a)

ein Händler Erzeugnisse in den Niederlanden in den Handel bringt, für die kein Patent mehr gilt und die ohne Notwendigkeit mit Erzeugnissen nahezu, identisch sind, die schon seit geraumer Zeit von einem anderen Händler in den Niederlanden in den Handel gebracht werden und von anderen gleichartigen Waren abweichen, und der erstgenannte Händler dadurch unnötig Verwechslungen hervorruft,

b)

nach niederländischem Recht der erstgenannte Händler sich damit dem letztgenannten Händler gegenüber unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs rechtswidrig verhält,

c)

das niederländische Recht dem letztgenannten Händler die Befugnis verleiht, aus diesem Grund ein gerichtliches Verbot zu erwirken, wodurch dem erstgenannten Händler untersagt wird, diese Erzeugnisse weiterhin in den Niederlanden in den Handel zu bringen.

d)

die Erzeugnisse des letztgenannten Händlers in Schweden und die des erstgenannten Händlers in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt werden,

e)

der erstgenannte Händler seine Erzeugnisse aus der Bundesrepublik Deutschland einführt, wo diese Erzeugnisse von einem anderen als dem letztgenannten Händler, nämlich von dem schwedischen Hersteller, jemand, der mit einem von ihnen in Verbindung steht oder von einem von ihnen hierfür die Zustimmung erhalten hat, rechtmäßig in den Handel gebracht werden,

1.

alle Handlungen, die geeignet sind, auf irgendeine Weise eine Verwechslung mit der Niederlassung, den Erzeugnissen oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbs hervorzurufen;

3.

Angaben oder Behauptungen, deren Verwendung im geschäftlichen Verkehr geeignet ist, das Publikum über die Beschaffenheit, die Art der Herstellung, die wesentlichen Eigenschaften, die Brauchbarkeit oder die Menge der Waren irrezuführen“.

a)

Die Kommission weist in ihren Erklärungen zu Recht darauf hin, daß nationale Regelungen über den unlauteren Wettbewerb, die einem Hersteller erlauben, ein richterliches Verbot des Vertriebs eingeführter Erzeugnisse innerhalb eines Mitgliedstaats zu erwirken, aufgrund der Tatsache, daß diese eingeführten Erzeugnisse die von ihm hergestellten Güter sklavisch nachahmen, eine in Artikel 30 des Vertrages erwähnte Maßnahme gleicher Wirkung darstellen können. Das gleiche gilt natürlich, wenn — wie im vorliegenden Fall — das richterliche Verbot durch den Alleinimporteur der betreffenden nachgeahmten Erzeugnisse veranlaßt wird. Aufgrund der Hauptregel Ihres Urteils Dassonville (Rechtssache 8/74, Slg. 1974, 837) kann insoweit kein vernünftiger Zweifel bestehen. Hier ist nämlich ausdrücklich die Rede von einer „Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“. Ausweislich seines Schriftsatzes ist das Vereinigte Königreich der Ansicht, daß eine gesetzliche Regelung wie die erwähnte für sich allein betrachtet keine Maßnahme gleicher Wirkung darstellen könnte. In diesem Zusammenhang ist eine Stellungnahme zu dieser Frage nicht notwendig. Worum es geht, ist, ob die nationale Regelung gegen die soeben genannte, im Urteil Dassonville niedergelegte Hauptregel verstößt oder verstoßen kann. Die formale Frage, ob die nationale Regelung selbst — oder ihre Auslegung und Anwendung durch den Richter — im konkreten Fall einen solchen Verstoß darstellt, wird von den Umständen des Falles abhängen. Ich halte es für überflüssig, auf diesen Punkt für den vorliegenden Fall näher einzugehen, da auf jeden Fall die hier vorgenommene Anwendung der gesetzlichen Regelung gegen die genannte Hauptregel des Urteils Dassonville verstößt.

Die Frage, auf die es im vorliegenden Fall wirklich ankommt, ist, inwieweit ein so erlassenes richterliches Vertriebsverbot gerechtfertigt werden kann, entweder aufgrund von Artikel 36 oder aufgrund der Ausnahmen, die Sie unter anderem im Urteil Dassonville (Rechtssache 8/74, Slg. 1974, 837) und im Urteil Cassis de Dijon (Rechtssache 120/78, Slg. 1979, 649) von der Hauptregel zugelassen haben. Auf diese bei erster Betrachtung sehr wohl zu unterscheidenden Rechtfertigungsgründe für ein Vertriebsverbot wegen sklavischer Nachahmung soll jetzt der Reihe nach näher eingegangen werden. Schon gleich weise ich aber darauf hin, daß der zweite Rechtfertigungsgrund weniger weit geht als der erste. Ich verweise hierfür auf die Randnummern 9 bis 18 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils vom 17. Juni 1981 in der Rechtssache Kommission/Irland (Rechtssache 113/80, noch nicht veröffentlicht). Unter Anführung Ihrer früheren einschlägigen Rechtsprechung haben Sie in diesen Randnummern insbesondere deutlich gemacht, daß die in Ihrem Urteil Dassonville aufgestellte „rule of reason“ niemals eine Diskriminierung zum Nachteil der Einfuhr rechtfertigen kann.

b)

Eine Anwendung von Artikel 36 auf die vorliegende Problematik kann aus zwei Gründen bejaht werden.

In erster Linie kann aufgrund von Artikel 1 Absatz 2 und 10 bis der bereits zitierten geänderten Pariser Verbandsübereinkunft behauptet werden, daß der Begriff „Schutz des gewerblichen Eigentums“ in Artikel 36 auch den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb umfaßt. Für zwingend halte ich dieses erste Argument nicht. Aus der Verbandsübereinkunft kann nämlich kein Verbot hergeleitet werden, das Recht auf Schutz gegen unlauteren Wettbewerb ganz außerhalb des Rechts auf das gewerbliche Eigentum im engeren Sinne gesondert zu regeln. Eine Untersuchung des Rechts der Mitgliedstaaten zeigt, daß dies auch die normale Situation ist. Aufgrund dieser Situation ist dann auch vielleicht mehr anzuführen für die Behauptung, daß Artikel 36 mit dem Recht auf Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums nur die spezifische Gesetzgebung zum Schutz von eindeutigen gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechten im Auge gehabt hat. Namentlich ist dann an das Patentrecht, das Warenzeichenrecht, das Urheberrecht und eventuell das Musterrecht sowie an mit diesen Rechten vergleichbare spezifische Rechte zu denken, wobei deutlich ein Gegenstand des gewerblichen Eigentumsrechts unterschieden werden kann.

Für gewichtiger halte ich aber ein zweites Argument, das man für die Anwendbarkeit von Artikel 36 auf die Lehre von der sklavischen Nachahmung anführen kann. Aus der Rechtsprechung aller Mitgliedstaaten ergibt sich nämlich, daß die spezifische Rechtfertigung oder der Gegenstand eines Verbots der sklavischen Nachahmung am besten dadurch ermittelt werden kann, daß Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen diesem Verbot und Vertriebsverboten geprüft werden, die sich aus dem Patentrecht, Musterrecht, Urheberrecht oder Warenzeichenrecht ergeben. Für den vorliegenden Fall erscheint dabei insbesondere ein Vergleich mit dem Patent-, Muster- und Warenzeichenrecht von Bedeutung.

Zunächst kann dann festgestellt werden, daß die Rechtfertigung eines Nachahmungsverbots nicht im Schutz gegen die Nachahmung von technischfunktionellen Elementen oder von Aspekten eines Erzeugnisses, die nicht oder nicht mehr für den Patentschutz in Betracht kommen, liegen kann. Nicht umsonst stellt nämlich der Patentgesetzgeber an eine Erfindung besondere Anforderungen, bevor sie für den Patentschutz in Betracht kommt. Nicht umsonst ist das so dem Erfinder verliehene ausschließliche Recht, das betreffende Erzeugnis als erster in den Verkehr zu bringen, zeitlich beschränkt. Außerdem stehen als Gegenleistungen des Erfinders seinem zeitweiligen gesetzlichen Monopol die durch seine Erfindung geförderten Beiträge zum technologischen und wirtschaftlichen Fortschritt und namentlich die Verpflichtung zur Bekanntmachung seiner Erfindung gegenüber. Gerade wenn ein Erzeugnis in der Vergangenheit durch ein Patent geschützt worden ist, wie im vorliegenden Fall, wird die Gelegenheit zu einer Art informeller Standardisierung des betreffenden Erzeugnisses besonders groß sein. Es wird daher dafür gesorgt werden müssen, daß der Patentschutz nicht durch ein weit ausgelegtes Nachahmungsverbot tatsächlich verlängert wird. Die in der Rechtsprechung gebräuchliche Unterscheidung zwischen funktionellen, für gleiche Wettbewerbschancen gegenüber den Käufern als notwendig zu erachtenden Elementen eines Erzeugnisses, die nicht, und den nichtfunktionellen Elementen, die wohl durch das Nachahmungsverbot erfaßt werden können, scheint in einem solchen Gedankengang ihre Rechtfertigung zu finden. Das Nachahmungsverbot hat keine Quasipatentfunktion und soll diese auch nicht haben, da der allgemeine wirtschaftliche Nutzen eines solchen Verbots eher geringer ist als größer als der von vielen Volkswirtschaftlern ohnehin bereits bezweifelte wirtschaftliche Nutzen des Patentschutzes.

Soweit ein Erzeugnis nicht den Anforderungen eines gesetzlichen Musterschutzes entspricht, wird dem Nachahmungsverbot ebensowenig eine Quasimusterfunktion zuerkannt werden können. Diesen doppelten Grundgedanken findet man auch im Urteil Thole-Hijster des Hoge Raad (H.R. 26.6.1953, N.J. 1954, S. 90 ff.) wieder. Besonders deutlich ist er aber in einem Urteil der Pariser Cour de cassation vom 10. April 1962 (Ann. 1962, 240 ff.) formuliert; „Considérant que le fait de reproduire des objets qui ne sont protégés ni par un brevet ni par un dépôt de modèle n'est que l'exercice d'un droit dans le cadre de la liberté du commerce et de l'industrie...“

Was dann als Rechtfertigung eines Nachahmungsverbots übrigbleibt, ist insbesondere eine unnötige Verwechslungsgefahr, die in der Frage des Vorlagegerichts dann auch zu Recht vorausgesetzt wird. Vorher ist bereits festgestellt worden, daß auch Artikel 10 bis Absatz 3 der geänderten Verbandsübereinkunft insbesondere diese Verwechslungsgefahr als Grund für Verbotsbestimmungen nennt. Der Umstand, daß in einer Reihe von Rechtssystemen auch andere Gründe für ein Nachahmungsverbot, wie ungerechtfertigte Aneignung der Ergebnisse der Anstrengung eines anderen oder Ausnutzung des Ansehens und des guten Namens der Arbeit anderer, eine Rolle spielen, ist für die vorliegende Frage nicht von Bedeutung. Er stellt aber eine Warnung vor Versuchen dar, zu einer allgemeinen Definition der Rechtfertigung von Verboten der sklavischen Nachahmung zu gelangen. Der Bundesgerichtshof zum Beispiel hat sich auch stets geweigert, eine allgemeine Definition des Begriffes aufzustellen.

Der hier relevante Rechtfertigungsgrund der Verwechslungsgefahr weist eine gewisse Analogie zum Rechtfertigungsgrund des Warenzeichenrechts auf. In Randnummer 6 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache Terrapin/Terranova (Rechtssache 119/75, Slg. 1976, 1039) haben Sie nämlich bereits ausgeführt, daß die Hauptfunktion des Warenzeichens darin besteht, „dem Verbraucher die Identität des Warenursprungs zu garantieren“. In bezug auf die Rechtfertigung eines Nachahmungsverbots folgerte die Kommission aufgrund ähnlicher Überlegungen dann auch nach meiner Ansicht zu Recht, daß auch diese darin gesucht werden müsse, „zu verhindern, daß beim Publikum unnötig Verwechslungen hinsichtlich der Herkunft bestimmter Waren entstehen“. Allerdings wäre es aus den früher genannten Gründen nach meiner Auffassung richtiger gewesen, wenn die Kommission diese Rechtfertigung auf Fälle wie den jetzt Ihnen vorgelegten beschränkt hätte. Auch die Kommission beruft sich für Ihren Standpunkt mit auf Artikel 10 bis der geänderten Pariser Verbandsübereinkunft. Insoweit könnte man von einer Quasiwarenzeichenfunktion des Nachahmungsverbots sprechen, die zumindest ähnlichen Grenzen unterliegen muß wie die Funktion des eigentlichen Warenzeichenrechts. Auf die Verwandtschaft der Rechtfertigung zwischen einem Verbot der sklavischen Nachahmung und dem Warenzeichenrecht weist auch die Regierung des Vereinigten Königreichs in ihren schriftlichen Erklärungen hin.

Zu dieser Parallele in der Rechtfertigung oder Funktion muß aber wohl hinzugefügt werden, daß zwischen dem Verbot der Warenzeichennachahmung und dem Verbot der Nachahmung eines Erzeugnisses auch ein erheblicher wirtschaftlicher Unterschied besteht. Dem ersten Verbot kann ein Erzeuger oder Händler in der Regel ohne produktive Investitionen entgehen, indem er für den betreffenden nationalen Markt ein anderes Warenzeichen auswählt, das keine Verwechslungsgefahr hervorruft. Vorbehaltlich der eventuell notwendigen Genehmigung des warenzeichenberechtigten Erzeugers wird der Importeur in den meisten Fällen selbst ein anderes Warenzeichen wählen und eintragen lassen können. Das Verbot der sklavischen Nachahmung zwingt die nachahmenden Erzeuger dagegen stets zu Änderungen in ihrem Produktionsprozeß, die billigerweise nicht immer von ihnen verlangt werden können. Namentlich wenn der nachahmende Erzeuger in einem anderen Mitgliedstaat sein Erzeugnis rechtmäßig in den Verkehr gebracht hat, wie das Vorlagegericht hier in seiner Frage annimmt, können sehr spürbare Behinderungen des zwischenstaatlichen Handels auftreten. Der betreffende Erzeuger wird dann nämlich für unter Umständen prohibitive Investitionskosten aufkommen können, um eine abweichende Produktionsserie für den Vertrieb in einem Einfuhrland herzustellen, das leichter als das Erzeugerland annimmt, daß von einer sklavischen Nachahmung die Rede ist. Eine Warenzeichenverletzungsklage wird nicht so rasch eine prohibitive Wirkung auf die Einfuhr der betreffenden Erzeugnisse haben, da die Wahl eines anderen Warenzeichens, die in jedem Fall mit notwenigen „Marketing“-Tätigkei-ten verbunden ist, nicht so rasch prohibitive Kosten mit sich bringen wird. Außerdem kann der Importeur hierfür, wie gesagt, in der Regel selbst Sorge tragen.

Ebensowenig wie Sie dies beim Begriff „Verwechslungsgefahr“ im Warenzeichenrecht für möglich hielten, könnten Sie dieses Problem im vorliegenden Fall dadurch lösen, daß Sie eine Harmonisierung des hier in Rede stehenden Teils des Rechts des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb vorschreiben. Die Antwort, die die Kommission auf die vorgelegte Frage vorschlägt, wird aus diesem Grund nach meiner Ansicht beim heutigen Stand des Gemeinschaftsrechts dem Vorlagegericht nicht gegeben werden können. Dies schließt aber nicht aus, daß aufgrund von Artikel 36 Satz 2 eine vollständige Abschirmung bestimmter nationaler Märkte gegen die Einfuhr von in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellten und in den Verkehr gebrachten Erzeugnissen für unzulässig erachtet werden muß. Insoweit halte ich den in Artikel 85 niedergelegten Grundsatz, daß der Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der betreffenden Erzeugnisse nicht ausgeschaltet werden darf, auch für die Grenzen, die das Gemeinschaftsrecht der Anwendung der Lehre von der sklavischen Nachahmung setzen muß, für bedeutsam. Für den Fall, daß Artikel 36 hier anwendbar ist, schlage ich Ihnen deshalb folgende Antwort auf die Frage des Gerechtshof Den Haag vor:

„Es kann von einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag die Rede sein, wenn bei der Prüfung einer für das nationale Recht relevanten Frage, ob ein Nachahmer einen anderen Weg hätte einschlagen können, ohne die Tauglichkeit und Brauchbarkeit seines Erzeugnisses zu beeinträchtigen, den Extrakosten nicht Rechnung getragen wird, die diese alternative Formgebung in einem Mitgliedstaat, in dem das Erzeugnis rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist, für den betreffenden Hersteller mit sich bringen würde.“

Die alternative Formgebung muß in einem derartigen Fall, anders gesagt, nicht nur technisch, sondern auch betriebswirtschaftlich möglich sein. Eine solche Antwort respektiert vollständig die Grundlagen des nationalen Rechts, verpflichtet aber das nationale Gericht, bei der Auslegung des Begriffs „unnötig“ oder „ohne Notwendigkeit“ auch über die Grenzen zu schauen und außer technischen auch wirtschaftlichen Erfordernissen Rechnung zu tragen. Auf nähere Qualifikationen Ihrer Antwort komme ich im letzten Teil meiner Schlußanträge noch zurück.

c)

Für die Hypothese, daß hier nicht Artikel 36, sondern nur Artikel 30 mit der dabei von Ihnen verwendeten, „Billigkeitsklausel“ anwendbar ist, lassen sich ebenfalls starke Argumente anführen. Wie ich aus Ihrer Rechtsprechung ergibt, gilt die in diesem Rahmen von Ihnen angewandte „rule of reason“, soweit hier von Bedeutung ist, nur, solange eine Gemeinschaftsregelung der betreffenden Materie fehlt und wenn es um sinnvolle Maßnahmen zur Verhinderung des unlauteren Wettbewerbs geht, die außerdem kein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen dürfen. In Ihrer früheren Rechtsprechung haben Sie den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb für sich allein stets als ein dringendes allgemeines Interesse betrachtet, d is zwingende Maßnahmen rechtfertigen kann, die bestimmte Behinderungen des innergemeinschaftlichen Verkehrs mit sich bringen. Ich verweise hierfür wiederum auf Ihr bereits zitiertes Urteil Dassonville (Rechtssache 8/74, Slg. 1974, 837) und ferner auf Ihre Urteile Cassis de Dijon (Rechtssache 120/78, Slg. 1979, 649), Gilli-Andres (Rechtssache 788/79, Slg. 1980, 2071) und Kommission/Irland (Rechtssache 113/80, noch nicht veröffentlicht). Im letztgenannten Urteil haben Sie darüber hinaus ausdrücklich klargestellt, daß die betreffende Maßnahme in gleicher Weise auf eingeführte und einheimische Erzeugnisse angewandt werden muß. Unter dem Gesichtspunkt des Schutzes allgemeiner Interessen kann die Herkunft des Erzeugnisses keine Rolle spielen. Maßnahmen von allgemeinem Interesse, die insbesondere die Einfuhr erfassen, können höchstens im Rahmen von Artikel 36 gerechtfertigt werden, der bei dieser Hypothese aber nicht anwendbar ist.

Bereits im Urteil Dassonville, aber noch deutlicher in den beiden danach von mir genannten Urteilen, haben Sie bei Ihrer Abwägung zwischen der Rechtfertigung einer im allgemeinen Interesse liegenden sinnvollen Maßnahme wie der hier in Rede stehenden und den dadurch verursachten Handelshindernissen daneben noch große Bedeutung der Feststellung beigemessen, ob das betreffende Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist. Aus Ihren Urteilen in den Rechtssachen Béguelin (Rechtssache 22/71, Slg. 1971, 949) und Dansk Super-marked/Imerco (Rechtssache 58/80, Slg. 1981, 181) kann sogar ein noch weitergehender Standpunkt hergeleitet werden. Dieser Standpunkt läuft für den vorliegenden Fall darauf hinaus, daß das Recht des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb niemals die Einfuhr eines Imitationserzeugnisses als solche unmöglich machen darf, wenn dieses Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist. Nur wenn aufgrund von Umständen, die mit der eigentlichen Einfuhr und bei einem Imitationserzeugnis mit dessen Zusammensetzung und Formgebung nichts zu tun haben, wie Werbung, Angebote oder eine fehlende deutliche Herkunftsangabe, eine Gefahr der Verwechslung mit dem nachgeahmten Erzeugnis entstehen würde, könnte hiergegen aufgrund des nationalen Rechts der sklavischen Nachahmung des Einfuhrlandes eingeschritten werden. Eine solche Lösung fände insbesondere in Randnummer 16 der Entscheidungsgründe des Urteils Dansk Supermarked/Imerco, in der auf Randnummer 15 der Entscheidungsgründe des Urteils Béguelin verwiesen wird, eine Stütze. In dieser Randnummer 16 hat der Gerichtshof nämlich folgendes ausgeführt: „Es ist jedoch zu betonen, daß — wie der Gerichtshof bereits in anderem Zusammenhang in seinem Urteil vom 25. November 1971 (Béguelin, Rechtssache 22/71, Slg. 1971, 949) zum Ausdruck gebracht hat — die bloße Einfuhr einer Ware, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist, nicht als unzulässige oder unlautere Handelspraxis angesehen werden kann, da eine solche Qualifizierung des Absatzes nur aufgrund von Umständen möglich ist, die von der eigentlichen Einfuhr unabhängig sind.“ Eine sinnvolle Auslegung dieser Randnummer scheint mir mit sich zu bringen, daß der Importeur eines in dieser Weise rechtmäßig eingeführten Erzeugnisses nur für das verantwortlich gemacht werden kann, was er bei seinen eigenen Verkaufsaktivitäten getan oder unterlassen hat, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Aus der Zusammenfassung Ihrer früheren Rechtsprechung in Randnummer 10 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache Kommission/Irland (Rechtssache 113/80, noch nicht veröffentlicht) scheint mir sogar zu folgen, daß Sie im Rahmen von Artikel 30 niemals mittelbare Einfuhrhindernisse hinnehmen wollen, wie sie im vorliegenden Fall in Rede stehen. Wenn ein offizieller Importeur des nachgeahmten Erzeugnisses in einem Mitgliedstaat jede Einfuhr von anderweitig in der Gemeinschaft rechtmäßig hergestellten und in den Verkehr gebrachten Nachahmungserzeugnissen behindern könnte, könnte man, wie bereits bemerkt, auch von einer „verschleierten Handelsbeschränkung“ im Sinne Ihres Urteils Dassonville sprechen.

Wie sich aus einem jüngeren Urteil des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 23.1.1981 betreffend „Rollhocker“, Monatsschrift für Deutsches Recht 1981, 821) ergibt, würde eine Auslegung, wie sie hier aus Ihrer früheren Rechtsprechung hergeleitet wird, dem, was nach nationalem Recht gelten kann, eine klare Grenze setzen. In dem erwähnten Urteil wurde das Recht der sklavischen Nachahmung nämlich ausdrücklich und ohne Einschränkungen auch auf Importeure für anwendbar erklärt. Eine solche gemeinschaftsrechtliche Grenze für die Anwendung des nationalen Rechts haben Sie aber sowohl in Ihrer Rechtsprechung aufgrund von Artikel 30 als auch in Ihrer Rechtsprechung zu Artikel 36 bereits unzählige Male festgestellt.

Schließlich will ich, immer noch im Rahmen der Hypothese von der ausschließlichen Anwendbarkeit des Artikels 30 EWG-Venrag, noch kurz der Richtlinie der Kommission vom 22. Dezember 1969 über die Beseitigung von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen (Richtlinie 70/50/EWG, ABl. L 13, 1970, S. 29) Aufmerksamkeit schenken. Ich setze dabei voraus, daß diese.. Kommissionsrichtlinie natürlich das unmittelbar geltende Verbot des Artikels 30, wie es von Ihnen ausgelegt wird, unberührt läßt. Dies ist insbesondere im Zusammenhang mit der etwas anderen Beurteilung solcher Regelungen von Bedeutung, die ohne Unterschied auf inländische und eingeführte Waren anwendbar sind. Nach der 8. Begründungserwägung der Richtlinie fallen diese „Maßnahmen ohne Unterschied“ grundsätzlich nicht unter das Verbot des Artikels 30, während sie in Ihrer Rechtsprechung nur unter einer großen Anzahl von — seit Ihrem Urteil Dassonville immer weiter präzisierten — Voraussetzungen nicht unter dieses Verbot fallen. Doch fallen sie unter die im Urteil Dassonville aufgestellte Hauptregel. Zweitens muß vorausgesetzt werden, daß die genannte Richtlinie und die früheren Richtlinien zur Durchführung von Artikel 33 Absatz 7 EWG-Vertrag, die aber hier nicht von Bedeutung sind, keine Gewähr für Vollständigkeit hinsichtlich der in der Praxis vorkommenden Kasuistik bieten. In den Begründungserwägungen der Richtlinie 70/32/EWG (ABl. L 13, 1970, S. 1) wird darauf auch ausdrücklich hingewiesen. Regelungen zum Schutz gegen unlauteren Wettbewerb mit unnötig handelsbeschränkender Wirkung werden in der hier besprochenen Richtlinie insgesamt nicht erwähnt. Aus der Antwort der Kommission in der mündlichen Verhandlung auf eine von Ihnen gestellte Frage kann abgeleitet werden, daß dies mit ihrer Auffassung zusammenhängt, daß im vorliegenden Fall Artikel 36 anwendbar ist. Andererseits behandelt Artikel 3 der Richtlinie 70/50/EWG doch eine Art Regelung, die einige Ähnlichkeit mit der vorliegenden Problematik aufweist. Der Artikel lautet wie folgt:

„Diese Richtlinie betrifft weiterhin die Maßnahmen über die Vermarktung von Waren, insbesondere betreffend die Form, die Ausmaße, das Gewicht, die Zusammensetzung, die Aufmachung, die Identifizierung, die Aufbereitung, welche unterschiedslos auf inländische und eingeführte Waren anwendbar sind und deren beschränkende Wirkungen auf den Warenverkehr den Rahmen der solchen Handelsregelungen eigentümlichen Wirkungen überschreiten.

Dies ist insbesondere der Fall,

Obgleich diese Bestimmung eindeutig die sogenannten technischen Handelshindernisse und nicht das Recht des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb betrifft, kann festgestellt werden, daß sich auch ein Verbot der sklavischen Nachahmung unter anderem auf die Form, die Ausmaße, die Zusammensetzung, die Aufmachung und die Identifizierung bezieht. Wendet man aufgrund dieser Ähnlichkeit, aber unter Berücksichtigung der Unterschiede, diese Bestimmung auf unsere Problemstellung an, wird insbesondere festgestellt werden müssen, ob der beschränkende Einfluß des Nachahmungsverbots auf den freien Warenverkehr in einem Fall wie dem vorliegenden außer Verhältnis steht zu dem angestrebten Ziel (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).

Ferner wird geprüft werden müssen, ob das gleiche Ziel nicht durch ein anderes Mittel erreicht werden kann, das den Warenaustausch am wenigsten behindert (Subsidiaritätsgrundsatz).

Nach meiner Ansicht verstößt die Anwendung eines Nachahmungsverbots in der Weise, daß die Einfuhr von anderweitig rechtmäßig hergestellten und rechtmäßig in den Verkehr gebrachten Erzeugnissen mittelbar unmöglich gemacht wird, tatsächlich sowohl gegen den so formulierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als auch gegen den so formulierten Subsidiaritätsgrundsatz. Gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt sie deshalb, weil das berechtigte Ziel der Verhinderung von Verwechslungen hinsichtlich der Herkunft und Identität des Erzeugnisses eine derartige Einfuhrbeschränkung nicht rechtfertigen kann. Gegen den Subsidiaritätsgrundsatz verstößt sie deshalb, weil die Verwechslungsgefahr sehr wohl dadurch ausgeräumt werden kann, daß vom Importeur nach der Einfuhr Maßnahmen gefordert werden. Über all dies kann höchstens dann anders geurteilt werden, wenn nachgewiesen werden kann, daß die Verwechslungsgefahr durch den Importeur allein nicht verhindert werden kann und daß Verwechslungen vermeidende Maßnahmen des Herstellers technisch und wirtschaftlich möglich sind.

Per saldo führt die entsprechende Anwendung von Artikel 3 der Richtlinie 70/50/EWG nach meiner Auffassung also nicht zu Schlußfolgerungen, die wesentlich von denjenigen abweichen, die ich aus Ihrer früheren Rechtsprechung zu Artikel 30 ableite. Die Bestimmung hat aber, wie gesagt, einen anderen Ausgangspunkt in bezug auf Maßnahmen, die ohne Unterschied auf inländische und eingeführte Erzeugnisse anwendbar sind, als ich aus Ihrer Rechtsprechung ableite. Auch weil sich dieser Artikel 3 offensichtlich auf ganz andere Handelsregelungen bezieht, als hier in Rede stehen, werde ich meine endgültige Schlußfolgerung deshalb nicht mit auf diese Richtlinie stützen.

Für den Standpunkt, daß bei einer Berufung auf das Recht des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb ausschließlich Artikel 30 geltend gemacht werden kann, sprechen natürlich insbesondere die Randnummern 7 und 8 der Entscheidungsgründe Ihres noch nicht veröffentlichten Urteils in der Rechtssache 113/80 (Kommission/Irland). Sie haben dort nämlich nach der Feststellung, daß Artikel 36 eng anzulegen ist, ausgeführt: „Da weder der Verbraucherschutz noch die Lauterkeit des Handelsverkehrs zu den in Artikel 36 genannten Ausnahmen gehören, können diese Gründe nicht als solche im Rahmen dieses Artikels geltend gemacht werden.“

Wie vorhin bemerkt, braucht diese Standortbestimmung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs, die mir auch für die vorliegende Frage von Bedeutung erscheint, nicht auszuschließen, daß für die Beantwortung dieser Frage doch auch aus Ihrer Rechtsprechung zu Artikel 36 Lehren gezogen werden. Bereits in Randnummer 7 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils Dassonville haben Sie ausgeführt, daß die Anwendbarkeit von Artikel 36 Satz 2 auch in bezug auf sinnvolle Maßnahmen gilt, die Sie im Rahmen der Auslegung von Artikel 30 zulassen. In Randnummer 8 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache 120/78 (Cassis de Dijon) nennen Sie außerdem Maßnahmen im Zusammenhang mit der Lauterkeit des Handelsverkehrs, die Sie aufgrund von Artikel 30 beurteilen, in einem Atem mit Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit, die unter Artikel 36 fallen. Für beide Gruppen stellen Sie in dieser Randnummer folgende Regel auf: „Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen über die Vermarktung dieser Erzeugnisse ergeben, müssen hingenommen werden, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.“ Es könnte höchstens behauptet werden, daß Sie im Rahmen von Artikel 30 der Frage, ob ein Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist, eine noch größere Bedeutung beimessen als im Rahmen von Artikel 36.

Meine Schlußfolgerung bei der Hypothese der ausschließlichen Anwendbarkeit von Artikel 30 lautet also, daß die Analyse Ihrer Rechtsprechung in diesem Rahmen für die vorliegende Frage nicht notwendigerweise zu einer anderen Antwort führen muß als bei einer Argumentation aufgrund der Artikel 30 und 36 zusammen, obgleich besonders Ihre Urteile in den Rechtssachen Dansk Supermarked (Rechtssache 58/80) und Kommission/Irland (Rechtssache 113/80) in dieser Hinsicht einige Zweifel entstehen lassen können. Im lezten Teil meiner Ausführungen werde ich meine Schlußfolgerung im Rahmen der Hypothese der ausschließlichen Anwendbarkeit von Artikel 30 näher präzisieren.

d)

Bevor ich zum letzten Teil meiner Schlußanträge komme, will ich nun zunächst meinen eigenen Standpunkt hinsichtlich der Anwendbarkeit der beiden untersuchten Hypothesen formulieren.

Insbesondere aus der zitierten Randnummer 8 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache Cassis de Dijon (Rechtssache 120/78) scheint mir zu folgen, daß Ihre Rechtsprechung aufgrund von Artikel 36 keine wesentlich anderen Kriterien anwendet als Ihre Rechtsprechung aufgrund von Artikel 30, wenn es um Maßnahmen geht, die in gleicher Weise auf inländische und eingeführte Erzeugnisse anwendbar sind. Dieser letztgenannten Voraussetzung entspricht die hier streitige Maßnahme. In beiden Fällen wenden Sie dann Kriterien an, wie die Notwendigkeit der Handelshindernisse aus Gründen zwingender allgemeiner Interessen nicht wirtschaftlicher Art, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, den Subsidiaritätsgrundsatz und die Unzulässigkeit verschleierter Beschränkungen des zwischenstaatlichen Handels sowie willkürliche Diskriminierungen. Die Bedeutung der Tatsache, daß ein Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist, spielt ferner sowohl in Ihrer auf Artikel 36 gestützten Rechtsprechung zu den gewerblichen Eigentumsrechten als auch in Ihrer Rechtsprechung aufgrund von Artikel 30 in bezug auf den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb eine Rolle.

Wenn nicht die jüngeren Urteile in den Rechtssachen Dansk Supermarked (Rechtssache 58/80) und Kommission/Irland (Rechtssache 113/80) inzwischen ein neues Licht auf die vorliegende Problematik geworfen hätten, wäre meine Schlußfolgerung dann auch gewesen, daß die Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit von Artikel 36 ebenso wie in Ihrem Urteil Dassonville dahingestellt bleiben könnte. Da in Randnummer 8 der Eintscheidungsgründe Ihres letztgenannten Urteils ausdrücklich ausgesprochen ist, daß der Grund der Lauterkeit des Handelsverkehrs nicht zu den in Artikel 36 genannten Ausnahmen gezählt werden kann, erscheint mir diese Lösung aber nicht mehr möglich. Ich entscheide mich deshalb endgültig für die ausschließliche Anwendbarkeit von Artikel 30. Vor Ihrem Urteil in der Rechtssache Dansk Supermarked (Rechtssache 58/80) hätte diese Entscheidung, wie gesagt, nach meiner Auffassung im vorliegenden Fall nicht zu einem wesentlich anderen Ergebnis führen müssen als bei einer Anwendbarkeit von Artikel 36. Wie vorhin bemerkt, läßt das letztgenannte Urteil in dieser Hinsicht aber Zweifel entstehen. Zwar ist in Randnummer 15 der Entscheidungsgründe dieses Urteils ausgeführt, daß der Handel mit eingeführten Waren untersagt werden kann, wenn die Umstände, unter denen die Waren abgesetzt werden, einen Verstoß gegen das darstellen, was im Einfuhrstaat als guter und redlicher Handelsbrauch betrachtet wird. Hierauf folgt die Randnummer 16: „Es ist jedoch zu betonen, daß — wie der Gerichtshof bereits in anderem Zusammenhang in seinem Urteil vom 25. November 1971 (Béguelin, Rechtssache 22/71, Slg. 1971, 949) zum Ausdruck gebracht hat — die bloße Einfuhr einer Ware, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist, nicht als unzulässige oder unlautere Handelspraxis angesehen werden kann, da eine solche Qualifizierung des Absatzes nur aufgrund von Umständen möglich ist, die von der eigentlichen Einfuhr unabhängig sind.“ Im Tenor des Urteils wird diese Formulierung unter Nr. 2 mit etwas anderen Worten wiederholt. Worauf es bei dieser Formulierung für den vorliegenden Fall ankommt, ist die Frage, ob ein Nachahmungsverbot, das auch, wenngleich im Prinzip nicht ausschließlich, auf eingeführte Waren angewandt wird, sich auf Umstände — hier die Nachahmung — bezieht, die von der eigentlichen Einfuhr unabhängig sind. Unter Berücksichtigung Ihrer früheren Rechtsprechung und der besonderen Umstände, um die es in der Rechtssache Dansk Supermarked ging, halte ich eine Bejahung dieser Frage letzlich nicht für ausgeschlossen. Die Möglichkeit, daß Vorschriften von allgemeinem Interesse, wie sie in Randnummer 8 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache Cassis de Dijon erwähnt sind, mittelbar Handelshemmnisse zur Folge haben, haben Sie nämlich in Ihrer umfangreichen Rechtsprechung zu diesem Punkt niemals grundsätzlich ausgeschlossen. Derartige Handelshemmnisse werden dann aber anhand der vorher in diesem Teil meiner Ausführungen genannten strengen Kriterien geprüft werden müssen.

a)

Bei einer Beantwortung der Ihnen vorgelegten Frage, die gemäß der Annahme des Vorlagegerichts sowohl auf Artikel 30 als auch auf Artikel 36 EWG-Vertrag beruht, führt meine Untersuchung zu der folgenden Antwort:

„Die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag sind unter solchen Umständen, wie sie der Gerichtshof Den Haag unter a bis e angenommen hat, dahin auszulegen, daß ein gerichtliches Verbot wie das in der Frage erwähnte trotz seines Charakters einer Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Artikel 30 aufgrund von Artikel 36 EWG-Vertrag gerechtfertigt sein kann, vorausgesetzt, daß bei der Prüfung der Möglichkeit einer alternativen Formgebung außer dem Stand der Technik auch dem Rechnung getragen wird, was wirtschaftlich gesehen billigerweise von einem Hersteller, der das umstrittene Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht hat, verlangt werden kann. Soweit Bestandteile des umstrittenen Erzeugnisses gesondert in den Handel gebracht werden, sind sie gesondert anhand der genannten Kriterien zu prüfen. Namentlich werden Bestandteile, die für anderweitig in der Gemeinschaft rechtmäßig erworbene Erzeugnisse bestimmt sind, nicht solchen Bedingungen unterworfen werden dürfen, daß der Handel mit ihnen praktisch unmöglich wird.“

b)

Bei einer Beantwortung der Ihnen vorgelegten Frage, die aus den vorhin angegebenen Gründen ausschließlich auf Artikel 30 beruht, liegt dagegen folgende Antwort aufgrund Ihrer zuvor zitierten Rechtsprechung am nächsten:

„Artikel 30 EWG-Vertrag ist unter solchen Umständen, wie sie in der Frage des Gerechtshof Den Haag unter a bis e angenommen werden, beim heutigen Stand des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen, daß dieser Artikel ein gerichtliches Verbot wie das in der Frage erwähnte verhindert, wenn das umstrittene Erzeugnis aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführt worden ist, wo es rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht wird. Diese Verhinderung gilt aber nicht, soweit die festgestellten Gründe für eine Verwechslungsgefahr ausschließlich auf das Tun oder Unterlassen des betroffenen inländischen Händlers zurückzuführen sind und von ihm ohne Mitwirkung des Herstellers beseitigt werden können.“