(1)

Mit Schreiben vom 29. August 2005, dessen Eingang am 1. September 2005 registriert wurde, setzte Deutschland die Kommission von der Absicht in Kenntnis, dem Unternehmen EverQ GmbH (nachstehend „Sovello“ genannt (2)) eine Beihilfe in Form eines KMU-Aufschlags zu gewähren. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005, 24. Januar 2006 und 4. April 2006, deren Eingang jeweils am selben Tag registriert wurde, übermittelte Deutschland der Kommission zusätzliche Informationen.

(2)

Unter dem Aktenzeichen K(2006) 2092 endg. genehmigte die Kommission am 7. Juni 2006 den KMU-Aufschlag für Sovello (Staatliche Beihilfe N 426/05 (3)).

(3)

Bei der Prüfung einer anderen angemeldeten Beihilfemaßnahme zugunsten von Sovello (Staatliche Beihilfe C 21/08 (4) — ex N 864/06) fand die Kommission Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidung über die Beihilfe N 426/05 möglicherweise auf — im Rahmen der Anmeldung vorgelegten — unvollständigen bzw. unrichtigen Informationen beruhte.

(4)

Mit Schreiben vom 17. März 2008 gab die Kommission nach Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (5) Deutschland Gelegenheit, zu der von ihr beabsichtigten Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens vor einem möglichen Widerruf ihrer Entscheidung vom 7. Juni 2006 Stellung zu nehmen. Deutschland übermittelte seine Stellungnahme mit Schreiben vom 15. April 2008, deren Eingang am 15. und 16. April 2008 registriert wurde.

(5)

Mit Schreiben vom 17. Juni 2008 (K(2008) 2669 endg.) unterrichtete die Kommission Deutschland von ihrer Entscheidung, bezüglich des Sovello gewährten KMU-Aufschlags das Verfahren nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV einzuleiten.

(6)

Die Entscheidung der Kommission über die Verfahrenseinleitung wurde im Amtsblatt der Europäischen Union (6) veröffentlicht. Die Kommission forderte alle Beteiligten auf, Stellungnahmen einzureichen.

(7)

Deutschland übermittelte seine Stellungnahme mit Schreiben vom 10. September 2008, dessen Eingang am selben Tag registriert wurde. Deutschland übermittelte weitere Anmerkungen mit Schreiben vom 20. März, 13. Mai und 16. November 2009, deren Eingang jeweils am selben Tag registriert wurde. Am 2. April und am 13. Oktober 2009 fanden Zusammenkünfte zwischen Vertretern der Kommissionsdienststellen und Deutschlands statt.

(8)

Von Dritten gingen keine Stellungnahmen bei der Kommission ein.

(9)

Im Rahmen des (mit einer Regionalbeihilfe auf der Grundlage genehmigter Beihilferegelungen zuzüglich des angemeldeten KMU-Aufschlags) geförderten Vorhabens sollte eine neue 30 MWp-Anlage (Sovello 1) zur Herstellung von Solarmodulen (ProdCom-Code 32.10.52.37) mit der String-Ribbon-Technologie (7) gebaut werden. Bei der neuen Anlage handelte es sich um die erste Produktionsstätte von Sovello. Mit der Errichtung wurde im Dezember 2004 begonnen. Die Fabrik sollte eine nominale Produktionskapazität von 30 Megawatt-Peak (8) erreichen und bis zum 31. Dezember 2007 in Betrieb genommen werden. Tatsächlich nahm Sovello1 die Produktion bereits im April 2006 auf.

(10)

Der Empfänger der angemeldeten Beihilfe ist Sovello. Sovello wurde im Dezember 2004 von Q-Cells SE (9) (nachstehend „Q-Cells“ genannt; 24,9 % der Anteile) und der US-amerikanischen Firma Evergreen Solar Inc. (nachstehend „Evergreen“ genannt; 75,1 % der Anteile) als Gemeinschaftsunternehmen gegründet. Dies geht aus dem ursprünglichen, zwischen Evergreen und Q-Cells geschlossenen Joint-Venture-Rahmenvertrag (10) vom 14. Januar 2005 (nachstehend „MJVA1“ genannt) hervor. Laut MJVA1 hatte Q-Cells vor dem Abschluss des Rahmenvertrags die Topas 107 V.V. GmbH erworben, eine Mantelgesellschaft, die auf Betreiben von Q-Cells später in Sovello (damals jedoch EverQ) umgewandelt wurde. Die Mantelgesellschaft firmierte am 11. Februar 2005 zu EverQ um.

(11)

Evergreen stellt Solarmodule her und besitzt ein Patent für die sogenannte „String-Ribbon-Technologie“. Q-Cells ist einer der größten Solarzellenhersteller der Welt. Mit dem Gemeinschaftsunternehmen Sovello sollte zunächst die Wirtschaftlichkeit der auf der String-Ribbon-Technologie von Evergreen und dem Solarzellenfertigungsknowhow und der Erfahrung von Q-Cells auf dem deutschen Markt basierenden Solarmodulproduktion getestet und später dann die industrielle Fertigung von String-Ribbon-Modulen ermöglicht werden.

(12)

Im November 2005 erwarb die Renewable Energy Corporation ASA (Norwegen, nachstehend „REC“ genannt) aufgrund eines Vertrags über Siliziumlieferungen an Sovello eine Beteiligung von 15 % an dem Gemeinschaftsunternehmen, während Evergreen und Q-Cells ihre Beteiligung auf 64 % bzw. 21 % verringerten. Dies geht aus dem zweiten, zwischen Evergreen, Q-Cells und REC geschlossenen Joint-Venture-Rahmenvertrag vom 25. November 2005 (nachstehend „MJVA2“ genannt) hervor. REC gehört zu den weltweit größten Herstellern von Silizium-Materialien für die Fotovoltaikindustrie.

(13)

Zum Zeitpunkt der Anmeldung hatten Q-Cells und REC einen gemeinsamen Anteilseigner, die Venture-Capital-Gesellschaft Good Energies Investment BV (nachstehend „Good Energies“ genannt). Dieses Unternehmen hielt 16 % der Anteile von Q-Cells und 39 % der Anteile von REC (Stand 7. März 2006). Deutschland gab an, dass zwischen Q-Cells, REC und Evergreen abgesehen von ihren Beteiligungen an Sovello keine weiteren Beziehungen bestanden.

(14)

Seit dem 19. Dezember 2006 halten die Geschäftspartner Evergreen, Q-Cells und REC Beteiligungen von je 33,3 % an Sovello (Änderungen zum des MJVA2 vom 29. September 2006).

(15)

Am 5. Februar 2007 gab Q-Cells seine Absicht bekannt, einen Anteil von 17,9 % an REC zu erwerben. Am selben Tag kündigte Good Energies in einer Pressemitteilung an, dass es seinen Anteil an REC an Q-Cells und Orkla ASA veräußern würde (26. Februar 2007).

(16)

Die nachstehende Übersicht gibt Aufschluss über die derzeitige Anteilseignerstruktur von Sovello (Stand drittes Quartal 2009):

(17)

Verschiedene Unternehmensdokumente und Gesellschafterentscheidungen veranschaulichen die Entwicklung von Sovello. Das Dokument mit dem Titel „Project ‚Sovello‘: Heads of Agreement“ (nachstehend „Heads of Agreement“ genannt) war von den Vorstandsvorsitzenden von Evergreen und Q-Cells vor Abschluss des MJVA1 unterzeichnet worden. In dieser Vereinbarung werden die Grundzüge eines möglichen Rechtsgeschäfts zwischen den beiden Unternehmen zwecks Gründung und Führung eines Joint Venture zur Entwicklung und Herstellung sowie zum Verkauf von Solarprodukten auf der Grundlage der String-Ribbon-Technologie dargelegt. Ferner wird darin erwähnt, dass den Partnern bewusst war, dass die Beteiligung von Q-Cells an Sovello weniger als 25 % ausmachen muss, damit in Deutschland bestimmte staatliche Förderungen in Anspruch genommen werden können. Außerdem soll der Vereinbarung zufolge die Teilhabe beider Partner an wichtigen Geschäftsentscheidungen sichergestellt werden, und sie enthält Bestimmungen, die auf die maßgebliche Rolle von Q-Cells für die Betriebsfähigkeit des Joint Ventures schließen lassen.

(18)

Auch in der Satzung von Sovello werden Q-Cells wesentliche Mitentscheidungsbefugnisse eingeräumt (dem Aufsichtsrat gehören zwei von Evergreen und eine von Q-Cells bestellte Person an, aber bei verschiedenen strategischen Entscheidungen ist die Zustimmung jeweils mindestens eines der von den beiden Partnern bestellten Aufsichtsratsmitgliedern erforderlich).

(19)

Im MJVA1 ist die Beteiligung von Evergreen an Sovello auf 75,1 % und jene von Q-Cells auf 24,9 % festgesetzt. Allerdings sieht der MJVA1 auch die Möglichkeit vor, dass Q-Cells seine Beteiligung auf 50 % erhöht, sofern dies nicht zu einer Verringerung der Investitionszuschüsse führen würde. Außerdem haben die Partner gemäß dem MJVA1 auch die Möglichkeit, weitere Vereinbarungen (in den Bereichen Dienstleistungen, Technologie und Marketing) zu schließen. In der Praxis wurden die von Sovello hergestellten Module (bis Anfang 2009) von Evergreen unter dem Markennamen Evergreen vertrieben.

(20)

Im MJVA2 ist folgende Gesellschafterstruktur festgelegt: Evergreen 64 %, Q-Cells 21 % und REC 15 %. Im MJVA2 wird bestätigt, dass Q-Cells über die Möglichkeit verfügt, die Höhe seines Anteils an jene von Evergreen anzugleichen, während für REC die Möglichkeit der Erhöhung seines Anteils auf 21 % und auf 33,3 % von weiteren Siliziumlieferverträgen abhängig ist.

(21)

Tabelle I gibt einen Überblick über die Chronologie der Entwicklung von Sovello sowie über wichtige Dokumente und Geschäftsentscheidungen.

Tabelle I

Entwicklung von Sovello

(22)

Die Investitionskosten für das Vorhaben belaufen sich (nominal) auf insgesamt 65 699 302 EUR, von denen 60 873 300 EUR für eine Regionalbeihilfe in Frage kommen. In Tabelle II sind die gesamten Investitionskosten für das angemeldete Vorhaben aufgeschlüsselt.

Tabelle II

Aufschlüsselung der Projektkosten (nominale Beträge)

(23)

Das Vorhaben wurde neben den beantragten Beihilfemitteln mit Eigenmitteln und Bankdarlehen finanziert. Tabelle III gibt einen Überblick über die Finanzierung des angemeldeten Vorhabens.

Tabelle III

Finanzierung des Vorhabens (nominale Beträge)

(24)

Der Investitionsstandort befindet sich in Thalheim, Landkreis Bitterfeld, Sachsen-Anhalt, Deutschland, einem Fördergebiet nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe a AEUV, für das gemäß den Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung (11) (nachstehend „Regionalbeihilfeleitlinien 1998“ genannt) und der bis Ende 2006 geltenden Fördergebietskarte für Deutschland (12) eine Beihilfehöchstintensität, ausgedrückt als Bruttosubventionsäquivalent (BSÄ), von 35 % galt.

(25)

Bei der in Rede stehenden Beihilfe handelt es sich um einen KMU-Aufschlag von 15 Prozentpunkten, angemeldet unter der Nummer N 426/05 gemäß der Genehmigungsentscheidung nach Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 70/2001 der Kommission vom 12. Januar 2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen (13) (nachstehend „KMU-Gruppenfreistellungsverordnung“ genannt), der Sovello zusätzlich zu einer Regionalbeihilfe auf der Grundlage der bestehenden regionalen Beihilferegelungen „Gemeinschaftsaufgabe — Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ (staatliche Beihilfe N 642/02 (14) — nachstehend „GA“ genannt) und „Investitionszulagengesetz 2005“ (staatliche Beihilfe N 142a/04 (15) — nachstehend „InvZulG“ genannt) gewährt werden sollte. Der KMU-Aufschlag entspricht einem Beihilfebetrag von 9 130 995 EUR.

(26)

Gemäß den Regionalbeihilfeleitlinien 1998 ist ein Aufschlag auf regionale Investitionsbeihilfen für KMU zulässig (16). Der KMU-Aufschlag für Sovello wurde zusätzlich zu der rechtmäßig auf der Grundlage der deutschen GA-Regelung gewährten Regionalbeihilfe bewilligt.

(27)

Die Prüfung des KMU-Status eines Unternehmens erfolgt anhand der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (17) (nachstehend „KMU-Empfehlung“ genannt). Dabei wird insbesondere untersucht, ob das betreffende Unternehmen bestimmte Schwellenwerte überschreitet (Mitarbeiterzahl, Umsatz, Bilanzsumme). Bei der Prüfung werden die entsprechenden Daten verbundener Unternehmen (die hauptsächlich dadurch, dass sie die Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte halten, einen beherrschenden Einfluss haben) in vollem Umfang, die Daten von Partnerunternehmen (die mindestens 25 % der Anteile oder Stimmrechte halten) hingegen anteilmäßig berücksichtigt.

(28)

In ihrer Entscheidung N 426/05 (siehe oben Randnummer 2) bezog die Kommission die relevanten Daten für Sovello und Evergreen in die Berechnung mit ein, nicht aber die Daten für Q-Cells und REC, da jene beiden Unternehmen zum Zeitpunkt der Anmeldung und bis zum Erlass der Genehmigungsentscheidung durch die Kommission weniger als 25 % der Anteile oder Stimmrechte hielten. Auf dieser Grundlage war die Kommission zu dem Schluss gelangt, dass Sovello ein KMU war, und hatte die angemeldete Beihilfe genehmigt.

(29)

Die von der Kommission im Zuge der Würdigung einer anderen angemeldeten Beihilfe für Sovello entdeckten neuen Informationen betreffen den MJVA1 zwischen Evergreen und Q-Cells über die Gründung von Sovello, der der Kommission während der vorläufigen Prüfung der Beihilfe N 426/05 nicht übermittelt wurde. Diese Informationen ließen Bedenken aufkommen, dass die Partner des Gemeinschaftsunternehmens die Beteiligung von Q-Cells künstlich unter 25 % (zunächst bei 24,9 %) gehalten hatten, um einen höheren Beihilfebetrag (einschließlich KMU-Aufschlag) zu erlangen, obgleich Q-Cells in der Geschäftsführung des Joint Venture mit einem von drei Direktoren vertreten war, der bei wichtigen Entscheidungen zustimmen musste. Auf dieser Grundlage forderte die Kommission nach Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 Deutschland auf, vor einem möglichen Widerruf ihrer Entscheidung vom 7. Juni 2006 (siehe oben Randnummer 2) zu der von ihr beabsichtigten Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens Stellung zu nehmen.

(30)

Mit seinem Schreiben vom 15. April 2008 übermittelte Deutschland die Satzung von Sovello, die Heads of Agreement sowie beglaubigte Kopien des MJVA1, des MJVA2 und des abgeänderten MJVA2. In diesem Schreiben vertrat Deutschland die Auffassung, dass im Fall Sovello zum Zeitpunkt der Anmeldung die formalen Kriterien für die in der KMU-Empfehlung festgelegten Schwellenwerte erfüllt waren und dass in der KMU-Empfehlung keine anderen klar definierten und in der Praxis anwendbaren Kriterien festgelegt seien. Nach Auffassung Deutschlands müssten diese formalen Kriterien für die Prüfung des KMU-Status eines Unternehmens maßgeblich sein, damit die Rechtssicherheit und die Berechenbarkeit der Beihilfenkontrollpolitik der Kommission gewährleistet seien. Falls die Kommission diese formalen Kriterien nicht mehr für angemessen halte, solle sie nicht ihre Herangehensweise im Kontext einzelner Fälle ändern, sondern eine Änderung der geltenden Vorschriften an sich in Erwägung ziehen.

(31)

Deutschland bemerkte ferner, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung Informationen nicht bewusst verschwiegen oder zurückgehalten worden waren und dass die ursprüngliche Aufteilung der Anteile (75,1 % für Evergreen und 24,9 % für Q-Cells) wirtschaftliche Gründe hatte. Deutschland machte ferner geltend, dass Sovello die für neu gegründete KMU typischen Schwierigkeiten durch Beteiligung von Q-Cells am ursprünglichen Gemeinschaftsunternehmen nicht erspart blieben.

(32)

Die Kommission vertrat jedoch den Standpunkt, dass Sovello die formalen Kriterien der KMU-Definition zwar erfüllte, ihr aber beweiskräftige Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass dies nur deshalb der Fall war, weil die Beteiligung von Q-Cells — in dem Bestreben, einen KMU-Aufschlag zu erlangen, — künstlich unter 25 % gehalten worden war, und dass der tatsächliche Einfluss von Q-Cells auf Sovello größer war. Deshalb gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass sie die Möglichkeit einer Manipulation der Gesellschafterstruktur des Beihilfeempfängers zwecks Umgehung der KMU-Definition in Betracht ziehen musste.

(33)

Die neuen Informationen ließen bei der Kommission Zweifel aufkommen, ob Sovello tatsächlich ein KMU im Sinne der KMU-Empfehlung war. Falls nicht, wäre der angemeldete und genehmigte KMU-Aufschlag nicht mit dem AEUV vereinbar.

(34)

Damit die Kommission ihre ursprüngliche Entscheidung vom 7. Juni 2006, die möglicherweise auf unvollständigen/unrichtigen Informationen beruhte, ggf. widerrufen und diesen neuen Beschluss erlassen kann, hat sie das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 eröffnet. In dem genannten Artikel heißt es: „Die Kommission kann, nachdem sie dem betreffenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, eine (…) Entscheidung widerrufen, wenn diese auf während des Verfahrens übermittelten unrichtigen Informationen beruht, die ein für die Entscheidung ausschlaggebender Faktor waren. Vor dem Widerruf einer Entscheidung und dem Erlass einer neuen Entscheidung eröffnet die Kommission das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 4 Absatz 4. (…)“.

(35)

Die Kommission hat keine Stellungnahme von Beteiligten erhalten.

(36)

Nach Auffassung Deutschlands sind die Voraussetzungen für den Widerruf der Entscheidung N 426/05 — auf der Grundlage angeblich neuer Informationen — nicht gegeben. Deutschland macht geltend, dass die der Kommission im Zusammenhang mit der Anmeldung in der Sache N 426/05 übermittelten Informationen weder unvollständig noch unrichtig waren, so dass Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 nicht greife. Deutschland argumentiert, die Kommission habe Kenntnis von der Tatsache gehabt, dass Sovello ein als Joint-Venture von Evergreen und Q-Cells neu gegründetes Technologieunternehmen in der Solarbranche war, das die Schwellenwerte der KMU-Definition nicht überschritt und mit den für KMU typischen Schwierigkeiten konfrontiert war. Deutschland fügte hinzu, dass weder der MJVA1 noch die Heads of Agreement neue Informationen beinhalteten, die einen Widerruf der Entscheidung N 426/05 rechtfertigten.

(37)

Deutschland macht geltend, dass es auf Anfrage der Kommission (Schreiben vom 30. Dezember 2005, D/57570) die Mustererklärung im Anhang zu der Mitteilung der Kommission „Muster für eine Erklärung über die zur Einstufung als KMU erforderlichen Angaben“ (18) (nachstehend „Kommissionsmitteilung über die Mustererklärung“ genannt) für Sovello im Zuge der Anmeldung übermittelt und darin angegeben hatte, dass Evergreen ein mit Sovello verbundenes Unternehmen sei, Sovello und Q-Cells aber voneinander unabhängig seien. Deutschland habe auch eine eidesstattliche Versicherung von Q-Cells übermittelt, der zufolge das Unternehmen weder ein Partnerunternehmen von Sovello noch mit Sovello verbunden war.

(38)

Deutschland argumentiert, dass für die deutschen Behörden und für Sovello weder aus der KMU-Gruppenfreistellungsverordnung noch aus der Kommissionsmitteilung über die Mustererklärung noch aus den Auskunftsverlangen der Kommission erkennbar hervorging, dass sie den Joint-Venture-Vertrag im Zuge der Anmeldung hätten übermitteln müssen. Deshalb vertritt Deutschland den Standpunkt, dass die von ihm zu jenem Zeitpunkt übermittelten Informationen vollständig waren.

(39)

Deutschland bringt vor, dass die KMU-Definition in der früheren KMU-Empfehlung aus dem Jahr 1996 (19) sowohl Schwellenwerte als auch ein so genannte Unabhängigkeitskriterium enthalten habe, während in der aktuellen KMU-Definition lediglich zwischen eigenständigen Unternehmen, Partnerunternehmen und verbundenen Unternehmen unterschieden werde. Deutschland argumentiert, dass die geltende KMU-Gruppenfreistellungsverordnung, in Verbindung mit der KMU-Definition, für die Kommission verbindlich sei und sicherlich nicht durch zusätzliche ungeschriebene Kriterien eingeschränkt werden dürfe. Weder der Gerichtshof noch das Gericht erster Instanz hätten in ihren Urteilen in Fällen auf der Grundlage der neuen KMU-Definition derartige Kriterien zugrunde gelegt.

(40)

Deutschland bestreitet, dass die Unabhängigkeitskriterien, die der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache C 91/01 Italienische Republik/Kommission der Europäischen Gemeinschaften (20) (nachstehend „Solar Tech-Fall“ genannt) auf der Grundlage der früheren KMU-Empfehlung ausgeführt habe, auch in Fällen gelten, die auf der Grundlage der neuen KMU-Definition zu prüfen seien. Laut Deutschland ist eine Würdigung auf der Grundlage derartiger ungeschriebener Kriterien nicht mit dem Ziel der angestrebten Überarbeitung der KMU-Definition zu vereinbaren, das laut Erwägungsgrund 8 der KMU-Gruppenfreistellungsverordnung darin bestehe „(…) Abweichungen in der Auslegung, die zu Wettbewerbsverfälschungen führen könnten, zu vermeiden, die Abstimmung der Maßnahmen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten im Bereich kleiner und mittlerer Unternehmen zu erleichtern und die Transparenz in Verfahrensfragen sowie die Rechtssicherheit zu erhöhen, (…)“.

(41)

Deutschland argumentiert, dass die Kommission im Interesse von Rechtssicherheit und Gleichbehandlung etwaige Anpassungen (Einführung neuer zusätzlicher Kriterien) der KMU-Definition zunächst veröffentlichen müsse, bevor sie sie in Einzelfällen anwende. Außerdem hätte der europäische Gesetzgeber, wenn er das Kriterium der „KMU-typischen Schwierigkeiten“ hätte anwenden wollen, dieses auch in seine neue KMU-Definition aufgenommen. Ob ein Unternehmen mit den KMU-typischen Schwierigkeiten konfrontiert ist, dürfe daher nur anhand der formalen KMU-Kriterien überprüft werden. Ferner erübrige sich, so Deutschland, die Festlegung einer Schwelle von 25 % für Partnerunternehmen, wenn diese Schwelle in der Praxis nicht als Kriterium herangezogen werde.

(42)

Deutschland macht geltend, dass mit der neuen KMU-Definition eine einheitliche KMU-Förderung und deren behördliche und gerichtliche Kontrolle auf der Grundlage klarer, eindeutiger Definitionen angestrebt worden sei. Daraus folgert Deutschland, dass die neue KMU-Definition keinen Spielraum für freies Ermessen oder ungeschriebene Auflagen bietet.

(43)

Deutschland macht ferner geltend, dass weder die Gesellschafterstruktur noch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Unternehmen, auf die in den Rechtssachen Solar Tech und Pollmeier Malchow GmbH & Co. KG/Kommission (21) Bezug genommen wird (Urteile auf der Grundlage der früheren KMU-Empfehlung von 1996), mit jenen von Sovello vergleichbar seien.

(44)

Im Fall Solar Tech befanden sich nur 24 % der Anteile des Beihilfeempfängers im Eigentum des Permasteelisa-Konzerns (eines Großunternehmens), aber der Gründer und Mehrheitsgesellschafter dieses Konzerns, der gleichzeitig auch Manager von Solar Tech war, besaß 46 % des Kapitals und der Konzernchef und ein Mitglied des Boards von Permasteelisa hielten je 15 % des Kapitals. Angesichts dieser finanziellen Abhängigkeiten, des möglichen Einflusses von Permasteelisa-Gesellschaftern und der wirtschaftlichen und strukturellen Beziehungen zu Permasteelisa zog die Kommission den Schluss, dass Solar Tech nicht mit den KMU-typischen Schwierigkeiten konfrontiert war und folglich das Unabhängigkeitskriterium nicht erfüllte. Deutschland merkt an, dass die beiden Gesellschafter des Gemeinschaftsunternehmens Sovello hingegen unabhängig voneinander waren und der Minderheitsgesellschafter Q-Cells keinen größeren Einfluss auf Sovello hatte als ein Gesellschafter, der 24,9 % der Anteile hält (vgl. Abschnitt 5.3).

(45)

Im Fall Pollmeier stand der Beihilfeempfänger Pollmeier über eine Zwischengesellschaft zu 100 % im Eigentum einer natürlichen Person. Sämtliche anderen, von dieser natürlichen Person kontrollierten Unternehmen waren in denselben oder in parallelen Wirtschaftssektoren tätig. Die Kommission ging davon aus, dass die Unternehmen im Eigentum dieser natürlichen Person eine wirtschaftliche Einheit bildeten, und kumulierte die finanziellen Daten und Mitarbeiterzahlen, die damit die KMU-Schwellenwerte überstiegen. Deutschland merkt an, dass die beiden Gesellschafter zum Zeitpunkt der Gründung von Sovello voneinander unabhängig waren und verschiedene Geschäftsziele verfolgten (Forschung und Entwicklung im Bereich Solartechnologie im Falle von Evergreen und Produktion von Solarzellen im Falle von Q-Cells). Die KMU-typischen Schwierigkeiten von Sovello konnten somit nicht aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Gruppe großer Unternehmen aufgefangen werden.

(46)

Deutschland zufolge hat die Kommission ihre Befugnisse in der Einleitungsentscheidung vom 17. Juni 2008 (siehe Randnummer 5) insofern überschritten, als sie offensichtlich davon ausgegangen ist, dass ein Beihilfeempfänger und seine Joint-Venture-Partner automatisch als eine wirtschaftliche Einheit zu behandeln und daher die finanziellen Daten und Mitarbeiterzahlen sämtlicher Joint-Venture-Partner bei der Berechnung der KMU-Schwellenwerte stets kumuliert zugrunde zu legen sind.

(47)

Deutschland erklärt, dass sich die Kommission auf diese Weise anmaßt, eine gesamte Kategorie von Unternehmen (nämlich Gemeinschaftsunternehmen) von der Anwendung der rechtsverbindlichen KMU-Definition auszunehmen und für diese Kategorie von Unternehmen spezielle KMU-Kriterien anzuwenden. Deutschland bestreitet, dass sich diese Befugnis aus der Rechtsprechung der Europäischen Gerichte auf der Grundlage der KMU-Empfehlung von 1996 oder der bisherigen Praxis der Kommission ableiten lässt.

(48)

Deutschland bekräftigt, dass Sovello zum Zeitpunkt der Anmeldung mit seiner begrenzten Mitarbeiterzahl und beschränkten finanziellen Mitteln hinsichtlich der Finanzierung des Investitionsvorhabens, der Vermarktung der Produktion und der Geschäfts- und Betriebsorganisation mit für KMU-typischen Schwierigkeiten konfrontiert war. Deutschland räumt die Synergieeffekte der Zusammenarbeit mit Evergreen und Q-Cells zwar ein, bestreitet aber, dass diese die KMU-typischen Schwierigkeiten von Sovello abfedern konnten.

(49)

Deutschland zufolge hätte sich Sovello ohne öffentliche Förderung keine externe Finanzierung für sein Investitionsvorhaben in Thalheim beschaffen können. Der Anteil der externen Investitionen für das Vorhaben von Sovello (8 Mio. EUR bzw. 13 % der Investitionen insgesamt) sei für KMU typisch. Ferner seien, so Deutschland, nur […] der […] angesprochenen Banken an einer Finanzierung des Vorhabens interessiert gewesen und eine davon wollte lediglich […] EUR Betriebskapital und Überbrückungsmittel bis zu 50 % der öffentlichen Förderung zur Verfügung stellen. Dieser Sachverhalt sei für KMU typisch, nicht aber für große Unternehmen.

(50)

Deutschland gibt an, dass der Darlehensvertrag über die externe Finanzierung erst am […] November 2005 geschlossen wurde. Wegen des […]-Ratings von Sovello und der […] finanziellen Beteiligung der Gesellschafter (sowie der […] finanziellen Lage von Sovello) sei es nicht möglich gewesen, günstige Darlehenskonditionen auszuhandeln. Sovello hatte Schwierigkeiten, hinreichende Sicherheiten für das Darlehen anzubieten (da das Unternehmen noch nicht Eigentümer des Grundstücks war, die Maschinen und Anlagen noch nicht geliefert waren, die Gebäude noch im Bau und noch keine Lagerbestände vorhanden waren). Die Gesellschafter konnten auch […] Sicherheiten bieten.

(51)

Deutschland macht geltend, dass die Gesellschafter nur sehr begrenzte Eigenmittel einbringen konnten. Bis 2006 habe nur Evergreen über seine Kapitalbeteiligung und Kapitalrücklagen hinaus finanzielle Mittel bereitgestellt. Q-Cells war zu einer Bereitstellung solcher finanziellen Mittel nicht […], weil seine […] Ressourcen […] in seinen eigenen Investitionsvorhaben gebunden waren.

(52)

Deutschland macht geltend, dass das Investitionsvorhaben ohne staatliche Beihilfe einschließlich KMU-Aufschlag nicht hätte durchgeführt werden können.

(53)

Deutschland bringt vor, dass Sovello mit erheblichen kommerziellen Risiken konfrontiert war, weil das Unternehmen erst beweisen musste, dass sich mit der String-Ribbon-Technologie kommerziell absatzfähige Produkte herstellen ließen. Die Tatsache, dass Sovello mit Evergreen eine Abnahmevereinbarung geschlossen hatte, minderte dieses Risiko nicht wirklich, weil Evergreen ebenfalls ein KMU war und den deutschen Markt nicht kannte. Der andere Gesellschafter, Q-Cells, hatte keine Erfahrung mit dem Verkauf von Solarmodulen, weil er ausschließlich Solarzellen herstellte. Außerdem war auch Q-Cells ein KMU (22) und musste seine Anstrengungen auf die Vermarktung seiner eigenen Produktion konzentrieren.

(54)

Deutschland macht geltend, dass die Kosten, die Sovello für die Geschäfts- und Betriebsorganisation zu tragen hatte, höher waren als jene großer Unternehmen. Sovello musste z. B. […].

(55)

Deutschland bestreitet, dass die Möglichkeiten Q-Cells zur Einflussnahme auf Sovello zum Zeitpunkt der Anmeldung über das Maß hinausgingen, über das ein Gesellschafter mit 24,9 % der Anteile an Sovello normalerweise verfügt hätte. Vielmehr sei ein solcher Anteil nicht ungewöhnlich bei vergleichbaren Vorhaben von Start-up-Unternehmen in Hochtechnologiebranchen.

(56)

Deutschland führt aus, dass die Initiative, mit dem Vorhaben zu beginnen, von Evergreen ausging. Über 10 Jahre hatte Evergreen mehr als […] Mio. USD in die Entwicklung der String-Ribbon-Technologie investiert, ohne deren Wirtschaftlichkeit zu erreichen. Der Preis der Evergreen-Aktien sank von ca. 20 USD im Jahr 2000 auf rund 2 USD in den Jahren 2003-2004. Evergreen musste die größtmögliche Kontrolle über das Investitionsvorhaben behalten, um im Erfolgsfall eine möglichst hohe Rendite für seine Aktionäre sicherzustellen, konnte ohne die finanzielle Beteiligung eines Geschäftspartners aber nicht genug Kapital beschaffen. Q-Cells war ein geeigneter Kandidat, weil das Unternehmen außer finanziellen Mitteln auch seine Erfahrung mit dem Bau von Betriebsstätten im Fotovoltaiksektor und seine Kenntnisse in der Solarzellentechnologie einbringen konnte. Deutschland führt ferner aus, dass Evergreen sich aus diesen Gründen für Q-Cells als Joint-Venture-Partner entschied und nicht für das Unternehmen […], das zwar ein stärkerer Finanzpartner war, aber auch mehr Einflussmöglichkeiten haben wollte.

(57)

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des MJVA1 mit Evergreen hatte Q-Cells bereits in ein großes Vorhaben zur Produktion konventioneller Solarzellen investiert. Deshalb konnte das Unternehmen nur noch begrenzt in andere Vorhaben investieren. Deutschland zufolge wollte Q-Cells durch die Beteiligung an Sovello zum einen Knowhow über neue Technologien für die Produktion von Solarwafern, -zellen und -modulen erwerben und zum anderen seine Erfahrung mit der Entwicklung von Solarzellenproduktionsstätten anwenden.

(58)

Aus diesen Gründen erklärte sich Q-Cells zu einer Minderheitsbeteiligung von 24,9 % bereit. Deutschland führt aus, dass dies auch der Hintergrund für die vergleichbare Minderheitsbeteiligung von Q-Cells (21,19 %) an der CSG Solar AG (23) war, einem Unternehmen, das Solarmodule auf der Grundlage der Dünnfilmtechnologie herstellt. Der Umfang der Beteiligung beruhe nicht nur auf der möglichen finanziellen Beteiligung, sondern auch auf dem technologischen Input.

(59)

Deutschland hebt hervor, dass die Anteile der Gesellschafter von Sovello an dessen Stammkapital die tatsächlichen Absichten und den tatsächlichen Einfluss beider Joint-Venture-Partner in vollem Umfang widerspiegelten und dass die Stimmrechte entsprechend verteilt waren. Dies habe faktisch dazu geführt, dass Evergreen — im Gegensatz zu Q-Cells — wichtige Geschäftsentscheidungen alleine treffen konnte.

(60)

Deutschland bringt vor, dass eine mögliche künftige Erhöhung der Beteiligung von Q-Cells zwar abgesprochen war, aber nur unter bestimmten Bedingungen und bei Bereitstellung entsprechender finanzieller Mittel erfolgen konnte. Eine der im MJVA1 genannten Bedingung war, dass eine solche Erhöhung der Beteiligung die Beihilfe für Sovello nicht gefährden dürfe. Deutschland weist darauf hin, dass die Beihilfemaßnahme den Ausschlag dafür gab, das Investitionsvorhaben in Deutschland und nicht in den USA durchzuführen, und dass dies keinen Verstoß gegen die Beihilfevorschriften darstelle. Deutschland fügt hinzu, dass Q-Cells keinen Einfluss auf diese Entscheidung hatte und dass die Beihilfevorschriften weder verletzt noch umgangen würden, wenn die Joint-Venture-Partner sich darum bemühten, die Finanzierung von Sovello sicherzustellen.

(61)

Deutschland ist der Ansicht, dass zwischen dem Einfluss, der zu einem bestimmten Zeitpunkt gegeben war, und einem möglichen künftigen Einfluss, der auf einer etwaigen Erhöhung der Beteiligung von Q-Cells beruht, zu differenzieren ist. Deutschland unterstreicht, dass keineswegs feststand, ob die Beteiligung überhaupt erhöht werden würde, und dass beide Partner wussten, dass eine Erhöhung nicht unmittelbar bevorstand und mit Sicherheit nicht erfolgen würde, bevor sich die neue Technologie bewährt hatte. Tatsächlich ist die im MJVA1 genannte Erhöhung auf bis zu 50 % nie erfolgt. Die Beteiligung von Q-Cells wurde im Gegenteil auf der Grundlage des zweiten Vertrags (MJVA2) vom 22. November 2005 auf 21 % gesenkt. Laut Deutschland zeigt dies eindeutig, dass es keinen „Automatismus“ gebe, der den Schluss rechtfertige, es sei bereits zu Beginn vereinbart gewesen, dass Q-Cells mehr als 24,9 % der Anteile an Sovello halten würde.

(62)

Deutschland macht ferner geltend, die Tatsache, dass Q-Cells eine Führungskraft von Sovello gestellt habe, sei nur eine Übergangsregelung gewesen (Dezember 2004 bis April 2005), die die Einflussmöglichkeiten von Evergreen, das vom Beginn des Joint-Venture an ebenfalls eine Führungskraft gestellt hatte, nicht geschmälert habe. Außerdem sei Evergreen aufgrund seiner Mehrheit im Aufsichtsrat befugt gewesen, jede Führungskraft sowohl zu bestellen als auch abzuberufen.

(63)

Deutschland bestreitet, dass die Formulierung in den Heads of Agreement, denen zufolge die Beteiligung von Q-Cells an Sovello weniger als 25 % betragen muss, um für bestimmte Fördermaßnahmen Deutschlands in Betracht zu kommen, dazu geführt habe, dass die Möglichkeiten von Q-Cells zur Einflussnahme über das Maß hinausgehe, das dem Unternehmen aufgrund seiner Beteiligung von 24,9 % eigentlich zustehe. Deutschland legt vielmehr dar, dass die Formulierung lediglich das widerspiegele, was später Eingang in den MJVA1 gefunden habe, nämlich das Bestreben der beiden Partner, nicht gegen staatliche Förderungsauflagen zu verstoßen. Deutschland weist ferner auf eine weitere Klausel in den Heads of Agreement hin, wonach Sovello einen Großteil der Produktionskapazität von Evergreen beanspruchen würde und Evergreen folglich in absehbarer Zeit eine Mehrheitsbeteiligung am Kapital von Sovello halten muss. Deutschland stellt abschließend fest, dass es sich bei den Heads of Agreement lediglich um eine Arbeitsgrundlage für die beiden Partner handelte, die nicht rechtsverbindlich war.

(64)

Deutschland bestreitet, dass Q-Cells über seine Beteiligung von 24,9 % hinaus Einfluss hatte, der sich aus Vereinbarungen mit Sovello ableiten ließe. Sämtliche Vereinbarungen seien zu Marktbedingungen geschlossen worden, und zwischen Q-Cells und Sovello hätten keine weitergehenden Beziehungen wirtschaftlicher, finanzieller, organisatorischer oder sonstiger Art bestanden.

(65)

Deutschland macht abschließend geltend, dass die Änderungen der Beteiligungen nach der Gründung von Sovello nicht auf dem ursprünglichen MJVA1 beruhten, sondern mit dem Eintritt von REC in das Gemeinschaftsunternehmen im Zusammenhang stünden, da REC als Gegenleistung für eine Beteiligung von 15 % an dem Joint-Venture zugesagt hatte, Sovello mit großen Mengen Silizium zu beliefern (wie im MJVA2 vereinbart). Nach dem Eintritt von REC gaben Evergreen 11,1 % und Q-Cells 3,9 % von ihren Beteiligungen ab. Deutschland zufolge ist dies ein Beweis für die Absicht Q-Cells, ein Minderheitsgesellschafter zu bleiben. Erst später, als REC noch größere Siliziumliefermengen zugesagt hatte, und nachdem der technologische Erfolg von Sovello1 feststand, wurden die Beteiligungen der drei Gesellschafter auf je 33,3 % gebracht (Änderung des MJVA2 vom 29. September 2006, gültig ab 19. Dezember 2006).

(66)

Deutschland macht geltend, dass die Q-Cells in dem Gemeinschaftsunternehmen eingeräumten Entscheidungsbefugnisse für junge Technologie-Joint-Ventures wie Sovello nicht unüblich seien und jenen entsprächen, die Venture-Capital-Investoren mit Minderheitsbeteiligungen zustünden. Der Einfluss von Q-Cells geht über jenen eines Minderheitsgesellschafters nicht hinaus. Das Unternehmen brachte neben 24,9 % des Kapitals auch sein Knowhow in der Solarzellenfertigung ein und beanspruchte daher einen gewissen Einfluss auf Entscheidungen im Zusammenhang mit den Verträgen über die Joint-Venture-Kooperation. Deutschland macht geltend, dass dieses Recht auf Einflussnahme auf bestimmte Geschäftsentscheidungen zum Schutz Q-Cells notwendig war, weil andernfalls nicht ausgeschlossen gewesen wäre, dass Evergreen seinen Einfluss auf die Führung von Sovello vorrangig zum eigenen Vorteil ausüben konnte. Ferner sei es allgemein üblich, Minderheitsgesellschaftern die Benennung eines Aufsichtsratmitglieds zu gestatten.

(67)

Zur Untermauerung des Arguments, dass die Beteiligung von Q-Cells nicht in der Absicht, einen KMU-Aufschlag zu erlangen, auf 24,9 % festgesetzt wurde, verweist Deutschland auch auf das deutsche Gesellschaftsrecht. Erstens entspreche der Einfluss von Q-Cells den Vorschriften über den Schutz von Minderheitsgesellschaftern. In diesem Zusammenhang verweist Deutschland auf §§ 50, 61 und 66 GmbH-Gesetz. Diese Paragrafen räumten Gesellschaftern einer GmbH mit einem Geschäftsanteil von 10 % bestimmte, z. B. die Einberufung von und die Beschlussfassung in Gesellschafterversammlungen sowie die Auflösung einer Gesellschaft usw. betreffende Minderheitenrechte ein. Deutschland zufolge geht der Einfluss von Q-Cells nicht über den Einfluss hinaus, der einem Minderheitsgesellschafter mit mindestens 10 % des Stammkapitals nach deutschem Gesellschaftsrecht zusteht. Ferner führt Deutschland als weiteren Grund für die weitreichenden Mitentscheidungsbefugnisse von Q-Cells die Tatsache an, dass Q-Cells mit seiner Beteiligung von nur 24,9 % nicht über die gesetzliche Sperrminorität von mehr als 25 % verfügte. Daher seien anstelle des fehlenden gesetzlichen Schutzes von Q-Cells die entsprechenden Mitentscheidungsbefugnisse durch die Verträge eingeräumt worden.

(68)

Deutschland erhebt Einwände gegen die Rechtsgründe, aufgrund derer die Kommission das Verfahren eröffnet hat, und macht geltend, dass es zum Zeitpunkt der Anmeldung vollständige und richtige Informationen übermittelt habe und Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 demnach nicht anwendbar sei. Deutschland behauptet ferner, dass die Kommission ihre Bewertung des KMU-Status eines Unternehmens nur anhand der formalen Kriterien (Mitarbeiterzahl und finanzielle Schwellenwerte) der KMU-Definition vornehmen könne und nicht zusätzlich „ungeschriebene Kriterien“ heranziehen dürfe, um festzustellen, ob ein Unternehmen mit KMU-typischen Schwierigkeiten konfrontiert ist. Deutschland bestreitet, dass Sovello der KMU-Aufschlag unter Verstoß gegen die Beihilfevorschriften gewährt wurde, und behauptet, dass die Mutmaßungen der Kommission bezüglich einer möglichen Manipulation nicht stichhaltig seien.

(69)

Deutschland zufolge erfüllte Sovello zum Zeitpunkt der Anmeldung die Kriterien der KMU-Definition: Q-Cells hielt nur eine Minderheitsbeteiligung von 24,9 % an Sovello und war weder ein Partnerunternehmen noch ein verbundenes Unternehmen von Sovello im Sinne der KMU-Definition. Daher dürfen bei der Berechnung der KMU-Schwellenwerte die Daten von Q-Cells nicht berücksichtigt werden. Deutschland bestreitet, dass Q-Cells auf Sovello zum Zeitpunkt der Anmeldung größeren Einfluss ausübte, als dies ein Investor im Besitz von 24,9 % der Anteile an Sovello getan hätte. Außerdem vertritt Deutschland die Auffassung, dass Sovello durchaus mit KMU-typischen Schwierigkeiten konfrontiert war und dass das Investitionsvorhaben ohne die staatliche Beihilfe einschließlich des KMU-Aufschlags nicht durchgeführt worden wäre.

(70)

Am 7. Juni 2006 genehmigte die Kommission einen (zusätzlich zu einer Regionalbeihilfe gewährten) KMU-Aufschlag von 15 % BSÄ für Sovello. Später fand die Kommission Anhaltspunkte dafür, dass diese erste Entscheidung möglicherweise auf unrichtigen Informationen beruhte, die im Zuge der ursprünglichen Anmeldung übermittelt worden waren; da jene Informationen unter Umständen für das Untersuchungsergebnis ausschlaggebend waren, entschied die Kommission am 17. Juni 2008, bezüglich der in Rede stehenden Beihilfe das Verfahren nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV zu eröffnen, um die Entscheidung N 426/05 zu widerrufen und einen neuen Beschluss zu erlassen. (Seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zum 1. Dezember 2009 können neu erlassene Rechtsakte der Kommission in der deutschen Fassung nicht mehr „Entscheidung“ genannt werden, sondern heissen „Beschluss“.)

(71)

Deutschland meldete den KMU-Aufschlag für Sovello mit Schreiben vom 29. August 2005 an, dessen Eingang am 1. September 2005 registriert wurde.

(72)

Der KMU-Aufschlag für Sovello wurde am 21. April 2005 (vorbehaltlich der Genehmigung durch die Kommission) zusätzlich zu einer rechtmäßig auf der Grundlage der deutschen GA-Regelung gewährten Regionalbeihilfe bewilligt. Diese Regelung beinhaltet eine ausdrückliche Bestimmung (24), nach der Deutschland alle KMU-Aufschläge, die die in der KMU-Gruppenfreistellungsverordnung festgelegte Schwelle für die Anmeldepflicht für Einzelbeihilfen übersteigen, einzeln anmelden muss. Nach der zum Zeitpunkt der Anmeldung geltenden KMU-Gruppenfreistellungsverordnung sind Investitionsbeihilfen zugunsten von KMU mit einer Beihilfeintensität von 7,5 % Nettosubventionsäquivalent (NSÄ) für mittlere Unternehmen und von 15 % NSÄ für kleine Unternehmen überall in der EU zulässig. Ist der Beihilfeempfänger in einem Fördergebiet ansässig, sind nach der KMU-Gruppenfreistellungsverordnung Beihilfen auch bis zu dem gemäß den Regionalbeihilfeleitlinien 1998 zulässigen Betrag plus zusätzlichem KMU-Aufschlag freigestellt. Die KMU-Gruppenfreistellungsverordnung sieht jedoch keine Freistellung für bestimmte Vorhaben mit beihilfefähigen Aufwendungen von mehr als 25 Mio. EUR bzw. für Vorhaben, für die Beihilfen von mehr als 15 Mio. EUR brutto gewährt werden, vor. Diese Beihilfen müssen einzeln angemeldet werden.

(73)

Bei der Prüfung, ob ein Unternehmen ein KMU ist, wendet die Kommission die KMU-Empfehlung an.

(74)

In Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 heißt es: „Die Kommission kann, nachdem sie dem betreffenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, eine (…) Entscheidung widerrufen, wenn diese auf während des Verfahrens übermittelten unrichtigen Informationen beruht, die ein für die Entscheidung ausschlaggebender Faktor waren. Vor dem Widerruf einer Entscheidung und dem Erlass einer neuen Entscheidung eröffnet die Kommission das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 4 Absatz 4. (…)“.

(75)

Deutschland bestreitet, zu irgendeinem Zeitpunkt der vorläufigen Untersuchung unrichtige bzw. unvollständige Informationen übermittelt zu haben, weil a) es alle nach der Kommissionsmitteilung über die Mustererklärung verlangten Informationen vorgelegt habe, und weil b) keine der in der Kommissionsempfehlung vorgesehenen einschlägigen Prüfungen und Bestimmungen die Übermittlung zusätzlicher Informationen über den strukturellen Aufbau eines Joint Venture bzw. die Satzung eines Unternehmens erforderten.

(76)

Nach der Kommissionsmitteilung über die Mustererklärung ist die Verwendung der Mustererklärung jedoch nicht verbindlich vorgeschrieben, sondern sie ist lediglich als Vorlage gedacht, und die Prüfungen und Untersuchungen nach mitgliedstaatlichem und EU-Recht bleiben von diesen Erklärungen unberührt. Während der vorläufigen Untersuchung hatte die Kommission Deutschland aufgefordert, entweder eine eidesstattliche Versicherung von Q-Cells vorzulegen, wonach dieser Gesellschafter keines der Kriterien von Artikel 3 Absatz 3 Buchstaben a bis d des Anhangs zur KMU-Empfehlung (25) erfüllte, oder, falls dies nicht möglich wäre, eine Kopie der Satzung von Sovello zu übermitteln. Am 28. Oktober 2005 übermittelte Deutschland eine solche eidesstattliche Versicherung von Q-Cells. Da sich die Gesellschafterstruktur von Sovello während der vorläufigen Untersuchung der angemeldeten Beihilfe durch Aufnahme eines dritten Joint-Venture-Partners (REC) änderte, übermittelte Deutschland (am 4. April 2006) auch von diesem neuen Gesellschafter eine eidesstattliche Versicherung. Die Entscheidung N 426/05 ist nach Abschluss der vorläufigen Untersuchung auf der Grundlage dieser von Deutschland übermittelten Informationen ergangen.

(77)

Die Kommission musste prüfen, ob der Beihilfeempfänger ein KMU war. Wenn zum Zeitpunkt der vorläufigen Untersuchung Unterlagen existieren, in denen ausdrücklich schriftlich festgehalten ist, dass die Gesellschafterstruktur eines Joint Venture so angelegt wurde, dass die Kriterien der KMU-Definition erfüllt sind, oder aus denen die eindeutige Absicht hervorgeht, die Unternehmensstruktur zu verändern, sobald die Gewährung eines KMU-Aufschlags sichergestellt ist, kann nicht argumentiert werden, dass diese Informationen für die Prüfung des KMU-Status des betreffenden Joint Venture nicht zumindest relevant bzw. kein für die Entscheidung ausschlaggebender Faktor gewesen seien.

(78)

Da der Kommission diese Unterlagen (Heads of Agreement, Satzung, MJVA1 und MJVA2) nicht übermittelt worden waren, war ihr Bild von der entsprechenden Sachlage zum damaligen Zeitpunkt lückenhaft, so dass ihre ursprüngliche Positiventscheidung über den KMU-Aufschlag für Sovello auf unvollständigen und somit unrichtigen Informationen beruhte.

(79)

Nach Auffassung der Kommission war Deutschland verpflichtet, sämtliche zum damaligen Zeitpunkt verfügbaren und für die Entscheidung N 426/05 relevanten Informationen zu übermitteln. Vor diesem Hintergrund gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass die von Deutschland übermittelten Informationen unvollständig und somit unrichtig waren. Folglich ist Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 anwendbar, der ein objektives Verfahren vorsieht, wonach die Kommission falsche Entscheidungen widerrufen kann.

(80)

Nach deutschem Recht war Deutschland verpflichtet zu prüfen, ob eine Umgehung der KMU-Definition vorlag. In der deutschen Regelung (26), auf deren Grundlage der KMU-Aufschlag gewährt wurde, wird der KMU-Status — selbst bei Erfüllung der formalen Kriterien der KMU-Definition — in Fällen, in denen Großunternehmen faktisch die Kontrolle haben, sowie bei wirtschaftlichen Einheiten, die unter ökonomischen Gesichtspunkten nicht als KMU angesehen werden können, ausdrücklich ausgeschlossen.

(81)

Deutschland macht geltend, dass, da in der KMU-Empfehlung abgesehen von den formalen Schwellenwertkriterien keine anderen Kriterien klar definiert sind, die formalen Kriterien für die Untersuchung des KMU-Status eines Unternehmens maßgeblich sein müssten, damit die Rechtssicherheit und die Berechenbarkeit der Beihilfenkontrollpolitik der Kommission gewährleistet seien. Deutschland argumentiert weiter, dass etwaige zusätzliche Kriterien nur im Rahmen einer Anpassung der KMU-Definition und nicht im Kontext von Einzelfällen eingeführt werden könnten.

(82)

Für die Definition von Partnerunternehmen sieht die Kommissionsempfehlung in der Tat kein anderes Kriterium vor als den Schwellenwert von 25 % des Kapitals bzw. der Stimmrechte. Sie enthält auch kein spezifisches Umgehungsverbot. Bei der Beihilfenkontrolle verfügt die Kommission aber über einen gewissen Ermessensspielraum, damit der Binnenmarkt gegen nicht zu rechtfertigende Wettbewerbsverzerrungen geschützt werden kann.

(83)

Die Kommission räumt ein, dass bei der Anwendung der Beihilfevorschriften Rechtssicherheit und Transparenz notwendig sind. Daher sollten Prüfungen, die über die Anwendung der formalen Kriterien hinausgehen, unbedingt auf seltene Ausnahmefälle beschränkt bleiben, in denen eindeutig von einer Umgehung ausgegangen werden kann.

(84)

Allerdings wendet die Kommission neben der KMU-Definition keine „zusätzlichen Kriterien“ an, sondern geht lediglich über die rein formale Analyse hinaus, was möglich sein muss, wenn die Kommission auf der Grundlage von Artikel 6 der KMU-Gruppenfreistellungsverordnung über eine Einzelbeihilfe befinden soll. Auf diese Weise stellt die Kommission sicher, dass nur echten KMU, deren Größe sie tatsächlich vor Schwierigkeiten stellt, KMU-Aufschläge gewährt werden und nicht Unternehmen, die durch verbundene Unternehmen und/oder Partnerunternehmen Zugang zu finanziellen Mitteln und Unterstützung haben, die für Wettbewerber gleicher Größe nicht verfügbar sind. Damit gewährleistet ist, dass nur echte KMU in Betracht kommen, muss es einen Weg geben, rechtliche Gebilde auszuschließen, mit denen die KMU-Definition umgangen wird. Dieser Ansatz steht mit der Rechtsprechung in den Fällen Solar Tech und Pollmeier (siehe oben Fußnoten 20 und 21) im Einklang, in denen die Gerichte der Europäischen Union haben, dass die Kommission die Gewährung eines KMU-Aufschlags nicht genehmigt, wenn eine Umgehung vorliegt. Somit sieht die KMU-Definition implizit vor, dass sie nicht anwendbar ist, wenn ein solches Risiko besteht und die Kriterien nur formal eingehalten werden.

(85)

Das Argument Deutschlands, die Sachlage im Fall Sovello unterscheide sich von jener in den Fällen Solar Tech und Pollmeier, und die Rechtsprechung beruhe auf der KMU-Empfehlung von 1996 und sei deshalb nicht auf die derzeitige KMU-Definition übertragbar, ist nicht stichhaltig. Die wichtigsten Kriterien der KMU-Empfehlung von 1996 für ein Partnerunternehmen (Kapitalbeteiligung bzw. Stimmrechte von 25 % oder mehr) wurden in der KMU-Empfehlung 2003/361/EG wiederaufgenommen und lediglich präzisiert. Da aber immer die Gefahr besteht, dass auch die umfassendsten und präzisesten Kriterien umgangen werden, muss es in jedem Fall möglich sein, versuchten Umgehungen der geltenden KMU-Definition entgegenzuwirken. In diesem Sinne haben die Gerichte auch einen recht allgemeinen Grundsatz — keine Umgehung — bestätigt.

(86)

In den Unternehmensdokumenten (Heads of Agreement, Satzung von Sovello vom 13. Januar 2005 und MJVA1) gibt es klare Anhaltspunkte dafür, dass die ursprüngliche Unternehmensstruktur absichtlich in dem Bestreben aufgebaut wurde, einen KMU-Aufschlag zu erlangen. Nummer 5 der Heads of Agreement sieht diesbezüglich ganz ausdrücklich vor:

„The Parties understand that, in order to qualify for maximum grants, it is in the interest of JVCo that Q restricts its equity portion of JVCo until such time that either E or JVCo are no longer categorised as ‚small or medium enterprises‘ under the rules for investment grants usw., or that this restriction becomes null and void. As such, Q’s ownership of JVCo must be less than 25 % in order to qualify for certain German government subsidies. [Mit Blick auf einen möglichst umfassenden Förderanspruch liegt es nach Auffassung der Parteien im Interesse von JVCo, dass Q seine Beteiligung an JVCo so lange begrenzt, bis entweder E oder JVCo gemäß den Vorschriften über Investitionszuschüsse usw. nicht mehr als „kleines oder mittleres Unternehmen“ eingestuft wird oder diese Beschränkung hinfällig wird. In diesem Zusammenhang muss das Eigentum von Q an JVCo weniger als 25 % ausmachen, damit in Deutschland bestimmte staatliche Beihilfen in Anspruch genommen werden können.] (Hervorhebung der Kommission)“  (27)

(87)

Diese klare Absicht wird durch Artikel 2.5 Buchstabe c des MJVA1 bestätigt:

„The Parties shall use reasonable best efforts to obtain the Government Investment Grant Approval as soon as reasonably practicable following the Closing Date, including, but not limited to, making changes to the overall structure of the joint venture, this Agreement, the shareholdings in VentureCo, the Articles of Association and the Concurrent Agreements in order to ensure that the maximum amount of Government Investment Grants available for small and medium size enterprises will be secured by VentureCo; and to obtain the funds necessary to fund to VentureCo the amounts specified in Section 2.4 (b) and 2.4 (c) when due.“ [Die Parteien unternehmen alle angemessenen Anstrengungen, um sobald wie möglich nach Fristende die Genehmigung der staatlichen Investitionszuschüsse zu erhalten; dies umfasst auch, aber nicht nur Änderungen an der Gesamtstruktur des Joint Ventures, an diesem Vertrag, den Beteiligungen an VentureCo, der Satzung und den sonstigen relevanten Vereinbarungen, um sicherzustellen, dass der höchstmögliche Betrag an staatlichen Investitionszuschüssen für kleine und mittlere Unternehmen von VentureCo in Anspruch genommen werden kann; und dass VentureCo bei Fälligkeit die für seine Finanzierung notwendigen Mittel gemäß Abschnitt 2.4 Buchstaben b und c erhält.] (Hervorhebung der Kommission)

(88)

Mehrere Elemente deuten darauf hin, dass Evergreen und Q-Cells von Beginn an beabsichtigten, beiden Partnern die gleichen Rechte einzuräumen, sobald die Gewährung des KMU-Aufschlags sichergestellt war:

(89)

Nach Auffassung der Kommission verleihen die Bestimmungen der Satzung, der Heads of Agreement und des MJVA1 Q-Cells Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsentscheidungen von Sovello, die über jene hinausgehen, von denen ein Minderheitsgesellschafter mit einer Beteiligung von 24,9 % nach herkömmlichem Gesellschaftsrecht ausgehen kann (in einem Joint-Venture-Vertrag ist dies allerdings nicht unbedingt ungewöhnlich). Die Heads of Agreement sehen vor:

„The Governance of JVCo will generally be structured and balanced to take into account each Party’s relative economic interest in JVCo and the fact that E needs initially to have a higher degree of control of JVCo as a result of the materiality of the operations of JVCo relative to E’s operations on a consolidated basis. At the same time, the JVCo governance structure will include provisions that ensure that both E and Q have a shared voice in major actions of JVCo.“ [Die Führung von JVCo wird generell so strukturiert und aufgeteilt, dass den jeweiligen wirtschaftlichen Interessen der Partner am JVCo und der Tatsache Rechnung getragen wird, dass E infolge der entscheidenden Bedeutung der Geschäftstätigkeit von JVCo für die Geschäftstätigkeit von E auf konsolidierter Grundlage zunächst ein größeres Maß an Kontrolle über JVCo ausüben können muss. Gleichzeitig wird die Führungsstruktur von JVCo Bedingungen unterliegen, die gewährleisten, dass sowohl E als auch Q an wichtigen Geschäftsentscheidungen von JVCo teilhaben.] (Hervorhebung der Kommission)

(90)

Ferner heißt es in den Heads of Agreement, dass die Partner übereinkommen, in einer gemeinsam beschlossenen Weise festzulegen, dass bestimmte wichtige Geschäftsentscheidungen der Zustimmung beider Parteien bedürfen.

(91)

Die ursprüngliche Satzung von Sovello sieht Folgendes vor:

(92)

Da Q-Cells also über wesentliche Entscheidungsbefugnisse verfügt, ist das Argument Deutschlands, Evergreen habe zum Schutz seiner Interessen eine Beteiligung von mehr als 75 % benötigt (und die Beteiligung von Q-Cells von 24,9 % sei auf andere als Umgehungsbestrebungen zurückzuführen) nicht stichhaltig. Die Kommission nimmt zur Kenntnis, dass Evergreen zunächst tatsächlich eine Mehrheitsbeteiligung an Sovello anstrebte (vgl. Nummer 5 der Heads of Agreement: „E will be required to own a majority interest in the equity of JVCo in the near term“ [E muss in absehbarer Zeit im Besitz einer Mehrheitsbeteiligung am Stammkapital von JVCo sein]), eine solche Mehrheit prozentual aber auch anders (zwischen 51 % und 75 %) gegeben wäre.

(93)

Dass Q-Cells Einfluss auf strategische Entscheidungen nehmen konnte, wird auch durch den Evergreen-Jahresbericht 2004 bestätigt, in dem es heißt:

„the strategic partnership is highly dependent on Q-Cells’s expertise “ [die strategische Partnerschaft hängt in hohem Maße vom Knowhow von Q-Cells ab], (Hervorhebung der Kommission)

und

„although initially a minority shareholder in the strategic partnership, Q-Cells will have the ability to influence the strategic direction of the strategic partnership and other material decisions of the strategic partnership; as a result, we may be unable to take certain actions that we believe would be in our best interests, which, given the expected materiality of the strategic partnership to our combined operations, could significantly harm our business; further, we may be liable to third parties for the material decisions and actions of Q-Cells in the strategic partnership, which actions may harm the strategic partnership and our business.“ [trotz Q-Cells anfänglicher Stellung als Minderheitsgesellschafter in der strategischen Partnerschaft wird Q-Cells Einfluss auf die strategische Zielsetzung der strategischen Partnerschaft und andere maßgebliche Entscheidungen der strategischen Partnerschaft nehmen können; infolgedessen werden wir unter Umständen bestimmte Entscheidungen, die unserer Auffassung nach in unserem Interesse liegen, nicht treffen können, was angesichts der voraussichtlichen Bedeutung der strategischen Partnerschaft für unsere gemeinsame Tätigkeit unserer Geschäftstätigkeit sehr abträglich sein könnte; ferner könnten wir gegenüber Dritten haftbar sein für die maßgeblichen Entscheidungen und Maßnahmen von Q-Cells in der strategischen Partnerschaft, und die Maßnahmen von Q-Cells können der strategischen Partnerschaft und unserer Geschäftstätigkeit schaden.] (Hervorhebung der Kommission).

(94)

Die folgenden Auszüge aus den Heads of Agreement zeigen, dass die Rolle von Q-Cells bei Sovello für die Betriebsfähigkeit des Joint Ventures maßgeblich war:

(95)

Im MJVA1 ist ebenfalls eine ganze Reihe von Dienstleistungen aufgeführt, die für Sovello (durch die beiden Partner Q-Cells und Evergreen) erbracht werden können: allgemeine Beratung in Managementfragen, Unterstützung bei der Beantragung des staatlichen Investitionszuschusses, Unterstützung bei der Beantragung der Genehmigungen in Deutschland, Unterstützung bei der Auswahl und Einstellung deutschen Managementpersonals, Unterstützung in Steuerfragen, Beratung in Fragen der Geschäfts- und Betriebsstruktur, Beratung und Unterstützung bei der Kapitalbeschaffung, Vermittlung der Zulieferer der Partner, Beratung im Zusammenhang mit dem Transfer der Technologien der Partner, technologische Unterstützung, Unterstützung bei dem Erwerb lokaler Infrastrukturen, Humanressourcen und Einstellung von Mitarbeitern (Artikel 9.9 des MJVA1). Es trifft zwar zu, dass in diesen Dokumenten festgelegt ist, dass diese Dienstleistungen zu Marktpreisen oder auf Kosten-Plus-Grundlage erbracht werden, dennoch zeugt all dies von einer engen Beziehung zwischen Sovello und Q-Cells.

(96)

In einer Presseerklärung der Partner vom 24. Januar 2005 heißt es, dass „die geplante Anlage voraussichtlich auf einem Grundstück in der Nähe der bereits bestehenden Solarzellenfabriken von Q-Cells gebaut wird und daher in den Genuss beträchtlicher Synergien mit der Tätigkeit von Q-Cells kommen dürfte.“

(97)

Zudem erwarb Q-Cells die Mantelgesellschaft, um Sovello zu gründen, und bei den Führungskräften dieser Gesellschaft handelte es sich um den Vorstandsvorsitzenden und den Finanzvorstand von Q-Cells, wobei der Geschäftsführer von Q-Cells Zeichnungsvollmacht hatte.

(98)

Q-Cells stellte eine Führungskraft von Sovello, und ungeachtet des Arguments Deutschlands, wonach dies nur vorübergehend der Fall war und dass Evergreen ebenfalls eine Führungskraft stellte, ist dies ebenfalls ein Anhaltspunkt dafür, dass die Beziehungen zwischen Q-Cells und Sovello zumindest zu Beginn des Joint Ventures sehr eng waren.

(99)

Deutschland machte geltend, dass Evergreen mit anderen potenziellen Joint-Venture-Partnern auf der Grundlage einer Beteiligung von mehr als 75 % verhandelt habe, übermittelte aber keine entsprechenden schriftlichen Beweise. Deutschland bot in einigen Schreiben zwar an, eidesstattliche Versicherungen von Vertretern von Evergreen und Q-Cells über die Erwägungen hinter der Beteiligung von 24,9 % zu übermitteln, tat dies letztlich aber nicht.

(100)

Aus diesen Gründen kann die Kommission dem Argument, dass die Beteiligung von Q-Cells von 24,9 % zwangsläufig aus der Anwendung des deutschen Gesellschaftsrechts resultiert und nicht auf die Absicht, einen KMU-Aufschlag zu erlangen, zurückzuführen ist, nicht folgen.

(101)

Die Kommission ist von dem Argument Deutschlands nicht überzeugt, dass die im MJVA1 festgelegte Möglichkeit für Q-Cells, seine Beteiligung auf 50 % zu erhöhen, nicht nur davon abhinge, dass die staatliche Förderung aufrechterhalten bliebe, sondern auch von einer Entscheidung beider Partner über einen Ausbau der Produktionskapazität auf der Grundlage des wirtschaftlichen Erfolges von Sovello1, denn Artikel 3 Absatz 6 Buchstabe c des MJVA1 lautet folgendermaßen:

„Zusätzliche Finanzmittel. Sollte die VentureCo, sei es im Hinblick auf eine Kapazitätserweiterung oder in einem anderen Zusammenhang, bei E und Q schriftlich über das ‚Aggregate Equity Funding‘ (Gesamt-Eigenkapitalausstattung) und das ‚Alternative Funding‘ (Weitere Kapitalausstattung) hinausgehende zusätzliche Finanzmittel (die ‚Zusätzlichen Finanzmittel‘) anfordern und sollten die Gesellschafter eine entsprechende Kapitalerhöhung unter Beachtung der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags billigen (das ‚Ersuchen um Zusätzliche Finanzmittel‘) gilt folgendes:

(102)

Nach sorgfältiger Prüfung von verschiedenen Unternehmensdokumente ist die Kommission zu dem Schluss gelangt, dass die formale Eigentums- und Entscheidungsstruktur von Sovello, einschließlich der Beteiligung von Q-Cells in Höhe von 24,9 % und des erheblichen Einflusses von Q-Cells auf die Entscheidungsfindung von Sovello, zum Zeitpunkt der ursprünglichen Anmeldung tatsächlich absichtlich und von Grund auf so festgelegt war, dass Sovello den KMU-Aufschlag erlangen konnte, während die beiden strategischen Partner von vornherein darauf abzielten, eine gleichberechtigte Partnerschaft zu gründen, nachdem der KMU-Aufschlag erlangt war.

(103)

Deutschland macht ferner geltend, dass die Beteiligung von Q-Cells auf dem deutschen Gesellschaftsrecht basiert. Im Einzelnen argumentierte Deutschland, dass die erfolgreiche Entwicklung des Joint Venture Sovello für den wirtschaftlichen Erfolg von Evergreen so wichtig war, dass Evergreen ein Höchstmaß an Entscheidungsbefugnissen und Einfluss auf Sovello behalten wollte und aus diesem Grund für die erste Phase der Entwicklung von Sovello nicht akzeptierte, höchstens 75 % des Stammkapitals und der Stimmrechte zu halten. Dieses Argument kann nur so interpretiert werden, dass Evergreen nicht bereit war, Q-Cells 25 % oder mehr der Anteile und Stimmrechte zu überlassen.

(104)

Um diese Argumentation nachvollziehen und deren Glaubwürdigkeit beurteilen zu können, analysierte die Kommission die Bestimmungen des deutschen GmbH-Gesetzes und damit des geltenden nationalen Rechts, weil die Sovello AG damals als EverQ GmbH firmierte und unter das GmbH-Gesetz fiel.

(105)

Im deutschen GmbH-Gesetz sind insbesondere in den §§ 50, 61, 66 und 53 bestimmte gesetzliche Minderheitsrechte verankert. Die §§ 50, 61 und 66 betreffen Rechte von Gesellschaftern mit Stimmrechten von mehr als 10 % und sind daher für diese Würdigung nicht relevant, da Q-Cells im Besitz eines solchen Anteils ist. Lediglich § 53 sieht ein Minderheitsrecht vor, dass Q-Cells aufgrund seiner Beteiligung von 24,9 % gesetzlich nicht zusteht. Nach § 53 GmbH-Gesetz können Minderheitsgesellschafter mit mehr als 25 % der Stimmrechte eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags der GmbH blockieren. Folglich fielen Evergreen als Mehrheitsgesellschafter mit mehr als 75 % der Stimmrechte kraft Gesetz alle wichtigen Geschäftsentscheidungen, auch über Änderungen des Gesellschaftsvertrags, zu. Wenn die Bestimmungen über die Entscheidungsbefugnisse in der Satzung und im MJVA keine zusätzlichen Entscheidungsbefugnisse für Q-Cells vorsähen, wäre das von Deutschland vorgebrachte Argument, dass Evergreen einen Anteil von mehr als 75 % benötigte, stichhaltig, und die Beteiligung von Q-Cells in Höhe von 24,9 % könnte als Folge der strikten Anwendung gesetzlich verankerter Rechte gerechtfertigt sein, so dass nicht davon ausgegangen werden müsste, dass sie eine künstliche, auf die Umgehung der KMU-Definition abzielende Unternehmensstruktur widerspiegelt.

(106)

Nach deutschem Gesellschaftsrecht und ungeachtet der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gilt allerdings Vertragsfreiheit, und die Satzung des Unternehmens enthält unter Umständen Schutzbestimmungen, die über die gesetzlichen Schutzbestimmungen hinausgehen.

(107)

Exakt dies ist der Fall bei Sovello, da die Partner in der Satzung festgelegt haben, dass bei allen wichtigen Entscheidungen und insbesondere bei einer Abänderung der Satzung die Zustimmung beider Partner erforderlich ist. Falls — wie im vorliegenden Fall — Einstimmigkeit vereinbart wurde, gilt die vorgenannte Regel nicht, da sie die Rechte eines Minderheitsgesellschafters lediglich schützen, aber nicht einschränken würde. Andererseits hätte es den Partnern selbstverständlich völlig freigestanden, dieselbe Klausel auch in der Satzung aufzunehmen, wenn sie nicht einen Anteil von 24,9 %, sondern in anderer Höhe für Q-Cells vereinbart hätten. Daher ist das Argument bezüglich der Vetorechte von Minderheitsgesellschaftern im vorliegenden Fall nicht relevant. Die von Deutschland vorgebrachten Argumente sind daher widersprüchlich; dass ein Mehrheitsgesellschafter mit einer Mehrheit von über 75 % über gesetzliche Rechte verfügt, ist bedeutungslos, wenn die aufgrund der Mehrheit gegebenen maßgeblichen Entscheidungsbefugnisse vertraglich eingeschränkt werden. Angesichts der vorstehenden Ausführungen zieht die Kommission den Schluss, dass nach deutschem Gesellschaftsrecht kein Grund für die Festlegung eines Anteils von 24,9 % gegeben ist. Dass die Beteiligung von Q-Cells nach dem Einstieg von REC in das Joint Venture vorübergehend verringert wurde, wobei diese Verringerung nach der ursprünglichen Genehmigung des KMU-Aufschlags durch die Kommission lediglich für weitere drei Monate aufrechterhalten wurde, ändert nichts an diesem Untersuchungsergebnis.

(108)

Deutschland hat geltend gemacht, dass im November 2005 (mit dem Einstieg von REC durch den Erwerb von 15 % der Aktien) und somit vor dem Erlass der Entscheidung N 426/05 über den KMU-Aufschlag erstens der MJVA1 aufgehoben und durch den MJVA2 ersetzt und zweitens die Beteiligung von Q-Cells auf 21 % verringert wurde.

(109)

Im Allgemeinen würdigt die Kommission einen Fall auf Grundlage der Tatsachen zum Anmeldungszeitpunkt, sofern der Mitgliedstaat die Anmeldung nicht ausdrücklich ändert. In einem Fall, in dem ein Unternehmen bereits zum Zeitpunkt der ersten Anmeldung kein KMU ist (selbst wenn die KMU-Schwellenwerte formal eingehalten wurden), und vor dem Hintergrund einer möglichen Umgehung der KMU-Definition richtet die Kommission allerdings besonderes Augenmerk auf spätere Veränderungen, von denen sie nach der ursprünglichen Anmeldung in Kenntnis gesetzt wurde. Im vorliegenden Fall ändern die Änderungen der Gesellschafterstruktur, von der die Kommission nach der ursprünglichen Anmeldung unterrichtet wurde, nichts an der rechtlichen Würdigung. Die mutmaßliche Absicht, den Anteil von Q-Cells künstlich unter 25 % zu halten, wurde von den späteren Veränderungen der Unternehmensstruktur (vor der Entscheidung N 426/05 über den KMU-Aufschlag) nicht berührt, und der starke Einfluss von Q-Cells im Joint Venture Sovello wird im MJVA2 aufrechterhalten.

(110)

Die Tatsache, dass der Einfluss von Q-Cells im ursprünglichen Joint Venture über seinen Anteil von 24,9 % hinausgeht, wird auch durch den MJVA2 bestätigt, der vorsieht, dass die drei Partner, falls ein Teil der Zuschüsse zurückgezahlt werden muss, Sovello ein Darlehen in Höhe des zurückzuzahlenden Betrags gewähren, wobei REC einen Darlehensanteil gewährt, der proportional zu seinem Anteil ist, während der verbleibende Darlehensbetrag zu gleichen Teilen zwischen Evergreen und Q-Cells aufgeteilt wird.

(111)

Die nach dem Eintritt von REC geltende Regelung ist im MJVA2 festgelegt. Der MJVA2 sieht vor, dass Q-Cells auf ein Ersuchen um Zusätzliche Finanzmittel hin, sei es im Hinblick auf eine Kapazitätserweiterung oder in einem anderen Zusammenhang, seine Beteiligung bis zur Höhe der Beteiligung von Evergreen erhöhen kann (Artikel 3.5 Buchstabe c). Vorbehaltlich des Abschlusses eines weiteren, bis zum […] geschlossenen Siliziumliefervertrags kann REC seine Beteiligung durch Übernahme von 6 % von Evergreen auf 21 % erhöhen (Artikel 3.4). Im Falle eines Ersuchens um Zusätzliche Finanzmittel und ebenfalls vorbehaltlich eines weiteren Siliziumliefervertrags kann REC seine Beteiligung an Sovello auf 33,3 % (Artikel 3.5 Buchstabe d) und damit bis zur Höhe der Beteiligung von Evergreen und Q-Cells erhöhen. Die unternehmensinterne Entscheidung über den Ausbau der Produktionskapazität wurde Ende Juni 2006 gefällt. Die Beteiligung der drei Partner zu gleichen Teilen wurde rund drei Monate nach der ursprünglichen Genehmigung des KMU-Aufschlags durch die Kommission vereinbart, als Q-Cells und REC ihre Beteiligung auf je 33,3 % erhöhten (geänderter MJVA2).

(112)

Die Bestimmungen über die Bestellung der Direktoren und die Entscheidungsverfahren im Aufsichtsrat wurden im Wesentlichen beibehalten: Gemäß MJVA2 haben sowohl Q-Cells als auch REC das Recht, einen Direktor zu bestellen (zwei, sobald ihre Beteiligung 30 % übersteigt), und Entscheidungen bedürfen der Mehrheit der Direktoren, wobei die Zustimmung von mindestens zwei der drei Eignerunternehmen erforderlich ist. Auch dies geht über die Entscheidungsbefugnisse hinaus, die ein Minderheitsgesellschafter in einer normalen Unternehmenssituation erwarten kann (obgleich unter Umständen in einem Joint Venture weniger ungewöhnlich).

(113)

Außerdem brachte Q-Cells REC in das Joint Venture ein. Q-Cells hatte enge Abnehmer- und Zulieferbeziehungen mit REC und seinen Töchtern ScanModule AB, Glava, Schweden (nachstehend „ScanModule“ genannt), ScanCell AS, Narvik, Norwegen (nachstehend „ScanCell“ genannt) und ScanWafer ASA, Høvik, Glomfjord, Porsgrunn, Norwegen. REC lieferte Silizium an Q-Cells und war der wichtigste Waferlieferant für Q-Cells, und Q-Cells verkaufte einen erheblichen Teil seiner Solarzellenproduktion an ScanModule. Die von ScanCell hergestellten Zellen wurden von Q-Cells vertrieben. Außerdem schlossen Q-Cells und REC 2004 eine mündliche Vereinbarung über die Absatz- und Marketingunterstützungsdienstleistungen von Q-Cells in Norwegen. Ferner bestehen auch eindeutige Verknüpfungen über Herrn Brenninkmeijer, der Mitglied im Aufsichtsrat sowohl von Q-Cells als auch von REC war und die Position des Managing Director von Good Energies bekleidete, des Unternehmens, das 16 % der Anteile von Q-Cells und 39 % der Anteile von REC hielt (vgl. Abschnitt 2.2). Für das Unternehmen CSG Solar wurde ein ähnliche Struktur eingerichtet; sowohl Q-Cells als auch REC waren Minderheitsgesellschafter, und der Vorstandsvorsitzende von Q-Cells und Herr Brenninkmeijer waren Mitglieder des Aufsichtsrats.

(114)

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen vertritt die Kommission die Auffassung, dass die formale Eigentums- und Entscheidungsstruktur von Sovello sowohl zum Anmeldungszeitpunkt als auch bei Erlass der Entscheidung N 426/05 absichtlich so gestaltet war, dass Sovello den KMU-Aufschlag erlangen konnte (indem die Beteiligung von Q-Cells unter 25 % gehalten wurde), während die beiden bzw. später drei strategischen Partner (REC gewährleistete die Versorgung mit Silizium) gleichzeitig stets das Ziel verfolgten, die Partnerschaft zu gleichen Teilen zu etablieren, sobald der KMU-Aufschlag erlangt war. In der Praxis wurden die Beteiligungen der drei Partner drei Monate nach der Genehmigung des KMU-Aufschlags durch die Kommission im Wege einer Änderung des MJVA2 aneinander angeglichen (je 33,3 %).

(115)

Nach Artikel 2 des Anhangs zur KMU-Empfehlung handelt es sich bei kleinen und mittleren Unternehmen um Unternehmen,

(116)

Wie diese Schwellen berechnet werden, hängt von der Struktur des betreffenden Unternehmens ab (eigenständiges Unternehmen oder Partnerunternehmen/verbundenes Unternehmen im Sinne von Artikel 3 des Anhangs zur KMU-Empfehlung). Nach Artikel 4 des Anhangs zur KMU-Empfehlung beziehen sich die Angaben, die im Zuge der Prüfung des KMU-Status des Beihilfeempfängers für die Berechnung der Mitarbeiterzahl und der finanziellen Schwellenwerte herangezogen werden, auf den letzten Rechnungsabschluss und werden auf Jahresbasis berechnet. Nach Artikel 6 des Anhangs zur KMU-Empfehlung müssen die Daten von verbundenen Unternehmen/Partnerunternehmen bei der Berechnung der KMU-Schwellen hinzugerechnet werden (zu 100 % für verbundene Unternehmen und anteilsmäßig für Partnerunternehmen, d.h. mindestens zu 25 %).

(117)

Infolge aller vorstehenden Erwägungen vertritt die Kommission die Auffassung, dass Q-Cells in der ursprünglichen Entscheidung als Partnerunternehmen von Sovello (d.h., als ob Q-Cells eine Beteiligung von 25 % an Sovello hielt) hätte eingestuft werden sollen, wenn der Kommission alle relevanten Informationen vorgelegen hätten. Auf dieser Grundlage berechnete die Kommission die in der KMU-Empfehlung festgelegten KMU-Schwellen für Sovello neu.

(118)

Aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung war Evergreen ein mit Sovello verbundenes Unternehmen. Daher müssen seine Daten bei der Berechnung der KMU-Schwellen zu 100 % miteingerechnet werden. Die für Evergreen zugrunde gelegten Daten beziehen sich auf das Jahr 2004 (215 Mitarbeiter, Jahresumsatz von 18,9 Mio. EUR und Jahresbilanzsumme von 36,5 Mio. EUR). Im selben Jahr hatte Sovello weder Mitarbeiter noch einen Umsatz, aber eine Bilanzsumme von 0,025 Mio. EUR. Ende 2004 hatte Q-Cells 350 Mitarbeiter, einen Jahresumsatz von 128,7 Mio. EUR und eine Jahresbilanzsumme von 105,6 Mio. EUR.

(119)

Die Kommission berechnetet die KMU-Schwellen für Sovello neu, indem sie die Mitarbeiterzahl, den Umsatz und die Bilanzsumme von Sovello (mit der Anmeldung übermittelte Angaben) zu 100 %, die Daten von Evergreen (verbundenes Unternehmen, Stand der mit der Anmeldung übermittelten Daten 2004) ebenfalls zu 100 % und die Daten von Q-Cells zu 25 % zugrunde legte. Auf der Grundlage dieser Berechnung sind alle KMU-Schwellen überschritten, so dass Sovello der KMU-Status nicht zuerkannt würde und das Unternehmen folglich für einen KMU-Aufschlag nicht in Betracht käme.

(120)

Deutschland macht geltend, dass die Kommission anscheinend davon ausgehe, dass ein Joint Venture zusammen mit seinen Joint-Venture-Partnern automatisch als wirtschaftliche Einheit zu behandeln sei, und sie daher für Joint Ventures besondere KMU-Kriterien entwickele und anwende. Die Kommission merkt hierzu an, dass die Würdigung in der vorliegenden Sache zeigt, dass dies Argument nicht stichhaltig ist. Im Einklang mit Artikel 6 der KMU-Empfehlung hat die Kommission die Daten von Q-Cells bei der Berechnung nur anteilmäßig (25 %) berücksichtigt, da sie davon ausgeht, dass die Beteiligung von Q-Cells künstlich unter dieser Schwelle gehalten wurde.

(121)

Da die KMU-Schwellen überschritten sind, bedarf es keiner weiteren Untersuchung, ob Sovello tatsächlich mit KMU-typischen Schwierigkeiten konfrontiert war und ob die Gewährung des KMU-Aufschlags aus diesem Grund notwendig war. Deutschland zählte dennoch verschiedene „KMU-typische Schwierigkeiten“ auf, mit denen Sovello angeblich konfrontiert war (vgl. Abschnitt 5.2). Hinsichtlich des begrenzten Zugangs zu finanziellen Mitteln und des von Deutschland vorgebrachten Arguments, dass das Investitionsvorhaben ohne KMU-Aufschlag nicht durchgeführt worden wäre, merkt die Kommission an, dass im MJVA1 Möglichkeiten für „Alternative Funding“ [Weitere Kapitalausstattung] vorgesehen waren, falls die staatliche Förderung ausblieb. Im MJVA2 ist ein Ausgleich von Zuschussrückzahlungsverpflichtungen durch die drei Joint-Venture-Partner (durch ein Darlehen an Sovello, vgl. Randnummer 110) vorgesehen. Die Kommission ist daher nicht davon überzeugt, dass die Investition ohne KMU-Aufschlag nicht getätigt worden wäre. Das kommerzielle Risiko wird nach Ansicht der Kommission dadurch abgefedert, dass Sovello sich auf die Erfahrung seiner drei Partner Evergreen (Absatz und Vertrieb), Q-Cells (Präsenz auf dem deutschen Markt) und REC (Tätigkeit auf dem Markt für Solarmodule über seine Tochtergesellschaften) stützen konnte (vgl. Randnummer 113). Die Kommission weist das Argument Deutschlands zurück, wonach Sovello höhere Betriebs- und Geschäftskosten tragen musste als große Unternehmen, da dass Unternehmen, wie in den Randnummern 94 und 95 dargelegt, bedeutende Unterstützung von Q-Cells erhielt und seine Siliziumversorgung durch REC sichergestellt war (2005 bestand ein ernster Versorgungsengpass in der Solarindustrie).

(122)

Nach Auffassung der Kommission zeigt ihre Würdigung auf der Grundlage der neuen Informationen, dass Sovello durch seine in derselben Branche tätigen Joint-Venture-Partner potenziell Zugang zu finanziellen Mitteln und Hilfe hatte, die für Wettbewerber gleicher Größe, die nicht von verbundenen Unternehmen oder Partnerunternehmen unterstützt wurden, nicht verfügbar waren. Die Kommission gelangt daher entgegen der Argumentation Deutschlands zu dem Schluss, dass der Sovello gewährte KMU-Aufschlag nicht notwendig war, um die Finanzierung des Investitionsvorhabens sicherzustellen.

(123)

Aus diesen Gründen vertritt die Kommission die Auffassung, dass Sovello der KMU-Aufschlag von 15 % nicht gewährt werden durfte und dass die Gewährung des KMU-Aufschlags mit dem Binnenmarkt nicht vereinbar ist.

(124)

Nach Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 muss die Kommission grundsätzlich die Rückforderung nicht vereinbarer Beihilfen vom Beihilfeempfänger anordnen —