Das LFZG sieht im übrigen vor, daß die Krankenkasse bei Arbeitgebern, die in der Regel weniger als 20 Personen beschäftigen, 80 % des Lohns des erkrankten Arbeitnehmers zu erstatten hat. Man kann daher annehmen, daß es auch Sache der Krankenkasse sein wird, die Kontrolluntersuchung nach Artikel 18 Absatz 5 vornehmen zu lassen, so daß nur bereits etwas grössere Unternehmen die Kosten der Kontrolluntersuchung selbst zu tragen haben werden.

26. Um schließlich die Probleme zu lösen, die sich daraus ergeben können, daß ein Arbeitgeber nicht die gleichen Beziehungen zum Träger des Wohnorts hat wie ein Träger der sozialen Sicherheit und auch in der Praxis nicht die gleichen Möglichkeiten wie ein solcher Träger besitzt, die Kontrolluntersuchung des Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl vornehmen zu lassen, kann ein Mitgliedstaat sicherlich sachgerechte Regelungen für die Zusammenarbeit zwischen dem Arbeitgeber und dem normalerweise zuständigen Träger vorsehen, dem die Arbeitnehmer angeschlossen sind, ja, er kann sogar bestimmen, daß dieser Träger mit dem Ziel einer reibungslosen Anwendung des Artikels 18 die Funktionen des Arbeitgebers übernimmt. Im übrigen ist zu bemerken, daß der Arbeitnehmer, wenn er sich bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit ausserhalb des Geltungsbereichs des LFZG aufhält, was bei den Mitgliedern der Familie Paletta der Fall war, seine Arbeitsunfähigkeit nach dem LFZG unverzueglich nicht nur seinem Arbeitgeber, sondern auch der Krankenkasse mitzuteilen hat, bei der er versichert ist. Diese gleichzeitige Mitteilung könnte den Ausgangspunkt für eine solche Zusammenarbeit darstellen, die es dem Arbeitgeber erlauben dürfte, die Möglichkeiten, die ihm Artikel 18 Absatz 5 der Verordnung Nr. 574/72 bietet, wirkungsvoll einzusetzen. Deutschland könnte somit in seinen Rechtsvorschriften vorsehen, daß es in Zweifelsfällen Sache der zuständigen Krankenkasse ist, die Kontrollen an Ort und Stelle selbst oder jedenfalls auf Antrag eines Arbeitgebers durchzuführen. Die Krankenkassen eines Mitgliedstaats könnten auch gemeinsam ein System von Kontrollen in anderen Mitgliedstaaten einrichten.

27. Es bleibt die Frage, ob das Vorstehende selbst dann gilt, wenn "schwere und begründete Zweifel an der vom Träger des Wohnorts festgestellten Arbeitsunfähigkeit" bestehen. In diesem Zusammenhang lässt sich zunächst folgendes feststellen: Wenn derartige Zweifel rechtfertigen könnten, daß der zuständige Träger in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohnorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ausnahmsweise nicht gebunden ist, so müsste dies für den Fall, daß der zuständige Träger ein Arbeitgeber ist, ebenso gelten wie für den Fall, daß es sich um einen Träger der sozialen Sicherheit handelt.

28. Zweitens kann es dafür, daß der zuständige Träger nicht mehr an die Feststellungen des Trägers des Wohnorts gebunden ist, nicht ausreichen, daß blosse Zweifel bestehen: Das System des Artikels 18 ist nämlich so beschaffen, daß der zuständige Träger, gerade dann, wenn Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Trägers des Wohnorts bestehen, von der ihm in Artikel 18 Absatz 5 gebotenen Möglichkeit Gebrauch machen wird, eine Kontrolluntersuchung des Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl durchführen zu lassen.

29. Die Feststellungen des Trägers des Wohnorts können daher von dem zuständigen Träger (der keine Kontrolluntersuchung gemäß Absatz 5 hat vornehmen lassen) nur dann in Zweifel gezogen werden, wenn sie durch betrügerische Handlungen bewirkt worden sind, durch die der Träger des Wohnorts getäuscht worden ist, und/oder wenn sie sich in der Folge als offenkundig unrichtig erweisen sollten. Es ließe sich meines Erachtens nämlich sehr schwer akzeptieren, daß der zuständige Träger dann, wenn er den Feststellungen des Trägers des Wohnorts Vertrauen geschenkt hat und a priori keinen Grund hatte, eine Kontrolluntersuchung des Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl durchführen zu lassen - wobei diese Kontrolluntersuchung im System des Artikels 18 allerdings eine Ausnahme darstellen sollte -, weiter an diese Feststellungen gebunden wäre, wenn sich, ohne daß ein Zweifel möglich wäre, herausstellen sollte, daß diese Feststellungen unrichtig und durch Betrug bewirkt worden sind. Wäre es zum Beispiel akzeptabel, daß der zuständige Träger auch dann gebunden bliebe, wenn der Betroffene während der Dauer der vom Träger des Wohnorts festgestellten Arbeitsunfähigkeit in einen Verkehrsunfall an einem Ort verwickelt worden wäre, an den er sich normalerweise bei seinem angeblichen schlechten Gesundheitszustand nicht hätte begeben können, oder wenn nachgewiesen wäre, daß er eine mit diesem Gesundheitszustand unvereinbare Tätigkeit ausgeuebt hätte? Ich gestehe, daß ich es als schockierend empfinden würde, wenn man dies bejahen wollte. Die Frage besteht jedoch darin, ob Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72, so wie ihn der Gerichtshof ausgelegt hat, im besonderen oder aber das Gemeinschaftsrecht im allgemeinen die Berücksichtigung solcher aussergewöhnlicher Fallgestaltungen zulässt.

30. Ich bejahe diese Frage, zum einen, weil dies meiner Ansicht nach nicht im Widerspruch zu den Grundsätzen steht, die der Gerichtshof im Urteil Rindone aufgestellt hat, und zum anderen, weil es in der Rechtsprechung des Gerichtshofes Präzedenzfälle in diesem Sinne gibt.

31. Zunächst besteht der Grund, aus dem der Gerichtshof im Urteil Rindone die Möglichkeiten des zuständigen Trägers, die Feststellungen des Trägers des Wohnorts in Frage zu stellen, auf die Kontrolluntersuchung durch einen Arzt seiner Wahl beschränkt hat, in folgendem:

"Stuende es dem zuständigen Träger frei, die vom Träger des Wohnorts getroffene Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht anzuerkennen, so könnten sich daraus ... Beweisschwierigkeiten für den Arbeitnehmer ergeben, dessen Arbeitsfähigkeit in der Zwischenzeit wiederhergestellt ist." (Randnr. 13 des Urteils)

Im vorliegenden Zusammenhang geht es aber weder darum, es dem Träger "freizustellen", die Feststellungen des Trägers des Wohnorts nicht anzuerkennen, noch darum, von einem inzwischen wiederhergestellten Arbeitnehmer den Nachweis seiner früheren Arbeitsunfähigkeit zu verlangen. Vielmehr wäre es Sache des zuständigen Trägers, den praktisch unwiderleglichen Beweis dafür zu erbringen, daß die Feststellungen des Trägers des Wohnorts nicht den Tatsachen entsprechen und durch betrügerische Handlungen bewirkt worden sein müssen.

32. Zweitens gibt es in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Freizuegigkeit Präzedenzfälle, in denen der Gerichtshof ausdrücklich dafür Sorge getragen hat, daß die Auslegung, die er gerade einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts gegeben hatte, nicht für Fälle gilt, in denen Mißbräuche oder betrügerische Handlungen vorliegen. Zum Beispiel hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 39/86 (Lair, Slg. 1988, 3161) zunächst festgestellt, daß es gegen das Gemeinschaftsrecht verstösst, wenn ein Mitgliedstaat die Gewährung einer Hochschulausbildungsförderung von einer Voraussetzung abhängig macht, wonach eine Mindestdauer der vorherigen Berufstätigkeit in seinem Hoheitsgebiet vorgeschrieben ist; der Gerichtshof hat dann ausgeführt, daß gewisse Mißbräuche,

"von denen etwa dann die Rede sein könnte, wenn sich anhand objektiver Merkmale nachweisen ließe, daß sich ein Arbeitnehmer nur in der Absicht in einen Mitgliedstaat begibt, dort nach einer sehr kurzen Berufstätigkeit eine Förderung für Studenten in Anspruch zu nehmen, ... durch die in Rede stehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen nicht gedeckt sind" (Randnr. 43 des Urteils).

33. In der Rechtssache 130/88 (Van de Bijl, Slg. 1989, 3039) ging es um ein System von Bestätigungen, das gewisse Ähnlichkeiten mit dem des Artikels 18 der Verordnung Nr. 574/72 aufweist. Eines der zu lösenden Probleme bestand darin, ob der Aufnahmemitgliedstaat aufgrund der einschlägigen Vorschriften der Richtlinie 64/427/EWG des Rates vom 7. Juli 1964 über die Einzelheiten der Übergangsmaßnahmen auf dem Gebiet der selbständigen Tätigkeiten der be- und verarbeitenden Gewerbe der CITI-Hauptgruppen 23 bis 40 (Industrie und Handwerk) (ABl. Nr. 117, S. 1863) verpflichtet ist, die zur Ausübung des Malergewerbes in seinem Hoheitsgebiet erforderliche Genehmigung auf Vorlage einer durch den Herkunftsstaat ausgestellten Bestätigung zu erteilen, selbst wenn die Bestätigung insbesondere in bezug auf die tatsächliche Dauer der im Herkunftsmitgliedstaat ausgeuebten Berufstätigkeit nachweisbare Unrichtigkeiten oder Irrtümer enthält. In seinem Urteil hat der Gerichtshof zunächst festgestellt, daß

"das Aufnahmeland ... grundsätzlich an die Feststellungen gebunden [ist], die in der vom Herkunftsland ausgestellten Bestätigung enthalten sind, da dieser sonst ihre praktische Wirksamkeit genommen würde" (Randnr. 22);

er hat aber auch folgendes ausgeführt:

"Wenn objektive Umstände dem Aufnahmeland Grund zu der Annahme geben, daß die vorgelegte Bestätigung offensichtliche Unrichtigkeiten enthält, steht es ihm frei, das Herkunftsland um zusätzliche Auskünfte zu ersuchen." (Randnr. 24)

Genau wie im vorliegenden Fall ist der zuständige Träger des einen Mitgliedstaats also an die Feststellungen der Behörde des anderen Mitgliedstaats gebunden, es sei denn, er verlangt, daß zusätzliche Überprüfungen vorgenommen werden. Der Gerichtshof hat jedoch - obwohl die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 64/427 dies nicht ausdrücklich vorsehen - bejaht, daß der Aufnahmemitgliedstaat in bestimmten ganz aussergewöhnlichen Fällen an die Bestätigung der zuständigen Stelle des Herkunftsmitgliedstaats nicht gebunden ist. Er hat ausgeführt, daß

"das Aufnahmeland nämlich nicht verpflichtet sein [kann], Vorgänge ausser acht zu lassen, die sich in seinem eigenen Hoheitsgebiet zugetragen haben und die unmittelbar die Frage betreffen, ob der Betroffene in der fraglichen Zeit wirklich und tatsächlich im Herkunftsland eine Berufstätigkeit ausgeuebt hat" (Randnr. 26 des Urteils),

und hat die ihm vorgelegte Frage dahin beantwortet, daß

"die zuständige Stelle des Aufnahmelandes ... nicht verpflichtet ist, die beantragte Genehmigung ohne weiteres zu erteilen, wenn die vorgelegte Bestätigung insofern eine offensichtliche Unrichtigkeit enthält, als sie bescheinigt, daß die unter die Richtlinie fallende Person im Herkunftsland eine Zeit der Berufstätigkeit zurückgelegt hat, obgleich feststeht, daß dieselbe Person während desselben Zeitraums im Gebiet des Aufnahmelandes Berufstätigkeiten ausgeuebt hat" (Randnr. 27).

34. Zwar hat sich der Gerichtshof, was die Möglichkeit angeht, die grundsätzliche Verbindlichkeit der vom Herkunftsmitgliedstaat ausgestellten Bestätigung in Frage zu stellen, sehr restriktiv geäussert. Dies erklärt sich meines Erachtens jedoch zum einen dadurch, daß er eine auf den konkreten Sachverhalt des Falles zugeschnittene Antwort gegeben hat, und zum anderen durch die Besonderheiten der in Frage stehenden Regelung, die keine unmittelbare Kontrolle durch die zuständige Stelle des Aufnahmemitgliedstaats im Hoheitsgebiet des Herkunftsmitgliedstaats vorsieht. Auch hat der Gerichtshof seine Argumentation nicht ausdrücklich auf den allgemeinen Grundsatz "fraus omnia corrumpit" gestützt, wie es dagegen Generalanwalt Darmon in seinen Schlussanträgen ins Auge gefasst hatte (Slg. 1989, 3050, Nr. 17). Im Grunde genügt es nach Ansicht des Gerichtshofes, zu verhindern, daß das Gemeinschaftsrecht in einer Weise angewandt würde, die gegen den gesunden Menschenverstand verstieße und an Tatsachen vorbeiginge, die doch offenkundig und unbestreitbar sind. Trotzdem erscheint es mir gerechtfertigt, in diesem Urteil einen Präzedenzfall zu sehen, in dem der Gerichtshof es abgelehnt hat, die grundsätzliche Verbindlichkeit von Feststellungen anzuerkennen, die die zuständige Stelle eines Mitgliedstaats getroffen hat, wenn dies der Anerkennung von offenkundig nicht zutreffenden Sachverhalten und/oder eventuell betrügerisch bewirkten Feststellungen gleichkäme. Meines Erachtens spricht nichts dagegen, daß dies auch im Rahmen von Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 gilt.

35. Ich schlage daher vor, auch die dritte Frage zu bejahen, die Antwort aber wie folgt zu ergänzen:

"Etwas anderes gilt nur dann, wenn feststeht, daß der Betroffene während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit Tätigkeiten ausgeuebt hat, die er wegen der Art seiner vom Träger des Wohnorts festgestellten Arbeitsunfähigkeit normalerweise nicht hätte ausüben können."

Ergebnis

36. Die vorgeschlagenen Antworten auf die vom Arbeitsgericht Lörrach zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen lauten daher wie folgt:

1) Artikel 18 Absätze 1 bis 4 der Verordnung Nr. 574/72 ist dahin auszulegen, daß der zuständige Träger in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohnorts getroffenen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden ist, sofern er nicht von der in Absatz 5 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch macht, den Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber den für die Gewährung der Geldleistungen bei Krankheit zuständigen Träger darstellt.

2) Die Antwort ist die gleiche, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich über keine Möglichkeit verfügt, die Feststellung des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit zu überprüfen, ausser derjenigen, die zuständige Krankenkasse aufzufordern, den Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl im Sinne der oben genannten Bestimmung untersuchen zu lassen.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn feststeht, daß der Betroffene während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit Tätigkeiten ausgeuebt hat, die er wegen der Art seiner vom Träger des Wohnorts festgestellten Arbeitsunfähigkeit normalerweise nicht hätte ausüben können.

(*) Originalsprache: Französisch.

(1) - Verordnung vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 74, S. 1).

(2) - ABl. L 149, S. 2.

(3) - Siehe die Urteile vom 25. Mai 1971 in der Rechtssache 80/70 (Defrenne, Slg. 1971, 445, Randnr. 7), vom 13. Mai 1986 in der Rechtssache 170/84 (Bilka-Kaufhaus, Slg. 1986, 1607), und vom 17. Mai 1990 in der Rechtssache C-262/88 (Barber, Slg. 1990, I-1889, Randnr. 22).

(4) - Siehe das Urteil vom 27. Januar 1981 in der Rechtssache 70/80 (Vigier, Slg. 1981, 229, Randnr. 15).

(5) - Siehe z. B. das Urteil vom 5. Mai 1983 in der Rechtssache 139/82 (Piscitello, Slg. 1983, 1427, Randnr. 9).

(6) - Siehe insbesondere die Urteile vom 27. März 1985 in der Rechtssache 249/83 (Höckx, Slg. 1985, 973, Randnr. 11), und in der Rechtssache 122/84 (Scrivner, Slg. 1985, 1027, Randnr. 18).

(7) - Siehe ausser den bereits zitierten Urteilen Piscitello, Höckx und Scrivner die Urteile vom 22. Juni 1972 in der Rechtssache 1/72 (Frilli, Slg. 1972, 457), vom 28. Mai 1974 in der Rechtssache 187/73 (Callemeyn, Slg. 1974, 553), vom 9. Oktober 1974 in der Rechtssache 24/74 (Biason, Slg. 1974, 999), vom 13. November 1974 in der Rechtssache 39/74 (Costa, Slg. 1974, 1251), vom 24. Februar 1987 in den verbundenen Rechtssachen 379/85 bis 381/85 und 93/86 (Giletti, Slg. 1987, 955). In den letztgenannten Urteilen hat der Gerichtshof ausgeführt, daß nicht auszuschließen ist, daß nationale Rechtsvorschriften ihrem persönlichen Geltungsbereich, ihren Zielen und ihren Einzelbestimmungen nach beiden Rechtsgebieten gleich nahestehen .

(8) - Siehe die Urteile vom 6. Juli 1978 in der Rechtssache 9/78 (Gillard, Slg. 1978, 1661), und vom 31. Mai 1979 in der Rechtssache 207/78 (Even, Slg. 1979, 2019).

(9) - Siehe die Randnrn. 12 bzw. 19 der bereits zitierten Urteile Höckx und Scrivner.

(10) - Siehe das bereits zitierte Urteil vom 24. Februar 1987 in den verbundenen Rechtssachen 379/85 bis 381/85 und 93/86 (Giletti, Slg. 1987, 955, Randnr. 7).

(11) - Siehe insbesondere das bereits zitierte Urteil vom 28. Mai 1974 in der Rechtssache 187/73 (Callemeyn, Slg. 1974, 553, Randnr. 10).