Entscheidung der Kommission

vom 8. Mai 2001

in einem Verfahren gemäß Artikel 81 EG-Vertrag

Sachen: IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (Anmeldung), IV/36.997/F3 Aseprofar and Fedifar (Beschwerde), IV/37.121/F3 Spain Pharma (Beschwerde), IV/37.138/F3 BAI (Beschwerde) und IV/37.380/F3 EAEPC (Beschwerde)

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2001) 1202)

(Nur der englische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2001/791/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1216/1999(2), insbesondere auf die Artikel 3 und 6,

gestützt auf den Beschluss der Kommission vom 13. Juli 1999, ein Verfahren in dieser Sache einzuleiten,

nachdem den betreffenden Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, ihre Auffassungen zu den von der Kommission gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 2842/98 vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung in bestimmten Verfahren nach Artikel 85 und 86 EG-Vertrag(3) in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten darzulegen,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHVERHALT

A. EINLEITUNG

(1) Diese Entscheidung betrifft die Vereinbarkeit der Verkaufsbedingungen des Unternehmens Glaxo Wellcome SA für die Belieferung spanischer Großhändler mit pharmazeutischen Erzeugnissen mit Artikel 81 EG-Vertrag(4). In Artikel 4 dieser Verkaufsbedingungen unterscheidet Glaxo Wellcome SA zwischen Preisen für Großhändler, die seine Erzeugnisse an spanische Apotheken oder Krankenhäuser zum (erstattungsfähigen) Endverbrauch in Spanien weiterverkaufen, und Preisen für Großhändler, die die Erzeugnisse exportieren. Letztere Preise sind höher als die Preise für den Weiterverkauf im Inland.

B. VERFAHREN

(2) Am 6. März 1998 meldete Glaxo Wellcome SA ("GW SA") seine neuen Verkaufsbedingungen ("die neuen Verkaufsbedingungen") an, um ein Negativattest bzw. eine Freistellung gemäß Artikel 2 oder ersatzweise eine Freistellung nach Artikel 4 der Verordnung Nr. 17 zu erlangen. Am 30. Juni 1998 unterrichtete GW SA die Kommission von geringfügigen Änderungen insbesondere bei der Berechnung des Exportpreises für ältere Erzeugnisse. Außerdem legte das Unternehmen eine neue, ab dem 29. Juni 1998 gültige Liste der "spanischen" Preise vor. Am 28. Juli 1998 übermittelte Glaxo Wellcome PLC (die Muttergesellschaft von GW SA, "GW PLC") eine ergänzende Anmeldung, in der sie die Kommission auf Faktoren aufmerksam machte, die nicht speziell die Geschäftstätigkeit von GW in Spanien, sondern die Geschäftstätigkeit von Glaxo Wellcome und seinen Tochterunternehmen im gesamten EU-Gebiet berühren.

(3) In der Folgezeit reichten etliche Großhändler und Großhändlerverbände bei der Kommission Beschwerden gemäß Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 ein. Alle Beschwerdeführer machen geltend, dass die Verkaufsbedingungen von GW SA gegen Artikel 81 EG-Vertrag verstießen, nach Meinung einiger außerdem auch gegen Artikel 82 EG-Vertrag. Beschwerden gingen von folgenden Unternehmen oder Unternehmensverbänden ein:

a) Aseprofar ("Asociación de Exportadores Españoles de Productos Farmacéuticos"), eine spanische Berufsorganisation bestehend aus den fünf Pharmagroßhändlern Centro Farmacéutico Asturiano SA, Unyexport Medicamentos SA, Euroserv SA, Galénica SA Farmacéutica Aragonesa und Centro Farmacéutico Nacional SA). Das Ziel von Aseprofar ist der Schutz der Exportfreiheit und des zwischenstaatlichen Verkehrs mit Arzneimitteln nach den Regeln der Europäischen Union(5). Die fünf Großhändler erzielten im Jahr 1997 einen Gesamtumsatz von ca. 1,35 Mrd. EUR (225 Mrd. ESP). Fedifar ("Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas y Productos Parafarmacéuticos"), eine weitere spanische Berufsorganisation von zwei Verbänden mit je acht Großhändlern, äußerte sich im Sinne der Aseprofar-Beschwerde;

b) Spain Pharma SA, ein spanischer Großhändler pharmazeutischer Produkte. Er erzielte 1997 einen Umsatz von 10,8 Mio. EUR (1,8 Mrd. ESP), davon zwei Drittel aus Exporten in andere Mitgliedstaaten;

c) Bundesverband der Arzneimittel-Importeure (BAI), Deutschland;

d) European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) als Interessenvertreter für nationale Verbände von Im- und Exporteuren pharmazeutischer Produkte in Deutschland (BAI), Spanien (Aseprofar), im Vereinigten Königreich, Dänemark, in den Niederlanden, Norwegen und Schweden.

(4) Am 10. September 1998 sandte die Kommission an GW PLC ein Warnschreiben, in dem sie darauf hinwies, dass die angemeldeten Verkaufsbedingungen offenbar einen Verstoß gegen Artikel 81 EG-Vertrag darstellten. Am 29. September 1998 übermittelte GW PLC ein Memorandum mit dem Titel "Antwort von GW PLC auf die rechtlichen Argumente im Schreiben der Kommission vom 10. September 1998" ("GW-Memorandum"). Im weiteren Verlauf legte das Unternehmen zwei Wirtschaftsstudien über die Auswirkungen von Parallelimporten vor: "GW's Spanish Pricing System: The Need for a New Approach to Parallel Imports" (Das System der Preisbildung von GW in Spanien: die Notwendigkeit einer neuen Verfahrensweise bei Parallelimporten; "Studie von London Economics") und "The Adverse Effects of Parallel Imports on Consumer Welfare" (Die nachteiligen Auswirkungen von Parallelimporten für den Verbraucher; "Studie I von Prof. Rey").

(5) Am 13. Juli 1999 erließ die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, auf die GW PLC am 15. November 1999 antwortete ("Erwiderung auf die Beschwerdepunkte"). Beigefügt war eine weitere Studie zur Preisbildung bei Arzneimitteln ("Studie I von Frontier Economics").

(6) GW erhielt die Möglichkeit, seine Standpunkte in einer Anhörung darzulegen, die am 8. und 9. Dezember 1999 stattfand. Die Beschwerdeführer Aseprofar, Spain Pharma und EAEPC nahmen an der Anhörung teil. Als Fürsprecher von GW PLC nahm auch die Europäische Dachorganisation der pharmazeutischen Industrie und Verbände (European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations - EFPIA) teil.

(7) Am 22. Dezember 1999 sandte die Kommission an GW PLC ein förmliches Auskunftsersuchen zu einer Reihe von Fragen, die auf der Anhörung erörtert worden waren. GW PLC antwortete am 14. Februar 2000. Eine Woche später übermittelte das Unternehmen auch seine Stellungnahme zu zwei Studien der Professoren Corchón und Marín zu "The Effects of Parallel Imports on Social Welfare" (Die Auswirkungen von Parallelimporten auf das Gemeinwohl; "Studie der Prof. Corchón und Marín"), die van Aseprofar vorgelegt worden war. Die Stellungnahme von GW PLC zu diesen Studien sind Teil von zwei weiteren Studien von Frontier Economics ("Studie II von Frontier Economics") bzw. Prof. Rey ("Studie II von Prof. Rey").

(8) EAEPC übermittelte eine schriftliche Fassung seiner Einlassung auf der Anhörung sowie eine Dokumentation zum Thema "Parallel Trade of Pharmaceuticals" (Parallelhandel bei Arzneimitteln), zu der GW PLC am 23. Februar 2000 Stellung nahm.

C. DIE VERTRAGSPARTEIEN DER NEUEN GW-VERKAUFSBEDINGUNGEN FÜR SPANIEN

1. GLAXO WELLCOME SA

(9) Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei GW SA um das spanische Tochterunternehmen von GW PLC. Seine Haupttätigkeit ist die Schaffung, Entdeckung, Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von Arzneimitteln in Spanien. Das Unternehmen ist direkt sowie über seine Tochterunternehmen Wellcome Farmacéutica SA, Allen Farmacéutica SA und Duncan Farmacéutica SA tätig, mit denen es eine Wirtschaftseinheit bildet. Der Gesamtumsatz lag 1996 bei 306 Mio. EUR (50,9 Mrd. ESP).

(10) GW SA gehört zur Glaxo Wellcome-Gruppe, einem international führenden Unternehmen, das in 33 Ländern pharmazeutische Produkte herstellt, die es in 57 Ländern verkauft. 1996 erzielte GW PLC einen Umsatz von 7,9 Mrd. GBP (11,2 Mrd. EUR). Im Jahr 2000 fusionierte GW PLC mit dem Pharmazieunternehmen Smithkline Beecham. Dieser Zusammenschluss wurde von der Europäischen Kommission am 8. Mai 2000 genehmigt(6).

(11) In Abschnitt 3.1 seiner zusätzlichen Anmeldung führte GW PLC Folgendes aus: "Weil das Eigentum an und die Kontrolle über Glaxo Wellcome SA bei Glaxo Wellcome liegen, bilden die beiden Gesellschaften ein einziges Unternehmen gemäß dem Gemeinschaftsrecht." Aus Abschnitt 1.1 dieser Mitteilung geht hervor, dass sich "Glaxo Wellcome" auf Glaxo Wellcome PLC bezieht. In dieser Entscheidung werden die Unternehmen, die zur Glaxo Wellcome-Gruppe gehören, gemeinsam als GW bezeichnet, sofern nicht eine spezielle Nennung von GW SA oder GW PLC erforderlich ist.

2. DIE SPANISCHEN GROSSHÄNDLER

(12) Die anderen Parteien sind die spanischen Großhändler, die den neuen Verkaufsbedingungen zugestimmt haben. In Spanien sind mehr als einhundert Pharmagroßhändler tätig. GW SA übermittelte seine neuen Verkaufsbedingungen an 89 Großhändler(7). Insgesamt 75 Großhändler, die über 90 % des GW SA-Absatzes in Spanien auf sich vereinen(8), nahmen diese Bedingungen an. Dazu zählen die fünf wichtigsten Kunden von GW SA: Cofares, Reguladora de Compras del Mediterráneo, Cecofar, Safa Galénica und Federació Farmacéutica. Safa Galénica äußerte einen Vorbehalt gegenüber der Rechtmäßigkeit der neuen Verkaufsbedingungen, während Federació Farmacéutica darauf hinwies, dass man die Verpflichtung von 1 B, c der neuen Verkaufsbedingungen nicht erfuellen könne, wonach im Einzelnen anzugeben sei, ob die Produkte durch die Sozialversicherung oder aus anderen öffentlichen Mitteln erstattet werden könnten. Cofaran, ein anderer Großhändler, der den Verkaufsbedingungen zustimmte, aber nicht zu den fünf Hauptkunden von GW SA gehört, äußerte ebenfalls Zweifel an deren Rechtmäßigkeit(9).

D. DIE PRODUKTE

(13) Nach Angaben von GW SA gelten die neuen Verkaufsbedingungen für insgesamt 82 pharmazeutische Produkte. In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte legt GW dar, dass es sich bei diesen Produkten durchweg um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt. Ein vollständiges Verzeichnis der Produkte ist in Anhang 1 dieser Entscheidung zu finden. Bei der Gesamtzahl wurde dem umstand Rechnung getragen, dass einzelne Arzneimittel in unterschiedlichen Dosierungen, Packungsgrößen (z. B. Lamictal als 25 mg/56 Tabletten, 50 mg/56 Tabletten, 100 mg/56 Tabletten und 200 mg/30 Tabletten) und/oder Darreichungsformen (z. B. Ventolin per Inhalation oder Injektion) verkauft werden.

(14) Die relevanten Pharmaprodukte betreffen eine Vielzahl unterschiedlicher Gebiete: z. B. Mittel für die Atemwege (Bronchodilatatoren/Antiasthmatika, Nasenmittel und Antihistaminika), Mittel zur Behandlung von Infektionen, Mittel bei Übelkeit und Magengeschwüren, Dermatika, Immunomodulatoren, Malariamittel, Hormonpräparate, Herz-/Kreislaufmittel, Präparate für das Zentralnervensystem bzw. den Bewegungsapparat, Ohrenheilmittel sowie Mittel für Herpes und Migräne.

(15) In seiner ergänzenden Anmeldung vom 28. Juli 1998 legte GW PLC eine Liste von acht Produkten vor, die nach seiner Auffassung beim Parallelhandel zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich an vorderster Stelle stehen: Becotide, Beconase, Becloforte, Flixotide, Imigran, Lamictal, Serevent und Ventolin(10). Bei dieser Zahl (8) sind die unterschiedlichen Dosierungen, Packungsgrößen und Darreichungsformen der Arzneimittel nicht berücksichtigt. Andernfalls würde sich ihre Zahl auf 15 belaufen.

(16) In seiner Antwort vom 14. Dezember 1998 auf das förmliche Auskunftsersuchen legte GW PLC die Marktanteile für den Zeitraum von Juni 1996 bis Juni 1998 in allen Mitgliedstaaten für die 82 Produkte vor, für die die neuen Verkaufsbedingungen gelten. Bei der Berechnung dieser Marktanteile stützte sich GW PLC auf Erhebungen der medizinischen Forschungsgesellschaft International Medical Statistics (IMS). Die Angaben beziehen sich auf Klassen von Arzneimitteln, die entweder zur zweiten oder zur dritten Stufe der "Anatomical Therapeutic Classification" (ATC) gehören, die von der EphMRA (European Pharmaceutical Marketing Research Association) aufgestellt wurde. In der ATC-Klassifikation sind die pharmazeutischen Erzeugnisse in therapeutische Klassen unterteilt. Die zweite ATC-Stufe entspricht den therapeutischen Hauptgruppen und die dritte ATC-Stufe therapeutischen/pharmakologischen Untergruppen.

(17) Die Tabelle in Anhang 2 ist von der Kommission aufgestellt worden. Sie zeigt - auf sechs Mitgliedstaaten begrenzt - die Marktanteile von GW im Juni 1998. Ist kein Marktanteil aufgeführt, wird das Produkt nicht vertrieben oder es liegen keine Angaben vor. Spezielle spanische Markennamen sind in Klammern hinzugefügt. Die Zahlen stehen für den Absatz, ausgedrückt in GBP zu konstanten Wechselkursen.

(18) Wie die Tabelle zeigt, verfügt GW bei den acht Produkten, die nach seiner Auffassung im Parallelhandel an vorderster Stelle stehen, über erhebliche Marktanteile. Becotide, Becloforte, Flixotide, Serevent und Ventolin fallen durchweg in die Stufe zwei Klasse R3 Bronchodilatatoren/Antiasthmatika. Bei dieser Arzneimittelklasse hält GW EU-weit einen Anteil von [...](11) % mit einem Spitzenwert von [...] % im Vereinigten Königreich. Im selben Land liegt sein Anteil bei Beconase (Klasse R1A der 3. Stufe) bei [...] %. Lamictal (Klasse N3 Antiepileptika der 2. Stufe) verschafft GW einen Anteil von [...] % EU-weit und [...] % im Vereinigten Königreich, bei Imigran sind es [...] % bzw. [...] %.

E. DIE NEUEN GW-VERKAUFSBEDINGUNGEN FÜR SPANIEN: INHALT UND DURCHSETZUNG

1. KLAUSEL 4 DER NEUEN VERKAUFSBEDINGUNGEN

(19) Die angemeldeten neuen Verkaufsbedingungen traten am 9. März 1998 in Kraft. Klausel 4 regelt die Preise, die GW von seinen Großhändlern für seine pharmazeutischen Erzeugnisse verlangt (den sogenannten "Herstellerpreis") und lautet wie folgt: "A. Gemäß den Bestimmungen von Artikel 100 Punkt 1 (erster Absatz) und 2 des Gesetzes 25/1990 vom 20. Dezember 1990 betreffend Arzneimittel wird der Preis für pharmazeutische Produkte von GW SA und seinen Tochterunternehmen in keinem Fall den von den spanischen Gesundheitsbehörden festgelegten Herstellerhöchstpreis überschreiten, sofern die folgenden zwei zur Anwendung dieser gesetzlichen Vorschriften erforderlichen Faktoren erfuellt sind:

- Die erwähnten pharmazeutischen Produkte werden aus der spanischen Sozialversicherung oder aus öffentlichen Mitteln Spaniens finanziert.

- Die erworbenen pharmazeutischen Produkte werden anschließend im Inland, d. h. in Apotheken oder spanischen Krankenhäusern, in Verkehr gebracht.

B. Liegt einer der beiden Faktoren nicht vor (d. h. in allen Fällen, in denen die Laboratorien nach spanischem Recht uneingeschränkt selbst über die Preise für ihre pharmazeutischen Produkte entscheiden können), setzen GW SA und seine Tochterunternehmen die Preise für ihre pharmazeutischen Produkte anhand realer, objektiver und nichtdiskriminierender Kriterien unabhängig von dem vom Käufer festgelegten Bestimmungsort des Produkts fest. Insbesondere wenden GW SA und seine Tochterunternehmen auf ihre pharmazeutischen Produkte den Preis an, der auf der Basis ihrer internen Wirtschaftserhebungen zunächst den spanischen Gesundheitsbehörden vorgeschlagen und unter Berücksichtigung des Anstiegs der Lebenshaltungskosten gemäß den Bestimmungen von Artikel 100 Ziffern 1 (erster Absatz) und 2 des Gesetzes 25/1990 vom 20. Dezember 1990 betreffend Arzneimittel und den sonstigen spanischen Rechtsvorschriften betreffend die Festlegung von Arzneimittelpreisen angepasst worden ist."

(20) Aus den Bestimmungen von Klausel 4A (insbesondere des zweiten Anstrichs) geht hervor, dass GW SA den spanischen Großhändlern den Klausel 4A-Preis nur unter der Bedingung anbietet, dass sie die Arzneimittel an einen Endverbrauchsbestimmungsort (Apotheke oder Krankenhaus) in Spanien verkaufen. Mithin hindert Klausel 4A spanische Großhändler, die Arzneimittel aus Spanien exportieren, daran, diese Arzneimittel zu diesem Preis zu kaufen. Im Fall eines Exports müssen sie den höheren Preis von Klausel 4B bezahlen (siehe Tabelle 2).

(21) In seiner Anmeldung vom 28. Juli 1998 stellt GW PLC fest, dass die Klausel 4 darauf abstellt, den Verbrauchern in Spanien die Möglichkeit zu geben, GW-Produkte zu erwerben, ohne die Möglichkeiten von GW zur Finanzierung von Forschung und Entwicklung in der Gemeinschaft zu schmälern und ohne die Fähigkeit aller GW-Vertriebshändler (auch der in Spanien ansässigen) zu beeinträchtigen, untereinander auf der Basis von Preis, Service und Effizienz gemeinschaftsweit in Wettbewerb zu treten ("to allow consumers in Spain to obtain GW products without prejudicing the ability of GW to fund research and development in the Community and without distorting the ability of all AG distributors (including those based in Spain) to compete with each other on the basis of price, service and efficiency throughout the Community"). Das Unternehmen legt dar, dass die Klausel die in Spanien ansässigen Vertriebshändler weder daran hindert noch daran hindern soll, in andere Länder außer Spanien zu verkaufen, oder außerhalb Spaniens ansässige Vertriebshändler schützen soll, wenn spanische Vertriebshändler einen Vorteil infolge höherer Effizienz oder unterschiedlicher Wechselkurse besitzen ("do[es] not block and [is] not intended to block sale by distributors establisched in Spain to countries outside Spain or to protect distributors established outside Spain, where Spanish distributors have an advantage due to superior efficiency or differences in exchange rates")(12).

(22) GW PLC führt weiter aus, dass die Klausel 4 den Handel zwischen Spanien und allen anderen Mitgliedstaaten beeinträchtigen könnte. Das Unternehmen räumt ein, dass sich die Klausel 4 in der Praxis hauptsächlich unmittelbar auf den Handel zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich auswirken wird, insoweit der Absatz der aus Spanien stammenden Parallelimporte zum größeren Teil auf dem britischen Markt erfolgt ("in practice, the principal immediate effect of [Clause 4] will be on trade between Spain and the UK, inasmuch as the greater part of Spanish-sourced parallel imports are sold on the market in the UK")(13).

2. DURCHSETZUNG DER KLAUSEL 4 DER NEUEN VERKAUFSBEDINGUNGEN

(23) Zunächst setzte GW Lieferungen an die Großhändler aus, die sich weigerten, den neuen Verkaufsbedingungen zuzustimmen, welche am 9. März 1998 in Kraft traten. Dieses Vorgehen begründete es damit, dass es eine Benachteiligung der 75 Großhändler verhindern wollte, die die neuen Bedingungen akzeptiert hatten(14). Spain Pharma SA bestätigte, dass es auf seine Weigerung hin, die neuen Verkaufsbedingungen zu akzeptieren, von GW SA nicht mehr beliefert wurde(15). Drei Mitglieder von Aseprofar (Euroserv, Cefana und Cefasa) gaben ebenfalls an, dass die Lieferungen aus demselben Grund nahezu auf Null zurückgeschraubt wurden(16). GW erläutert weiter, wie es die Umsetzung der Verkaufsbedingungen durch diejenigen Großhändler überwacht hat, die ihnen zugestimmt hatten. Dabei hebt das Unternehmen hervor, dass es keine praktischen Mittel gehabt habe, für die strikte Einhaltung der Klausel 4 zu sorgen(17).

(24) In einem Fall (Cofares) war es ein Wettbewerber, der GW SA von den Exporten informierte. Auf Nachfrage von GW SA gab Cofares die Durchführung dieser Exporte zu und erklärte, sie seien irrtümlich erfolgt. GW SA verlangte daraufhin die Bezahlung einer zusätzlichen Rechnung über den Differenzbetrag zwischen den Klausel 4A- und 4B-Preisen.

(25) In sieben weiteren Fällen (Cecofar, Reguladora de Compras del Mediterráneo, Nafarco, Molina Serrano, Cofex, Hefagra und Cofas) verglich GW SA das von den Großhändlern zu den Klausel 4A-Preisen erworbene Produktvolumen mit den IMS-Daten zu den Inlandsumsätzen dieser Großhändler. Die tatsächlichen Umsätze in Spanien schienen deutlich geringer zu sein als die an sie zum Klausel 4A-Preis gegangenen Lieferungen. GW SA forderte die sieben Großhändler auf, genaue Angaben zur Menge der exportierten Produkte zu machen, die im Zeitraum vom 9. März 1998 (Inkrafttreten der neuen Verkaufsbedingungen) bis zum 16. Oktober 1998 (Inkrafttreten der von den spanischen Wettbewerbsbehörden angeordneten Übergangsmaßnahmen, s. u.) zum Klausel 4A-Preis erworben worden waren, um ihnen eine Rechnung über die Differenz zwischen dem Klausel 4A- und 4B-Preis zuzusenden. Alle Großhändler erwiderten, dass sie nach dem 9. März 1998 keine Produkte exportiert hätten. GW SA wies in Erwiderung auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 30. Oktober 1998 darauf hin, dass es triftige Gründe für eine Beendigung der Handelsbeziehungen mit einem Händler gäbe, der die neuen Verkaufsbedingungen wiederholt verletzt und sich immer wieder geweigert hat, die zusätzlichen Rechnungen zu bezahlen.

(26) Am 16. Oktober 1998 beschloss das "Tribunal de Defensa de la Competencia" (Wettbewerbsgericht) Übergangsmaßnahmen, mit denen angeordnet wurde, dass GW SA die Anwendung der Klausel 4 für einen Zeitraum von sechs Monaten aussetzen sollte. GW SA legte beim zuständigen Gericht (Audiencia Nacional) Widerspruch gegen die Übergangsmaßnahmen ein.

(27) Solange über den Widerspruch nicht entschieden war, belieferte GW SA die Großhändler mit seinen Produkten zum höchstmöglichen Großhandelspreis nach Klausel 4A, unabhängig davon, ob sie die neuen Verkaufsbedingungen unterschrieben hatten, und unabhängig vom Bestimmungsort (In- oder Ausland) der erworbenen Produkte. Laut GW übertrafen die Bestellungen deutlich die Absatz- und Herstellungsprognosen von GW SA. Am 5. Januar 1999 beschloss GW SA daher, die von den Großhändlern, die die neuen Verkaufsbedingungen nicht unterschrieben hatten, bestellten Gesamtmengen nicht mehr zu liefern, sondern diesen die Mengen zuzuteilen, die sie zuvor üblicherweise bestellt hatten. In diesem Zusammenhang führte GW an, dass ja jeder Großhändler seiner Tätigkeit in einem mehr oder weniger abgegrenzten Absatzgebiet nachgehen sollte und somit [d. h. aufgrund der größeren Bestellmengen] das legitime Ziel (und die gesetzliche Pflicht) von GW SA ganz Spanien gleichbleibend in angemessener und ausgewogener Weise zu beliefern, gefährdet sein könnte ("since each wholesaler is supposed to carry out ist activity in a more or less defined territory in Spain, this [i.e. high volume orders] would endanger the legitimate objective (and legal obligation) of GW SA to maintain an adequate and balanced supply of its products throughout Spain")(18). Aseprofar bestätigt, dass GW nicht alle von seinen Mitgliedern angeforderten Mengen geliefert hat(19).

(28) Kurz vor Auslaufen der Übergansmaßnahmen im Juli 1999 beantragten Aseprofar und Fedifar deren Verlängerung. Das Tribunal de Defensa de la Competencia gab dem Antrag statt. Die verlängerten Übergangsmaßnahmen traten jedoch nicht in Kraft, da es die beiden Großhandelsverbände versäumten, eine Kaution zu hinterlegen. Allerdings hat GW SA die neuen Verkaufsbedingungen bisher noch nicht zur Anwendung gebracht.

F. PARALLELHANDEL BEI PHARMAZEUTISCHEN PRODUKTEN INNERHALB DER GEMEINSCHAFT - AUSWIRKUNGEN VON NATIONALEN RECHTLICHEN RAHMENBEDINGUNGEN UND WECHSELKURSSCHWANKUNGEN

(29) Die Preise für pharmazeutische Produkte sind in den Mitgliedstaaten unterschiedlich hoch. Diese Preisdifferenzen eröffnen Möglichkeiten für einen Parallelhandel. Sie können sogar "Auslöser für Parallelhandel" sein(20). Auf der Anhörung erklärte GW PLC, dass Schätzungen zufolge der innergemeinschaftliche Handel bei verschreibungspflichtigen Medikamenten in einem Zeitraum von zwölf Jahren (1985-1997) von 0,5 auf 2 % des Gesamtumsatzes angestiegen ist(21).

(30) Die Preisunterschiede können durch verschiedene Faktoren beeinflusst werden, von denen in diesem Abschnitt zwei maßgebliche herauszustellen sind: die rechtlichen Rahmenbedingungen in den Mitgliedstaaten und Währungsschwankungen.

(31) Der erste Faktor ist struktureller Natur. In Ermangelung einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene setzen die Mitgliedstaaten Vorschriften in Kraft und durch, die darauf abzielen, die Verkaufspreise der Pharmaunternehmen direkt oder indirekt zu kontrollieren und die Kaufpreise für Endabnehmer und den Staatshaushalt festzulegen. Um Kosteneinsparungen zu erzielen, fördern viele Mitgliedstaaten den Parallelhandel (siehe Randnummer 34).

(32) Der zweite Faktor ist seinem Wesen nach zyklisch. Verliert die Währung eines Ziellandes für Parallelhändler wegen der dortigen hohen Preise an Wert, geht der Parallelhandel in der Regel zurück, während er aller Voraussicht nach zunimmt, wenn der Wert der Währung steigt.

(33) GW hat nachstehende Tabelle 1 vorgelegt, die ein umfassendes Bild von der Höhe der Pharmapreise in verschiedenen Ländern vermittelt (Hinweis: In den Fußnoten zu dieser Tabelle sind die Bemerkungen von GW wiedergegeben(22). In dieser Tabelle ist auch vermerkt, ob Mitgliedstaaten Maßnahmen zur Förderung des Parallelhandels in Kraft gesetzt haben. Außerdem enthält sie grobe Schätzwerte zum Umfang des Parallelhandels in der Gemeinschaft. Das Ausmaß von Parallelimporten schwankt offenbar zwischen den Mitgliedstaaten. Nach der Darstellung in der Tabelle entfallen im Vereinigten Königreich, in Dänemark und in den Niederlanden höhere Marktanteile auf Parallelimporte. Für das Vereinigte Königreich schätzt GW 4 bis 8 % (siehe Randnummer 34). Dieser Anteil entspricht im Großen und Ganzen der Schätzung des National Health Service (siehe Randnummer 49).

(34)

Tabelle 1: Anreize, Preise und Parallelimporte

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(35) Mit seinen neuen Verkaufsbedingungen will GW SA diese nachteiligen Auswirkungen bereinigen, die aus den Unterschieden zwischen dem spanischen und dem britischen System der Pharmapreisregelung erwachsen, und zwar durch eine Begrenzung der Auswirkungen der Niedrigpreise, die von der spanischen Regierung in Spanien angeordnet werden ("intended to remedy the adverse effects created by differences between the Spanish and UK systems of pharmaceutical price regulation by limiting the impact of the low prices mandated by the Spanish government to Spain")(23). Deshalb geht es bei der nachfolgenden Darstellung (Randnummern 36 bis 49) in erster Linie um die rechtlichen Rahmenbedingungen in diesen beiden Mitgliedstaaten. Darüber hinaus enthält sie aber auch einige Informationen zu anderen Mitgliedstaaten, da die Klausel 4B-Preise unabhängig vom endgültigen Bestimmungsort der ausgeführten Produkte gelten. Im Anschluss folgen einige Angaben zu Währungsschwankungen.

1. RECHTLICHE RAHMENBEDINGUNGEN IN DEN MITGLIEDSTAATEN

(36) Alle Mitgliedstaaten verwenden Systeme, mit denen - in unterschiedlichem Maße - die Preise für einige oder alle Gruppen von Pharmazeutika geregelt werden sollen. Die Preiskontrolle kann direkt (z. B. Obergrenzen für Abgabepreise) oder indirekt (z. B. Gewinnbegrenzung oder Erstattungshöchstgrenzen) erfolgen. Wie Tabelle 1 zeigt, haben die meisten Mitgliedstaaten auch Maßnahmen zur Förderung des Parallelhandels in Kraft gesetzt. Es folgt eine Kurzbeschreibung (Randnummern 37 bis 52) des rechtlichen Rahmens in Spanien und im Vereinigten Königreich sowie in den anderen Mitgliedstaaten. Im Mittelpunkt stehen dabei die eigentliche Preiskontrolle und Erstattungsregelungen. Ferner werden einige Informationen über Anreize für den Parallelhandel gegeben.

a) Spanien

(37) In Spanien werden bei den Preisen für erstattungsfähige verschreibungspflichtige Arzneimittel Obergrenzen festgelegt. Rechtsgrundlage hierfür ist Artikel 100 des Gesetzes 25/1990 (Ley del Medicamento), in den jeweiligen Fassungen von 1993, 1997 und 1998. Artikel 100 Ziffer 1 des Gesetzes 25/1990 sieht allgemein vor, dass Pharmaziepreise auf der Basis objektiver und nachprüfbarer Kriterien festzusetzen sind. Artikel 100 Punkt 2 des Gesetzes schreibt vor, dass das Ministerium für Gesundheit und Verbraucher einen Herstellerhöchstpreis für jedes pharmazeutische Produkt festsetzt, das aus dem Sozialversicherungssystem finanziert wird. Wie bereits erwähnt (siehe Randnummer 19), ist der Herstellerpreis der Preis, den ein Pharmaunternehmen von den Großhändlern verlangt. Nachdem GW die neuen Verkaufsbedingungen der Kommission gemeldet hatte, wurden mit Gesetz 55/1999 weitere Änderungen in Artikel 100 Ziffern 1 und 2 vorgenommen. Darin ist nun ausdrücklich dargelegt, dass der Herstellerhöchstpreis nur für Produkte gilt, die in Spanien verschrieben und aus Mitteln der Sozialversicherung oder der staatlichen Gesundheitsvorsorge finanziert werden. Das Ministerium gibt außerdem die Handelsspannen vor ("conceptos correspondientes a la comercialización", Artikel 100 Ziffer 3 des Gesetzes 25/1990), und zwar sowohl für Großhändler als auch für Apotheken. Demzufolge setzt das Ministerium de facto auch den Abgabehöchstpreis fest (d. h. die Herstellerhöchstpreise zuzüglich der Groß- und Apothekenhandelsspannen).

(38) Das Ministerium setzt den Herstellerhöchstpreis nach einem im Königlichen Erlass 271/1990 vorgeschriebenen Verfahren fest. Am Beginn steht ein Antrag des Pharmaunternehmens. Gemäß Artikel 3 Ziffer 2 des Königlichen Erlasses 271/1990 muss das Unternehmen die fachlichen, buchhalterischen und finanziellen Unterlagen einreichen, die für die Erstellung eines Wirtschaftberichts notwendig sind. Dieser Bericht bildet die Grundlage für die Festlegung des Preises des neuen pharmazeutischen Produkts. Das Unternehmen muss eine ausführliche Studie zu den tatsächlichen Kosten vorlegen, die bei der Entwicklung des pharmazeutischen Produkts angefallen sind(24). Nach Artikel 3 Ziffer 3 des Königlichen Erlasses 271/1990 muss die zuständige Behörde bei der Preisfestlegung sämtliche Kosten, einschließlich der Kosten für Forschung und Entwicklung berücksichtigen. Ferner soll die Behörde den Gewinn des Unternehmens mit Bezug auf einen "fachlichen Bericht zur Wirtschafts- und Finanzlage des Unternehmens" festsetzen.

(39) Unabhängig von einzelnen Preisanwendungen wurde die allgemeine Höhe der Preise für Pharmazeutika in Spanien zwischen dem Gesundheitsministerium und dem Verband der Pharmaproduzenten Farmindustria abgesprochen. Im September 1999 beschloss Farmindustria jedoch, seine Vereinbarung mit dem Gesundheitsministerium zur Einbeziehung der Aufwendungen im Pharmabereich zu beenden(25).

(40) Nach Artikel 2 Ziffer 3 des Königlichen Erlasses 271/1990 können Pharmaunternehmen Preiserhöhungen beantragen, wenn dies aufgrund von Veränderungen im Gesundheitswesen oder der technischen, geschäftlichen bzw. finanziellen Umstände erforderlich ist. Wie GW PLC einräumt, hat GW SA mehrmals auf diesem Weg Preiserhöhungen erreicht.

(41) Im Mai 1997 stimmten die spanischen Behörden Preiserhöhungen für Serevent, Imigran und Lamictal (in unterschiedlichen Dosierungen und Packungsgrößen) zu. In einigen Fällen waren die Preisanhebungen erheblich (z. B. bei Imigran, dessen Hoechstpreis je Einheit von 648,25 ESP auf 750 ESP stieg, oder bei Lamictal 200 mg/30 Tabletten, dessen genehmigter Preis auf 273,66 ESP stieg, während er zuvor für das gleiche Produkt in Packungen zu je 56 Tabletten 198,21 ESP betragen hatte)(26).

(42) Im Juli 1998 (nach der Anmeldung durch GW SA) wurde eine weitere deutliche Preisanhebung für Ventolin Inh. 100 mg/200 Einzeldosen erzielt: Der genehmigte Hoechstpreis je Einheit stieg von 1,5 ESP auf 2,1 ESP.

(43) Hierzu sei angemerkt, dass alle vier genannten Produkte, bei denen GW SA Preiserhöhungen erzielte (Serevent, Imigran, Lamictal und Ventolin) zur Gruppe der acht Produkte gehören, die laut GW PLC beim Parallelexport von Spanien in das Vereinigte Königreich an vorderster Stelle stehen (siehe Absatz 15)(27).

b) Vereinigtes Königreich

(44) Die Preise werden durch das Pharmaceutical Price Regulation Scheme (PPRS) geregelt, das zwischen den Herstellern und dem britischen Gesundheitsdienst National Health Service (NHS) vereinbart wird. Diese Regelung gilt für alle an den NHS verkauften zugelassenen Markenpräparate. Die zum Zeitpunkt der Anmeldung von GW SA geltende Regelung lief im September 1998 aus. Die gegenwärtige Regelung gilt von Oktober 1999 bis Oktober 2004.

(45) Die Pharmaunternehmen legen die Preise für ihre Produkte frei fest, doch sind ihre Gewinne durch das PPRS begrenzt, wenn ihr Inlandsumsatz bei NHS-Medikamenten insgesamt 25 Mio. GBP (20 Mio. nach der Regelung von 1993) übersteigt. Das PPRS begrenzt die Gewinne durch die Festsetzung sogenannter "Zielerträge" aus investiertem Kapital für alle Umsätze. Diese Zielerträge (Kapitalrendite) fußen auf einem durchschnittlichen Vergangenheitswert des investierten Kapitals(28). Es gibt zwei Höhen der Kapitalrendite. Der NHS legt bei der Bestimmung der Rückzahlungspflicht von Gewinnüberschüssen des Unternehmens eine allgemeine Kapitalrendite von 21 % zugrunde. Bei der Entscheidung über Preisanhebungen kommt eine niedrigere Kapitalrendite von 17 % zur Anwendung. Die Unternehmen dürfen als Ausgleich für ihre FuE-Investitionen einen Anteil ihrer Umsatzerlöse vom "Bruttogewinn" abziehen. Bei GW beläuft sich dieser Abzug auf [...] %.

(46) Übersteigt der Gewinn eines Herstellers den Zielertrag, können eine oder mehrere der nachfolgenden Maßnahmen ergriffen werden:

(a) Preissenkung,

(b) Beschränkung oder Aussetzung der vom Hersteller beantragten Preiserhöhungen,

(c) Rückzahlung von Gewinnüberschüssen.

(47) Im Oktober 1999 führte das PPRS für alle erstattungsfähigen Arzneimittel und alle Pharmaproduzenten eine allgemeine Preissenkung von 4,5 % ein. Die Pharmaunternehmen können diese Preissenkung auf zweierlei Art umsetzen: Entweder setzen sie ihre Preise durchgängig um 4,5 % herab, oder sie ändern ihr Preisgefüge, indem der Preis bei einigen Arzneimitteln stärker reduziert wird. Die Preise bleiben für einen Zeitraum von 15 Monaten bis zum 1. Januar 2001 unverändert auf dem Niveau der Senkung(29), sofern nicht eine weitere Veränderung vereinbart wird. Diese muss jedoch kostenneutral sein, d. h. jedwede Preisänderung für ein Produkt muss unter Einhaltung der 4,5 %-Kürzung erfolgen.

(48) Nach dem Erstattungssystem im Vereinigten Königreich zahlen die Patienten eine einheitliche Pauschalgebühr von 6 GBP je verkauftem verschreibungspflichtigen Arzneimittel. Eine Ausnahme bilden verschreibungspflichtige Kontrazeptiva, die kostenlos sind. Bestimmte Patientengruppen (z. B. die über 60-Jährigen oder die unter 18-Jährigen, Arme und chronisch Kranke) sind von dieser Zuzahlung befreit(30).

(49) Die britischen Apotheker erhalten für jeden erfolgten Verkauf vom NHS eine feste Erstattungsgebühr, die in Verbindung mit dem Listenpreis des Herstellers festgesetzt wird. Der Apotheker erhält also die gleiche Gebühr unabhängig von den tatsächlich angefallenen Beschaffungskosten. Dadurch fällt bei Parallelimporten billigerer Produkte die gleiche Gebühr an wie bei Inlandskäufen zum Listenpreis des Herstellers. Um den Parallelhandel zu berücksichtigen, wendet der NHS bei den Apothekern ein Rückforderungssystem an. Er zieht automatisch vom Listenpreis des Herstellers einen Abschlag (die "Rückforderung") in Höhe von 4 bis 5 % ab. Dieser Abzug gründet sich auf der Annahme, dass er den Einsparungen entspricht, die alle britischen Apotheker zusammengenommen durch Bestellungen bei Parallelhändlern jährlich erzielen(31). Die Rückforderung von 4 bis 5 % betrifft jeden Apotheker unabhängig davon, ob er tatsächlich Parallelhandelsprodukte abgibt, und wenn ja, ob seine Einsparungen den 4-5 % entsprechen. Mit diesem Rückforderungssystem soll sichergestellt werden, dass die Einsparungen zumindest teilweise an den NHS (und damit an den Steuerzahler) weitergegeben werden. Doch selbst wenn mit diesem System in erster Linie eine ungerechte Bereicherung von Zwischenhändlern und Apothekern verhindert werden soll, stellt es für diese auch einen Anreiz zur Verstärkung des Parallelhandels dar. Wenn sie im Parallelhandel Arzneimittel über die im Rückforderungssystem als Standardwert verwendeten 4 bis 5 % hinaus einkaufen, sind sie im Grunde im Vorteil gegenüber den Wettbewerbern, deren Einkäufe von parallel gehandelten Arzneimitteln unterhalb dieses Anteils liegen, oder die sogar ihren gesamten Bedarf im Inland decken. In der von GW vorgelegten Studie von London Economics wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit dem Rückforderungssystem Händler bestraft werden, die nicht in einem gewissen Umfang Parallelhandel betreiben(32).

Im April 1999 gründete der NHS das National Institute for Clinical Excellence, dessen Aufgabe es ist, den NHS, den Patienten und den Ärzten Empfehlungen zu Medikamenten, Ausrüstungen und klinischen Verfahren zu machen. Dabei soll es auch die Kostenwirksamkeit der Medikamente und Behandlungen prüfen.

c) Andere Mitgliedstaaten(33)

(50) Die Mehrzahl der anderen Mitgliedstaaten wenden - wie Spanien - Systeme zur direkten Preiskontrolle an. Diese Systeme können für alle Medikamente gelten (Belgien) oder auf verschreibungspflichtige (Niederlande) bzw. erstattungsfähige Arzneimittel (Dänemark, Frankreich, Italien und Schweden) beschränkt sein. In einigen Ländern erfolgt die Festsetzung von Hoechstpreisen nach den unterschiedlichsten Parametern, z. B. dem tatsächlichen oder mittleren Preisniveau in anderen Mitgliedstaaten (Belgien, Finnland, Italien Schweden und Niederlande) oder nach einer allgemeineren Billigkeitsprüfung (Dänemark). In anderen Ländern werden die Preise festgelegt (Frankreich). Die Pharmaunternehmen sind in aller Regel gemeinsam mit anderen Marktteilnehmern am Regulierungsprozess beteiligt. In zwei Ländern ist im Prinzip eine freie Preisbildung für sämtliche Medikamente möglich (Vereinigtes Königreich und Deutschland). Wie bereits erläutert (Randnummer 45), werden im Vereinigten Königreich jedoch die Gewinne bei allen an den NHS verkauften Markenpräparaten begrenzt. Deutschland übt - wie im Grunde alle anderen erwähnten Mitgliedstaaten - eine indirekte Preiskontrolle über ein Erstattungssystem aus.

(51) Die Erstattungssysteme sind unterschiedlich gestaltet. In manchen Ländern kommt ein Referenzpreissystem zur Anwendung (z. B. Deutschland, Niederlande, Schweden und Dänemark). In diesem Fall erstatten die nationalen Behörden die Arzneimittel, die zur Erstattung zugelassen sind, in Höhe des von ihnen festgelegten Referenzpreises. In einigen Ländern (Dänemark und Schweden) wird der Referenzpreis auf der Basis des Preises des billigsten Produkts/der billigsten Produkte innerhalb der Gruppe berechnet. Wird das Produkt zu einem höheren Preis verkauft, zahlt der Patient den Mehrbetrag. Der Anwendungsbereich des Referenzpreissystems ist unterschiedlich groß. In Deutschland gilt es nicht für patentierte Arzneimittel. In anderen Mitgliedstaaten können die Patienten Erstattungen in Höhe eines bestimmten Anteils des Abgabepreises erhalten, gelegentlich sogar 100 % (z. B. Frankreich). In anderen Ländern zahlen die Patienten eine Pauschalgebühr unabhängig von der Art der Arzneimittel, und den Restbetrag trägt das nationale Gesundheitswesen (z. B. Vereinigtes Königreich). Auch eine Kombination aus beiden Systemen ist möglich. In diesen Fällen erhalten die Patienten im Prinzip eine Erstattung in Höhe eines Anteils am Abgabepreis, aber die nationalen Behörden fordern nicht mehr als die Zahlung einer bescheidenen Pauschale (Belgien, Finnland und Italien), um zu verhindern, dass der zu zahlende Betrag zu hoch wird. Häufig bestehen Sonderregelungen zur Begünstigung bestimmter sozialer Gruppen (Rentner, Invaliden, Witwen usw.). Zudem erhalten in manchen Ländern (Dänemark, Schweden) Patienten keine Erstattung, wenn ihre jährlichen Ausgaben für Arzneimittel nicht eine bestimmte Höhe erreichen.

(52) Wie aus Tabelle 1 hervorgeht, setzen die meisten Mitgliedstaaten auch Maßnahmen ein, die den Parallelhandel unterstützen. In den Niederlanden wird den Apothekern (wie im Vereinigten Königreich) der Inlandsgroßhandelspreis zuzüglich einer Festgebühr gezahlt. Apotheker, die über Parallelimporte an billigere Produkte gelangen, müssen das niederländische Gesundheitsministerium nicht davon informieren und erhalten die gleiche Gebühr(34). Damit steigern sie ihre Gewinnspanne, was sie dazu ermutigt, Parallelhandel zu betreiben. Ein Rückforderungssystem zum Ausgleich dieser Gewinne existiert nicht. In Dänemark, wo der Parallelhandel laut GW einen Marktanteil von 9 % erreicht hat(35), sind die Apotheker gesetzlich verpflichtet, den Patienten, der ein spezielles, vom Arzt verschriebenes Arzneimittel bestellt, über sämtliche verfügbaren preiswerteren Ersatzpräparate zu informieren, was auch parallel gehandelte Produkte einschließt. Hingegen gab es der Tabelle 1 zufolge in zwei Mitgliedstaaten (Deutschland und Schweden) keine Anreize für die Verwendung parallel importierter Waren. Laut einem Bericht der schwedischen Wettbewerbsbehörde von 1999 empfehlen die Verwaltungsbezirke, dass Apotheken die preiswertesten Medikamente verkaufen, parallel importierte Produkte eingeschlossen(36). In Deutschland sind die Apotheker nach dem geänderten § 129 Sozialgesetzbuch ebenfalls verpflichtet, preiswerte importierte Arzneimittel nach Maßgabe eines Vertrags zwischen den Apotheken und den Krankenkassen abzugeben (die sogenannte "Re-Import-Förderklausel")(37). Dem Bundesgesundheitsministerium zufolge sollen mit dieser Klause der Wettbewerb belebt und letztlich Einsparungen für die Krankenversicherungen erzielt werden(38). Diese Einsparungen kommen indirekt dem Patienten zugute, der die Krankenkassen durch seine monatlichen Pflichtbeiträge zur Krankenversicherung finanziert(39).

2. WECHSELKURSSCHWANKUNGEN

(53) Der Einfluss von Wechselkursschwankungen auf den Parallelhandel ist allgemein anerkannt. Für Mitgliedstaaten, die der Eurozone der Wirtschafts- und Währungsunion angehören, gibt es solche Schwankungen seit dem 1. Januar 1999 nicht mehr. Das Vereinigte Königreich, Dänemark und Schweden sind ihnen jedoch nach wie vor ausgesetzt. In einer Studie von 1998 zum Thema "Parallel Importing Strategies" (Strategien des Parallelimports) heißt es wie folgt: "Bisher sind die Abläufe durch Wechselkursrisiken erheblich kompliziert worden, da Wechselkursbewegungen Preisdifferenzen schnell aufweichen, ja sogar aufheben können. Deshalb versuchen viele Importeure, das Risiko zu begrenzen, indem sie zumindest ihren Hauptwährungsbedarf über Terminkäufe decken. In den letzten Jahren sind die Wechselkurse zwischen den Kernmitgliedstaaten der Gemeinschaft allerdings sehr stabil geblieben, und nur das britische Pfund bildet eine größere Ausnahme. Die Stärke des Pfund in den zurückliegenden Monaten hat sich überaus günstig auf die Gewinnspannen der britischen Importeure ausgewirkt(40)".

(54) GW selbst stellt fest, dass die Aufwertung des Pfund zu einem Anstieg der britischen Preise gegenüber denen in anderen EU-Ländern geführt hat ("the appreciation of the Pound has caused UK prices to increase relative to those in other EU countries")(41). Als Folge einer Aufwertung des britischen Pfund um fast 30 % stieg der Wechselkurs GBP/ESP von Oktober 1996 bis April 1998 von 200,27 auf 262,09 (siehe Anhang 3 der Entscheidung). Als Bezugspunkt dient der Kurs vom Oktober 1996, da ab diesem Monat der Wechselkurs stetig gestiegen ist. Im April 1998 (dem Monat, nachdem GW SA seine neuen Verkaufsbedingungen angemeldet hatte) erreichte er einen Spitzenwert und ging danach etwas zurück. Vergleicht man den Wechselkurs vom Januar 1996 (188,65) mit dem vom Dezember 1998 (240,09), so ergibt sich eine Aufwertung des britischen Pfund um nahezu 27 %. Dieser Zeitraum ist deshalb von Bedeutung, weil GW für diese Jahre Angaben zum Parallelhandel seiner Produkte vorgelegt hat (siehe Randnummern 64-71).

G. PARALLELHANDEL BEI GW-PRODUKTEN INNERHALB DER GEMEINSCHAFT - AUSWIRKUNGEN DER NEUEN GW-VERKAUFSBEDINGUNGEN

(55) Wie bereits ausgeführt (Randnummer 13), gelten die neuen Verkaufsbedingungen von GW SA für 82 Produkte. GW PLC geht jedoch davon aus, dass lediglich acht Produkte eine vorrangige Rolle für den Parallelhandel spielen dürften (15, berücksichtigt man die unterschiedlichen Dosierungen, Darreichungsformen und Packungsgrößen). GW PLC hat für diese acht Produkte Angaben zur Höhe der Preise in allen Mitgliedstaaten (außer Luxemburg) vorgelegt und darauf hingewiesen, dass die Preise in Spanien künstlich niedrig gehalten sind(42). GW PLC hat außerdem Daten zum Umfang des Parallelhandels bei diesen Produkten vorgelegt, vor allem zu Exporten aus Spanien und Importen in das Vereinigte Königreich(43).

(56) Wenngleich die Klausel 4 der neuen Verkaufsbedingungen für alle im Anhang 1 dieser Entscheidung aufgeführten 82 Produkte gilt, hat die Kommission die Höhe der Preise für die acht Produkte geprüft, die nach Angaben von GW PLC für Parallelhändler besonders interessant sind. Diese Preishöhen (per 27. April 1998) werden im nachfolgenden ersten Abschnitt geprüft. Darin werden auch die Inlandspreise in Spanien und dem Vereinigten Königreich eingehender untersucht, obwohl die Preise nach Klausel 4B unabhängig vom endgültigen Bestimmungsort der aus Spanien ausgeführten Produkte gelten.

(57) Der zweite Abschnitt widmet sich den Angaben von GW PLC zum Umfang des Parallelhandels bei den acht Produkten im Zeitraum 1996-1998, d. h. im Wesentlichen vor der Einführung der neuen Verkaufsbedingungen in Spanien.

(58) Im dritten und vierten Abschnitt werden die potentiellen Auswirkungen der Preise der Klauseln 4A und 4B auf den Parallelhandel mit anderen Mitgliedstaaten anhand eines Vergleichs mit den in diesen Mitgliedstaaten vorherrschenden Preisen dargelegt.

1. HÖHE DER PREISE VON GW IM JAHR 1998

a) Preise von GW im gesamten Gebiet der Europäischen Union

(59) Tabelle 2A gibt einen Überblick über die Preise von GW für die acht Produkte, bei denen GW PLC zufolge der Parallelhandel in der Gemeinschaft zum 27. April 1998 besonders signifikant war. Die Preise sind je Einheit in ESP angegeben. Die Klausel 4A- und 4B-Preise in Spanien entsprechen den Preisen nach dem Inkrafttreten der neuen Verkaufsbedingungen (9. März 1998). Die Preise in anderen Mitgliedstaaten galten am 27. April 1998 und sind in ESP zum Wechselkurs vom 9. März 1998 umgerechnet (wie von GW vorgelegt).

(60) Die Preise für Ventolin und Becotide sind in der gesonderten Tabelle 2B dargestellt, da sich ihre Klausel 4A- und/oder 4B-Preise nach dem 9. März 1998 änderten. Die Preise in dieser Tabelle galten am 29. Juni 1998 und sind in ESP zum Wechselkurs von diesem Tag angegeben.

Tabelle 2 A: Preise von Glaxo Wellcome im EU-Raum (ohne Luxemburg) per 27. April 1998

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Quelle:

Berechnungen nach Angaben von Glaxo Wellcome, Schreiben vom 6. Mai 1998, Dok. 2 und 20 [662-663, 782-811], Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Studie I von Frontier Economics, Anhang 6, S. 14 [3710].

Tabelle 2 B: Preise von Glaxo Wellcome im EU-Raum (ohne Luxemburg) per 29. Juni 1998

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Quelle:

Berechnungen nach Angaben von Glaxo Wellcome, Schreiben vom 30. Juni 1998, Dok. 1 und 2 [821-826, 827], Schreiben vom 6. Mai 1998, Dok. 20 [782-811], Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Studie I von Frontier Economics, Anhang 6, S. 14 [3710].

b) Preise von GW in Spanien und dem Vereinigten Königreich gegenüber dem EU-Durchschnitt

(61) In Tabelle 3 werden die Klausel 4A-Preise für Inlandsverkäufe in Spanien (laut GW das Ausgangsland des Parallelhandels) den GW-Preisen im Vereinigten Königreich (laut GW das Zielland des Parallelhandels) und den durchschnittlichen Preisen in der Gemeinschaft gegenübergestellt. Diese Tabelle ist nur von begrenztem Nutzen, wenn es darum geht, die konkreten Marktchancen für Parallelhändler, die von Spanien ins Vereinigte Königreich exportieren wollen, zu bewerten. Sie zeigt jedoch, dass man die Preise in Spanien nicht wie GW PLC als durchweg "künstlich niedrig gehalten" bezeichnen kann und dass das Gros der Preise im Vereinigten Königreich den Durchschnitt der Gemeinschaft um mehr als 20 % übersteigt.

Tabelle 3

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(62) Bei Spanien erreicht die Hälfte der Klausel 4A-Preise mindestens 90 %, und zwei andere Preise (Lamictal 50mg/100mg) liegen bei ca. 85 % des Gemeinschaftsmittels. Unter denen, die deutlich niedriger sind als der Gemeinschaftsdurchschnitt (weniger als 60 %), ist Becotide zu finden, ein relativ altes Produkt, das schon 1976 auf dem Markt kam, und auch Ventolin, für das GW SA eine Preiserhöhung erreichte, wodurch die Differenz zum Gemeinschaftsdurchschnitt auf unter 20 % sank (siehe Tabelle 3B).

(63) Im Vereinigten Königreich liegen die Preise bei zwölf von fünfzehn Produkten mindestens 20 % über dem mittleren Preis in der Gemeinschaft. In vier Fällen wächst der Abstand auf über 30 % und erreicht fast 50 % bei Serevent Inh. (25 mg/120 d.) Besonders deutlich ist die Differenz bei Produkten, die erst in den letzten Jahren (zwischen 1990 und 1993) auf den Markt kamen: Flixotide, Imigran, Lamictal und Serevent.

2. UMFANG DES PARALLELHANDELS MIT GW-PRODUKTEN IM ZEITRAUM 1996-1998

(64) Am 28. Juli 1998 übermittelte GW PLC Schätzungen zum Umfang des Parallelhandels mit seinen Produkten in den Jahren 1996-1998 und der aufgrund dieses Parallelhandels entgangenen Umsatzerlöse.

(65) Die erste Zahlengruppe betraf u. a. Parallelimporte bei allen GW-Produkten aus allen Ausgangsländern in das Vereinigte Königreich. Der Wert dieser Importe wurde für 1996 auf [...] Mio. GBP, für 1997 auf [...] Mio. GBP und für 1998 auf [...] Mio. GBP veranschlagt ([...] %, [...] % bzw. [...] % des Gesamtumsatzes im Vereinigten Königreich). Ausgehend von den außerhalb des Vereinigten Königreichs erzielten Umsatzerlösen schätzt GW die entsprechenden Nettoeinnahmeverluste auf [...] Mio. GBP, [...] Mio. GBP bzw. [...] Mio. GBP(44).

(66) Eine zweite Datenreihe betrifft die Parallelimporte bei den acht GW-Produkten, bei denen der Umfang der Parallelimporte aus allen Ausgangsländern in das Vereinigte Königreich am höchsten war. Der Wert dieser Importe beläuft sich für 1996 auf [...] Mio. GBP, für 1997 auf [...] Mio. GBP und für 1998 auf [...] Mio. GBP ([...] %, [...] % bzw. [...] % des gesamten GW-Umsatzes bei diesen Produkten im Vereinigten Königreich)(45).

(67) Eine dritte Zahlengruppe zeigt die nur aus Spanien stammenden Parallelimporte dieser acht führenden Produkte in das Vereinigte Königreich. Ihr Wert betrug 1996 [...] Mio. GBP, 1997 [...] Mio. GBP und 1998 [...] Mio. GBP ([...] %, [...] % bzw. [...] % des GW-Gesamtumsatzes im Vereinigten Königreich)(46). Gemessen an den Erlösen aus den höheren Umsätzen in Spanien schätzt GW für diese drei Jahre den Nettoeinnahmeverlust infolge dieser Importe auf [...] Mio. GBP (und allein für 1998 auf [...] Mio. GBP)(47).

(68) Ein Vergleich der zweiten und dritten Datenmenge zeigt, dass der Anteil der Importe aus Spanien in das Vereinigte Königreich an den Importen aus allen Ausgangsländern im Großen und Ganzen gleich geblieben ist: 1996 [...] % ([...] Mio. GBP von [...] Mio. GBP), 1997 [...] % ([...] Mio. GBP von [...] Mio. GBP) und 1998 [...] Mio. GBP von [...] Mio. GBP ([...] %). Demnach ist zwar der absolute Umfang der aus Spanien stammenden Importe in diesen drei Jahren gestiegen, aber ihr Anteil an allen Importen in das Vereinigte Königreich blieb stabil bei ca. [...] %.

(69) Am 30. Oktober 1998 und 22. Januar 1999 bat die Kommission GW um ausführlichere Angaben zum Parallelhandel bei den acht wichtigsten Produkten. Die Kommission ersuchte um genaue Daten zu a) Wert und Umfang des aus Spanien stammenden Parallelhandels in jeden Mitgliedstaat für jedes der acht Produkte und b) Wert und Umfang der Importe aus allen anderen Mitgliedstaaten, einschließlich Spanien, in das Vereinigte Königreich für jedes dieser Produkte(48).

(70) In seiner ersten Antwort (14. Dezember 1998) übermittelte GW Schätzungen zu den Parallelexporten aus Spanien, jedoch ohne die Bestimmungsländer im Einzelnen zu nennen. Zudem betonte das Unternehmen, dass es diese Zahlen hinsichtlich des wirklichen Umfangs und Werts der Spanien verlassenden Produkte für wenig aussagekräftig hielt ("it had little confidence that these figures provide an accurate reflection of the volume and value of the products leaving Spain"). GW erinnerte u. a. daran, dass ein großer Teil des Parallelhandels außerhalb geprüfter Vertriebskanäle verläuft und keine europaweite Überprüfung des Parallelhandels erfolgt. Auch zu den Importen in das Vereinigte Königreich wurden nur Schätzwerte und keine Angaben zu den Ausgangsländern vorgelegt. Die Schätzwerte in dieser Antwort betreffen nicht exakt die acht Produkte in ihren verschiedenen Dosierungen/Packungsgrößen. Einige Produkte wurden zusätzlich aufgenommen(49), andere dagegen weggelassen(50).

(71) In seiner zweiten Antwort vom 18. und 25. Februar 1999 erklärte GW PLC, dass GW keine Grundlage für eine weitere Präzisierung dieser Schätzungen zu Wert und Umfang hätte ("there is no basis upon which GW can further refine its estimates by value and volume"). Nach seiner Erfahrung sei jedoch davon auszugehen, dass mindestens 90 %, also die übergroße Mehrheit der Parallelimporte aus Spanien in das Vereinigte Königreich und der verbleibende Teil nach Deutschland, den Niederlanden, Dänemark und Schweden gehe ("the vast majority (90 % or more) of parallel imports from Spain find their way to the UK with the remaining exports being divided between Germany, the Netherlands, Denmark and Sweden"). Bei den Parallelimporten in das Vereinigte Königreich schätzt GW, dass zwischen 20 und 100 % der Importe ihren Ursprung in Spanien haben. Auch hier gesteht GW ein, dass die Wertangaben nicht "real" sind, sondern auf einer Reihe von Annahmen beruhen ("the value data is not 'real' but derived from a series of assumptions"), und es daher keine wirkliche empirische Grundlage für diese Schätzwerte gebe ("there is no real empirical basis for these estimates"). Daher sei hinsichtlich der Zuverlässigkeit der übermittelten Daten Vorsicht geboten ("would caution that the data provided may not be reliable")(51).

3. AUSWIRKUNGEN DER NEUEN VERKAUFSBEDINGUNGEN VON GW S.A. AUF DEN PARALLELHANDEL MIT SEINEN PRODUKTEN

(72) Für die Bewertung der Auswirkungen, die die Einführung der Klausel 4A- und 4B-Preise von GW SA auf die Möglichkeiten der spanischen Großhändler zum Export von GW-Produkten hatte, bietet die Tabelle 4-1 eine fundierte Ausgangsbasis. Am 27. April 1998 war der in anderen Mitgliedstaaten vorherrschende Preis in 38 Fällen niedriger als der Klausel 4A-Preis. Damit hatten die spanischen Großhändler in diesen Fällen keinen wirtschaftlichen Grund für einen Export der Produkte, selbst wenn sie sie zum Klausel 4A-Preis hätten erwerben können. Demzufolge hat der Klausel 4B-Preis in diesen Fällen keinerlei Einfluss auf den Parallelhandel. In 66 anderen Fällen lag der Preis in anderen Mitgliedstaaten zwar über dem Klausel 4A-Preis, aber unter dem Klausel 4B-Preis. Hier hinderte der Klausel 4B-Preis die Großhändler an einem Export der Produkte. Ein Parallelhandel war damit ausgeschlossen. In den verbleibenden 57 Fällen lag der Preis in den anderen Mitgliedstaaten über dem Klausel 4A-Preis, aber auch über dem Klausel 4B-Preis. Letzterer machte zwar den Parallelhandel nicht unmöglich, jedoch Exporte unrentabler. Infolgedessen wurde der Parallelhandel in diesen Fällen erschwert.

(73) Für Becotide und Ventolin ist die gesonderte kurze Tabelle 4-1 B aufgeführt. Für Becotide wurde der Klausel 4B-Preis am 29. Juni 1998 gesenkt, für Ventolin wurde am gleichen Tag der Klausel 4A-Preis angehoben (siehe Randnummern 42 und 60) und der Klausel 4B-Preis gesenkt. Im Ergebnis wurde der Parallelhandel bei Becotide in drei Ländern theoretisch möglich, während sich die Möglichkeiten für einen Parallelhandel zum Klausel 4B-Preis bei Ventolin verbesserten.

(74) In Tabelle 4-1 ist nicht berücksichtigt, dass für die spanischen Großhändler Kosten anfallen, die zu den Preisen, zu denen sie die Arzneimittel von den Pharmaunternehmen kaufen, hinzugerechnet werden müssen. Zu diesen Kosten zählen Leistungen wie Verpackung und Transport. Zur Höhe dieser Kosten liegen keine zuverlässigen Angaben vor. Auf der Anhörung hat GW PLC geltend gemacht, dass diese Kosten bei einigen Produkten - insbesondere bei Kassenschlagern - nicht mehr als 5 % betragen. Die Beschwerdeführer hingegen weisen darauf hin, dass ihre Kosten bis zu 15 % erreichen können(52). Auf dieser Grundlage werden in den Tabellen 4-2 und 4-3 die Zahlen der Tabelle 4-1 wiederverwendet, zu den spanischen Preisen jedoch noch 5 % bzw. 15 % hinzugerechnet. Es wird davon ausgegangen, dass sich die Kosten für Inlandsverkäufe und Exporte nicht wesentlich unterscheiden, auch wenn so die Verpackungs- und Transportkosten bei Exporten nicht vollständig berücksichtigt werden.

(75) Die Zulage für Kosten der Großhändler verändert das Ergebnis nicht grundlegend. Legt man 5 % zugrunde, ergeben sich 68 Fälle, in denen ein Parallelhandel durch den Klausel 4B-Preis ausgeschlossen wird, und 45 Fälle, in denen ein solcher Handel erschwert wird. Bei 15 % wird der Parallelhandel in 74 Fällen ausgeschlossen und in 24 Fällen erschwert.

Tabelle 4-1: Die Auswirkungen des Preissystems von Glaxo Wellcome auf den Parallelhandel von Spanien in andere Mitgliedstaaten (ohne Luxemburg)

Grau unterlegte Bereiche kennzeichnen den Ausschluss von Parallelhandel (d. h. wenn 4A < nationaler Preis < 4B). Fett gedruckte Zahlen kennzeichnen Produkte, deren Handel durch den 4B-Preis von GW unrentabler wird (d. h. wenn 4A < 4B < nationaler Preis). Schrägstriche (/) zeigen an, dass bei dem Produkt kein Vergleich möglich ist.

A) Preise per 9. März 1998

Preise für alle anderen Mitgliedstaaten per 27. April 1998, umgerechnet in ESP zum Kurs vom 9. März 1998; Preise in ESP je Produkteinheit

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

B) Preise per 29. Juni 1998

Preise für alle anderen Mitgliedstaaten per 27. April 1998, umgerechnet in ESP zum Kurs vom 29. Juni 1998; Preise in ESP je Produkteinheit

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Tabelle 4-2: Die Auswirkungen des Preissystems von Glaxo Wellcome zuzüglich einer 5 %-Spanne auf den Parallelhandel von Spanien in andere Mitgliedstaaten (ohne Luxemburg)

Grau unterlegte Bereiche kennzeichnen den Ausschluss von Parallelhandel (d. h. wenn 4A < nationaler Preis < 4B). Fett gedruckte Zahlen kennzeichnen Produkte, deren Handel durch den 4B-Preis von GW unrentabler wird (d. h. wenn 4A < 4B < nationaler Preis). Schrägstriche (/) zeigen an, dass bei dem Produkt kein Vergleich möglich ist.

A) Preise per 9. März 1998

Preise für alle anderen Mitgliedstaaten per 27. April 1998, umgerechnet in ESP zum Kurs vom 9. März 1998; Preise in ESP je Produkteinheit

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

B) Preise per 29. Juni 1998

Preise für alle anderen Mitgliedstaaten per 27. April 1998, umgerechnet in ESP zum Kurs vom 9. Juni 1998; Preise in ESP je Produkteinheit

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Tabelle 4-3: Die Auswirkungen des Preissystems von Glaxo Wellcome zuzüglich einer 15 %-Spanne auf den Parallelhandel von Spanien in andere Mitgliedstaaten (ohne Luxemburg)

Grau unterlegte Bereiche kennzeichnen den Ausschluss von Parallelhandel (d. h. wenn 4A < nationaler Preis < 4B). Fett gedruckte Zahlen kennzeichnen Produkte, deren Handel durch den 4B-Preis von GW unrentabler wird (d. h. wenn 4A < 4B < nationaler Preis). Schrägstriche (/) zeigen an, dass bei dem Produkt kein Vergleich möglich ist.

A) Preise per 9. März 1998

Preise für alle anderen Mitgliedstaaten per 27. April 1998, umgerechnet in ESP zum Kurs vom 9. März 1998; Preise in ESP je Produkteinheit

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

B) Preise per 29. Juni 1998

Preise für alle anderen Mitgliedstaaten per 27. April 1998, umgerechnet in ESP zum Kurs vom 29. Juni 1998; Preise in ESP je Produkteinheit

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

H. DIE WICHTIGSTEN ARGUMENTE VON GLAXO WELLCOME

(76) In seiner zusätzlichen Anmeldung vom 28. Juli 1998 erläutert GW PLC ausführlich die Gründe für seinen Antrag auf ein Negativattest bzw. auf Freistellung(53). Es führt diese Begründung in seiner Erwiderung auf die Beschwerdepunkte weiter aus(54). Sofern nicht anders angegeben, basiert die nachfolgende Zusammenfassung der Argumentation von GW PLC auf diesen beiden Dokumenten. Es liegt eine gewisse Überschneidung bei einigen Argumenten vor, die im Zusammenhang mit Artikel 81 Absatz 1 bzw. Artikel 81 Absatz 3 vorgebracht wurden.

1. ARTIKEL 81 ABSATZ 1 EG-VERTRAG

a) Klausel 4 läuft nicht auf ein Exportverbot oder Preisdifferenzierung hinaus und bezweckt daher nicht die Einschränkung des Wettbewerbs

(77) GW räumt ein, dass die Klausel 4 seiner neuen Verkaufsbedingungen für Spanien zu einer Einschränkung des Parallelhandels in andere Mitgliedstaaten führen kann. Das Unternehmen weist jedoch darauf hin, dass diese Klausel nicht auf ein Exportverbot hinausläuft, da es vielfach Raum für Parallelexporte auf kommerzieller Basis lässt. Auch mit einem System der Preisdifferenzierung wäre es nicht gleichzusetzen, da es GW SA nicht freisteht, den Inlandsgroßhandelspreis festzusetzen. Nach Aussage von GW kann man nur von Preisdifferenzierung sprechen, wenn der Lieferant die beiden Preise bestimmen kann, zu denen das Produkt geliefert wird.

(78) Vereinbarungen, die lediglich Parallelimporte einschränken, aber nicht einem Exportverbot oder einem System der Preisdifferenzierung gleichzusetzen sind, bezwecken nicht die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 und können nicht an sich als unrechtmäßig angesehen werden. Ihre einschränkenden Auswirkungen müssen untersucht werden.

b) Klausel 4 wirkt nicht wettbewerbsbeschränkend

(79) Laut GW muss die Kommission die einschränkenden Auswirkungen angemeldeter Vereinbarungen in ihrem wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmen prüfen, wenn diese Vereinbarungen nicht die Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken. Nach Auffassung von GW wirkt die Klausel 4 nicht in dieser Weise. Sie diene lediglich dazu, eine Wettbewerbsverzerrung zu korrigieren und auszugleichen, die die Folge eines staatlichen Eingreifens sei, in diesem Fall der Großhandelshöchstpreis in Spanien, wenn die nationalen Vorschriften zur Preisbildung bei verschreibungspflichtigen Medikamenten nicht harmonisiert seien. Ihre Auswirkungen glichen denen der Klauseln in den Vereinbarungen, die in den Entscheidungen der Kommission in den Fällen Metro(55), Distillers/Schiffsausrüster(56) und Villeroy & Boch untersucht wurden(57). Schließlich macht GW auch geltend, dass die Klausel 4 den Verbrauchern zugute kommt, da dadurch eine Form des Handels (den Parallelhandel), der den Verbrauchern in Spanien schaden kann, eingeschränkt wird, ohne dass dies den britischen Verbrauchern zum Nachteil gereicht.

c) Klausel 4 gleicht lediglich eine durch Spanien herbeigeführte Wettbewerbsverzerrung aus

(80) Alle nationalen Behörden spielen im Pharmasektor eine Doppelrolle. Sie regulieren (direkt oder indirekt) den Abgabepreis für Arzneimittel und kaufen im Grunde Arzneimittel, da sie den Patienten die Ausgaben erstatten. Beschließt eine nationale Behörde (als Regulierer), für Arzneimittel niedrige Abgabepreise festzulegen, um (als Käufer/Erstattungsstelle) Haushaltsmittel zu sparen, so untergräbt sie möglicherweise die Preispolitik einer anderen nationalen Behörde, die höhere Preise genehmigt oder sogar eine freie Preisbildung zulässt, weil sie der Erforschung und Entwicklung neuer, innovativer Arzneimittel größere Bedeutung beimisst und anerkennt, dass die Pharmaunternehmen dazu höhere Verkaufserlöse benötigen. Die eigentliche Wettbewerbsverzerrung wird durch den Parallelhandel von einem Niedrigpreisland (Ursprung) in ein Land mit einem höheren Preis (Ziel) ausgelöst. Wirtschaftstheoretisch gesehen birgt dieser Handelsstrom die Tendenz zur zwangsweisen Senkung der Preise auf das Niveau des Ausgangslandes. Damit wiederum geraten die FuE-Investitionen im Zielland in Gefahr und wird die Politik dieses Landes zur Förderung solcher Investitionen zunichte gemacht. Im vorliegenden Fall erzeugt Spanien eine Wettbewerbsverzerrung, weil sein System des Großhandelshöchstpreises, mit dem die Ausgaben des Staatshaushalts für das Gesundheitswesen gesenkt werden sollen, die Politik anderer Mitgliedstaaten, auch des Vereinigten Königreichs, gefährdet, die ausreichende FuE-Investitionen als vorrangig einstufen.

d) Der Vergleich mit den Rechtssachen Distillers/Schiffsausrüster, Metro I und Villeroy & Boch

(81) Die einschränkende Wirkung der Klausel 4 der neuen Verkaufsbedingungen gleicht der der Vereinbarungen, für die in der Sache Distillers/Schiffsausrüster ein Negativattest erteilt wurde. In diesem Fall hatte Distillers den Schiffsausrüstern (Betreiber eines Zollfreihandels) untersagt, Kunden zu beliefern, die die Waren nicht zum eigenen (zollfreien) Endverbrauch, sondern zum Weiterverkauf auf dem (nicht zollfreien) Markt verwenden würden. GW zieht eine Parallele zwischen dem Zollfreisegment und dem spanischen Markt mit überwiegenden besonderen Hoechstpreisen einerseits und dem Nicht-Zollfrei-Segment und den Exportmärkten mit höheren Preisen andererseits.

(82) Mit Klausel 4 wird auch bezweckt, eine Wettbewerbsverzerrung zu korrigieren, die der Verzerrung gleiche, die durch einen doppelten Vertrieb erzeugt werde, d. h. wenn ein Großhändler, der ein Produkt zu einem niedrigeren Preis erhält als der Einzelhändler, dieses in Konkurrenz zu diesen Einzelhändlern direkt an Endverbraucher abgibt. Die Kommission hat zweimal Unternehmen ein Negativattest erteilt, die ihre Großhändler an einer solchen Vorgehensweise gehindert haben (Metro I, Villeroy & Boch).

e) Klausel 4 dient dem Wohl des Verbrauchers

(83) Der Parallelhandel wird den Verbrauchern in Spanien vermutlich zum Nachteil gereichen. GW schätzt die durch den Parallelhandel von Spanien in das Vereinigte Königreich mit seinen acht wichtigsten Produkten entgangenen Einnahmen für 1998 auf [...] Mio. GBP (siehe Randnummer 68). Dies schadet GW in zweierlei Hinsicht. Zum einen stellen diese entgangenen Umsätze einen direkten Reinverlust von [...] Mio. GBP dar, wenn man die im Ausgangsland erzielten zusätzlichen Verkaufserlöse berücksichtigt. Zum anderen minderte ein Verlust von [...] Mio. GBP bei Inlandsverkäufen im Vereinigten Königreich den [...] %- Nachlass (siehe Randnummer 45), dessen Abzug GW im Rahmen des PPRS in Verbindung mit der Gewinnkappung des NHS gestattet war. Diese Minderung belief sich 1998 auf [...] Mio. GBP(58). GW kommt zu dem Schluss, dass es unter diesen Umständen ernsthaft in Erwägung ziehen muss, die Einführung neuer Produkte in Spanien einzuschränken ("under these circumstances, it must seriously consider limiting the introduction of new products in Spain").

(84) Die Preispolitik von GW SA gereicht den Verbrauchern im Vereinigten Königreich nicht zum Nachteil. Im britischen National Health Service brauchen die Patienten - bis auf eine geringfügige Pauschale - für verschreibungspflichtige pharmazeutische Produkte nichts zu bezahlen. Diese Kosten trägt der Staat. Deshalb ist der einzige wirkliche Verbraucher der britische Staat (der den Patienten diese Kosten erstattet). Der Parallelhandel bringt dem Staat nur in begrenztem Umfang Vorteile, insbesondere über das Rückforderungssystem (siehe Randnummer 49). GW betont aber, dass der Staat dieses System nicht in der Absicht geschaffen hat, um einen Vorteil aus dem Parallelhandel zu ziehen, sondern um Zwischenhändler und Apotheker im Vereinigten Königreich daran zu hindern, sich unbillig zu bereichern, indem sie preiswertere Importprodukte erwerben und dazu noch die auf den britischen Inlandspreisen beruhenden Erstattungsgebühren zu erhalten.

2. ARTIKEL 81 ABSATZ 3 EG-VERTRAG

(85) Vor einer eingehenden Erörterung der vier kumulativ zu erfuellenden Voraussetzungen für eine Freistellung gemäß Artikel 81 Absatz 3 formuliert GW in seiner Anmeldung vom 28. Juli 1998 mehrere allgemeinere Argumente, die es in seiner Erwiderung auf die Beschwerdepunkte fortführt. Dabei handelt es sich im Großen und Ganzen um drei Argumente, die sämtlich Darlegungen enthalten, die bereits im Zusammenhang mit Artikel 81 Absatz 1 vorgebracht wurden.

(86) Zum ersten macht GW geltend, dass Artikel 81 Absatz 3 unter Berücksichtigung der verschiedenen Bestimmungen von Artikel 3 EG-Vertrag auszulegen ist. Zum zweiten verweist das Unternehmen auf die Urteile des Gerichtshofs in den Rechtssachen Merck/Primecrown(59) und Centrafarm/Winthrop(60), die nach seiner Auffassung belegen, dass privatwirtschaftliche Maßnahmen zur Behinderung von Parallelhandel freigestellt werden können. Drittens befürwortet das Unternehmen eine Aufrechnung der negativen Auswirkungen der Beschränkungen mit den von den Parteien behaupteten Vorteilen (bilan économique), wobei im vorliegenden Fall die mit den neuen Verkaufsbedingungen erzielten Vorteile überwiegen.

(87) Diese drei allgemeinen Argumente werden zunächst aufgegriffen. Anschließend werden die Argumente speziell zu den einzelnen Bedingungen von Artikel 81 Absatz 3 zusammengefasst.

a) Allgemeine Argumente bezüglich Artikel 81 Absatz 3

Die kombinierte Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 und Artikel 3

(88) Subsidiarität (Artikel 5, vormals Artikel 3b): Da keine Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften zur Preisbildung im Pharmasektor vorliegt, kann die Kommission Parallelimporte nicht nutzen, um die Ziele der Marktintegration zu fördern. Die Preisunterschiede sind Ausdruck unterschiedlicher politischer Entscheidungen der Mitgliedstaaten. Die Folge des Parallelhandels besteht darin, dass einem Mitgliedstaat die steuer-, haushalts- und wirtschaftspolitischen Maßnahmen eines anderen aufgenötigt werden.

(89) Wirtschaftlicher und sozialer Zusammenhalt [Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe k), vormals Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe j)]: Laut GW gewährleistet seine Preispolitik in Spanien ein ausreichendes Angebot an innovativen Medikamenten auf dem dortigen Markt. Das Unternehmen macht geltend, dass die von der spanischen Regierung zugelassenen künstlich niedrig gehaltenen Preise zu erheblichen Verzögerungen zwischen der Anmeldung einer Produktzulassung in Spanien und der tatsächlichen Einführung von GW-Produkten auf dem dortigen Markt geführt habe. Vielfach gelangen Produkte erst sechs oder sieben Jahre nach ihrer Markteinführung im Vereinigten Königreich auf den spanischen Markt.

(90) Wettbewerbsfähigkeit und FuE [Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe m) und Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe n), vormals Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe l) und Artikel 3 Absatz 1 Buschstabe m)]. GW erläutert sehr ausführlich die unmittelbaren und langfristigen nachteiligen Auswirkungen des Parallelhandels auf den Pharmasektor. Die unmittelbaren Auswirkungen bestuenden in der Minderung der Erlöse von Unternehmen in den Zielländern, da die Preise auf das Niveau in den Ausgangsländern gedrückt werden. GW legt Zahlen aus einem NERA-Bericht zu Verlusten für die Branche insgesamt im Jahr 1996 vor. Ferner verweist es auf seine eigenen Verluste im Vereinigten Königreich im Zeitraum von 1996 bis 1998 (siehe Randnummern 64-67). Die langfristige Auswirkung liege darin, dass aufgrund von Einnahmeverlusten weniger Mittel für die Grundlagenforschung zur Verfügung stuenden. GW senkte seine FuE-Gesamtinvestitionen 1997 um [...] % in 1997, teilweise wegen geringerer Erwartungen bei den Umsatzerlösen für 1997 und 1998 ("partly as a result of lower anticipated sales revenues in 1997 and 1998")(61). Zudem werde diese Tendenz zur Abwanderung der Pharmaindustrie und FuE-Tätigkeiten in Länder wie die USA, wo höhere Gewinne erzielt werden können, beitragen.

Die Urteile Merck/Primecrown und Centrafarm/Winthrop

(91) GW argumentiert, dass der Gerichtshof die Rechtmäßigkeit privatwirtschaftlicher Maßnahmen zur Unterbindung von Parallelhandel anerkannt habe und die Kommission solche Maßnahmen unterstützen müsse, indem sie sie nach Artikel 81 Absatz 3 freistelle. In der Sache Merck/Primecrown erkannte der Gerichtshof an, dass "die Anordnung von Preiskontrollen tatsächlich einen Umstand darstellt, der unter bestimmten Voraussetzungen geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten zu verfälschen". Weiter führte er aus, dass "nach ständiger Rechtsprechung [...] Verzerrungen, die durch eine unterschiedliche Preisregelung in einem Mitgliedstaat verursacht werden, durch Maßnahmen der Gemeinschaftsbehörden auszuschalten [sind] und nicht dadurch, dass ein anderer Mitgliedstaat Maßnahmen trifft, die mit den Bestimmungen über den freien Warenverkehr unvereinbar sind". Nach Auffassung von GW müssen die Maßnahmen der Gemeinschaftsbehörden auch Einzelfreistellungen im Sinne von Artikel 81 Absatz 3 einschließen. In diesem Zusammenhang stützt sich GW auf das Urteil in der Sache Centrafarm/Winthrop, wo der Gerichtshof derartige Maßnahmen einschließlich, "ihrer Befugnisse im Wettbewerbsbereich" beschreibt.

Das Argument der wirtschaftlichen Bilanz

(92) In seiner Anmeldung vom 28. Juli 1998 stellt GW fest, dass die britische Regierung die jährlichen Einsparungen in Verbindung mit sämtlichen Parallelimporten für den NHS (über das Rückforderungssystem) auf ca. [...] Mio. GBP veranschlagt hat. Dieser Vorteil ist klein gemessen am direkten Reinverlust von [...] Mio. GBP infolge von Importen aus Spanien (Randnummer 67) und dem Verlust von [...] Mio. GBP im verfügbaren FuE-Budget von GW im Rahmen des PPRS als Folge der Importe aus allen Herkunftsländern (Fußnote 57). Das Unternehmen zieht den Schluss, dass die einzigen wirklichen Nutznießer von Parallelimporten die Parallelimporteure selbst sind.

(93) In seiner Erwiderung auf die Beschwerdepunkte führt GW dieses Argument weiter aus. Das Unternehmen weist auf die negativen Auswirkungen von Parallelimporten hin. Sie verstärkten die durch das Eingreifen des Mitgliedstaats hervorgerufene Wettbewerbsverzerrung, führten zu Preisen, die nichts mit einer optimalen, das Gemeinwohl fördernden Preisbildung zu tun hätten, und verursachten Verzögerungen bei der Produkteinführung in Ländern mit niedrigen Preisen. Die klassischen Vorteile für Verbraucher in Ländern mit hohen Preisen, d. h. günstigere Beschaffungspreise, seien nicht vorhanden. Die Hauptabnehmer in diesen Ländern seien die Regierungen, da sie die Käufe finanzieren. Sie betrachteten durch Parallelimporte erzielte niedrigere Preise nicht zwangsläufig als Vorteil, vor allem, wenn dies zu geringeren Investitionen in FuE führe. Insgesamt gesehen bedeute Parallelhandel bei Pharmaprodukten nur eine Arbitrage durch Wirtschaftsspekulanten.

b) Konkrete Argumente zu den einzelnen Bedingungen in Artikel 81 Absatz 3

Erste Bedingung (Förderung des technischen Fortschritts)

(94) GW bekräftigt seine Argumente zur Bedeutung von FuE als maßgeblicher Wettbewerbsfaktor im Pharmasektor und die negativen Folgen des Parallelhandels für die FuE-Finanzierung.

(95) FuE als Wettbewerbsfaktor: GW führt an, dass es ca. 13 bis 14 % seines Umsatzes für FuE aufwende(62). Im Jahr 1999 beliefen sich die FuE-Investitionen auf [...] Mrd. GBP(63). Der Anteil der FuE-Aufwendungen ist insgesamt für alle Unternehmen auf diesem Markt hoch. Hauptfinanzierungsquelle für Forschungsvorhaben sind Eigenmittel. Dafür gibt es solide wirtschaftliche Gründe, z. B. Fragen der Abschirmung und des Engagements(64).

(96) Negative Auswirkungen des Parallelhandels auf die FuE-Finanzierung: GW legt umfangreiches Zahlenmaterial zur Höhe der FuE-Investitionen, zu den direkten und indirekten Verlusten für FuE auf Grund von Parallelhandel und zur Bedeutung der Verkaufserlöse für FuE vor, um die nachteiligen Auswirkungen des Parallelhandels nachzuweisen.

(97) Das Unternehmen stellt fest, dass die Entwicklung eines einzigen Produkts FuE-Investitionen in Höhe von durchschnittlich bis zu 300 Mio. GBP erfordert, und fordert die Kommission auf, einen kleinen prozentualen Rückgang bei FuE nicht als minimal abzuweisen, da gerade die nicht durchgeführte FuE möglicherweise zur Entdeckung eines wichtigen neuen Produkts hätte führen können. Wenn ein Erfolg nicht vorhersagbar ist, können die Opportunitätskosten unbegrenzt sein.

(98) GW nennt dannerneut die Zahlen zu den direkten Verlusten für FuE, die GW PLC infolge des Parallelhandels von acht führenden Produkten aus Spanien (gegenüber zusätzlichen Erlösen in Spanien) entstanden sind. Diese Verluste beliefen sich im Zeitraum 1996-1998 auf [...] Mio. GBP und allein im letzten Jahr auf [...] Mio. GBP (Randnummer 68). Da GW ca. [...] % seiner Vorsteuergewinne in FuE investiert, bedeutete dies einen Rückgang der FuE-Mittel um [...] Mio. in dem Zeitraum 1996-1998 (GBP [...] Mio. in 1998). Dies entspricht einem Rückgang des Beitrags des Absatzes von GW PLC zu den weltweiten FuE-Aufwendungen von GW von mehr als [...] %. Die Einbuße von [...] Mio. GBP hätte mehr als ausgereicht, um die Entwicklungskosten für eines von etlichen neuen Produkten zu decken, deren Entwicklung oder Zulassungsverfahren GW gezwungenermaßen einstellen oder aufschieben musste, weil bei den vorhandenen knappen Mitteln Prioritäten zu setzen waren ("more than sufficient to cover the development costs for any one of a number of new products whose development or in-licensing GW has been forced to cancel or postpone as a result of the need to prioritise the use of scarse resources"). GW räumt ein, dass es möglicherweise schwierig ist, die Projekte auszuweisen, die - hätte eine solche erhebliche Summe zur Verfügung gestanden - durch- oder fortgeführt worden wären. Auf der Anhörung nannte das Unternehmen dennoch neun Projekte, die wegen ungenügender Mittel nicht finanziert werden konnten.

GW wiederholt außerdem, dass der Parallelhandel in das Vereinigte Königreich (von überall her sowie vor allem aus Spanien) einen indirekten Verlust bei FuE zur Folge hatte, da er zur Verringerung des Nachlasses führte, den der NHS bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Gewinnkappung von seinen Verkäufen im Vereinigten Königreich abzieht. Im Jahr 1998 schlug dieser Einnahmeverlust mit [...] Mio. GBP (Parallelhandel bei allen GW-Produkten aus allen Ausgangsländern, siehe Randnummer 65) bzw. [...] Mio. GBP (Parallelhandel bei den acht wichtigsten Produkten aus Spanien, siehe Randnummer 68) zu Buche. Dadurch sank der abzugsfähige [...] %-Nachlass um [...] Mio. GBP (alle Ausgangsländer) bzw. [...] Mio. GBP (Spanien) (siehe Fußnote 57) und damit effektiv auch das "verfügbare FuE-Budget" von GW.

(99) Abschließend weist GW darauf hin, dass Pharmaunternehmen ihre FuE-Investitionsentscheidungen auf der Grundlage einer Prognose zur Erlösreihe treffen. Die Erlöse hängen vom Wert des zu erlangenden Patents ab. Dieser Wert steht im direkten Zusammenhang mit den Verkaufserlösen (abzüglich der Produktionskosten), welche wiederum von den Erwartungen bei Preis und Menge abhängen, die verlangt bzw. verkauft werden können. Zur Veranschaulichung verweist GW auf den Anstieg seiner FuE-Aufwendungen um etwa das 230 fache im Zeitraum 1980-1993. Während dieser Zeit gelang es GW, eine Reihe erfolgreicher innovativer Produkte auf den Markt zu bringen. Zantac spielte dabei die mit Abstand wichtigste Rolle, brachte es doch bis 1994 ca. [...] % der weltweiten Einnahmen.

Erste Bedingung (Verbesserung des Vertriebs)

(100) Laut GW schadet der Parallelhandel des Vertriebs von pharmazeutischen Produkten in mindestens dreierlei Hinsicht.

Zunächst beeinträchtigt der Parallelhandel die Möglichkeiten der Hersteller, den Vertrieb rationell zu planen, da er zur Verknappung des Angebots in den Ausgangsländern und zu einem Überangebot in den Zielländern führt. Cofares, der größte in Spanien ansässige Großhändler, und der Verband spanischer Laboratorien haben sich dem Vernehmen nach über eine solche Angebotsverknappung in Spanien beklagt.

Zudem stört der Parallelhandel die Vertriebssysteme der Hersteller, indem er die Großhändler ihrer Anreize und Mittel beraubt, einen Kundendienst auf dem Niveau zu leisten, für das sie vergütet werden.

Schließlich stellt die Verbindung aus niedrigen Inlandspreisen und dem durch sie bewirkten Parallelhandel, eine erhebliche Behinderung für die zügige Einführung innovativer Medikamente in den Niedrigpreisländern dar, was Verzögerungen bei der Vermarktung neuer Produkte zur Folge hat.

(101) Diese nachteiligen Auswirkungen sind entschuldbar oder wenigstens als Ausdruck der Funktionsweise eines freien Marktes hinnehmbar, wenn sie aus Preisunterschieden infolge von Wechselkursschwankungen oder aus niedrigeren Kosten der Vertriebshändler herrühren. Sie lassen sich jedoch nicht rechtfertigen, wenn sie aus dem Eingreifen eines Mitgliedstaats resultieren. Die neuen Verkaufsbedingungen bieten deshalb objektive Verbesserungen bei der Verteilung, da sie die negativen Auswirkungen des Parallelhandels aufheben.

Zweite Bedingung (Beteiligung der Verbraucher)

(102) GW macht geltend, dass die Verbraucher von seinen verstärkten FuE-Aktivitäten wie auch von dem verbesserten Vertrieb profitieren. Aber nicht nur für die Verbraucher, sondern auch für die Regierungen der beteiligten Staaten ergebe sich ein Nutzen. Das System von GW erlaube es dem Vereinigten Königreich, sein Ziel der FuE-Förderung zu erreichen, während die spanische Regierung im Inland Großhandelshöchstpreise festsetzen und gleichzeitig an diesen Vorteilen teilhaben könne.

Dritte Bedingung (Unerlässlichkeit)

(103) GW erachtet die Klausel 4 für unerlässlich, da es keine andere Möglichkeit gebe, die von Spanien herbeigeführte Wettbewerbsverzerrung einzudämmen. Das Unternehmen hatte eine Klage gegen die spanischen Behörden auf der Grundlage von Artikel 28 EG-Vertrag erwogen, mit der Begründung, dass die Großhandelshöchstpreise Importe einschränken. Man habe es darauf hingewiesen, dass das System wegen einer fehlenden Harmonisierung bei den Pharmapreisen vermutlich nicht als importbeschränkend angesehen werden würde, solange kein Beweis dafür vorliegt, dass das spanische Preisgestaltungssystem höhere Preise für in Spanien hergestellte Produkte ermögliche ("advised that in the absence of a showing that the Spanish pricing system allows higher prices for products produced in Spain, that system would probably not be viewed as a restriction on imports in the light of the lack of harmonisation on pharmaceutical pricing").

Vierte Bedingung (keine wesentliche Beschränkung des Wettbewerbs)

(104) GW verweist auf seine Vorlagen im Zusammenhang mit Artikel 81 Absatz 1 zum "Wettbewerb" auf Grund von Parallelimporten pharmazeutischer Produkte in das Vereinigte Königreich. Ein solcher Wettbewerb bringe keinerlei spürbaren Nutzen für die Verbraucher, sondern sei - auf Kosten der britischen Regierung - allein den Gewinnen der Parallelhändler dienlich, deren Umsätze bei den Parallelimporten höher wären als von dem PPRS angenommen. GW stellt ferner fest, dass es keinen Alleinvertrieb in den Ländern betreibt, die von Parallelimporten aus Spanien betroffen sind. Daher würde der markenspezifische Wettbewerb im Hinblick auf GW-Produkte weitergehen, wären die neuen Verkaufsbedingungen in Kraft.

I. ARGUMENTE DER BESCHWERDEFÜHRER

(105) Alle Beschwerdeführer betrachten die Klausel 4 der neuen Verkaufsbedingungen von GW SA als Vereinbarung, mit der ein System der Preisdifferenzierung eingeführt wird, das Parallelhandel verhindert. Derartige Systeme seien schlechthin illegal. Sie könnten nicht freigestellt werden.

(106) Aseprofar behauptet, Parallelhandel stelle häufig die einzige Triebfeder für Wettbewerb bei patentierten Medikamenten dar(65). EAEPC hebt hervor, dass das angemeldete System die Verfügbarkeit parallelgehandelter Medikamente in allen Mitgliedstaaten (nicht nur im Vereinigten Königreich) beeinflussen wird, und dass Parallelhandel den Verbrauchern in Hochpreisländern oftmals doch einen Nutzen bringe(66).

(107) Aseprofar weist das Argument zurück, den Regierungen müsse Gelegenheit gegeben werden, durch die Hinnahme hoher Preise FuE zu fördern. Diese Vorgehensweise sei uneffektiv, da keine Gewähr bestehe, dass hohe Gewinne zwangsläufig zu einem wünschenswerten Umfang an FuE führten. Zudem wisse niemand, wie groß der wünschenswerte Umfang an FuE sei. Auf jeden Fall könnten Regierungen auf andere, direktere Mittel zurückgreifen, um FuE anzukurbeln, z. B. durch entsprechende Zuschüsse.

(108) Aseprofar bezweifelt außerdem das Bestehen gegensätzlicher Politikziele in Spanien und dem Vereinigten Königreich. Hätte der NHS den Parallelhandel unterbinden oder behindern wollen, so hätte er das tun können, indem er bei der Erstattung an die Apotheker deren tatsächliche Einkaufskosten zugrunde legt, statt ihnen eine Festgebühr zu zahlen, die in keinerlei Zusammenhang mit diesen Kosten steht.

II. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

A. ARTIKEL 81 ABSATZ 1 EG-VERTRAG

1. VEREINBARUNG ZWISCHEN UNTERNEHMEN

(109) Nach Auffassung der Kommission stellt die Klausel 4 der neuen Verkaufsbedingungen eine Vereinbarung zwischen GW SA (und seinen Tochterunternehmen) und allen spanischen Großhändlern dar, die diesen Bedingungen nach Erhalt einer Kopie davon zugestimmt haben (siehe Randnummer 12). GW PLC bestreitet nicht, dass die neuen Verkaufsbedingungen eine Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 darstellen.

2. DER RELEVANTE MARKT

(110) Die Kommission definiert den sachlich relevanten Markt üblicherweise unter Bezugnahme auf die von der WHO anerkannte "Anatomical Therapeutic Classification" (ATC). Gelegentlich greift sie allerdings auch auf die ATC-Klassifizierung der EphMRA zurück, auf die sich GW im vorliegenden Fall stützt(67). In Fällen betreffend Arzneimittel verwendet die Kommission als Ausgangspunkt ihrer Untersuchung die dritte ATC-Stufe, die therapeutische/pharmakologische Untergruppen von Arzneimitteln enthält.

(111) In bestimmten Fällen jedoch kann die Marktdefinition enger oder weiter gefasst sein als die dritte ATC-Stufe. Letztlich hängt die Substituierbarkeit von Produkten von der Indikation ab, für die sie zugelassen sind und angewendet werden(68). Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln entscheidet daher die Diagnose des verschreibenden Arztes.

(112) In seiner ergänzenden Anmeldung vom 28. Juli 1998 legte GW Daten zu Marktanteilen vor, die entweder auf der zweiten oder auf der dritten Stufe der ATC-Klassifizierung beruhen. Es bemerkte jedoch, dass die Preisbildung in Spanien und die durch Paralleleinfuhren verursachten Probleme Fragen aufwerfen, die über die einzelnen von dieser Entscheidung erfassten Produkte hinausgingen. Diese Fragen könnten auf einen weiteren Produktmarkt hindeuten, der sämtliche Rezeptarzneimittel umfasst(69).

(113) Wenn man diese Bemerkungen und die Tatsache berücksichtigt, dass die neuen Verkaufsbedingungen für alle in Spanien verkauften GW-Produkte gelten (insgesamt 82) und den Parallelhandel in der gesamten Gemeinschaft betreffen, ist es für diese Entscheidung nicht notwendig, die Marktanteile von GW für jedes einzelne Produkt zu ermitteln.

(114) Aus dem gleichen Grund ist es auch nicht erforderlich, sich zu eingehend mit dem Umfang des räumlich relevanten Marktes zu befassen. In allen diesbezüglich angenommenen Kommissionsentscheidungen wird dieser Umfang als national definiert. Die Kommission weicht in diesem Fall aus einer Reihe von Gründen hiervon nicht ab. Hierzu zählen unterschiedliche Preis- und Erstattungsvorschriften, Marken- und Packungsstrategien und Vertriebssysteme sowie unterschiedliche Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte (was sich in den unterschiedlichen Marktanteilen für das gleiche Produkt in verschiedenen Mitgliedstaaten widerspiegelt). Gegenwärtig beschränkt sich die Harmonisierung in der Gemeinschaft auf die technischen Anforderungen an Medikamente und das Inkrafttreten eines Verfahrens, mit dem Pharmaunternehmen bei der Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln eine Binnenmarktzulassung für den gesamten Gemeinschaftsraum beantragen können(70). Trotz dieser Entwicklungen greifen die Pharmahersteller weiterhin auf die nationalen Marktzulassungsverfahren zurück.

3. BESCHRÄNKUNG DES WETTBEWERBS

(115) Im Folgenden widmet sich die Kommission allen von GW in Verbindung mit Artikel 81 Absatz 1 vorgebrachten Argumenten. Nicht behandelt werden hier die Aussagen des Unternehmens, seine Preispolitik in Spanien diene dem Wohlergehen der Verbraucher insofern, als es eine Form des Handels (Parallelhandel) begrenzt, die für die Verbraucher in Spanien nachteilig, für die Verbraucher im Vereinigten Königreich jedoch nicht von Nachteil ist. GW greift diese Argumentation im Detail im Zusammenhang mit Artikel 81 Absatz 3 wieder auf, weshalb sie auch an dieser Stelle behandelt werden.

a) Klausel 4 läuft auf ein Exportverbot oder ein System der Preisdifferenzierung hinaus

Ziel der Behinderung des Parallelhandels

(116) GW behauptet, dass die neuen Verkaufsbedingungen Exporte spanischer Großhändler, wenn diese einen Vorteil aus einer höheren Effektivität oder unterschiedlichen Wechselkursen ziehen, nicht unterbinden oder unterbinden sollen (siehe Randnummer 21). In der Studie von London Economics räumt es jedoch ein, dass mit der Vereinbarung bezweckt wird, den Parallelhandel mit verschreibungspflichtigen Medikamenten, die zu von der spanischen Regierung festgesetzten niedrigen Preisen eingekauft werden, für spanische Großhändler unattraktiver zu machen ("intended to reduce the incentive for Spanish traders to engage in parallel trade of prescription medicines purchased at the low prices set by the Spanish government")(71). Demnach verfolgt GW eindeutig das Anliegen, den Parallelhandel zu behindern, indem die spanischen Großhändler verpflichtet werden, die Arzneimittel zu Preisen einzukaufen, die über dem Herstellerhöchstpreis für Inlandsverkäufe liegen.

Wirksame Verhinderung oder Einschränkung von Parallelhandel

(117) Wie bereits in Bezug auf die acht wichtigsten GW-Produkte, die nach Auffassung von GW im Parallelhandel an der Spitze stehen, dargestellt, wird mit den Klausel 4B-Preisen der Parallelhandel in der übergroßen Zahl der Fälle verhindert oder eingeschränkt (siehe Randnummern 72-75). Die Klausel 4B-Preise verhindern einen solchen Handel, indem sie ihn für Großhändler in mehr als 40 % der Fälle wirtschaftlich uninteressant machen, also in 66 von 161 Fällen, lässt man die für den Großhändler anfallenden Kosten unberücksichtigt. Dieser Anteil erhöht sich leicht, wenn man zu den Inlands- und Exportpreisen eine Großhandelsspanne von 5 % hinzurechnet (68 Fälle), und sogar noch mehr bei einer Handelsspanne von 15 % (74 Fälle). In ca. 35 % der Fälle (57) wird der Parallelhandel durch die Klausel 4B-Preise behindert, indem er für die Großhändler wirtschaftlich an Attraktivität verliert. Zugegebenermaßen sinkt dieser Anteil, rechnet man Großhandelskosten von 5 % (45 Fälle) oder 15 % (24 Fälle) hinzu. Daraus folgt, dass die Klausel 4 eine Wirkung herbeiführt, die in einer beträchtlichen Zahl der Fälle einem Exportverbot gleichkommt, während in anderen Fällen ganz ähnlich wie bei einem System der Preisdifferenzierung der Parallelhandel behindert wird.

Vergleichbarkeit mit Exportverboten

(118) Die Kommission hat schon einmal ein Bußgeld gegen ein Pharmaunternehmen verhängt, weil es versuchte, Parallelhandel zu unterbinden. In der Sache Sandoz(72) untersagte sie dem Unternehmen dessen über Jahre praktiziertes Verfahren, Verkaufsrechnungen mit dem Vermerk "Ausfuhr verboten" zu versehen. Der Gerichtshof bestätigte diese Entscheidung der Kommission(73). Eine Preispolitik, durch die es für Großhändler wirtschaftlich uninteressant wird, Parallelhandel zu betreiben, muss für den Ausschluss eines solchen Handels als mindestens ebenso wirksam eingeschätzt werden wie ein direktes vertragliches Exportverbot, da sie im Prinzip keine Kosten für die Überwachung der Einhaltung verursacht. Hier lässt sich eine Parallele zur Entscheidung der Kommission in der Sache Distillers(74) ziehen, wo es heißt: "Die Nichtanwendbarkeit von Preisnachlässen auf Spirituosen für den Export und die Anwendung verschiedener Preise für die zum Export und die zum Verbrauch im Vereinigten Königreich bestimmten Spirituosen gegenüber denselben Kunden sind offensichtlich ein Versuch, Paralleleinfuhren aus dem Vereinigten Königreich nach anderen EWG-Ländern zu verhindern; sie dienen dem gleichen Zweck wie ein formelles Ausfuhrverbot und können als ein noch wirksameres Mittel zur Abhaltung von der Ausfuhr angesehen werden."

Vergleichbarkeit mit Preisdifferenzierung

(119) In dem Maß, wie die Klausel 4B-Preise den Parallelhandel teurer und damit wirtschaftlich unattraktiver machen, lässt sich die Politik vom GW mit Systemen der Preisdifferenzierung vergleichen, wie sie in den Sachen Moët Chandon(75) oder auch Distillers und Gosme/Martell(76) untersagt wurden. Im erstgenannten Fall stuft die Kommission eine Klausel, die Listenpreise für Champagner den Produkten vorbehielt, die zum verbrauch im Vereinigten Königreich bestimmt waren, als bezweckte Beschränkung ein. Da es nicht gestattet war, Produkte zu diesen Listenpreisen auszuführen, wurde das System einem Exportverbot von Champagner "zu diesen Bedingungen" gleichgesetzt. Dies ähnelt dem vorliegenden Sachverhalt, da es den Großhändlern nicht gestattet ist, zum Klausel 4A-Preis zu exportieren. Ausgeführt werden darf nur zum höheren Klausel 4B-Preis und damit nicht zu den in Spanien herrschenden Bedingungen. Ebenso wurden auch im Fall Distillers von britischen Kunden unterschiedliche Preise verlangt, je nachdem, ob der Weiterverkauf innerhalb oder außerhalb des Vereinigten Königreichs erfolgte. Die Kommission erklärte, dass die Preisbedingungen auf ein indirektes Exportverbot hinausliefen, da sie Verkäufe in andere Mitgliedsaaten zumindest erschwerten. In der Sache Gosme/Martell vertrat die Kommission die Auffassung, dass das Rabattsystem von Martell, durch das Ausfuhren teurer und weniger gewinnbringend wurden, Artikel 81 Absatz 1 zuwiderlief, da seine Absicht und Wirkung darin bestand, das höhere Preisniveau in Frankreich abzuschirmen, das aus dem Eingreifen der Regierung in Gestalt von Preisstopps und Preisaufsicht resultierte. Die Behinderung von Paralleleinfuhren infolge eines Systems der Preisdifferenzierung ist ebenfalls von der Kommission untersagt worden, und zwar in ihrer Entscheidung in der Sache Pittsburgh Corning(77).

(120) GW bestreitet, dass die Klausel 4 mit einem System der Preisdifferenzierung gleichzusetzen ist. Das Unternehmen macht geltend, dass die einzelstaatlichen Behörden bei einer Gruppe der fraglichen Preise die Höhe bestimme (Klausel 4A-Inlandspreis). Bei diesem Argument wird jedoch die Verhandlungsposition außer acht gelassen, über die die Pharmaunternehmen bei der Diskussion von Preisen für den Inlandsverkauf verfügen.

(121) Zunächst einmal stehen am Beginn all dieser Verhandlungen Preisvorschläge, die von den Unternehmen selbst unterbreitet werden. Die spanischen Behörden gestatten es den Unternehmen, bei ihren Vorschlägen sämtliche bei ihnen anfallenden Kosten zugrunde zu legen, auch die FuE-Aufwendungen. Artikel 3 Absatz 3 des Königlichen Erlasses 271/1990 nennt ausdrücklich die für FuE aufgewendeten Kosten als Bestandteil der insgesamt zu berücksichtigenden Kosten (siehe Randnummer 38). Dann wird über die Vorschläge verhandelt. Ferner können die Unternehmen Preiserhöhungen beantragen, indem sie zwingend notwendige Änderungen am sozial-hygienischen, technischen, wirtschaftlichen oder finanziellen Status nachweisen ("mandatory modifications to social-sanitary, technical, economical or budgetary status") (siehe Randnummer 40). Die Möglichkeiten, Preiserhöhungen durchzusetzen, sind durchaus gegeben, und keineswegs nur in Ausnahmefällen. Tatsächlich konnte GW bei vier der acht Produkte, die als Hauptanwärter für den Parallelhandel angegeben werden, erhebliche Preisanhebungen durchsetzen. Beredte Beispiele dafür sind Serevent, Imigran und Lamictal im Mai 1997 und Ventolin im Juli 1998 (siehe Randnummern 41 und 42).

(122) GW räumt selbst ein, dass es die spanischen Inlandspreise für Serevent, Lamictal und Imigran an den europäischen Durchschnitt angleichen konnte, macht jedoch geltend, dass alle damit erzielten Gewinne durch die gleichzeitige Senkung des Preises für Zantac aufgehoben wurden(78). Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass GW SA diese Senkung selbst als Ausgleich für die Preisanhebungen bei den genannten drei Produkten vorgeschlagen hatte(79), und dies zu einem Zeitpunkt, da Zantac ohnehin seinen Patentschutz im Vereinigten Königreich und anderen Mitgliedstaaten verlor und bereits einem Preiswettbewerb vonseiten generischer Produkte ausgesetzt war(80). Daran wird deutlich, dass die spanischen Behörden tatsächlich Preisverhandlungen zulassen und die Preise nicht einseitig festsetzen.

(123) Zudem kann ein Unternehmen immer noch beschließen, einen niedrigeren Preis zu fordern, sobald es die Herstellerpreise mit den einzelstaatlichen Behörden ausgehandelt hat. Im Mai 1997 verlangte GW SA bei den drei Serevent-Varianten einen Preis unter der genehmigten Höhe(81). Auch in anderen Fällen hat GW SA die gewerblichen Preise unterhalb der zulässigen Hoechstgrenze angesetzt(82).

Bezweckte Beschränkungen

(124) Der Gerichtshof [und das Gericht erster Instanz] haben Vereinbarungen, die Ausfuhrverbote, Systeme der Preisdifferenzierung oder andere Einschränkungen des Parallelhandels als "bezweckte" Wettbewerbsbeschränkung eingestuft, d. h. als nach Artikel 81 Absatz 1 verboten, ohne dass ihre tatsächlichen Auswirkungen untersucht werden müssten. Grundsätzlich kommen sie nach Artikel 81 Absatz 3 nicht in Betracht. Hier wäre zu verweisen auf die Rechtssachen NV IAZ International Belgium/Kommission(83), Sandoz/Kommission und in jüngerer Zeit Volkswagen/Kommission(84). Im letzteren Fall folgte das Gericht Erster Instanz der Entscheidung der Kommission, die verschiedene Maßnahmen, die Parallelimporte erschweren (ohne sie völlig zu unterbinden) als "bezweckte" Beschränkungen eingestuft hatte. So wurden u. a. die Prämien für exportierende Einzelhändler gekürzt, um sie vom Parallelhandel abzuhalten.

(125) Die neuen Verkaufsbedingungen von GW beinhalten "bezweckte" Beschränkungen im Sinne von Artikel 81 Absatz 1. Nach der gängigen Rechtsprechung besteht für eine Anwendung von Artikel 81 Absatz 1 keine Notwendigkeit, die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung zu untersuchen, wenn sie die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt. Demzufolge muss die Kommission nicht die tatsächlichen wettbewerbswidrigen Auswirkungen darlegen, wenn das wettbewerbswidrige Ziel der in Frage stehenden Verhaltensweise nachgewiesen ist(85). Der Vollständigkeit halber hat die Kommission dennoch diese Untersuchung vorgenommen und die neuen Verkaufsbedingungen in ihrem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang gewürdigt.

b) Klausel 4 wirkt wettbewerbsbeschränkend

(126) In den Tabellen 4-1 bis 4-4 sind die Auswirkungen der neuen Verkaufsbedingungen von GW auf den Parallelhandel zwischen Spanien und allen anderen Mitgliedstaaten (ohne Luxemburg) im Detail ersichtlich. Dies betrifft die acht wichtigsten GW-Produkte, die nach Auffassung des Unternehmens im Parallelhandel an der Spitze stehen (siehe Randnummer 15). Aus den Tabellen geht hervor, dass die Klausel 4B-Preise einen solchen Handel ausschließen, indem sie ihn in mehr als 40 % der Fälle für die Großhändler wirtschaftlich uninteressant werden lassen; das sind 66 von 161 Fällen, lässt man die für den Großhändler anfallenden Kosten unberücksichtigt. Dieser Anteil erhöht sich leicht, rechnet man zu den Inlands- und Exportpreisen eine Großhandelsspanne von 5 % hinzu (68 Fälle), und sogar noch mehr bei einer Handelsspanne von 15 % (74 Fälle). Dies belegt, dass die Vereinbarungen wettbewerbsfeindlich wirken, da sie die Möglichkeiten für einen Parallelhandel ausschließen oder beschränken (siehe Randnummer 75).

Klausel 4 gleicht nicht lediglich eine von Spanien verursachte Wettbewerbsverzerrung aus

(127) Die Kommission weist das Argument von GW zurück, die Klausel 4 gleiche lediglich eine von Spanien hervorgerufene Wettbewerbsverzerrung aus, und zwar im Wesentlichen aus vier Gründen, die zunächst zusammengefasst und anschließend ausführlich dargelegt werden. Zum ersten hat der Gerichtshof bei der Anwendung von Artikel 28 EG-Vertrag zum freien Warenverkehr stets staatliche Maßnahmen verurteilt, die Parallelimporte von Medikamenten aus Ländern einschränken, in denen die Preise niedriger sind und die weniger (oder keinen) Anreiz für Pharmaunternehmen boten, FuE zu betreiben. Es wird nachgewiesen werden, dass die Wettbewerbsregeln gleichermaßen darauf abstellen, die Abschottung des Gemeinsamen Marktes an den Ländergrenzen zu verhindern. Zum zweiten haben in anderen Bereichen (z. B. Kraftfahrzeuge) die Unternehmen - im Gegensatz zum Pharmasektor - kein Mitspracherecht im Regulierungsprozess, so dass sie sich zur Begründung von Einschränkungen des Parallelhandels nicht auf den Unterschied zwischen den nationalen Vorschriften berufen konnten. Drittens sollten die unterschiedlichen nationalen Preisregelungen (und die ihnen zugrunde liegenden politischen Ziele) im vorliegenden Fall nicht überbetont werden. Viertens ist es zu vereinfachend, widersprüchliche nationale Preisregelungen als einseitige staatliche Maßnahmen zu bezeichnen, die den Pharmaunternehmen auferlegt wurden, da diese Unternehmen ihre Position gegenüber den nationalen Behörden in Verhandlungen vertreten können.

(128) Rechtsprechung zu Artikel 28 im Pharmasektor: In der Sache Merck/Primecrown(86) stellte der Gerichtshof ausdrücklich fest, "dass, auch wenn die Anordnung von Preiskontrollen tatsächlich einen Umstand darstellt, der unter bestimmten Voraussetzungen geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten zu verfälschen, dieser Umstand doch keine Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs rechtfertigt." In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof einen Pharmaproduzenten daran gehindert, sich auf sein Patent zu berufen, um Parallelimporte aus Spanien zu unterbinden, bei denen die Produkte keinen Patentschutz genossen und der staatlichen Preisaufsicht unterlagen. Im Fall Centrafarm/Winthrop(87) hatte der Gerichtshof bereits festgestellt: "Es ist in dieser Hinsicht ohne Bedeutung, dass infolge hoheitlicher Maßnahmen der Preisaufsicht im Ausfuhrland die Preise für das Erzeugnis in dem Mitgliedstaat, aus dem ausgeführt, und dem Mitgliedstaat, in den eingeführt wird, auseinandergehen".

(129) Da der Gerichtshof in den Rechtssachen Centrafarm/Winthrop und Merck/Primecrown die Auffassung vertritt, dass sich Unternehmen nicht auf das nationale Patentrecht berufen dürfen, um den freien Verkehr von Waren auf dem Gemeinsamen Markt mit ihrer Zustimmung einzuschränken, gibt es keinen Grund, warum es nach Gemeinschaftsrecht Unternehmen gestattet sein sollte, den freien Verkehr solcher Waren mittels privatrechtlicher Verträge einzuschränken, wenn die Voraussetzungen des Artikels 81 Absatz 1 erfuellt sind.

(130) Zunächst steht eindeutig fest, dass die Artikel 28 und 81 das gleiche Anliegen, und zwar die Marktintegration, verfolgen, auch wenn sie unterschiedliche Arten von Beschränkungen des Parallelhandels betreffen. In der Rechtssache Merck/Stephar(88) bemerkte der Gerichtshof, dass, wenn man dem Erfinder gestattet, sich auf ein Patent zu berufen, das er in einem Mitgliedstaat besitzt, dies "zu einer Abschottung der nationalen Märkte führen [würde], die den Zielen des Vertrags zuwiderliefe". In der Rechtssache Consten und Grundig(89) stellte der Gerichtshof fest, dass Artikel 81 Absatz 1 das grundlegende Ziel des Vertrags verfolgt, die Schranken zwischen den Mitgliedstaaten zu beseitigen, und richtet sich daher gegen Vereinbarungen zwischen Unternehmen, mit denen die nationalen Schranken wieder aufgerichtet werden.

(131) Ferner verläuft in diesen Fällen, in denen es um geistiges Eigentum geht, ein schmaler Grat zwischen Maßnahmen von Mitgliedstaaten und Maßnahmen privatwirtschaftlicher Unternehmen. Tatsächlich hat die Anwendung von Artikel 28 in diesen Fällen dazu geführt, dass Maßnahmen von Unternehmen, die sich auf Monopolrechte berufen, die ihnen ein Mitgliedstaat gewährt hat, verboten wurden. Wenn nun Artikel 28 diese einseitigen Maßnahmen der privaten Wirtschaft untersagt, dann muss Artikel 81 Absatz 1 ebenso für abgestimmte Verhaltensweisen gelten, mit denen eben diese Unternehmen das gleiche Ziel verfolgen. Folglich hat der Gerichtshof in der Rechtssache Sirena S. r.l./Eda(90) zur Ausübung gewerblicher Schutzrechte gegen Einfuhren aus einem anderen Mitgliedstaat gemäß Artikel 28 geurteilt. Das einzige Hindernis für die Anwendung von Artikel 81 sah er darin, dass die Ausübung eines gewerblichen Schutzrechts an sich nicht die Tatbestandsmerkmale einer Vereinbarung im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 erfuellen kann. Dennoch kann die Ausübung dieses Rechts, wie der Gerichtshof feststellte, unter den Anwendungsbereich von Artikel 81 Absatz 1 fallen. Dazu führte er aus: "Dies kann insbesondere zutreffen [d. h. Artikel 81 Absatz 1 gilt], wenn Zeicheninhaber oder Personen, die ihr Recht von ihnen ableiten, Vereinbarungen treffen, welche die Möglichkeit bieten, Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten zu verhindern".

(132) Vergleichbarkeit mit anderen Sektoren, in denen die Preisgestaltung durch nationale Regelungen beeinflusst wird. In anderen Sektoren hat es die Kommission abgelehnt, den Unterschied zwischen nationalen Regelungen als Rechtfertigung für Unternehmen, die den Wettbewerb einschränken, anzusehen(91). Diese Auffassung wurde vom Gerichtshof bestätigt. Im Kfz-Sektor erkennt die Kommission an, dass sich die Steuervorschriften der Mitgliedstaaten erheblich voneinander unterscheiden (was zu großen Preisdifferenzen führt - in einigen Fällen bis zu ca. 80 %)(92), dass dieser Unterschied einer wahrhaften Marktintegration entgegen steht und die freie Preisbildung behindert. Dessen ungeachtet hat die Kommission dies zu keiner Zeit als Rechtfertigung für eine Unterbindung des Parallelhandels akzeptiert(93). In der Sache Volkswagen(94) beispielsweise vertrat sie den Standpunkt, dass die Gruppenfreistellungsverordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Kfz-Vertriebs- und Wartungsvereinbarungen(95) wegen abgestimmter Maßnahmen zwischen einem Hersteller und Importeuren nicht anwendbar war. Jedoch haben die Autohersteller bei steuerlichen Regelungen keinerlei Mitspracherecht (was bei den Kfz-Preisen zu erheblichen Unterschieden zwischen den Mitgliedstaaten führen und als Folge Parallelhandel auslösen kann), während Pharmaunternehmen immer am Regulierungsverfahren beteiligt sind, bei dem über ihrer Verkaufspreise entschieden wird. Das Argument, Autos oder andere frei gehandelte Produkte seien nicht mit Medikamenten vergleichbar, weil der Parallelhandel nicht den Endverbrauchern der Medikamente zugute käme, besteht davon unabhängig und wird im Zusammenhang mit Artikel 81 Absatz 3 behandelt.

(133) Der Widerspruch zwischen den politischen Zielen im Vereinigten Königreich und in Spanien sollte nicht überbewertet werden. In der Studie I von Prof. Rey wird die Auffassung vertreten, dass ein Parallelhandel aus Spanien die Preise im Vereinigten Königreich gefährdet und daher der politischen Entscheidung, FuE zu fördern, schadet. Die Grundannahme der Studie jedoch, Preise würden gedrückt (siehe Randnummer 80), entbehrt jeder Grundlage. Der Parallelhandel stellt nur einen geringen Anteil am Pharmaumsatz (siehe Randnummer 29) und kann daher die Preise im Zielland kaum nennenswert beeinflussen. Die Tabellen 2 und 3 dieser Entscheidung zeigen dies ganz deutlich: Trotz des seit langem bestehenden Parallelhandels sind die Preise im Vereinigten Königreich immer noch wesentlich höher als in anderen Mitgliedstaaten. Es liegt kein Beweis dafür vor, dass die britischen Preise wegen der spanischen Importe gesunken sind oder sinken würden. Außerdem sollte der Unterschied zwischen den politischen Zielsetzungen in den beiden Mitgliedstaaten nicht überbewertet werden. Auf der einen Seite erlauben die spanischen Regulierungsstellen Pharmaunternehmen ausdrücklich, Preise zu beantragen, in denen ihre FuE-Kosten voll berücksichtigt sind. Dies ist in dem entsprechenden Rechtsakt eindeutig festgehalten(96). Auf der anderen Seite fördert das Vereinigte Königreich zwar FuE, erkennt aber auch die Notwendigkeit bezahlbarer Preise an. In Randnummer 2.1 der PPRS-Regelung von 1999 vertritt das Gesundheitsministerium die Auffassung, dass ständige Innovation in einer forschungsorientierten Branche der Schlüssel zum Erfolg im Wettbewerb ist, und möchte die Forschung, Entwicklung und Versorgung mit innovativen Therapien zum Vorteil der NHS-Patienten fördern(97). In Randnummer 2.3 der PPRS-Regelung von 1999 jedoch stellt der Verband der britischen Pharmaindustrie (Association of British Pharmaceutical Industry - ABPI) fest, dass es im öffentlichen Interesse liege, die Pharmaprodukte im Rahmen des NHS zu fairen und angemessenen Preisen abzugeben ("recognises that it is in the public interest that prices of pharmaceutical products supplied under the NHS are fair and reasonable"). In ihrer Einleitung zur Regelung für 1999 erklären Gesundheitsministerium und ABPI, sie seien gemeinsam daran interessiert, dass dem NHS sichere und wirksame Medikamente zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung stehen, sowie an einer starken, effizienten und rentablen Pharmaindustrie im Vereinigten Königreich ("have a common interest in ensuring that safe and effective medicines are available on reasonable terms to the National Health Service and in a strong, efficient and profitable pharmaceutical industry in the United Kingdom").

(134) Der NHS will zwar FuE fördern, scheint sich aber doch gleichermaßen darum zu sorgen, dass bei den Preisen ein vernünftiges Niveau gewahrt bleibt. Ein Beleg dafür ist die allgemeine Preissenkung um 4,5 % im Oktober 1999 (siehe Randnummer 47). Zudem unterstützt der NHS de facto den Parallelhandel in zweierlei Hinsicht. Zum einen erstattet er den Apothekern eine Pauschalgebühr, ohne ihre tatsächlichen Anschaffungspreise zu berücksichtigen. Dadurch erhalten Apotheker, die billigere, parallelimportierte Produkte einkaufen, im Verhältnis einen höheren Erstattungsanteil als Berufskollegen, die teurere Produkte aus dem Inland erwerben. Würde der NHS eine erklärte Politik zugunsten hoher Preise und gegen Parallelimporte betreiben, hätte er ein "Kosten-plus-System" einführen können, nach dem die Handelsspannen der Apotheker als Anteil am tatsächlich an den Großhändler gezahlten Preis festgelegt werden. In der Studie II von Frontier Economics räumt GW selbst ein, dass die britische Regierung durch die Einführung eines solchen Systems die Apotheker davon abbringen könnte, zum niedrigsten Preis einzukaufen(98). Dies hat sie nicht getan. Zum anderen ist die einzige Maßnahme, die der NHS ergriffen hat, um - aus Sicht von Glaxo - eine ungerechte Bereicherung der Apotheker zu verhindern, die Rückforderung von 4-5 % der Erstattungen von allen Apothekern auf Grund der Annahme, dass dies dem Umfang des Parallelhandels durch Zwischenhändler und Apotheker entspricht. Auch hier stehen die Apotheker mit einem höheren Importanteil im Verhältnis besser da. Mithin stellt das Rückforderungssystem im Grunde einen Anreiz für Apotheker dar, ihre Parallelimporte zu verstärken. Das Vereinigte Königreich hat keinerlei Maßnahmen ergriffen, um den Parallelhandel einzudämmen, und mag daran interessiert sein, zweierlei vorteilhafte Situationen anzustreben: FuE fördern und gleichzeitig Möglichkeiten für Einsparungen schaffen. Die Tatsache, dass der nationale Gesundheitsdienst ein Institut für klinische Kompetenz gegründet hat (s. Randnummer 49), zeigt, dass das Vereinigte Königreich am Einsatz einer kostenwirksamen Medizin interessiert ist.

(135) Die Verhandlungsposition von Pharmaunternehmen gegenüber den einzelstaatlichen Behörden: Wie bereits erläutert, handeln die Unternehmen direkt mit der spanischen Regierung die Preise aus und schaffen es, Preiserhöhungen durchzusetzen, indem sie sich auf einen oder mehrere Begründungen berufen, die im entsprechenden Königlichen Erlass festgelegt sind. Es ist zu vereinfachend, Pharmaunternehmen als reinen Preisnehmer darzustellen, weil die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats Hoechstpreise festlegen (siehe Randnummern 121, 122 und 123).

Der vorliegende Fall unterscheidet sich von Distillers/Schiffsausrüster, Metro I und Villeroy & Boch

(136) Gestützt auf die Sache Distillers/Schiffsausrüster vertritt GW den Standpunkt, dass seine Verkaufsbedingungen ebenso wie die Vereinbarungen zwischen Distillers und den Schiffsausrüstern keinerlei Wettbewerbsverfälschung bewirken. Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kommission in der Sache Distillers/Schiffsausrüster sehr wohl eine Wettbewerbseinschränkung festgestellt hatte. Sie gelangte dann lediglich zu der Auffassung, dass die Einschränkung eher theoretisch sei und daher nicht spürbar im Sinne von Artikel 81 Absatz 1. Die zweite Anmerkung bezieht sich auf den Rechtrahmen, der mit dem für GW geltenden nicht vergleichbar ist.

(137) Im Hinblick auf den ersten Punkt (keine spürbare Einschränkung) hob die Kommission den Umstand hervor, dass die Kunden der Schiffsausrüster (z. B. internationale See- oder Luftverkehrsdienste) ohnehin nicht im nicht-zollfreien Marktsegment zu finden sind. Daher stelle die Beschränkung ihrer Freiheit bei der Auswahl ihrer Abnehmer und Bestimmung ihrer Verkaufsbedingungen "keine wirkliche Behinderung" ihrer Handlungsfreiheit dar und bewirkten die den Schiffsausrüstern auferlegten Verpflichtungen "keine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes". Im Gegensatz dazu stellt die Klausel 4 der neuen Verkaufsbedingungen von GW eine Beschränkung der Handlungsfreiheit der Großhändler dar, was vielen von ihnen keineswegs gleichgültig ist, wie die Beschwerden und der nachgewiesene Rückgang der Verkäufe an sie belegen. Somit ist die Einschränkung nicht rein theoretisch, sondern tatsächlich spürbar.

(138) Zum zweiten Punkt (unterschiedlicher Rechtsrahmen) ist anzumerken, dass erst mit dem Gemeinschaftsrecht eine klare Aufteilung in zollfreie und nicht-zollfreie Marktsegmente vorgenommen wurde. Nur eine bestimmte, im Gemeinschaftsrecht eindeutig festgelegte Kundengruppe (Reisende) konnte zollfrei einkaufen. In der Vereinbarung der Schiffsausrüster ging es allein darum, diese Rechtslage zu festigen, indem die Freiheit der Schiffsausrüster, zollfreie Waren außerhalb des besonderen Vertriebswegs zu verkaufen, eingeschränkt wurde. Zudem stand die besagte Aufteilung auch nicht der Integration nationaler Märkte entgegen.

(139) Im vorliegenden Fall ist die Lage anders. Zunächst ist die Aufteilung zwischen Spanien und den Exportmärkten weder auf gemeinschaftliche noch auf nationale Rechtsvorschriften zurückzuführen. Selbst der Zusatz zum Ley de Medicamento, das den spanischen Hoechstpreis auf in Spanien abgegebene Produkte begrenzt, überlässt es den Pharmaunternehmen, nach eigenem Ermessen für Exporte einen höheren oder gleich hohen Preis zu beantragen. Es gibt keine spezielle Regelung, nach der der Klausel 4A-Preis nur für den spanischen Markt gelten dürfte. Diese Beschränkung ist nur in den GW-Vereinbarungen mit den Großhändlern zu finden. Zudem führt die durch die GW-Verkaufsbedingungen erfolgte Aufteilung direkt zu einer Aufteilung des Gemeinsamen Marktes in nationale Märkte.

(140) Die Sachen Metro I(99) und Villeroy & Boch(100) sind hier nicht relevant, da die dort in Frage stehenden Vertragsklauseln eine andere Art von Preisunterschieden betreffen, insbesondere einen, durch den vertikal integrierte Großhändler im Vorteil gegenüber Einzelhändlern sind, die ihrer Waren von Großhändlern kaufen müssen. Im vorliegenden Fall entsteht das Preisgefälle durch eine Vereinbarung zwischen dem Hersteller und seine Großhändlern in einem Land und wirkt sich auf den Wettbewerb zwischen exportierende Großhändlern und Zwischenhändlern aus, die auf der gleichen Stufe der Vertriebskette in anderen Mitgliedstaaten tätig sind. Darüber hinaus steht dieser Preisunterschied - anders als der, um den es bei Metro I und Villeroy & Boch ging - im Widerspruch zur Marktintegration. Außerdem ist zu beachten, dass der Gerichtshof in der Sache Metro I die Aufrechterhaltung des Preisunterschieds als solchen nur unter der Voraussetzung zugelassen, hat, dass das System die strukturbedingte Härte auf dem Markt nicht verschärft.

Klausel 4 beschränkt die sich aus Währungsschwankungen ergebenden Möglichkeiten eines Parallelhandels

(141) GW selbst ist der Meinung, die nachteiligen Auswirkungen von Parallelhandel für seinen Vertrieb von Pharmaprodukten seien entschuldbar oder wenigstens als Ausdruck der Funktionsweise eines freien Marktes hinnehmbar ("excused or at least tolerated as a reflection of the workings of a free market"), wenn die Unterschiede aus Wechselkursschwankungen oder geringeren Vertriebskosten resultieren ("exchange rate fluchtuations or the lower cost of distribution")(101). Allerdings vertritt GW die Auffassung, dass die Preisunterschiede, auf die seine neuen Verkaufsbedingungen gerichtet sind, allein durch das Eingreifen des Mitgliedstaats entstanden sind und dass dieses Eingreifen den Wettbewerb verfälscht. Die Aufwertung des britischen Pfund in dem Zeitraum, für den GW Daten zum Parallelhandel mit seinen Produkten vorgelegt hat (1996 bis 1998), legt einen anderen Schluss nahe.

(142) Wie bereits ausgeführt (Randnummer 54), stieg der GBP/ESP-Wechselkurs von Januar 1996 bis Dezember 1998 von 188,65 auf 240,09, was einer Aufwertung des GBP gegenüber dem ESP um 27 % gleichkam. Im Zeitraum Januar 1996 bis April 1998 (d. h. dem Monat, nachdem GW SA seine neuen Verkaufsbedingungen angemeldet hatte) war der Abstand sogar noch größer. Im April 1998 war der Wechselkurs sogar auf 262,09 geklettert und seit Oktober 1996 (als er bei 200,27 lag) stetig angestiegen. Es ist davon auszugehen, dass die Aufwertung des GBP maßgeblich zur Entstehung der Preisunterschiede beigetragen hat, die dann zum Auslöser für den Parallelhandel zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich wurden. GW kann nicht behaupten, diese Preisunterschiede seien einzig und allein auf die Unterschiede zwischen den rechtlichen Rahmenbedingungen in Spanien und dem Vereinigten Königreich zurückzuführen.

(143) Die Bedeutung von Währungsschwankungen und vor allem der Aufwertung des britischen Pfund für die Zunahme der Parallelimporte in das Vereinigte Königreich wird auch deutlich, wenn man die aus Spanien stammenden Importe in das Vereinigte Königreich mit denen aus anderen Ländern im Zeitraum 1996 bis 1998 vergleicht. Obwohl der Umfang der Einfuhren aus Spanien absolut gesehen zunahm, blieb ihr Anteil an den Gesamteinfuhren in das Vereinigte Königreich insgesamt stabil. Daraus ist zu folgern, dass die Aufwertung des britischen Pfund Importe aus allen Ländern anzog und die angeführten Diskrepanzen zwischen den Rechtsordnungen Spaniens und des Vereinigten Königreichs in diesem Prozess keine maßgebende Rolle spielten.

4. SPÜRBARE EINSCHRÄNKUNG DES WETTBEWERBS

(144) Die neuen Verkaufsbedingungen von GW bewirken aus einer Reihe von Gründen eine spürbare Wettbewerbseinschränkung. Zunächst einmal betreffen sie 80 % der spanischen Großhändler, die wiederum [...] % des Umsatzes von GW-Produkten in Spanien erbringen (siehe Randnummer 12). Darüber hinaus verfügt GW bei vielen der davon betroffenen Produkte in Spanien wie auch in den Zielländern über hohe Marktanteile. Wie aus Anhang 2 dieser Entscheidung hervorgeht, hält GW beträchtliche Marktanteile (zweite oder dritte ATC-Stufe) bei der Mehrzahl der Produkte, die vom spanischen Preissystem besonders betroffen sind, da bei ihnen einen besonders großes Interesse am Parallelhandel besteht (siehe Randnummer 18). Das gilt vor allem für Becotide, Becloforte, Flixotide, Serevent und Ventolin, die ausnahmslos in die Klasse der Bronchodilatatoren/Antiasthmatika gehören, und auch für Imigran. In all diesen Fällen übersteigt der Marktanteil in der Gemeinschaft die [...] %-Marke. Im Vereinigten Königreich (von GW als Hauptzielland angesehen) liegen die Marktanteile bei Becotide, Becloforte, Flixotide, Serevent und Ventolin sogar bei über [...] % und bei Imigran bei [...] %. Auch bei Produkten wie Zofran, Zyloric und den Präparaten zur Herpesbehandlung Zovirax und Valtrex liegen die Anteile in der Gemeinschaft und im Vereinigten Königreich hoch. Schließlich handelt es sich bei der GW-Gruppe um einen der europa- und sogar weltweit größten Pharmahersteller, wie auch ihrer hohen Umsatzzahlen belegen (siehe Randnummern 9 und 10).

5. SPÜRBARE WIRKUNG AUF DEN HANDEL ZWISCHEN MITGLIEDSTAATEN

(145) Eine Vereinbarung ist geeignet, sich spürbar auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auszuwirken, wenn sich anhand objektiver rechtlicher oder sachlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen und die Verwirklichung eines einheitlichen Marktes behindern kann(102).

(146) Da Zweck und Wirkung der neuen Verkaufsbedingungen in der Einschränkung oder Verhinderung von Parallelexporten bestehen, wird der Handel zwischen Mitgliedstaaten auf zwei Wegen beeinflusst: einerseits mit der Abschottung der Herkunftsmärkte gegen solche Exporte (Spanien) und andererseits mit dem Schutz der Bestimmungsmärkte (alle anderen Mitgliedstaaten). Diese Märkte erstrecken sich über die gesamte Gemeinschaft. Zudem betreffen die neuen Verkaufsbedingungen nahezu den gesamten spanischen Markt. Eine Vereinbarung diesen Typs, die sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, ist schon ihrem Wesen nach geeignet, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem sie die vom Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindert(103). GW räumt eine solche Wirkung selbst ein, insbesondere indem es anführt, dass durch sein System während der zehn Monate, die es in Spanien angewendet wurde, die Einnahmeverluste von GW PLC im Vereinigten Königreich um 13 Mio. GBP zurückgingen(104).

B. ARTIKEL 81 ABSATZ 3 EG-VERTRAG

1. GRUNDSÄTZLICHE BEMERKUNGEN

a) Die kombinierte Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 und Artikel 3

(147) Die Kommission ist bereits auf das Argument von GW zur Subsidiarität (Artikel 5 EG-Vertrag, siehe Randnummer 88) eingegangen, als sie sich mit der Behauptung befasste, die neuen Verkaufsbedingungen würden lediglich eine von Spanien herbeigeführte Wettbewerbsverzerrung ausgleichen. Unter Bezugnahme auf den sozialen und wirtschaftlichen Zusammenhalt (Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe k) EG-Vertrag, siehe Randnummer 89) verweist GW auf die erheblichen Verzögerungen bei der Markteinführung von Produkten in Spanien als Folge der dort vorherrschenden künstlich niedrig gehaltenen Preise. Auch wenn mit diesem Argument nicht nahegelegt wird, dass der Parallelhandel (verursacht durch diese vorgeblich niedrigen Preise) das Problem der Verzögerungen verstärkt, wird sich die Kommission diesem Argument später im Zusammenhang mit der zweiten Bedingung von Artikel 81 Absatz 3 (Vorteile für die Verbraucher) zuwenden. Zudem deckt sich das Argument von GW zur Wettbewerbsfähigkeit der Pharmaindustrie der Gemeinschaft und Förderung von Forschung und technologischer Entwicklung (siehe Randnummer 90) vollständig mit seiner Argumentation bezüglich der ersten Bedingung von Artikel 81 Absatz 3 (technischer Fortschritt). Daher wird sich die Kommission diesem Argument in diesem Zusammenhang widmen.

b) Die Urteile in den Rechtssachen Merck/Primecrown und Centrafarm/Winthrop

(148) In beiden Fällen stellt der Gerichtshof ganz klar fest, dass Mitgliedstaaten im Prinzip - abgesehen von den Ausnahmeregelungen in Artikel 30 (vormals Artikel 36) bzw. in der Rechtsprechung zum Fall Cassis de Dijon - nicht einseitig Maßnahmen treffen dürfen, um die Einfuhr von Waren aus anderen Mitgliedstaaten einzuschränken, wenn die Waren in diesen Mitgliedstaaten unter Einhaltung der Rechtsvorschriften in Verkehr gebracht wurden. Jegliche Wettbewerbsverzerrungen, die aus den Unterschieden zwischen den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften in den Ausgangs- und Zielländern resultieren, können durch gemeinschaftsweite Harmonisierungsmaßnahmen vonseiten der Gemeinschaftsinstitutionen ausgeräumt werden. Laut GW folge aus dem Urteil in der Rechtssache Centrafarm/Winthrop, dass Gemeinschaftsinstitutionen das Problem wahlweise auch durch Maßnahmen im Wettbewerbsbereich lösen könnten.

(149) Hierzu ist erstens anzuführen, dass der Gerichtshof in der Sache Merck/Primecrown die Formulierung aus der Sache Centrafarm/Winthrop zum Gebrauch der Befugnisse im Wettbewerbsbereich nicht mehr verwendet. Zweitens legt diese Formulierung vor allem bestenfalls nahe, dass die Kommission die mögliche Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 zu prüfen hat, wenn eine privatwirtschaftliche Partei den Parallelhandel von Pharmaprodukten zu verhindern sucht und geltend macht, dass es für eine solche Vorgehensweise objektive Gründe gebe (genauso, wie die Kommission auch die mögliche Anwendung von Artikel 30 oder die Urteilsbegründung der Rechtssache Cassis de Dijon prüfen muss, wenn sie die Rechtmäßigkeit staatlicher Maßnahmen zur Unterbindung des Parallelhandels mit diesen Produkten zu beurteilen hat). Es ist Sache der anmeldenden Partei, die erforderlichen Nachweise dafür beizubringen, dass die durch die angemeldeten Vereinbarungen verursachten Einschränkungen des Wettbewerbs allen vier Bedingungen von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag genügen(105). Wie aus den Randnummern 153 bis 191 hervorgeht, hat die Kommission sorgfältig geprüft, ob die neuen Verkaufsbedingungen von GW für Spanien die in Artikel 81 Absatz 3 festgelegten Voraussetzungen erfuellen.

c) Das Argument der wirtschaftlichen Bilanz

(150) GW vertritt den Standpunkt, dass die Kommission die vorteilhaften Wirkungen der neuen Verkaufsbedingungen (Förderung des technischen Fortschritts und Verbesserung der Verteilung) gegen deren einschränkende Wirkung auf den Wettbewerb abwägen sollte. Die Kommission bestreitet nicht, dass die Beurteilung einer Vereinbarung nach Artikel 81 Absatz 3 eine Gegenüberstellung der von den Vertragsparteien erlangten Vorteile und der durch sie verursachten Einschränkungen des Wettbewerbs einschließt. Der Wortlaut von Artikel 81 Absatz 3 verlangt an sich schon nach einer solchen Abwägung, indem zwei "positive" Voraussetzungen und zwei "negative" Voraussetzungen genannt werden. Die beiden ersten betreffen die Vorteile, die letzteren die Einschränkungen (die unerlässlich sein müssen und nicht zur Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren führen dürfen).

(151) Nach geltender Rechtsprechung jedoch sind die Voraussetzungen von Artikel 81 Absatz 3 nur gemeinsam anwendbar. Damit die Vereinbarung freigestellt werden kann, muss jede einzelne erfuellt sein(106). Daher muss die Kommission, bevor sie diese Abwägung vornimmt, überzeugt sein, dass die angemeldete Vereinbarung wirklich zum Erreichen der behaupteten Vorteile (Förderung des technischen Fortschritts bzw. Verbesserung der Erzeugung und Verteilung) beiträgt und zugleich die Verbraucher angemessen am entstehenden Gewinn beteiligt. Im vorliegenden Fall hat GW nicht nachgewiesen, dass die Klausel 4 der neuen Verkaufsbedingungen einen solchen Beitrag leistet. Wie im Weiteren aufgezeigt wird, liegen keine überzeugenden Belege dafür vor, dass sich der Parallelhandel tatsächlich auf das FuE-Budget von GW ausgewirkt hat. Auf jeden Fall gibt es keinen Beweis, dass die Wirkung des Parallelhandels auf dieses Budget mehr als nur minimal gewesen ist. Auch vermochte GW nicht nachzuweisen, dass der Parallelhandel den außerhalb Spaniens ansässigen GW-Vertriebshändlern oder den Verbrauchern in Spanien unbillig geschadet hat.

(152) Unter diesen Umständen besteht keine Notwendigkeit für eine Abwägung. Hätte die Kommission eine solche Abwägung vornehmen müssen, wären auf jeden Fall etwaige positive Wirkungen infolge der neuen Verkaufsbedingungen durch deren negative Folgen für die Verflechtung nationaler Märkte in der Gemeinschaft aufgewogen worden. GW räumt ein, dass mit seinen neuen Verkaufsbedingungen Märkte aufgeteilt werden. In der Studie I von Frontier Economics trifft GW eine klare Unterscheidung zwischen den so genannten Niedrigpreis- und Hochpreisländern(107).

2. SPEZIELLE BEMERKUNGEN ZU DEN EINZELNEN BEDINGUNGEN VON ARTIKEL 81 ABSATZ 3

(153) Es sei angemerkt, dass es der anmeldenden Partei obliegt, die Wettbewerbsbeschränkungen zu begründen, die sich aus der angemeldeten Vereinbarung ergeben, indem sie nachweist, dass diese Beschränkungen sämtliche vier Bedingungen von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag erfuellen. Es ist nicht Sache der Kommission nachzuweisen, dass ihr Vorgehen gegen diese Wettbewerbsbeschränkungen dem Verbraucher zum Vorteil gereicht. Außerdem stellt die in Frage stehende Beschränkung in diesem Fall einen besonders schwerwiegenden Versuch der Aufteilung des Gemeinsamen Marktes dar. Zwar kann im Prinzip jede Einschränkung nach Artikel 81 Absatz 3 freigestellt werden(108), doch hat es GW versäumt, ausreichende Belege dafür vorzubringen, dass die von seinen neuen Verkaufsbedingungen ausgehenden Wettbewerbsbeschränkungen in den Genuss einer Freistellung kommen sollte.

a) Erste Bedingung (technischer Fortschritt)

(154) GW trägt vor, dass der Parallelhandel zu Verlusten bei FuE geführt habe, da die aus diesem Grund entgangenen Einnahmen für die Entwicklung innovativer Produkte ausgegeben worden wären, hätte es diesen Handel nicht gegeben. Laut GW zielt die Klausel 4 seiner neuen Verkaufsbedingungen darauf ab, hier durch Beschränkung des Parallelhandels Abhilfe zu schaffen. Durch Bekämpfung des Parallelhandels bewirkten die neuen Verkaufsbedingungen zusätzliche Finanzmittel für FuE und förderten somit den technischen Fortschritt. Nach Auffassung der Kommission hat GW nicht nachgewiesen, dass zwischen dem Parallelhandel und FuE-Investitionen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Jedenfalls hat das Unternehmen überhöhte Angaben zum Ausmaß etwaiger Wirkungen des Parallelhandels auf solche Investitionen gemacht.

Auswirkungen des Parallelhandels auf FuE: kein ursächlicher Zusammenhang

(155) Die Kommission stellt nicht in Abrede, dass FuE ein wichtiger Faktor für den Wettbewerb im Pharmaziesektor ist und entsprechende Finanzmittel benötigt. Es liegt jedoch kein Beweis dafür vor, dass der Parallelhandel für Kürzungen im FuE-Budget von GW verantwortlich ist oder dessen Erhöhung verhindert hat. In diesem Zusammenhang möchte die Kommission folgende Bemerkungen anfügen.

(156) Parallelhandel und Gewinn: Pharmaunternehmen können nach eigenem Ermessen entscheiden, in welchem Umfang sie in FuE investieren möchten. Daher führen Einsparungen, die sie - unter Umständen hypothetisch - durch die Verhinderung von Parallelhandel erzielen, nicht automatisch zu höheren FuE-Investitionen. Es ist vorstellbar, dass diese Einsparungen einfach in den Gewinn des Unternehmens eingehen. Natürlich kann die Entstehung eines zusätzlichen Gewinns allein keine Freistellung rechtfertigen. In dieser Hinsicht würde das Argument von GW bedeuten, dass die erste Voraussetzung für eine Freistellung für jede Vereinbarung erfuellt wäre, von der man annehmen könnte, dass sie zur Steigerung der Einnahmen eines Unternehmens beiträgt, das FuE betreibt. Die Voraussetzung wäre in jedem Fall sinnlos, da jede den Wettbewerb einschränkende Vereinbarung ihrem Wesen nach dazu angelegt ist, die Einnahmen eines Unternehmens zu steigern.

(157) Parallelhandel und Kosten: GW selbst räumt ein, dass der Parallelhandel bei Entscheidungen über FuE nicht maßgebend ist ("that parallel trade is not the key driver for decisions on R& D")(109). Vielmehr spielen eine ganze Reihe von Faktoren eine Rolle, darunter - wie GW selbst angibt - die aktuelle Gewinnsituation generell, die erwartete Rentabilität der Produkte, die sich in der FuE-Vorbereitung befinden, sowie Zinssätze, Wechselkursschwankungen, Ungewissheit hinsichtlich der künftigen Nachfrage usw.(110). Der Parallelhandel kann sich in gewissem Maß auf Einnahmen und Gewinn auswirken. Es besteht jedoch kein Anlass für ein Pharmaunternehmen, auf Ertragsrückgänge infolge von Parallelhandel ausgerechnet mit der Kürzung des FuE-Budgets und nicht einer anderen Position zu reagieren. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass die FuE-Kosten bis zu ca. 15 % des Umsatzes ausmachen und die restlichen 85 % auf Verkaufskosten, Verwaltungskosten und Gewinne entfallen. Dies lässt sich anhand der Zahlen für 1999 veranschaulichen. Ausgehend vom Umsatz von 8,49 Mio. GBP sind in den Finanzberichten von GW GBP 1,98 Mrd. GBP als Kosten für Verkauf (23 %), 2,9 Mrd. GBP Verkaufs- und Verwaltungskosten (34 %), 1,3 Mrd. GBP FuE (15,3 %) sowie ein Gewinn von 2,6 Mrd. GBP (30,6 %) ausgewiesen(111). Wenn FuE die Haupttriebkraft des Wettbewerbs zwischen Pharmaunternehmen ist und Einsparungen notwendig sind, dann wäre zu erwarten, dass GW die Ausgaben bei Posten kürzt, deren Kosten hoch sind, die aber für seine Wettbewerbsposition weniger wichtig sind, oder dass es einen Teil seiner beträchtlichen Gewinne für FuE-Zwecke aufwendet.

(158) Struktur von Parallelhandel und FuE-Aufwendungen allgemein. Ein Parallelhandel mit pharmazeutischen Produkten existiert seit mehr als 20 Jahren. Trotzdem sind die FuE-Ausgaben in den achtziger und neunziger Jahren gewaltig angestiegen(112). GW räumt selbst ein, dass sein FuE-Budget im Zeitraum 1980 und 1993 um etwa das 230fache angewachsen ist(113).

(159) Beziehung zwischen Parallelhandel mit GW-Produkten und der FuE-Tätigkeit von GW in den Jahren 1996-1998: GW bringt vor, dass der Parallelhandel in den letzten Jahren erhebliche Auswirkungen auf seine Erlöse gehabt habe(114). Das behauptete Ausmaß dieses Parallelhandelsproblems für GW wird in den Randnummern 162-196 behandelt. Hier genüge die Feststellung, dass die FuE-Aufwendungen von GW von 13,9 % des Umsatzes (1996) auf 14,4 % des Umsatzes(115) (1997) stiegen, obwohl sie absolut um [...] % zurückgefahren wurden(116). Zu den Gründen für den Einnahmerückgang bestätigte GW, dass dies auf das Auslaufen seiner Patente für Zantac und Zovirax zurückzuführen war. Seine FuE-Ausgaben stiegen in den folgenden zehn Jahren relativ gesehen weiter an, und zwar auf 14,5 % des Umsatzes 1998 und 15 % 1999. Auch hier lässt sich kein ursächlicher Zusammenhang zwischen Parallelhandel und FuE herstellen, nicht einmal für die Jahre, die GW als besonders problematisch bezeichnet hat.

(160) Infolge von Parallelhandel aufgeschobene oder aufgegebene FuE-Vorhaben: GW nennt neun Produkte, bei denen es in den Jahren 1999 und 2000 zu deutlichen Verzögerungen oder zu einem Abbruch der Entwicklung kam. All diese Produkte waren jedoch zu dem Zeitpunkt, als der Abbruch beschlossen wurde, in der vorklinischen Phase, und alle Vorhaben waren bis auf eine Ausnahme mit hohen Risiken verbunden(117). Die vorklinische Phase erstreckt sich normalerweise über mindestens 10 bis 15 Jahre vor dem Inverkehrbringen. GW macht ferner geltend, dass es aufgrund mangelnder finanzieller Mittel zu einer Verlagerung auf weniger risikobehaftete Vorhaben kam, weshalb Produkte mit hohen Risiken eingestellt wurden, die möglicherweise für künftige Patienten den größten Nutzen gebracht hätten(118). Es sei darauf hingewiesen, dass kein Beleg dafür vorliegt, wonach Vorhaben mit hohen Risiken zwangsläufig den größten Nutzen für Patienten bringen. Der Charakter eines Vorhabens mit "hohem Risiko" besteht - nach den Angaben von GW(119) - lediglich darin, dass alle Projekte nicht abgesicherte Mechanismen zur Behandlung von Krankheiten darstellen ("unproven mechanisms for treating diseases"). Dies sagt nichts über die Qualität des Vorhabens aus, sollte es jemals Realität werden. Alles in allem erlauben die von GW vorgelegten Informationen nur den sehr vorsichtigen Schluss, dass bei einem oder mehreren Vorhaben unter Umständen größere Chancen für eine Fortführung bestanden hätten, wenn GW höhere Umsatzerlöse und Gewinne erzielt hätte. Hier - wie GW - davon auszugehen, dass sich diese Chancen durch die Einnahmeverluste speziell infolge des Parallelhandels verschlechtert haben, ist reine Spekulation.

(161) Parallelhandel in der Gemeinschaft und Abwanderung von FuE in die USA: Es besteht keine Verbindung zwischen dem Einnahmerückgang infolge des Parallelhandels innerhalb der Gemeinschaft und der Abwanderung von FuE in Drittländer, namentlich die USA. Pharmazieunternehmen betreiben ihre FuE-Aktivitäten weltweit(120). Für die Auswahl bestimmter Standorte für Forschung und Entwicklung gibt es die vielfältigsten Gründe. So heißt es z. B. in der Mitteilung über den Binnenmarkt für Arzneimittel, dass die Produktivität in den USA höher liegt als in Europa, und es wird auf ein günstigeres rechtliches Umfeld hingewiesen (z. B. den Patentschutz für die Biotechnologie)(121). Dies hat nichts zu tun mit Einnahmerückgängen als Folge von Parallelhandel. Darüber hinaus wird in der Mitteilung auch festgestellt, dass es in Sachen Abwanderung demnächst zu einer Trendwende kommen könnte.

Auswirkungen des Parallelhandels auf FuE: Größenordnung

(162) In Spanien liegen die Preise oft nicht wesentlich unterhalb des Gemeinschaftsdurchschnitts. Die Kommission ist sich bewusst, dass das Preisniveau innerhalb der Gemeinschaft unterschiedlich ist. Für die Zwecke dieser Entscheidung hat die Kommission keine Einwände gegen eine Zusammenfassung von Deutschland, dem Vereinigten Königreich, Dänemark, Schweden, Irland und Österreich zu einer Gruppe von Hochpreisländern und Belgien, Portugal, Italien, Frankreich, Griechenland und Spanien zu einer Gruppe von Ländern mit verhältnismäßig niedrigen Preisen(122). Die Kommission kann jedoch nicht hinnehmen, dass nur ein Mitgliedstaat, z. B. Spanien, als Ursprung für das gesamte "Problem" des Parallelhandels herausgegriffen wird.

(163) Wie aus Tabelle 3 hervorgeht, sind die spanischen Preise für einige Produkte mit einem hohen Maß an Parallelhandel nicht gravierend geringer als der Gemeinschaftsdurchschnittspreis. GW versucht, die Preisdifferenz zwischen Spanien und anderen Mitgliedstaaten, namentlich dem Vereinigten Königreich, größer darzustellen, indem es das Preisniveau in den verschiedenen Mitgliedstaaten nach deren Marktgröße gewichtet(123). Parallelhändler treffen ihre Entscheidung, wo sie vorrangig verkaufen wollen, in erster Linie anhand von Preisunterschieden und nicht nach der Größe des Zielmarktes. Aus diesem Grund sind die einfachen rechnerischen Durchschnittspreise aussagekräftiger als die gewichteten.

(164) Von 1996 bis 1998 war der Parallelhandel zyklisch, da im Wesentlichen durch Währungsschwankungen bedingt. Während GW Spanien als Hauptausgangsland für Parallelhandel ausmacht und damit eine besondere Preispolitik rechtfertigt, verweist die Kommission darauf, dass es vielmehr im Hauptzielland für Parallelimporte, im Vereinigten Königreich, zu einer spürbaren Aufwertung der Landeswährung kam. Die Größenordnung eines etwaigen Parallelhandelsproblems für GW PLC wird offenbar stärker durch Währungsschwankungen als durch das Preisniveau in Spanien bestimmt (siehe Randnummern 141, 142 und 143).

(165) In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass der Wert des britischen Pfund gegenüber der spanischen Peseta von Oktober 1996 (als der Höhenflug des Pfund begann) bis April 1998 (unmittelbar nach der Anmeldung von GW) um 30 % und von Januar 1996 bis Dezember 1998 um 27 % stieg. Vergleicht man den Umfang des Parallelhandels aus allen Herkunftsländern in das Vereinigte Königreich mit dem Umfang des Parallelhandels aus Spanien in diesem Zeitraum, dann zeigt sich, dass der Anteil der aus Spanien stammenden Importe trotz eines absoluten Anstiegs unverändert bei ca. 40 % geblieben ist.

(166) Es ist nach dem Gemeinschaftsrecht Unternehmen nicht gestattet, Beschränkungen beim Parallelhandel mit der Wirkung von Währungsschwankungen zu begründen. Dieser Grundsatz wird - wie in der Entscheidung der Kommission in der Sache Volkswagen(124) erläutert - seit langem angewandt. Gemäß der Mitteilung der Kommission über die Auswirkungen der Wechselkursschwankungen auf den Binnenmarkt würde eine solche Verhaltensweise einen klaren Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellen(125).

(167) Der Einnahmeverlust von GW PLC ist bezogen auf die FuE-Aufwendungen von GW unbedeutend. GW PLC schätzt, dass der aus Spanien stammende Parallelhandel in das Vereinigte Königreich bei den acht wichtigsten Produkten von 1996 bis 1998 einen Reinverlust von [...] Mio. GBP verursacht hat (unter Berücksichtigung zusätzlicher Einnahmen aus Umsätzen in Spanien, siehe Randnummer 67). Nach Auskunft des Unternehmens bedeutet dies eine Verringerung der FuE-Mittel um [...] Mio. GBP (d. h. [...] % des Vorsteuergewinns, siehe Randnummer 98). Auch wenn die Kommission jeden direkten Zusammenhang zwischen diesen entgangenen Einnahmen und einer Verringerung der FuE-Ausgaben bestreitet, geht sie doch auf jeden Fall davon aus, dass die von GW angegebenen Rückgänge minimal sind. Verteilt über drei Jahre und gemessen an den FuE-Gesamtaufwendungen von GW machen diese Verluste höchstens [...] % aus(126).

(168) Des Weiteren können diese Zahlen zu den Einnahmeverlusten bei Umsätzen im Vereinigten Königreich (auf der Grundlage von Daten in Anhängen zur Anmeldung von GW) überhöht sein. In seiner Antwort vom 14. Dezember 1998 verminderte GW die "Bruttoverluste" im Vereinigten Königreich infolge von Importen aus Spanien für seine acht wichtigsten Produkte durch Anwendung einer sogenannten Forex-Bereinigung von [...] Mio. GBP auf [...] Mio. GBP. Erst später, nach der Anhörung gab GW in seiner Antwort auf das förmliche Auskunftsersuchen vom 14. Februar 2000 an, dass sich die realen, nicht die geschätzten Verluste, auf [...] Mio. GBP beliefen. Die realen Verluste waren angeblich niedriger, weil die neuen Verkaufsbedingungen im April 1998 in Spanien in Kraft traten.

(169) Wie bereits ausgeführt (Randnummern 155 bis 161), gibt es keinen Beleg für einen direkten ursächlichen Zusammenhang zwischen den entgangenen Umsätzen im Vereinigten Königreich als Folge des Parallelhandels aus Spanien und einem Rückgang bei FuE. Die in Randnummer 167 genannten [...] % sollen die Größenordnung des Problems veranschaulichen.

b) Erste Bedingung (Verbesserung des Vertriebs)

(170) GW trägt mehrere Argumente vor, um zu beweisen, dass der Parallelhandel die Verteilung pharmazeutischer Produkte beeinträchtigt. Erstens verursache der Parallelhandel eine Störung seines Vertriebssystems. Zweitens hindere es den Hersteller daran, seinen Vertrieb rationell zu planen, da der Parallelhandel im Ausgangsland zu einer Unterversorgung und im Zielland zu einem Überangebot führe. Drittens erhöhe Parallelhandel das Risiko einer verzögerten Einführung innovativer Produkte in Niedrigpreisländern. Mit den neuen Verkaufsbedingungen sollte hier Abhilfe geschaffen und sichergestellt werden, dass GW den Handel mit bestimmten Produkten in Spanien nicht einstellt(127).

(171) Parallelhandel stört das Vertriebssystem von GW nicht. GW argumentiert, durch den Parallelhandel verlören die außerhalb Spaniens ansässigen Großhändler den Anreiz und die Mittel, Service auf dem Niveau zu leisten, für das sie von GW vergütet werden, legt jedoch keine Beispiele für diesen Service vor. Auch Informationen zu der Höhe der Zahlungen, die es als Hersteller für diesen Service zu leisten hat, bleibt das Unternehmen schuldig. Wie bereits dargelegt, werden die GW-Produkte von unabhängigen Großhändlern vertrieben. Großhändler legen ihre Einzelhandelspreise selbst fest und beziehen dabei auch den Service ein, den sie leisten möchten.

(172) Parallelhandel beeinträchtigt nicht die Möglichkeiten von GW, den Vertrieb rationell zu planen. Nach Auffassung von GW führt Parallelhandel zu einem Überangebot in den Zielländern von Parallelhandel, z. B. im Vereinigten Königreich, und zu einer Produktverknappung im Ausgangsland, z. B. Spanien. Dieses Argument wird jedoch nicht näher ausgeführt, und insbesondere werden keine Belege für einen ursächlichen Zusammenhang zwischen Parallelhandel und einer angeblichen Unterversorgung in Spanien vorgelegt. Eine Verknappung kann beispielsweise auch absichtlich vom Pharmaunternehmen herbeigeführt werden. Die Drohung eines Unternehmens mit Lieferstopp für den Fall, dass der Parallelhandel fortgesetzt wird, kann jedoch nicht als Rechtfertigung für eine Wettbewerbsbeschränkung herangezogen werden. Zudem werden Über- bzw. Unterangebot dadurch korrigiert, dass die Möglichkeit von Parallelimporten gewahrt bleibt, und nicht indem man sie behindert. Das Argument von GW läuft darauf hinaus, dass die Allokationseffizienz optimal ist, wenn Lieferentscheidungen von einer einzigen Firma getroffen werden und die Märkte aufgeteilt sind, und nicht, wenn Wettbewerbskräfte im Spiel sind. Diese Auffassung teilt die Kommission nicht.

(173) Auf alle Fälle hat es GW versäumt, die Unterversorgung in Spanien oder die nicht erfolgte Einführung eines Produkts auf dem spanischen Markt anhand von Beispielen zu belegen, weil die Umsätze in Spanien trotz niedrigerer Preise vermutlich noch immer positiv zum Gewinn von GW beitragen. Stattdessen hat GW einfach verschiedene Zeitungsausschnitte aus der spanischen Presse übermittelt, in denen allgemein von der möglichen Gefahr einer Unterversorgung infolge Parallelhandel gesprochen wird. In einer dieser Pressemeldungen (vom 15. Oktober 1999) heißt es jedoch, dass das Gesundheitsministerium keine Kenntnis von einem solchen Problem habe(128). GW verweist ferner auf Mitteilung der spanischen Arzneimittelbehörde an die spanischen autonomen Gemeinden und den Verband pharmazeutischer Genossenschaften(129). Dieser Verweis ist ebenfalls vage. Immerhin bietet das spanische Recht Möglichkeiten, solche Situationen zu vermeiden, indem die Großhändler verpflichtet werden, eine ausreichende Produktmenge vorrätig zu halten(130).

(174) Parallelhandel verursacht keine Verzögerung von Produkteinführungen in Spanien. GW verweist auf die Studie von London Economics, in der durchschnittliche Verzögerungszeiten bei Produkteinführungen in Ländern wie dem Vereinigten Königreich, Deutschland und den Niederlanden von 1 bis 2 Monaten genannt werden, während sie in Spanien und Frankreich von 5-6 Monaten (Spanien) bis 9-12 Monaten (Frankreich) reichen(131). Weiterhin legt das Unternehmen IMS-Daten vor, denen zu entnehmen ist, dass sich Produkteinführungen in Spanien um sechs Quartale verzögern, im Vereinigten Königreich dagegen um drei Quartale(132). Die Frage ist allerdings, ob der Parallelhandel etwas damit zu tun hat, und folglich, ob Maßnahmen zur Beschränkung dieses Handels helfen können, diese Verzögerungen abzubauen.

(175) Die Kommission sieht keinen ursächlichen Zusammenhang. Produkteinführungen sind von zahlreichen Faktoren abhängig, nicht zuletzt auch vom Ergebnis der Preisverhandlungen zwischen dem Pharmaunternehmen und den staatlichen Behörden. In der Tat führt GW selbst dies als Hauptgrund für die verspätete Einführung einiger seiner Produkte in Spanien an(133). Im Übrigen zeigt sich daran deutlich, dass das Unternehmen selbst vollkommen frei entscheiden kann, ob es sich lohnt, ein bestimmtes Produkt auf den Markt zu bringen. Generell räumt GW ein, dass es viele Gründe für den Verzug bei Produkteinführungen geben kann: Erstattungsverzögerungen, Marketingentscheidungen, Preisverhandlungen oder einfach mangelnde Nachfrage(134). Keiner dieser Gründe steht im Zusammenhang mit dem Parallelhandel.

(176) Des Weiteren liegt kein zwingender Beweis dafür vor, dass besonders in Spanien die Einführung von GW-Produkten in Spanien verspätet erfolgte. Vom Beginn der GW-Unternehmenstätigkeit in den Jahren 1972 bis 1998 gab es 5 Verzögerungen in Spanien, 3 in Schweden, 11 in den Niederlanden, 10 in Dänemark, 8 in Deutschland und 5 in Frankreich. Eigentlich vereinen also die sogenannten Hochpreisländer die höchste Anzahl von Verzögerungen auf sich. Auffällig ist auch, dass es im Vereinigten Königreich bisher auch 8 Fälle von verzögerten Markteinführungen gab(135). Diese Verzögerungen sind eindeutig nicht auf Parallelhandel zurückzuführen.

Zwar gibt GW keine Gründe für die Verzögerungen im Vereinigten Königreich an, erklärt die Mehrzahl der anderen Verzögerungen aber als "Erstattungsverzögerungen" oder "Marketingverzögerungen". Letztere beziehen sich auf eine Entscheidung des GW-Unternehmens vor Ort, ein Produkt mit einem neuen Referenzpreis nicht auf den Markt zu bringen, da sich dies nachteilig auf die Verhandlungen zu einem Referenzpreis für ein anderes Produkt hätte auswirken können. "Erstattungsverzögerungen" entstehen dadurch, dass GW eine Marktzulassung benötigt, bevor es die Erstattungsunterlagen einreichen kann. Verhandlungen zwischen GW und den Behörden ziehen sich in die Länge. Diese Gründe stehen in keinem Zusammenhang mit der Existenz von Parallelhandel. Jedenfalls kann der Umstand, dass ein Unternehmen beschließt oder damit droht, Produkte in einem Niedrigpreisland später einzuführen, nicht als Rechtfertigung für eine Wettbewerbsbeschränkung herangezogen werden.

c) Zweite Bedingung (Beteiligung der Verbraucher)

(177) Wie bereits ausgeführt (Randnummer 153), obliegt es der anmeldenden Partei zu belegen, dass die von ihr beabsichtigte Wettbewerbsbeschränkung zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts gemäß Artikel 81 Absatz 3 beiträgt und die Verbraucher am entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden. Es ist nicht - wie GW offenbar verlangt - Aufgabe der Kommission nachzuweisen, dass ihre Intervention gegen die geplante Wettbewerbsbeschränkung dem Wohl der Verbraucher dient. Nicht die Entscheidung der Kommission, sondern das von GW angemeldete System muss den Kriterien von Artikel 81 Absatz 3 genügen.

(178) GW vertritt die Auffassung, dass die neuen Verkaufsbedingungen für den Verbraucher auf Grund besserer Forschung und Entwicklung und einer verbesserten Verteilung von Vorteil sind. Den spanischen Verbrauchern kämen sie insoweit zugute, als mit den Vereinbarungen sichergestellt werde, dass GW-Produkte in Spanien erhältlich seien. Mit den neuen Bedingungen werde zudem gewährleistet, dass GW seinen Investitionsaufwand für FuE beibehalten kann, was bisher erheblichen Nutzen gebracht habe und auch in Zukunft ein großes Nutzenpotential in sich berge. Mit den angemeldeten Verkaufsbedingungen werde dafür gesorgt, dass die wirtschafts- und sozialpolitischen Entscheidungen im Vereinigten Königreich nicht durch die Auswirkungen spanischer Politik zunichte gemacht werden(136).

(179) Diese Argumentation ist lediglich eine Wiederholung der Argumente, die GW vorgetragen hat, um aufzuzeigen, dass seine neuen Verkaufsbedingungen die erste Bedingung von Artikel 81 Absatz 3 erfuellen. Wie bereits erläutert (Randnummern 155 bis 161), hat GW keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Wettbewerbsbeschränkung und den Zielsetzungen in der ersten Bedingung nachgewiesen. Darüber hinaus steht bereits fest, dass der Unterschied zwischen den politischen Anliegen des Vereinigten Königreichs und Spaniens übertrieben dargestellt wurde (siehe Randnummer 133). Auf alle Fälle ist es nicht Sache eines privatwirtschaftlichen Unternehmens, politische Entscheidungen eines Staates durch eine Beschränkung des Wettbewerbs abzusichern. Da GW nicht nachgewiesen hat, dass mit der Beschränkung des Parallelhandels tatsächlich einer der Nutzeffekte der ersten Bedingung erreicht wird, ist die zweite Bedingung von Artikel 81 Absatz 3 ebenfalls nicht erfuellt und bedarf daher keiner näheren Untersuchung.

(180) GW besteht darauf, dass ein Parallelhandel bei Arzneimitteln für die Verbraucher keinerlei Vorteile mit sich bringt. Aus Sicht des Verbraucherwohls ist nach Auffassung von GW deshalb das GW-System vorteilhafter für den Verbraucher als der Parallelhandel. GW führt weiter aus, dass sich der Parallelhandel bei pharmazeutischen Produkten von dem mit anderen Waren (wie Autos oder HiFi-Geräte) unterscheide, da sich für den Patienten aus dem Parallelhandel keinerlei Nutzen in Form niedrigerer Preise ergebe. Das liege daran, dass die Ausgaben der Patienten von den nationalen Gesundheitsorganisationen erstattet würden. Diese Organisationen seien die wirklichen Verbraucher, denn wirtschaftlich gesehen kauften sie die Arzneimittel. In Bezug auf das Vereinigte Königreich gereichten die neuen GW-Verkaufsbedingungen für Spanien angeblich sogar dem NHS zum Vorteil, da es seine Politik der FuE-Förderung beibehalten könne. Alle Einsparungen, die das NHS über das Rückforderungssystem erzielt (19 Mio. GBP aus allen Parallelimporten) entsprächen den Umsatzverlusten von GW (18 Mio. GBP im Jahr 1998).

(181) In diesem Zusammenhang sei noch einmal daran erinnert, dass es die Aufgabe der anmeldenden Partei ist, ihre Wettbewerbsbeschränkung zu rechtfertigen, indem sie belegt, dass ihre Vereinbarung die Bedingungen von Artikel 81 Absatz 3 erfuellt. Es ist nicht Sache der Kommission zu beweisen, dass ihre Intervention gegen diese Beschränkung dem Verbraucherwohl dient. Deshalb befasst sich die Kommission nur der Vollständigkeit halber mit einer Reihe von Argumenten, mit denen GW bestreitet, dass ihre Intervention als Wettbewerbsbehörde dem allgemeinen Verbraucherwohl dient.

(182) Da die neuen Verkaufsbedingungen Exporte in alle anderen Mitgliedstaaten und nicht nur das Vereinigte Königreich betreffen, werden die Nutzeffekte des Parallelhandels auf dieser breiter gefassten Grundlage dargelegt.

(183) Erstens steht mit parallelgehandelten Produkten eine zweite Versorgungsquelle zur Verfügung. Dies ist besonders aus Verbrauchersicht von Bedeutung, wenn es um patentierte und Markenprodukte geht. Patentierte Medikamente sind für mindestens 20 Jahre geschützt. In Fällen, wo nur wenige Ausweichmöglichkeiten vorhanden sind, stellt der Parallelhandel die einzige Quelle für Wettbewerb dar.

(184) Zweitens ist die vage Einlassung von GW, Erstattungssysteme würden ihrem Wesen nach ausschließen, dass Parallelhandel den Patienten zugute kommt, unrichtig. Den Patienten kommt Parallelhandel unmittelbar zugute, wenn sie den vollen Kaufpreis bezahlen müssen oder den Kaufpreis nur teilweise, d. h. anteilig erstattet bekommen (und nicht pauschal). So müssen beispielsweise deutsche Patienten bei Kontrazeptiva den vollen Preis bezahlen. EAEPC hat zwei Kontrazeptiva angeführt - Marvelon und Minulet -, bei denen der Parallelhandel für die Patienten direkte Einsparungen bringt(137). Auch wenn GW die genaue Höhe der Preisunterschiede zwischen den parallelgehandelten und den im Inland verkauften Kontrazeptiva bestreitet, gesteht es doch ein, dass die parallelgehandelten Produkte 10 % bis 32,9 % billiger sind(138). Zudem greifen viele Mitgliedstaaten auf Teilerstattung und Zuzahlung zurück. Wenn Patienten eine anteilige Erstattung des tatsächlichen Verkaufspreises erhalten (z. B. Belgien und Frankreich), kann der Parallelhandel für sie unmittelbar von Nutzen sein.

(185) Schließlich ist festzustellen, dass einige Hochpreisländer (z. B. die Niederlande) de facto Anreize für Parallelhandel bieten, ohne dass damit irgendwelche Einsparungen bei den Gesundheitsausgaben verbunden wären. Erfolgt die Erstattung in Gestalt einer Pauschale, profitieren Apotheker und andere Zwischenhändler vom Einkauf preiswerterer parallelgehandelter Produkte, da sie so ihre Gewinne steigern können. Die Bezeichnung Verbraucher ist nicht auf den Endverbraucher, d. h. den Patienten beschränkt. Mithin können auch die Interessen von Großhändlern, Apotheken, des staatlichen Gesundheitswesens und von Krankenkassen berücksichtigt werden. Außerdem sollte man nicht die Möglichkeit ausschließen, dass diese Apotheken einen Teil ihrer Einsparungen an ihre Kunden weitergeben, z. B. über jährliche Sonderprämien, sofern nach nationalem Recht zulässig.

(186) Letztendlich zahlen alle Patienten für das nationale Gesundheitswesen. Das staatliche Gesundheitswesen wird über Beiträge oder allgemeine Steuern finanziert. Alle Einsparungen, die hier durch die Beschaffung günstigerer Arzneimittel im Parallelhandel erreicht werden, kommen den Beitrags- bzw. Steuerzahlern indirekt zugute. Wie aus Tabelle 1 hervorgeht, haben viele Mitgliedstaaten Maßnahmen in Kraft gesetzt, die den Parallelhandel fördern und damit zu solchen Einsparungen führen. Das britische Erstattungssystem mit festen Erstattungsgebühren und seinem Rückforderungssystem (siehe Randnummer 49) bietet im Grunde einen Anreiz für Zwischenhändler und Apotheken, preisgünstigere parallelgehandelte Arzneimittel einzukaufen. Zudem ist ersichtlich, dass andere Mitgliedstaaten den Parallelhandel mit konkreteren Anreizen unterstützen, um ihre Gesundheitsausgaben zu entlasten. Beispiele dafür sind Dänemark, Deutschland und Schweden (siehe Randnummer 52).

d) Dritte Bedingung (Unerlässlichkeit)

(187) Da die Bedingungen von Artikel 81 Absatz 3 kumulativ erfuellt sein müssen, ist es nicht notwendig, dass die Kommission jede einzelne Bedingung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag untersucht(139). Dennoch sei erwähnt, dass die neuen Verkaufsbedingungen die dritte Bedingung nicht erfuellen. Da nicht nachgewiesen ist, dass sie die genannten Ziele der Förderung des technischen Fortschritts und Verbesserung der Verteilung erfuellen, liegt folglich kein Beitrag vor, dessen Unerlässlichkeit für die Verwirklichung dieser Ziele zu untersuchen wäre.

e) Vierte Bedingung (keine Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren)

(188) Wie in Randnummer 104 angemerkt, bringt GW zu dieser Bedingung keine Argumente vor, die es nicht bereits in einem anderen Zusammenhang vorgetragen hätte. Diese Argumente wurden bereits zurückgewiesen. Auf alle Fälle hält GW bei einigen der wichtigen Produkte, die von den neuen Verkaufsbedingungen betroffen sind, wie z. B. Zofran, Flixonase, Zovirax und Imigran, in einem oder mehreren Mitgliedstaaten beträchtliche Marktanteile.

III. SCHLUSSFOLGERUNG

(189) Hieraus ergibt sich die Schlussfolgerung, dass die neuen Verkaufsbedingungen die Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken und den Handel zwischen Mitgliedstaaten in spürbarem Umfang im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 beeinträchtigen. Sie erfuellen nicht die Voraussetzungen für eine Freistellung gemäß Artikel 81 Absatz 3.

(190) Es ist GW SA gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 aufzuerlegen, die Zuwiderhandlung abzustellen.

(191) Zwar hatte GW SA die ursprüngliche Anmeldung eingereicht, doch reichte GW PLC am 28. Juli 1998 eine ergänzende Anmeldung ein. In dieser hat GW PLC erläutert, dass sich GW SA in seinem Eigentum befindet und von ihm kontrolliert wird (siehe Randnummer 11). Mit Schreiben vom 29. Oktober 1998 hat GW PLC darum ersucht, dass sämtlicher Schriftverkehr in Bezug auf beide Anmeldungen mit Kopien an seine Tochtergesellschaft GW SA ihm zugesandt werden möge. Daraufhin wurde sämtlicher Schriftverkehr einschließlich der am 13. Juli 1999 erlassenen Beschwerdepunkte an GW PLC gesandt. Nach der Fusion mit Smithkline Beecham änderte sich der Unternehmensname von GW PLC. Diese Entscheidung ist deshalb an GlaxoSmithkline PLC im Vereinigten Königreich gerichtet.

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Glaxo Wellcome hat gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen, indem es mit spanischen Großhändlern eine Vereinbarung geschlossen hat, nach der unterschieden wird zwischen Preisen, die Großhändlern im Fall eines inländischen Weiterverkaufs erstattungsfähiger Arzneimittel an Apotheken oder Krankenhäuser in Rechnung gestellt werden, und höheren Preisen, die bei einem Export in einen anderen Mitgliedstaat gelten.

Artikel 2

Der Antrag von Glaxo Wellcome auf Freistellung nach Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag der in Artikel 1 genannten Vereinbarung wird zurückgewiesen.

Artikel 3

Glaxo Wellcome beendet die in Artikel 1 genannte Zuwiderhandelung unverzüglich, sofern dies noch nicht erfolgt ist. Es sieht von der Wiederholung jeglicher Maßnahme ab, aus der diese Zuwiderhandlung besteht und enthält sich jeglicher Maßnahme, die das Gleiche bezweckt oder bewirkt.

Artikel 4

Glaxo Wellcome unterrichtet die Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung von den Maßnahmen, die es getroffen hat, um die Zuwiderhandlung abzustellen.

Artikel 5

Diese Entscheidung ist gerichtet an:

GlaxoSmithkline PLC, Glaxo Wellcome House, Berkeley Avenue, Greenford, Middlesex UB6 0NN, Vereinigtes Königreich.

Brüssel, den 8. Mai 2001.

Für die Kommission

Mario Monti

Mitglied der Kommission

(1) ABl. 13 vom 21.2.1962, S. 204/62.

(2) ABl. L 148 vom 15.6.1999, S. 5.

(3) ABl. L 354 vom 30.12.1998, S. 18.

(4) In dieser Entscheidung bezieht sich "Artikel 81 EG-Vertrag" auf den EG-Vertrag. Dieser Artikel war zuvor Artikel 85.

(5) Artikel 2 der Aseprofar-Satzung.

(6) Entscheidung der Kommission in der Sache IV/M.1846 - Glaxo Wellcome Smithkline (ABl. C 170 vom 20.6.2000, S. 6).

(7) Eine vollständiges Verzeichnis befindet sich im Anhang der Originalanmeldung, Dokument Nr. 1 [82, 91-101]. Anmerkung: Die Seitenzahlen in Klammern [ ] beziehen sich auf eine Seite in der Akte IV/36.957 der Kommission. Verweise auf Akten der Beschwerdeführer erfolgen unter Angabe der Fall-Nr. und Seitenzahl.

(8) Antwort von GW vom 6. Mai 1998 auf das Auskunftsersuchen vom 15. April 1998, Anhang 4 [678-687].

(9) Antwort von GW vom 6. Mai 1998, S. 8 und Anhang 5 [642/689-706].

(10) Ergänzende Anmeldung von GW vom 28. Juli 1998, Anhang 12 [910, 911].

(11) Teile dieses Textes wurden so redigiert, dass keine vertraulichen Informationen/Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden. Diese Teile stehen in eckigen Klammern.

(12) Ebenda, siehe S. 6 [838].

(13) Ebenda, siehe S. 7 [839].

(14) Antwort von Glaxo vom 6. Mai 1998, S. 15 [649].

(15) Antwort von Spain Pharma vom 6. November 1998 auf das Auskunftsersuchen vom 14. Oktober 1998, S. 3 [Sache 37.121, 931].

(16) Antwort von Aseprofar vom 13. November 1998 auf das Auskunftsersuchen vom 14. Oktober 1998 [Sache 36.997, 1209 ff.].

(17) Antwort von GW vom 14. Dezember 1998 auf das Auskunftsersuchen vom 30. Oktober 1998, Anhang 15 [1779-1784].

(18) Antwort von GW vom 9. Februar 1999 auf das Auskunftsersuchen vom 22. Januar 1999, S. 1-2 [1063-1064].

(19) Fernkopien von Aseprofar an die Kommission vom 26. Februar 1999, 5. März 1999, 29. März 1999 und 14. April 1999 [Sache 36.997, 1338-1550 und 1723-1790].

(20) Studie von London Economics, S. 16 [1020].

(21) Dia-Präsentation von GW auf der Anhörung am 8. und 9. Dezember 1999 [4241].

(22) Die Tabelle erscheint in der Studie von London Economics, S. 18 [102].

(23) Studie von London Economics, Zusammenfassung, S. v [1003].

(24) Anmeldung, S. 42 [42].

(25) Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 7, S. 3 [3765].

(26) Weitere Einzelheiten zu sämtlichen von GW SA erzielten Preiserhöhungen in der Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 9 [3795/6]. Im Übrigen wurde bei Lamictal die alte Packungsgröße (56 Tabletten) durch die neue (30 Tabletten) ersetzt: siehe Antwort von GW vom 14. Dezember 1998 [1698].

(27) Ergänzende Anmeldung von GW vom 28. Juli 1998, Anhang 12 [910, 911].

(28) Siehe Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 4 [3674-3680].

(29) Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 4, S. 5 [3679] und Antwort vom 14. Dezember 1998 [1709].

(30) Die Angaben wurden einem Arbeitsdokument entnommen, das als Anhang 6 der Stellungnahme von EFPIA zur Sache IV/36957 vom 22. November 1999 beigefügt ist.

(31) Studie von London Economics, S. 19 [1023]. In den Ausführungen von GW auf der Anhörung werden 4 bis 5 % genannt [4274].

(32) Studie von London Economics, S. 41 [1045].

(33) Die Angaben wurden einem Arbeitsdokument entnommen, das als Anhang 6 der Stellungnahme von EFPIA zur Sache IV/36957 vom 22. November 1999 beigefügt ist.

(34) Siehe Randnummer 34 und die Studie der London School of Economics, S. 18 [1022].

(35) Studie von London Economics, S. 18 [1022]. Alle übrigen in dieser Randnummer genannten Anteile sind ebenfalls der Studie von London Economics entnommen.

(36) SCA-Bericht "Konkurrens vid försäljnig an läkemedel", S. 15-16.

(37) BGBl. 1999, Teil 1, Nr. 59, S. 2637.

(38) Webseite Gesundheitsministerium, Dialog Gesundheit, 69 Fragen.

(39) Dies spielt besonders bei patentierten Produkten eine Rolle, deren Preis nach deutschem Recht frei gebildet werden kann (und der Erstattungsgrenze unterliegt, nach der die Krankenversicherungsträger lediglich einen Festbetrag bezahlen und die darüber hinaus gehende Summe vom Patienten zu tragen ist).

(40) Originalsprache Englisch. 'Parallel Importing Strategies' (SCRIP Reports, 20. April 1998), PJB publications Ltd, S. 32.

(41) Studie I von Frontier Economics, S. 32 [3728].

(42) Ursprüngliche Anmeldung [10, 72 und 73] und ergänzende Anmeldung von GW vom 28. Juli 1998, S. 8 [840].

(43) Siehe Anhänge 3 und 4 der Anmeldung vom 28. Juli 1998 [885-888] und Antwort von GW PLC vom 14. Dezember 1998 auf die Fragen 2 und 3 des förmlichen Auskunftsersuchens der Kommission vom 30. Oktober 1998 [1612-1621].

(44) Anhang 3 der ergänzenden Anmeldung vom 28. Juli 1998 [886].

(45) Ebenda, Anhang 4 [888].

(46) Ebenda, Anhang 10 [907].

(47) Ergänzende Anmeldung vom 28. Juli 1998, S. 38 [870].

(48) Auskunftsersuchen vom 22. Januar 1999 [967].

(49) Bei diesen Produkten handelt es sich um Flixotide Inhaler 125 mg × 120 Einzeldosen, Imigran Injection 2 × 0,5 ml, Serevent Accuhaler 50 mg × 60 Eizeldosen.

(50) Bei diesen Produkten handelt es sich Flixotide 50mcg Inhal. (120 Einzeldosen), Flixotide 250 mcg Inhal. (120 Einzeldosen), Flixotide 100 mcg Accuhaler × 60 Einzeldosen, Flixotide 500 mcg Accuhaler × 60 Einzeldosen.

(51) In seiner ergänzenden Anmeldung vom 28. Juli 1998 (S. 10) [842] hatte GW den Anteil der Parallelimporte aus Spanien auf 20 % des Umsatzes von Parallelimporten in das Vereinigte Königreich geschätzt ("parallel imports from Spain account for about 20 % of sales of parallel imports into the UK"). Ein Vergleich der Zahlen in den Tabellen 4 und 10 im Anhang dieser Anmeldung lässt darauf schließen, dass sie im Zeitraum 1996-1998 etwa 40 % ausmachten (siehe Randnummer 68 dieser Entscheidung).

(52) Sache Nr. 37.380, Antwort von EAEPC vom 12. Mai 1999 auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 8. März 1999 [48].

(53) Siehe Abschnitt 16, S. 19-26 [851-858] (Negativattest) und Abschnitt 17, S. 27-43 [859-875] (Freistellung).

(54) Siehe S. 22-35 [3529-3542] bzw. S. 35-45 [3542-3552].

(55) Entscheidung 76/159/EWG der Kommission in der Sache IV/847 - SABA, ABl. L 28 vom 3.2.1976, S. 19, bestätigt vom Gerichtshof in der Rechtssache 26/76 Metro/Kommission ("Metro 1"), Slg. 1977, 1875.

(56) Entscheidung 80/789/EWG der Kommission in der Sache IV/26.528 - The Distillers Co. Ltd. - Victuallers, ABl. L 233 vom 4.9.1980, S. 43, Randnummern 15, 16 und 17.

(57) Entscheidung 85/616/EWG der Kommission, ABl. L 376 vom 31.12.1985, S. 15, Ziffern 35 und 36.

(58) Die [...] % werden lediglich auf der Basis der Inlandsumsätze berechnet. Aus Parallelimporten stammende Verkäufe sind ausgenommen. 1998 betrug die Gesamtsumme der Umsätze im Vereinigten Königreich [...] Mio. GBP (siehe Anhang 3 zur GW-Anmeldung vom 28. Juli 1998). Wären alle Umsätze Inlandsumsätze gewesen, hätten [...] % einen Nachlass von [...] Mio. GBP bedeutet. Da jedoch Parallelimporte mit [...] Mio. GBP zu Buche schlugen (ebenda), blieben für Inlandsverkäufe nur [...] Mio. GBP. GW hatte Anspruch auf einen Nachlass von [...] % dieser Summe. Dies entsprach [...] Mio. GBP. Die Differenz beträgt [...] Mio. GBP ([...] Mio. abzüglich [...] Mio. GBP). Da vom Gesamtwert der Parallelimporte ([...] Mio. GBP) die Importe aus Spanien [...] Mio. GBP ausmachten (siehe Anhang 10 der GW-Anmeldung vom 28. Juli 1998 [907] und Randnr. 67), sind die [...] Mio. GBP entgangener Nachlass unmittelbar diesen Importen zuzuschreiben.

(59) Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-267 und C-268/95, Slg. 1996, I-6285.

(60) Urteil in der Rechtssache 16/74, Slg. 1974, 1183.

(61) Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, S. 21 [3528].

(62) Studie von London Economics, S. 32 und 44, Fußnote 31 [1036, 1048], wo es heißt, dass der FuE-Anteil im Verlauf der Jahre relativ konstant ist. Für 1997 wurden von 7,980 Mrd. GBP 1,148 Mrd. GBP (14,5 %) und für 1998 von 7,983 Mrd. GBP 1,2 Mrd. GBP (14,5 %) ausgegeben [Quelle: Geschäftsbericht].

(63) Diavortrag von Glaxo auf der Anhörung am 8/9.12.1999 [4175].

(64) Siehe S. 37, Fußnote 39 der ergänzenden Anmeldung von GW vom 28. Juli 1998 [869].

(65) Studie I von Prof. Corchon I, S. 1-11 [Sache 36.997, 3144-3154].

(66) Vorlage von EAEPC vom 22. Dezember 1999, S. 7 [Sache 37.380, 111].

(67) Entscheidung 97/469/EG der Kommission in der Sache IV/M.737 - Ciba-Geigy/Sandoz ABl. L 201 vom 29.7.1997, S. 1, Randnummer 22.

(68) Siehe auch Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 9.12.1997, S. 5, Randnummer 36 zum "Verwendungszweck".

(69) Zusätzliche Anmeldung, S. 10 [842].

(70) Siehe Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 des Rates vom 22. Juli 1993 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Schaffung einer Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln, ABl. L 214 vom 24.8.1993, S. 1. Geändert durch Verordnung (EG) Nr. 649/98 (ABl. L 88 vom 24.3.1998, S. 7).

(71) Ausführliche Zusammenfassung der LSE-Studie, Einführung S. 1 und unter v [1007, 1003].

(72) Entscheidung 87/409/EWG der Kommission in der Sache IV/31.741 - Sandoz, ABl. L 222 vom 10.8.1987, S. 28.

(73) Rechtssache 277/87 Sandoz/Kommission, Slg. 1990, I-45.

(74) Entscheidung 78/163/EWG der Kommission in der Sache IV/28.282 - The Distillers Company Limited - Verkaufs- und Preisbedingungen, ABl. L 50 vom 22.2.1978, S. 16, Nr. 2.

(75) Entscheidung 82/203/EWG der Kommission in der Sache IV/30.188 - Moët et Chandon (London) Ltd, ABl. L 94 vom 8.4.1982, S. 7, Randnummer 11.

(76) Entscheidung 91/335/EWG der Kommission in der Sache IV/32186 - Gosme/Martell - DMP, ABl. L 185 vom 11.7.1991, S. 23, insbesondere 19 und 32.

(77) Entscheidung 72/403/EWG der Kommission in der Sache IV/26894, 26876 und 26892 - Pittsburgh Corning Europe - Formica Belgium - Hertel, ABl. L 272 vom 5.12.1972, S. 35.

(78) Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 9, Schreiben GW-Gesundheitsministerium vom 1. April 1997 [3799/37800].

(79) Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 9, Schreiben GW-Gesundheitsministerium vom 1. April 1997 [3799/37800].

(80) Jahresbericht GW 1997, S. 12 und 17, wo GW ebenfalls feststellt, dass Zantac einem wachsenden Wettbewerbsdruck durch die generischen Arzneimittel ausgesetzt ist. Siehe auch Antwort vom 14. Februar 2000, S. 13 [4519].

(81) Für Serevent Acc. verlangte GW 72,5 ESP/Einheit statt den genehmigten 75,53. Für Inh. 25×120 wurden 34,54 ESP/Einheit verlangt, genehmigt war jedoch ein Preis von 36,05. Für Inh. 25×60 werden statt der genehmigten 38,86 ESP/Einheit nur 37,5 verlangt. Siehe Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 9, gegenwärtig PTW [3795].

(82) Siehe Antwort vom 14. Dezember 1998, Anhang 5 [1693-1703], wo die Angaben von GW Unterschiede zwischen dem gewerblichen und dem genehmigten Preis für folgende Produkte erkennen lassen: Becloforte 250 mg Inh (gewerblich: 2215,60; genehmigt: 2296,00); Beconase (gewerblich 430,10; genehmigt 442,00); Becotide (gewerblich: 406,30; genehmigt: 417,60).

(83) Urteil in den verbundenen Rechtssachen 96-102, 104, 105, 108 und 110/82, Slg. 1983, 3369, Randnummern 24, 25 und 27.

(84) Urteil in der Rechtssache T-62/98, Slg. 2000, II-2707, Randnummern 89 und 178.

(85) Siehe z. B. Urteil in der Rechtssache T-62/98, Volkswagen/Kommission, Randnummer 178.

(86) Urteil vom 5.12.1996 in den verbundenen Rechtssachen C-267/95 und C-268/95, Merck& Co. Inc/Primecrown Limited, Randnummer 47; siehe auch Urteil in der Rechtssache C-436/93, Bristol-Myers Squibb/Paranova A/S, Slg. 1996, I-3457, Randnummer 46.

(87) Urteil in der Rechtssache 16/74, Centrafarm BV und De Peijper/Winthrop BV, Slg. 1974, 1183, Randnummern 15, 16 und 17.

(88) Urteil in der Rechtssache 187/80, Slg. 1981, 2063, Randnummer 13.

(89) Urteil in den Rechtssachen 56 und 58/64, Consten und Grundig- Verkaufs-GmbH, Slg. 1966, 299, 340.

(90) Urteil in der Rechtssache 40/70, Sirena Srl/Eda Srl und andere, Slg. 1971, 69, Randnummer 5. Siehe auch Urteil in den Rechtssachen 96/75, EMI Records Limited/CBS Schallplatten GmbH, Slg. 1976, 913, Randnummer 5.

(91) Siehe Urteil in den verbundenen Rechtssachen 209-215 und 218/78, Heintz van Landewyk Sarl/Kommission, Slg. 1980, 3125, Randnummer 153, wo der EuGH einräumt, dass das belgische Steuersystem einen erheblichen Einfluss auf den Wettbewerb haben könnte, sich aber dennoch weigerte, damit begründete Wettbewerbseinschränkungen zuzulassen.

(92) Siehe Bericht über die Autopreise in der Europäischen Union vom 1. Mai 2000, COMP/F2/0500, in dem u. a. für einen in Dänemark und Frankreich verkauften Honda ein Preisunterschied von 87 % (S. 52 und 53) nach Steuern genannt wird.

(93) In ihrer Bekanntmachung zur Verordnung (EWG) Nr. 123/85 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3, ABl. C 17 vom 18.1.1985, S. 4, hat die Kommission erklärt, dass sie den Vorteil der Gruppenfreistellung für selektive Vertriebsnetze entziehen kann, wenn die Preisunterschiede 12 % übersteigen und es Anzeichen dafür gibt, dass diese Unterschiede vor allem auf Verpflichtungen zurückzuführen sind, denen die zugelassenen Händler zugestimmt haben. Sie hat jedoch zu keinem Zeitpunkt Versuche zur Unterbindung von Parallelhandel unterstützt. Die Bekanntmachung behielt auch nach der Annahme der neuen Verordnung (EG) Nr. 1475/95 ihre Gültigkeit, siehe Pressemitteilung IP (95) 648. Auch in ihrer Entscheidung in der Sache Opel Nederland, IV/36.653, ABl. L 59 vom 28.2.2001, untersagt die Kommission Maßnahmen zur Verhinderung von Parallelhandel trotz einer Preisdifferenz infolge unterschiedlicher Besteuerung.

(94) Entscheidung 98/273/EG der Kommission (Volkswagen) vom 28.1.1998, ABl. L 124 vom 25.4.1998, S. 60, Randnummer 187. Bestätigt vom GeI, Rechtssache T-62/98 Volkswagen AG/Kommission vom 6.7.2000, liegt noch nicht vor.

(95) ABl. L 145 vom 29.6.1995, S. 25.

(96) Siehe Artikel 3 Absatz 3 des Königlichen Erlasses 271/90 (siehe Randnummer 38).

(97) Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 4 zum PPRS, S. 2 [3676].

(98) Studie II von Frontier Economics, S. 10 [4557].

(99) Urteil in der Rechtssache 26/76, Metro SB Großmärkte/Kommission.

(100) Entscheidung 85/616/EWG der Kommission.

(101) Ergänzende Anmeldung vom 28. Juli 1998, S. 41 [873].

(102) Volkswagen AG/Kommission, a.a.O.; Urteil in der Rechtssache T-77/92, Parker Pen/Kommission, Slg. 1994, II-549, Randnummer 39.

(103) Volkswagen AG/Kommission, a.a.O.; Urteil in der Rechtssache 42/84, Remia BV und andere/Kommission, Slg. 1985, 2545, Randnummer 22.

(104) Antwort von GW vom 14. Februar 2000, S. 1 [4507].

(105) Urteil in der Rechtssache T-66/89, Publishers Association/Kommission, Slg. 1992, II-1995, Randnummer 69.

(106) Urteil in der Rechtssache T-17/93, Matra Hachette SA/Kommission, Slg. 1994, II-595, Randnummer 104.

(107) Studie I von Frontier Economics, S. 15 [3711].

(108) Urteil in der Rechtssache T-17/93, Matra SA Hachette/Kommission, Randnummer 85.

(109) Studie II von Frontier Economics, S. 7 [4554].

(110) Ebenda.

(111) GW-Geschäftsbericht 1999, S. 92.

(112) Studie I von Prof. Corchon, S. 6 [Sache 36.997, 3149].

(113) Ergänzende Anmeldung von GW vom 28. Juli 1998, S. 37, Fußnote 40 [869].

(114) Studie II von Frontier Economics, S. 7 [4554].

(115) Siehe Jahresberichte dieser Jahre [insbesondere S. 27 des Berichts 1997].

(116) Siehe Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, S. 21 [3528].

(117) Antwort vom 14. Februar 2000, S. 5 [4511].

(118) Antwort vom 14. Februar 2000, S. 3-8 und Anhänge [4509-14, 4520 ff.].

(119) Antwort vom 14. Februar 2000, S. 5 [4511].

(120) Entscheidung IV/1378 der Kommission - Hoechst/Rhône Poulenc, ABl. C 254 vom 7.9.2000, S. 5, Randnummer 45.

(121) KOM(1998) 588 endg., Kapitel 1.

(122) Studie I von Frontier Economics, Anhang 6 zur Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, S. 64-65 [3760/1].

(123) Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, S. 16 und Studie I von Frontier Economics, Anhang 6 der Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, S. 17 ff. [3523, 3713 ff.].

(124) A.a.O. Randnummer 222.

(125) KOM(1995) 503 endg.

(126) Die FuE-Gesamtaufwendungen beliefen sich 1996 auf 1,13 Mrd. GBP, 1997 auf 1,16 Mrd. GBP und 1998 auf 1,148 Mrd. GBP.

(127) Anmeldung, S. 75 [76].

(128) Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 5 "Drug exports could prevent many diabetics from obtaining insulin" La Razon 15.10.1999 [3686/7].

(129) Beurteilung der Bemerkungen von EAEPC durch GW vom 23. Februar 2000, S. 5 [4582].

(130) Ley 25/1990, Artikel 79 sowie Oficio des Ministeriums für Gesundheit und Verbraucher vom 6. April 1998.

(131) Studie von London Economics, S. 42 [1046].

(132) Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anhang 11 [3809].

(133) Ergänzende Anmeldung von GW vom 28. Juli 1998, Anhang 9 [905].

(134) Antwort vom 14. Dezember 1998, Anhang 10 [1762-1772].

(135) Einmal für vier Jahre (Ventolin Respirator), ein weiteres Mal für zwei Jahre (Imigran Injection), zweimal für ein Jahr (Imigran tab und Ventolin Nebules) und in den übrigen Fällen für mindestens ein halbes Jahr. Antwort von GW vom 14. Dezember 1998, ebenda.

(136) Ergänzende Anmeldung, S. 42 [874].

(137) Sache 37.380, Vorlage "Parallel Trade of Pharmaceuticals", S. 6 [193].

(138) Schreiben vom 23. Februar 2000, S. 4 [4581].

(139) Matra SA Hachette/Kommission, a.a.O.

ANHANG 1

Produkte, die unter die neuen Verkaufsbedingungen von Glaxo Wellcome SA fallen (spanische Bezeichnung):

Alquen 150 mg 20 comp. Efervescente

Bacisporín Pomada 10 gramos

Becloforte Inhalador 250 mcg × 180 dosis

Beconase Spray Nasal Acuoso 50 mcg × 200

Becotide Inhalador 200 × 50 mcg

Busulfán Wellcome 0,5 mg 100 comp.

Busulfán Wellcome 2 mg 100 comp.

Curoxima 250 mcg 1 vial + amp. 2 ml

Curoxima 750 mg Vial + amp. 6 ml

Daraprim 30 comp.

Dexnón 100 mcg 100 mg Comp.

Flixonase 50 mg spray nasal/120 dosis

Flixotide 100 mcg Accuhaler × 60 dosis

Flixotide 250 mcg Inhalador/120 dosis

Flixotide 50 mg Inhalador/120 dosis

Flixotide 500 mg Accuhaler × 60 dosis

Fortam 1 gr Im/iv + amp. 10 ml

Fortam 500 mg 1 vial + amp. 5 ml

Greosín 125 mg 25 comp.

Greosín 125 mg 100 comp.

Igril 10 comp.

Imigrán 50 mcg/4 comp

Imigrán 6 mg Iny/2 jeringas sub-cut

Kemadrén 25 comp.

Lacipil 4 mg/28 comp.

Lamictal 100 mg/56 comp.

Lamictal 200 mg/30 comp.

Lamictal 25 mg/56 comp.

Lamictal 50 mg/56 comp.

Lanacordín ampollas 5 amp.

Lanacordín comprimidos 25 comp.

Lanacordín comprimidos 50 comp.

Lanacordín pediátrico 60 ml Sol.

Leukerán 2 mg 100 comp.

Leukerán 5 mg 100 comp.

Melfalán 2 mg 25 comp.

Melfalán 5 mg 25 comp.

Mercatopurina Wellcome 25 comp.

Metoxamina Wellcome 5 mg Amp. Iny

Otosporín 5 ml

Pilorid 400 mg/28 comp.

Pro-Actidil 10 comp.

Serevent Inhalador 25 mcg × 60 dosis

Serevent Inhalador 25 mcg × 120 dosis

Serevent Accuhaler 50 mcg × 60 dosis

Tioguanina Wellcome 25 comp.

Trandate 100 mg 30 comp.

Trandate 200 mg 30 comp.

Valtrex 500 mg/10 comp.

Valtrex 500 mg/42 comp.

Ventolín 30 sol resp. 10 ml × 5 mg

Ventolín 2 mg 30 comprimidos

Ventolín 4 mg 30 comprimidos

Ventolín Inhalador 200 × 100 mcg

Ventolín Inyectable 0,5 mg 1 ml 6 amp

Ventolín Jarabe 2 mg/5 ml 100 ml

Wellferón 10 MU/1 vial de 1 ml

Wellferón 3 MU/1 vial de 1 ml

Wellferón 5 MU/1 vial de 1 ml

Zantac 150 mcg/20 comp.

Zantac 300 mcg/10 comp.

Zinnat 125 mg/12 comp.

Zinnat 125 mg 12 sobres

Zinnat 125 mg 6 ml susp.

Zinnat 250 mg/12 comp.

Zinnat 250 mg 12 sobres

Zinnat 500 mg/12 comp.

Zinnat 500 mg Sobres

Zofrán 4 mg/15 comp.

Zofrán 4 mg/6 comp.

Zofrán 8 mg/15 comp.

Zofrán 8 mg/6 comp.

Zovirax 200 mg Comp. Disper./25 comp.

Zovirax 800 mg Comp. Disper./35 comp.

Zovirax crema 2 gr

Zovirax crema 15 gr

Zovirax Pom. Oftalm./4,5 gr

Zovirax Suspensión Forte 100 ml

Zovirax Suspensión Forte 200 ml

Zyloric 100 mg 25 comp.

Zyloric 100 mg 100 comp.

Zyloric 300 mg 30 comp.

ANHANG 2(1)

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(Gemeinschaft ohne DK, PO, LU, IR, FL)

(1) Geschäftsgeheimnisse, nicht mitgeteilt.

ANHANG 3

GBP/ESP Wechselkurse

März 94-November 98

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Quelle:

Europa Plus- Infor Euro