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Document 62020CC0126

Schlussanträge des Generalanwalts G. Hogan vom 3. Juni 2021.

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ECLI identifier: ECLI:EU:C:2021:457

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

GERARD HOGAN

vom 3. Juni 2021(1)

Rechtssache C126/20

ExxonMobil Production Deutschland GmbH

gegen

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Umweltbundesamt

(Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Berlin, [Deutschland])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten – Übergangsregelung zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten – Beschluss 2011/278/EU der Kommission – Art. 3 Buchst. h – Anlagenteil mit Prozessemissionen – Schwefelgewinnung – ‚Claus-Prozess‘ – Emission von in Erdgas enthaltenem CO2 – Reichweite des Begriffs ‚Anlagenteil mit Prozessemissionen‘ – Verwendung eines kohlenstoffhaltigen Rohstoffs – Rangverhältnis zwischen den verschiedenen Kategorien von Anlagenteilen – Zuteilungsantrag, auf den am Ende einer Handelsperiode keine Zuteilung erfolgt ist – Wechsel zum nächsten Handelszeitraum“






I.      Einleitung

1.        Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Berlin (Deutschland) betrifft hauptsächlich die Reichweite dessen, was nach Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission(2) als „Anlagenteil mit Prozessemissionen“ bezeichnet wird. Es handelt sich hierbei um eine der Kategorien, nach denen für eine Anlage im Sinne der Richtlinie 2003/87/EG(3) über ein System von Treibhausgasemissionszertifikaten für in der Europäischen Union tätige Unternehmen Emissionszertifikate kostenlos zugeteilt werden können.

2.        Diese Frage ist zwar zugestandenermaßen ausgesprochen technischer Natur – insbesondere im Hinblick darauf, ob für die Emission von Kohlendioxid (CO2), das im Rahmen eines als „Claus-Prozess“ bezeichneten industriellen Prozesses natürlich freigesetzt wird, kostenlos Emissionszertifikate zuzuteilen sind –, sie ist indes aber auch von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Dies zeigt sich beispielhaft daran, dass die Forderung der ExxonMobil Production Deutschland GmbH (im Folgenden: ExxonMobil) sich auf ungefähr 3,5 Mio. Zertifikate mit einem Marktwert von ungefähr 78,5 Mio. Euro für den Zeitraum 2013 bis 2019 beläuft(4). Vor der Prüfung des Sachverhalts und der sich stellenden Rechtsfragen sind jedoch zunächst die einschlägigen Rechtsvorschriften darzustellen.

II.    Rechtlicher Rahmen

A.      Unionsrecht

1.      Richtlinie 2003/87

3.        Die Richtlinie 2003/87 bestimmt ihren Anwendungsbereich in Art. 2 Abs. 1 wie folgt:

„Diese Richtlinie gilt für die Emissionen aus den in Anhang I aufgeführten Tätigkeiten und die Emissionen der in Anhang II aufgeführten Treibhausgase.“

4.        Die einschlägigen Begriffsbestimmungen sind in ihrem Art. 3 geregelt; danach bezeichnet der Ausdruck:

„b)      ‚Emissionen‘ die Freisetzung von Treibhausgasen in die      Atmosphäre aus Quellen in einer Anlage;

e)      ‚Anlage‘ eine ortsfeste technische Einheit, in der eine oder mehrere der in Anhang I genannten Tätigkeiten sowie andere unmittelbar damit verbundene Tätigkeiten durchgeführt werden, die mit den an diesem Standort durchgeführten Tätigkeiten in einem technischen Zusammenhang stehen und die Auswirkungen auf die Emissionen und die Umweltverschmutzung haben können“.

5.        Kapitel III der Richtlinie 2003/87 behandelt die Vorschriften über ortsfeste Anlagen. In ihrem Art. 10 wird der Grundsatz aufgestellt, dass die Mitgliedstaaten ab 2013 sämtliche Zertifikate versteigern, die nicht gemäß den Art. 10a und 10c kostenlos zugeteilt werden.

6.        Art. 10a trägt die Überschrift „Gemeinschaftsweite Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung“. Nach seinem Abs. 1 Unterabs. 1 erlässt die Kommission gemeinschaftsweite und vollständig harmonisierte Durchführungsmaßnahmen für die Zuteilung kostenloser Zertifikate.

7.        Während nach Art. 10a Abs. 11 der Richtlinie 2003/87 die Zahl der kostenlos zugeteilten Zertifikate jedes Jahr reduziert wird, um im Jahr 2027 die kostenlose Zuteilung zu entziehen, gilt diese Reduzierung nach Abs. 12 dieser Bestimmung nicht für Sektoren oder Teilsektoren, in denen ein erhebliches Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen besteht.

8.        In Art. 10a Abs. 13 bis 18 der Richtlinie 2003/87 waren Regelungen für die Bestimmung der Sektoren und Teilsektoren vorgesehen, für die von einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen ausgegangen wird.

9.        Art. 12 („Übertragung, Abgabe und Löschung von Zertifikaten“) Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 bestimmt:

„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass der Betreiber für jede Anlage bis zum 30. April jeden Jahres eine Anzahl von … Zertifikaten abgibt, die den … Gesamtemissionen der Anlage im vorhergehenden Kalenderjahr entspricht, und dass diese Zertifikate anschließend gelöscht werden.“

10.      Art. 13, der die Gültigkeit der Zertifikate betrifft, bestimmt:

„(1) Die ab 1. Januar 2013 vergebenen Zertifikate sind gültig für Emissionen in Achtjahreszeiträumen, beginnend am 1. Januar 2013.

(2) Vier Monate nach Beginn jedes Zeitraums gemäß Absatz 1 werden Zertifikate, die nicht mehr gültig sind und nicht gemäß Artikel 12 zurückgegeben und gelöscht wurden, von der zuständigen Behörde gelöscht.

…“

11.      Der Wortlaut von Art. 13 wurde durch die Richtlinie 2018/410 ersetzt(5). Er lautet jetzt wie folgt:

„Ab dem 1. Januar 2013 vergebene Zertifikate sind für unbegrenzte Zeit gültig. Auf Zertifikaten, die ab dem 1. Januar 2021 vergeben werden, ist anzugeben, in welcher Handelsperiode von zehn Jahren, beginnend mit dem 1. Januar 2021, sie vergeben wurden; sie sind für Emissionen ab dem ersten Jahr dieser Handelsperiode gültig.“

2.      Beschluss 2011/278

12.      Der zwölfte Erwägungsgrund des Beschlusses 2011/278 lautet:

„Soweit die Berechnung einer Produkt-Benchmark nicht möglich war, jedoch für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten in Frage kommende Treibhausgase entstehen, sollten diese Zertifikate nach allgemeinen Fall-Back-Methoden zugeteilt werden. Es wurde eine Hierarchie von drei Fall-Back-Methoden entwickelt, um die THG-Emissionsreduktionen und Energieeinsparungen zumindest für Teile der betreffenden Produktionsprozesse zu maximieren. Die Wärme-Benchmark gilt für Wärmeverbrauchsprozesse, bei denen ein Träger messbarer Wärme eingesetzt wird. Die Brennstoff-Benchmark findet Anwendung, wenn nicht messbare Wärme verbraucht wird. Die Wärme- und Brennstoff-Benchmarkwerte wurden nach den Grundsätzen der Transparenz und Einfachheit und unter Zugrundelegung der Bezugsleistung eines gängigen Brennstoffes berechnet, der unter dem Gesichtspunkt der THG-Effizienz und unter Berücksichtigung der energieeffizienten Techniken als Brennstoff zweiter Wahl angesehen werden kann. Für Prozessemissionen sollten die Emissionszertifikate auf Basis der historischen Emissionen zugeteilt werden. …“.

13.      In Art. 3 Buchst. h Ziff. iv und v des Beschlusses 2011/278 sind Anlagenteile mit Prozessemissionen wie folgt definiert:

„h)      ‚Anlagenteil mit Prozessemissionen‘: andere Treibhausgasemissionen als CO2-Emissionen gemäß Anhang I der Richtlinie [2003/87], die außerhalb der Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark gemäß Anhang I auftreten, oder CO2-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark gemäß Anhang I auftreten, die aus einem der nachstehenden Prozesse resultieren, und Emissionen aus der Verbrennung von unvollständig oxidiertem Kohlenstoff, der im Rahmen der nachstehenden Prozesse zwecks Erzeugung von messbarer Wärme, nicht messbarer Wärme oder Strom erzeugt wird, sofern Emissionen, die bei der Verbrennung einer dem technisch nutzbaren Energiegehalt des verbrannten unvollständig oxidierten Kohlenstoffs entsprechenden Menge Erdgas entstanden wären, abgezogen werden:

iv)      chemische Synthesen, bei denen das kohlenstoffhaltige Material zu einem anderen Hauptzweck als der Wärmeerzeugung an der Reaktion teilnimmt;

v)      Verwendung kohlenstoffhaltiger Zusatzstoffe oder Rohstoffe, deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist;

…“

14.      Art. 6 des Beschlusses 2011/278 stellt das System der Anlagenteile dar. Die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Teile sehen vor:

„(1) Für die Zwecke dieses Beschlusses gliedern die Mitgliedstaaten jede für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie [2003/87] in Frage kommende Anlage erforderlichenfalls in einen oder mehrere der folgenden Anlagenteile auf:

a)      einen Anlagenteil mit Produkt-Benchmark;

b)      einen Anlagenteil mit Wärme-Benchmark;

c)      einen Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark;

d)      einen Anlagenteil mit Prozessemissionen.

Diese Anlagenteile sollten so weit wie möglich mit den physischen Teilen der Anlage übereinstimmen.

Für Anlagenteile mit Wärme-Benchmark, Anlagenteile mit Brennstoff-Benchmark und Anlagenteile mit Prozessemissionen bestimmen die Mitgliedstaaten … zweifelsfrei, ob der jeweilige Prozess einen Sektor oder Teilsektor betrifft, von dem gemäß dem Beschluss 2010/2/EU der Kommission angenommen wird, dass er einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt ist.

(2) Die Summe der Inputs, Outputs und Emissionen jedes Anlagenteils darf die Inputs, Outputs und Gesamtemissionen der Anlage nicht überschreiten.“

15.      Nach Art. 7 Abs. 7 und Art. 8 Abs. 5 des Beschlusses 2011/278 müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass es weder zu Überschneidungen zwischen Anlagenteilen noch zu Doppelzählungen kommt.

3.      Verordnung Nr. 601/2012

16.      Wie in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 vorgesehen, sind entsprechende Bestimmungen in der Verordnung (EU) Nr. 601/2012 der Kommission vom 21. Juni 2012 über die Überwachung von und die Berichterstattung über Treibhausgasemissionen gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates(6) geregelt.

17.      Art. 3 der Verordnung Nr. 601/2012 enthält bestimmte, in der Richtlinie 2003/87 oder im Beschluss 2011/278 nicht enthaltene Begriffsbestimmungen, wie beispielsweise:

„30. ‚Prozessemissionen‘: Treibhausgasemissionen, bei denen es sich nicht um Emissionen aus der Verbrennung handelt und die infolge einer beabsichtigten bzw. unbeabsichtigten Reaktion zwischen Stoffen oder ihrer Umwandlung entstehen, einschließlich der chemischen oder elektrolytischen Reduktion von Metallerzen, der thermischen Zersetzung von Stoffen und der Erzeugung von Stoffen zur Verwendung als Produkt oder Ausgangsmaterial;

40. ‚inhärentes CO2‘: CO2, das Teil eines Brennstoffs ist;

…“

18.      Art. 2 der Verordnung Nr. 601/2012 bestimmt:

„Diese Verordnung gilt für die Überwachung von und die Berichterstattung über Emissionen von im Zusammenhang mit den Tätigkeiten gemäß Anhang I der Richtlinie [2003/87] aufgeführten Treibhausgasen.“

19.      Art. 48 der Verordnung Nr. 601/2012, der das inhärente CO2 betrifft, bestimmt:

„(1) Inhärentes CO2, das an eine Anlage weitergeleitet wird (insbesondere solches, das in Erdgas oder einem Abgas wie z. B. Gichtgas oder Kokereigas enthalten ist), wird in den Emissionsfaktor für diesen Brennstoff einbezogen.

Wird inhärentes CO2 jedoch emittiert oder aus der Anlage an nicht unter die genannte Richtlinie fallende Einrichtungen weitergeleitet, so wird es den Emissionen der Anlage zugerechnet, aus der es stammt.

…“

4.      Beschluss 2015/1814

20.      Durch den Beschluss 2015/1814(7) wurde eine Marktstabilitätsreserve eingerichtet, um strukturellen Ungleichgewichten zwischen Angebot und Nachfrage zu begegnen. In Art. 1 Abs. 2, 3 und 5 des Beschlusses 2015/1814 sind die Zertifikate festgelegt, die in diese Marktreserve eingestellt werden. Er bestimmt:

„(2) Die Menge von 900 Millionen Zertifikaten, die im Zeitraum 2014-2016, wie in der Verordnung (EU) Nr. 176/2014 festgelegt, nach Artikel 10 Absatz 4 der Richtlinie 2003/87/EG von den Auktionsmengen abgezogen wird, wird nicht zu den 2019 und 2020 zu versteigernden Mengen addiert, sondern in die Reserve eingestellt.

(3) Zertifikate, die nach [der Bestimmung über die Reserve für neue Marktteilnehmer oder] aufgrund der Anwendung [der Bestimmungen über die Einstellung von Betrieben] nicht an Anlagen zugeteilt wurden, werden 2020 in die Reserve eingestellt. …

(5) Jedes Jahr wird eine Zertifikatmenge in Höhe von 12 % der … Gesamtmenge der in Umlauf befindlichen Zertifikate über einen am 1. September des betreffenden Jahres beginnenden Zeitraum von 12 Monaten hinweg von der Menge der Zertifikate abgezogen, die nach Artikel 10 Absatz 2 der Richtlinie [2003/87] von den Mitgliedstaaten zu versteigern sind, und in die Reserve eingestellt, es sei denn, die in die Reserve einzustellende Zertifikatmenge wäre kleiner als 100 Millionen. …“

B.      Deutsches Recht

1.      Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG)

21.      Der Wortlaut von § 7 Abs. 2 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG)(8) in seiner im Jahr 2011 geltenden Fassung entsprach dem Wortlaut von Art. 13 der Richtlinie 2003/87(9).

22.      § 9 Abs. 1 des TEHG bestimmt:

„(1) Anlagenbetreiber erhalten eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Artikels 10a … der Richtlinie [2003/87] und des Beschlusses [2011/278] …“.

23.      Nach Anhang 1 Teil 2 („Tätigkeiten“) Nr. 1 des TEHG gehören zu den Anlagen, für deren Emissionen dieses Gesetz gilt, „Verbrennungseinheiten zur Verbrennung von Brennstoffen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von insgesamt 20 [Megawatt, MW] oder mehr in einer Anlage …“.

C.      Zuteilungsverordnung 2020

24.      § 2 Nr. 29 Buchst. b Unterabs. ee der Zuteilungsverordnung über Treibhausgas-Emissionsberechtigungen 2020(10) (Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020, im Folgenden: ZuV 2020) enthält eine Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/78 entsprechende Begriffsbestimmung für einen Anlagenteil („Zuteilungselement“) mit Prozessemissionen.

25.      § 3 („Bildung von Zuteilungselementen“) Abs. 1 der ZuV 2020 bestimmt:

„Im Antrag auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen für eine Anlage ist die Gesamtheit der für die Zuteilung relevanten Eingangsströme, Ausgangsströme und diesbezüglichen Emissionen in dem … festgelegten Bezugszeitraum folgenden Zuteilungselementen zuzuordnen:

1.       einem Zuteilungselement oder mehreren Zuteilungselementen mit Produkt-Emissionswert nach [einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert],

2.       einem Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert …, soweit nicht von Zuteilungselementen nach Nummer 1 umfasst,

3.       einem Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert …, soweit nicht von Zuteilungselementen nach den Nummern 1 und 2 umfasst, und

4.       einem Zuteilungselement mit Prozessemissionen nach § 2 Nummer 29, soweit nicht von Zuteilungselementen nach den Nummern 1 bis 3 umfasst.“

III. Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

26.      ExxonMobil betreibt eine Erdgasaufbereitungsanlage zur Schwefelrückgewinnung in Großenkneten (Deutschland) (im Folgenden: Anlage). Da diese Tätigkeit die Verbrennung von Brennstoffen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von über 20 MW umfasst, fällt die Anlage in den Anwendungsbereich des TEHG(11), mit dem die Richtlinie 2003/87 in nationales Recht umgesetzt wird(12).

27.      Die Anlage setzt sich insbesondere aus einer Schwefelgewinnungsanlage (bestehend aus Claus-Anlagen, Dampfüberhitzer, Dampfkesselanlage und Gasmotorenanlage), Erdgasentschwefelungs- (Erdgasreinigungs‑) und Erdgastrocknungsanlagen, Abgasreinigungsanlagen sowie Notfackelanlagen zusammen. Die Claus-Anlagen sind die Hauptquellen von CO2-Emissionen.

28.      Die Anlage bereitet aus natürlichen Lagerstätten gefördertes Erdgas auf, das aus einer hohen Konzentration an Schwefelwasserstoff (H2S) sowie Wasserdampf (H2O), Methan (CH4) und CO2 besteht. Aufgrund der im Erdgas enthaltenen hohen Konzentration von H2S wird dieses auch als „Sauergas“ bezeichnet. Im Untergrund vorkommendes Rohgas enthält, ebenso wie die übrigen Bestandteile, naturbedingt CO2. Seine Menge kann je nach Bohr- und Lagerstätte unterschiedlich sein, es ist nach dem Vortrag von ExxonMobil(13) aber in allen europäischen Erdgaslagerstätten vorhanden. Um die vom Netzbetreiber vorgeschriebene Gasqualität einzuhalten, müssen das CO2 und die sonstigen natürlichen Bestandteile vor der Einspeisung in das Leitungsnetz zum Teil aus dem Erdgas entfernt werden.

29.      Vor einer weiteren Prüfung ist zunächst kurz der Claus-Prozess zu erläutern, der im Mittelpunkt des vorliegenden Verfahrens steht. Es handelt sich hierbei um einen Prozess der Entschwefelung von Gas in mehreren Schritten, der nach seinem deutschen Erfinder benannt ist und seit der Erteilung des einschlägigen britischen Patents im Jahr 1883 als branchenüblicher Standard gilt. Durch Anwendung dieses chemischen Prozesses wird Schwefel aus dem im Roherdgas vorhandenen gasförmigen Schwefelwasserstoff gewonnen. Entscheidend ist jedoch, dass das CO2 als natürliches Nebenprodukt des chemischen Prozesses freigesetzt wird, ohne an der Reihe, den Schwefel an sich erzeugender chemischer Reaktionen selbst beteiligt zu sein.

30.      In der Erdgasaufbereitungsanlage in Großenkneten wird Sauergas durch chemische Absorption mit einem Lösungsmittel (Sulfinolprozess) gereinigt. Das Lösungsmittel wird aufbereitet, und das freigesetzte H2S wird in Claus-Anlagen in reinen flüssigen Schwefel umgewandelt. Das aus dem Sauergas entfernte, darin inhärent vorhandene CO2 wird anschließend über einen Kamin in die Atmosphäre freigesetzt. Das CO2 ist nicht an der chemischen Reaktion des Claus-Prozesses, der zur Rückgewinnung des elementaren Schwefels führt, beteiligt(14). Die auf der thermischen Ebene erzeugte Wärme wird in einem Abwärmekessel aufgefangen und in der Anlage verwendet.

31.      ExxonMobil beantragte für die Anlage kostenlose Emissionszertifikate. Dieser Antrag war auf verschiedene Verteilungen der verschiedenen Benchmarks gestützt. Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (im Folgenden: DEHSt) ExxonMobil für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 4 216 048 Emissionszertifikate kostenlos zu. Diese Zuteilung erfolgte zum Teil auf der Grundlage der Anwendung der Wärme-Benchmark(15) und zum Teil nach Brennstoff-Emissionswert, wobei das Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen berücksichtigt wurde. Die DEHSt lehnte es jedoch ab, ExxonMobil kostenlose Emissionszertifikate zuzuteilen, die diese für Prozessemissionen beantragt hatte. Diese Ablehnung begründete sie damit, dass die CO2-Emissionen nicht aus dem Claus-Prozess resultierten, sondern dass das CO2 bereits in dem für das Verfahren verwendeten Rohstoff enthalten sei. Diese Ablehnungsentscheidung liegt dem vorliegenden Verfahren zugrunde.

32.      Der von ExxonMobil gegen diesen Bescheid erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid der DEHSt vom 7. Oktober 2019 zurückgewiesen(16). In diesem Bescheid wiederholte die DEHSt, dass eine Zuteilung auf der Grundlage der Anwendung der Prozess-Benchmark nach § 2 Nr. 29 Buchst. b Unterabs. ee zweite Alternative der ZuV 2020 nicht gewährt werden könne, weil CO2 lediglich ein Begleitgas sei, das als beiläufig anfallendes Nebenprodukt des Prozesses freigesetzt werde und es an der chemischen Reaktion des Claus-Prozesses selbst nicht beteiligt sei. Demnach erfülle das nach Abschluss des Claus-Prozesses über einen Kamin in die Atmosphäre emittierte CO2 nicht die Voraussetzungen für eine Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate.

33.      ExxonMobil verfolgt ihr Begehren mit einer am 8. November 2019 beim Verwaltungsgericht Berlin (Deutschland, im Folgenden: vorlegendes Gericht) erhobenen Klage weiter.

34.      Die Klägerin der Rechtssache C‑682/17 ist mit der Klägerin der vorliegenden Rechtssache identisch. Die im vorliegenden Fall in Rede stehende Anlage ist jedoch kein Stromerzeuger im Sinne von Art. 3 Buchst. u der Richtlinie 2003/87(17). Außerdem wird laut dem vorlegenden Gericht der von ExxonMobil in ihrem Werk Großenkneten erzeugte Strom mit hocheffizienter Kraft-Wärme-Kopplung erzeugt, so dass er nicht generell von der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten ausgeschlossen sei (Art. 10a Abs. 4 der Richtlinie 2003/87). Da dies bei der in der Rechtssache C‑682/17 in Rede stehenden Anlage anders war, entschied der Gerichtshof schon allein aus diesem Grund, dass ExxonMobil keinen Anspruch auf eine kostenlose Zuteilung von Zertifikaten für dieses Kraftwerk hat. Aufgrunddessen bedurften die folgenden Fragen keiner Beantwortung mehr. Frage 3 mit Unterfragen a und b sowie Frage 4 in der Rechtssache C‑682/17 sind jetzt vom vorlegenden Gericht mit den Fragen 1 bis 4 der vorliegenden Rechtssache erneut gestellt worden.

35.      Unter diesen Umständen hat das vorlegende Gericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.       Handelt es sich bei dem im Zusammenhang mit der Aufbereitung von Erdgas (in Form von Sauergas) im sogenannten Claus-Prozess durch die Abtrennung von im Erdgas inhärenten CO2 aus dem Gasgemisch in die Atmosphäre freigesetzten CO2 um solche Emissionen, die im Sinne des Art. 3 Buchst. h Satz 1 des Beschlusses 2011/278 aus dem unter Art. 3 Buchst. h Ziff. v genannten Prozess resultieren?

2.       Können im Sinne des Art. 3 Buchst. h Satz 1 des Beschlusses 2011/278 CO2-Emissionen aus einem Prozess „resultieren“, bei dem das im Rohstoff inhärente CO2 in die Atmosphäre freigesetzt wird, ohne dass durch den hierbei stattfindenden Prozess daneben zusätzliches CO2 entsteht, oder setzt diese Vorschrift zwingend voraus, dass das in die Atmosphäre freigesetzte CO2 als Ergebnis des Prozesses erstmalig entsteht?

3.       Wird im Sinne des Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 ein kohlenstoffhaltiger Rohstoff „verwendet“, wenn beim sogenannten Claus-Prozess das natürlich vorkommende Erdgas zur Schwefelherstellung eingesetzt wird und hierbei das im Erdgas inhärente CO2 in die Atmosphäre freigesetzt wird, ohne dass das im Erdgas inhärente CO2 an der im Prozess stattfindenden chemischen Reaktion teilnimmt, oder setzt der Begriff „Verwendung“ zwingend voraus, dass der Kohlenstoff an der stattfindenden chemischen Reaktion teilnimmt bzw. hierfür gar erforderlich ist?

4.       Für den Fall, dass die Fragen 1 bis 3 mit „Ja“ beantwortet werden:

Wenn eine emissionshandelspflichtige Anlage sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen für die Bildung eines Anlagenteils mit Wärme-Benchmark als auch die Tatbestandsvoraussetzungen für die Bildung eines Anlagenteils mit Prozessemissionen erfüllt, nach welcher Benchmark erfolgt die Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate? Geht ein Zuteilungsanspruch mit Wärme-Benchmark dem Zuteilungsanspruch für Prozessemissionen vor oder ist der Zuteilungsanspruch für Prozessemissionen im Wege der Spezialität vorrangig gegenüber der Wärme-Benchmark und der Brennstoff-Benchmark?

5.       Falls die Fragen 1 bis 4 mit „Ja“ beantwortet werden:

Können Ansprüche auf Mehrzuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für die 3. Handelsperiode nach dem Ende der 3. Handelsperiode mit Berechtigungen der 4. Handelsperiode erfüllt werden, wenn das Bestehen eines solchen Zuteilungsanspruchs erst nach Ablauf der 3. Handelsperiode gerichtlich festgestellt wird oder gehen mit dem Ende der 3. Handelsperiode noch nicht erfüllte Zuteilungsansprüche unter?

36.      ExxonMobil, das Umweltbundesamt (Deutschland)(18) – auf schriftliche Fragen des Gerichtshofs –, die deutsche Regierung(19) und die Kommission haben beim Gerichtshof schriftliche Erklärungen eingereicht und waren in der Sitzung vom 24. Februar 2021 vertreten.

IV.    Würdigung

37.      Mit seinen Fragen 1 bis 3 möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob das Freisetzen von solchem CO2 in die Atmosphäre, das dem für die Herstellung eines Produkts verwendeten Rohstoff inhärent ist, soweit dies außerhalb der Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark stattfindet, als „Anlagenteil mit Prozessemissionen“ im Sinne von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 angesehen werden kann, wenn das fragliche CO2 nicht Teil der chemischen Reaktion ist, durch die dieses Produkt hergestellt wird. Da sich diese drei Fragen auf verschiedene Aspekte des Wortlauts von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 konzentrieren, sind sie am zweckmäßigsten zusammen zu behandeln.

A.      Vorbemerkungen: Anwendung des Systems für den Handel mit Emissionszertifikaten auf den Prozess der Schwefelgewinnung

38.      Diese Fragen setzen indes voraus, dass Emissionen von dem Erdgas inhärentem CO2 tatsächlich unter das System für den Handel mit Emissionszertifikaten fallen. Auf den ersten Blick dürfte überraschen, dass diese Frage überhaupt erörtert wird, da der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache C‑682/17, die ebenfalls eine Claus-Prozess-Anlage betraf, bereits festgestellt hat, „dass eine Anlage wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende in den Geltungsbereich der Richtlinie 2003/87 und damit unter das durch diese eingeführte System für den Handel mit Emissionszertifikaten fällt, ohne dass es darauf ankommt, ob das aus der Tätigkeit dieser Anlage resultierende CO2 in dem dort aufbereiteten Rohstoff natürlich vorkommt oder nicht“(20).

39.      Die deutsche Regierung und die Kommission sind ungeachtet dieses Urteils der Ansicht, dass das System für den Handel mit Emissionszertifikaten nur für durch Verbrennung verursachte Treibhausgasemissionen gelte – um die es vorliegend nicht gehe – und nicht für Emissionen aus dem dem Erdgas inhärenten CO2, das nach Abschluss des Prozesses der Schwefelgewinnung als natürliches Nebenprodukt emittiert werde, ohne selbst am Verbrennungsprozess beteiligt gewesen zu sein. Diese beiden Tätigkeiten seien getrennt zu behandeln(21).

40.      Aufgrund der vorstehenden Erwägungen möchte ich die Begründung des Gerichtshofs in der Rechtssache C‑682/17 aufgreifen, ohne zwangsläufig erneut dieselben Argumente zu erörtern. Dies liegt deshalb nahe, weil die Beteiligten offenbar darin einig sind, dass es sich in beiden Rechtssachen um vergleichbare Anlagen handelt.

41.      In der Rechtssache C‑681/17 prüfte der Gerichtshof die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87. Dies ist die Bestimmung, die den Geltungsbereich dieser Richtlinie, und damit auch die Anwendbarkeit des Systems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten, regelt. Die Richtlinie gilt nach dieser Bestimmung für Emissionen der in Anhang II dieser Richtlinie aufgeführten Treibhausgase – wozu u. a. CO2 gehört – wenn diese Emissionen „aus den in Anhang I aufgeführten Tätigkeiten“ resultieren. Zu diesen Tätigkeiten gehört u. a. die „Verbrennung von Brennstoffen in Anlagen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von über 20 MW“(22).

42.      Der Gerichtshof stellte sodann in den Rn. 47 bis 53 jenes Urteils fest, dass der Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Buchst. b der Richtlinie 2003/87, in denen der Begriff „Emissionen“ definiert sei, nicht verlange, dass das freigesetzte Treibhausgas bei den in Anhang I aufgeführten Tätigkeiten selbst erzeugt werde. Diese Ansicht sah der Gerichtshof durch Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 601/2012 zur Überwachung von und Berichterstattung über Emissionen gemäß der Richtlinie 2003/87 bestätigt. Danach muss inhärentes CO2 im Sinne der Definition in Art. 3 Nr. 40 der Verordnung, wenn es in Erdgas enthalten ist, in den Emissionsfaktor für diesen Brennstoff einbezogen werden. Der Gerichtshof stützte sich ferner auf die Zielsetzung der Richtlinie 2003/87, nämlich, auf kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente Weise auf eine Verringerung von Treibhausgasemissionen hinzuwirken(23).

43.      Diese Begründung führt dazu, dass Betreiber von Claus-Prozess-Anlagen der vorliegend in Rede stehenden Art eine Anzahl von Emissionszertifikaten abgeben müssen, die nach Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 den Gesamtemissionen der Anlage entspricht. Nach Art. 3 Buchst. e der Richtlinie 2003/87 bezeichnet der Begriff „Anlage“ „eine ortsfeste technische Einheit, in der eine oder mehrere der in Anhang I genannten Tätigkeiten sowie andere unmittelbar damit verbundene Tätigkeiten durchgeführt werden, die mit den an diesem Standort durchgeführten Tätigkeiten in einem technischen Zusammenhang stehen und die Auswirkungen auf die Emissionen und die Umweltverschmutzung haben können“. Diese Definition eröffnet die Möglichkeit, eine gesonderte Einheit mit einzubeziehen, wenn die dort durchgeführten Tätigkeiten mit der betreffenden Anlage verbunden sind und mit ihr in einem technischen Zusammenhang stehen(24). Dagegen ist das Vorbringen der deutschen Regierung und der Kommission, wonach bei Durchführung mehrerer Tätigkeiten in ein und derselben Anlage – wie in der vorliegenden Rechtssache die Verbrennung von Brennstoffen mit einer Wärmeleistung von über 20 MW, die in Anhang I aufgeführt ist, und die Schwefelgewinnung, die nicht in Anhang I aufgeführt ist – die nicht in Anhang I aufgeführte Tätigkeit nicht unter das System für den Handel mit Emissionszertifikaten falle(25), von diesem Wortlaut nicht gedeckt.

44.      In der Rechtssache Trinseo Deutschland(26) – in der die Anlage der Klägerin selbst keine in Anhang II der Richtlinie 2003/87 aufgeführten Emissionen verursachte, wenngleich ihre Tätigkeit in Anhang I dieser Richtlinie aufgeführt war, was also gewissermaßen den umgekehrten Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache darstellt – war die Kommission der Ansicht, dass „indirekte“ Emissionen aus der Wärmeerzeugung unter das System für den Handel mit Emissionszertifikaten fallen müssten, und sprach sich damit also für eine von der Anlage losgelöste Auslegung von Emissionen aus. Der Gerichtshof hielt sich jedoch an den Wortlaut von Art. 3 Buchst. b der Richtlinie 2003/87, der die Emissionen mit der Anlage verknüpft. Meines Erachtens ist kein Grund dafür ersichtlich, von diesem klaren Wortlaut abzuweichen.

45.      Soweit Art. 6 des Beschlusses 2011/278 Anlagen in Anlagenteile aufgliedert, dient dies lediglich einer analytischen Betrachtung zur Anwendung der Benchmarks. Die Bestimmung stellt klar, dass dies nur für die Zwecke des Beschlusses 2011/278 geschieht. Die Formulierung der Bestimmung, wonach Anlagen in Anlagenteile aufgegliedert sind, verdeutlicht ferner, dass diese Aufgliederung in keiner Weise den Begriff „Anlage“ im Sinne von Art. 3 Buchst. e der Richtlinie 2003/87 berührt.

46.      Aufgrund der vorstehenden Erwägungen bin ich im Einklang mit den Feststellungen des Gerichtshofs in der Rechtssache C‑682/17 der Ansicht, dass das System für den Handel mit Emissionszertifikaten nicht nur für CO2-Emissionen aus dem Verbrennungsprozess gilt, sondern auch für Emissionen aus dem in derselben Anlage stattfindenden Schwefelgewinnungsprozess.

47.      Soweit die Kommission vorbringt, dass die Einbeziehung von nicht in Anhang I aufgenommenen Tätigkeiten in das System den Entscheidungen des Unionsgesetzgebers widersprechen würde, nur solche Tätigkeiten in das System einzubeziehen, die ein besonderes Potenzial aufwiesen, Treibhausgase kosteneffizient zu verringern(27), hat der Gerichtshof bereits in der Rechtssache C‑682/17 festgestellt, dass „die Tätigkeit der Verbrennung von Brennstoffen, die in einer Anlage wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zur Erdgasentschwefelung und Schwefelgewinnung nach dem Claus-Prozess stattfindet, auch wenn das CO2 Teil des Sauergases ist, ein gewisses Potenzial für eine Verringerung der CO2-Emissionen aufweist, da der CO2-Gehalt des Sauergases je nach Lagerstätte variieren kann. Entgegen dem Vorbringen von ExxonMobil ist es insoweit ohne Belang, dass dieser Gehalt nicht systematisch vorhersehbar ist“(28).

B.      Fragen 1 bis 3: Ist das bei der Aufbereitung von Sauergas im Claus-Prozess in die Atmosphäre freigesetzte CO2 als „Prozessemission“ im Sinne von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 anzusehen?

48.      Zwar stimmen die deutsche Regierung, vertreten durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, und die Kommission mit dem Umweltbundesamt nicht darin überein, ob das beim Prozess der Schwefelgewinnung in die Atmosphäre freigesetzte CO2 unter das System für den Handel mit Emissionszertifikaten fällt, zwischen diesen drei Beteiligten ist aber unstreitig, dass für diese Emissionen keine kostenlosen Zertifikate zu vergeben sind. Im Blick zu behalten ist jedoch, dass sämtliches Vorbringen der deutschen Regierung und der Kommission, wonach diese Emissionen nicht als Prozessemissionen im Sinne von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 angesehen werden könnten, vor dem Hintergrund steht, dass ihrer Ansicht nach ExxonMobil für diese Emissionen keine Zertifikate abgeben müsse.

49.      Die ersten drei Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen andere Teile von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 zur Definition eines „Anlagenteil mit Prozessemissionen“(29). Diese Bestimmung ist anwendbar, wenn die folgenden Tatbestandsmerkmale erfüllt sind: Es muss sich um i) CO2-Emissionen handeln, die ii) außerhalb der Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark gemäß Anhang I auftreten und iii) aus der Verwendung kohlenstoffhaltiger … Rohstoffe, deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist, resultieren. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die ersten beiden dieser Voraussetzungen erfüllt sind. Die Emission des (inhärenten) CO2 findet nach Abschluss des Prozesses der Schwefelgewinnung als natürliches Nebenprodukt statt, einem Prozess, für den es keine Produkt-Benchmark gibt(30). Über die dritte Voraussetzung besteht somit Uneinigkeit.

50.      Das vorlegende Gericht betrachtet drei Aspekte dieses dritten Kriteriums, nämlich erstens, ob die Emission von CO2, das inhärent ist, als „Resultat“ eines weiteren Prozesses betrachtet werden kann, und zweitens, ob von diesem inhärenten CO2 angenommen werden kann, dass es in einem Prozess „verwendet“ wird, wenn es an der chemischen Reaktion nicht beteiligt ist. Eine dritte Frage, die diskutiert wird, ist, ob es sich um einen „kohlenstoffhaltigen … Rohstoff“ handelt. Nach Ansicht derer, die diese dritte Frage verneinen wollen, soll offenbar der im Prozess „verwendete“ Rohstoff nicht das Sauergas, sondern vielmehr der Schwefelwasserstoff, der kein CO2 enthält, sein. Einigkeit besteht indes darüber, dass der Hauptzweck des Schwefelgewinnungsprozesses nicht die Wärmeerzeugung ist.

51.      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs verlangt die Auslegung einer Vorschrift des Unionsrechts, dass neben dem Wortlaut der betreffenden Bestimmung – der „nach den hergebrachten Auslegungsgrundsätzen stets Ausgangspunkt und zugleich Grenze jeder Auslegung ist“(31) – auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen sind, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden(32).

1.      Grammatikalische Auslegung

52.      Ausgangspunkt ist der Wortlaut von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278: Die CO2-Emissionen müssen aus der Verwendung kohlenstoffhaltiger Zusatzstoffe oder Rohstoffe, deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist, resultieren. Da die Kohlendioxidemissionen aus dem Prozess und nicht aus der Herstellung von Kohlendioxid resultieren müssen, dürfte meines Erachtens vom Wortlaut dieser Bestimmung sicherlich mit umfasst sein, wenn inhärentes CO2 nach Abschluss eines Prozesses wie dem Claus-Prozess emittiert wird, obwohl es im Rahmen dieses Prozesses tatsächlich nicht als Teil einer chemischen Reaktion verwendet wird(33). Eine viel schwierigere Frage ist, ob von diesen CO2-Emissionen angenommen werden kann, dass sie aus der Verwendung eines kohlenstoffhaltigen Zusatzstoffs oder Rohstoffs resultieren.

53.      Auch hier habe ich kaum Zweifel, was den Begriff „Rohstoff“ angeht. Dem Cambridge Dictionary(34) zufolge ist „Rohstoff“ „jeder Stoff, wie etwa Öl, Baumwolle oder Zucker in seinem natürlichen Zustand, bevor er zu seiner Verwendung verarbeitet wird“. Zwar wird im Claus-Prozess nur der Schwefelwasserstoff tatsächlich verarbeitet, während das im Sauergas enthaltene CO2 die Claus-Prozess-Anlage lediglich durchläuft, ohne an diesem Prozess beteiligt zu sein. Betrachtet man die einfache Wortbedeutung, dürfte der Begriff „Rohstoff“ meines Erachtens nicht auf Teile eines Stoffs beschränkt sein, die aktiv verarbeitet werden. Dem Umweltbundesamt mag darin zuzustimmen sein, dass dann, wenn das CO2 vom Sauergas vor seiner Verarbeitung in der Claus-Anlage getrennt würde, das CO2 kein Rohstoff wäre, weil es nicht weiterverarbeitet werde, während das übrige Gas weiterverarbeitet werde(35). Wenn jedoch dieser vorgelagerte Schritt nicht stattfindet, bedeutet das nicht, dass ein CO2-haltiger Stoff, der in eine Anlage zur Verarbeitung eintritt, allein deshalb kein Rohstoff ist, weil nur ein Teil von ihm verarbeitet wird.

54.      Die Frage nach dem Kausalzusammenhang, nämlich, ob angenommen werden kann, dass die CO2-Emissionen aus der Verwendung dieses Rohstoffs resultieren, ist indes weniger klar. Hier spricht die wörtliche Auslegung vielmehr dafür, dass dies nicht unter den Wortlaut von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 fällt. Wiederum dem Cambridge Dictionary(36) zufolge, ist die dort zu findende Definition, die der Verwendung des Wortes in der vorliegenden Rechtssache am nächsten kommt, „die Handlung der Verwendung von etwas oder ein Zeitraum, in dem etwas verwendet wird“, wobei das Verb „verwenden“ bedeutet, „etwas, wie etwa ein Werkzeug, eine Fähigkeit oder ein Gebäude einem bestimmten Zweck zuzuführen“(37). Mit dieser Zuführung zu einem bestimmten Zweck ist meines Erachtens gemeint, dass mit diesem Teil des Rohstoffs, nämlich dem Kohlenstoffgehalt, auf den speziell Bezug genommen wird, etwas gemacht wird.

55.      Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das CO2 an der chemischen Reaktion im Rahmen des Claus-Prozesses nicht beteiligt ist. ExxonMobil macht indes geltend, dass sie das inhärente CO2 einer gewissen Verwendung zuführe. Das CO2 erfülle eine verfahrenstechnische Rolle im Claus-Prozess als nicht brennbares Gas mit einer Temperaturregulierungsfunktion für die technisch notwendige Kontrolle der Verbrennungstemperatur im Claus-Prozess zur Schwefelherstellung. Dies wird vom Umweltbundesamt offenbar nicht bestritten. Wie jedoch von seinem Vertreter in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, handelt es sich dabei nicht um eine notwendige Rolle, da es andere Mittel gebe, um dieses Resultat zu erreichen(38). Dies wirft wiederum die weitere Frage auf, ob irgendeine Verwendung des CO2 dafür ausreicht, den Prozess als Anlagenteil mit Prozessemissionen einzustufen, oder ob seine Verwendung für den Prozess notwendig sein muss(39).

56.      Ferner wurde vorgebracht, dass, da Art. 3 Buchst. h Ziff. iv des Beschlusses 2011/278 konkret „chemische Synthesen, bei denen das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnimmt“, betreffe, während dies bei Art. 3 Buchst. h Ziff. v dieses Beschlusses nicht der Fall sei, eine solche Beteiligung an einer chemischen Reaktion nach der letztgenannten Bestimmung keine Voraussetzung sein könne.

57.      An dieser Stelle ist einzuschieben, dass zwar meines Erachtens mit Blick auf das maßgebliche Wort „Verwendung“ in Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 der Wortlaut für eine Auslegung spricht, wonach das CO2 im Prozess eine aktive und notwendige Rolle spielen muss, nach ständiger Rechtsprechung jedoch auch die Systematik der Richtlinie 2003/87 und des Beschlusses 2011/278 sowie die mit ihnen verfolgten Ziele als Hilfe für diesen Auslegungsprozess zu berücksichtigen sein können(40).

2.      Kontextuelle und teleologische Auslegung

58.      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs soll mit der Richtlinie 2003/87 und damit auch mit dem sie durchführenden Beschluss 2011/278 ein System für den Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten geschaffen werden, das auf die Verringerung dieser Emissionen in die Atmosphäre auf ein Niveau abzielt, das eine gefährliche anthropogene Beeinträchtigung des Klimas verhindert und letztlich den Schutz der Umwelt bezweckt(41). Dieses System beruht auf der wirtschaftlichen Logik, jeden Teilnehmer dazu zu veranlassen, eine Treibhausgasmenge zu emittieren, die unter der Menge der ihm ursprünglich zugeteilten Zertifikate liegt, um die überschüssigen Zertifikate an einen anderen Teilnehmer abzugeben(42). Um dieses Ziel zu erreichen, sieht Art. 10a der Richtlinie 2003/87 für Anlagen in bestimmten Wirtschaftszweigen die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten vor, deren Menge gemäß Abs. 11 dieser Vorschrift von 2013 bis 2020 schrittweise mit dem Ziel reduziert werden soll, die kostenlose Zuteilung im Jahr 2027 vollständig zu beenden(43).

59.      Dies bedeutet, dass die Regelungen für die harmonisierte kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten nach Art. 10a der Richtlinie 2003/87, die der Beschluss 2011/278 vorsieht, Ausnahme- (und auch vorübergehenden) Charakter haben. Außerdem definiert Art. 3 Buchst. c, d und h des Beschlusses 2011/278(44) die sogenannten „Fallback-Benchmarks“, die nur dann zum Tragen kommen, wenn „nicht unter einen Anlagenteil mit Produkt-Benchmark fallende … diesbezügliche Emissionen“(45) „außerhalb der Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark … auftreten“(46). Der Gerichtshof hat bereits in seinem Urteil INEOS entschieden, dass Art. 3 Buchst. h Ziff. iv des Beschlusses 2011/278 nicht weit ausgelegt werden darf(47). Dies muss für alle in Art. 3 Buchst. h des Beschlusses 2011/278 aufgeführten Tätigkeiten gelten.

60.      Demzufolge kann ich mich der Ansicht nicht anschließen, dass aus dem Umstand, dass Art. 3 Buchst. h Ziff. iv des Beschlusses 2011/278 speziell die Beteiligung eines kohlenstoffhaltigen Materials an chemischen Synthesen betreffe, während dies bei Art. 3 Buchst. h Ziff. v dieses Beschlusses nicht der Fall sei, folge, dass das in der letztgenannten Vorschrift enthaltene Wort „Verwendung“ allein deshalb so weit auszulegen sei, dass es von dem Wort „Verwendung“ nicht mehr umfasst sei, damit es von unter die erstgenannte Bestimmung fallenden Fällen unterschieden werden könne. Der Begriff „Verwendung“ ist nämlich weiter und könnte eine „Verwendung“ umfassen, die nicht in einer chemischen Reaktion besteht. Der Begriff „Verwendung“ setzt indes durchaus voraus, dass der kohlenstoffhaltige Rohstoff für den verfolgten Hauptzweck (der nicht die Wärmeerzeugung ist) notwendig sein muss(48).

61.      Für eine solche restriktivere Auslegung könnte auch die Definition der „Prozessemissionen“ in Art. 3 Nr. 30 der Verordnung Nr. 601/2012 sprechen. Nach dieser Definition sind „‚Prozessemissionen‘ … Treibhausgasemissionen, bei denen es sich nicht um Emissionen aus der Verbrennung handelt und die infolge einer beabsichtigten bzw. unbeabsichtigten Reaktion zwischen Stoffen oder ihrer Umwandlung entstehen …“. Das im Sauergas enthaltene CO2 resultiert jedoch eindeutig nicht aus einer beabsichtigten bzw. unbeabsichtigten Reaktion zwischen Stoffen oder ihrer Umwandlung.

62.      Die Verordnung Nr. 601/2012 betrifft die Überwachung von und die Berichterstattung über Treibhausgasemissionen. Art. 14 der Richtlinie 2003/87 sah den Erlass einer entsprechenden Verordnung durch die Kommission vor. In der Verordnung Nr. 601/2012 ist daher nicht geregelt und erst recht nicht definiert, in welchen Fällen Emissionszertifikate kostenlos zugeteilt werden. Aus demselben Grund liefert der Umstand, dass Art. 48 der Verordnung Nr. 601/2012 eine Bestimmung enthält, die festlegt, welcher Anlage inhärentes CO2 im Sinne der Überwachung von und der Berichterstattung über Treibhausgasemissionen zuzuordnen ist, keinen echten Hinweis darauf, ob für solche inhärenten Emissionen Prozessemissionszertifikate kostenlos zugeteilt werden können.

63.      Wie von Generalanwalt Saugmandsgaard Øe in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache ExxonMobil Production Deutschland bereits ausgeführt, decken sich die Begriffe „Prozessemissionen“ in Art. 3 Nr. 30 der Verordnung Nr. 601/2012 und „Anlagenteil mit Prozessemissionen“ in Art. 3 Buchst. h des Beschlusses 2011/278 nur teilweise, weil die „Prozessemissionen“ zum großen Teil von den Produkt-Benchmarks nach Anhang I dieses Beschlusses erfasst werden(49).

64.      Ich wäre auch zurückhaltend, viel in den Umstand hineinlesen zu wollen, dass Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 601/2012 eine Bestimmung enthält, nach der „[i]nhärentes CO2, das an eine Anlage weitergeleitet wird (insbesondere solches, das in Erdgas … enthalten ist), … in den Emissionsfaktor für diesen Brennstoff einbezogen [wird]“. Soweit angenommen wird, dass Erdgas ein Brennstoff ist(50), wovon der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache C‑682/17 offenbar ausgeht(51), enthält Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 601/2012 gleichwohl lediglich eine Vorschrift über die Überwachungsmethodik. Er liefert keine echten Hinweise darauf, ob Zuteilungen von Prozessemissionszertifikaten für solche inhärenten Emissionen kostenlos erfolgen können.

65.      Was nun das Ziel von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 und der Anlagenteile mit Prozessemissionen im Allgemeinen angeht, sind die Beteiligten hierüber geteilter Ansicht. Nach Ansicht von ExxonMobil soll es aufgrund des anerkannten Risikos der Verlagerung von CO2-Emissionen für die Schwefelgewinnungsindustrie eine kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten für Emissionen von inhärentem CO2 geben. Angesichts dieses „zwingenden Ergebnisses“ müsse Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 Anwendung finden, da eindeutig keine der anderen Optionen anwendbar sei. Das Umweltbundesamt ist dagegen der Ansicht, dass Anlagenteile mit Prozessemissionen nur für Emissionen anerkannt werden könnten, die sich aus einer der Kategorien von Tätigkeiten nach Anhang I der Richtlinie 2003/87 ergäben. Da in der vorliegenden Rechtssache nur die Verbrennung von Brennstoffen darunter falle, könnten somit nur hieraus resultierende Emissionen für kostenlose Zertifikate in Frage kommen, wenn es, wie in der vorliegenden Rechtssache, keine Produktemissions-Benchmark gebe. Damit wäre der Zweck von Art. 3 Buchst. h auf die Erteilung kostenloser Emissionszertifikate in dem Fall beschränkt, dass CO2-Emissionen aus einer (weiteren) in Anhang I der Richtlinie 2003/87 aufgeführten Tätigkeit – die nicht die Verbrennung von Brennstoffen sei – resultierten, für die es keine Produkt-Benchmark gebe.

a)      Rolle eines „erheblichen Risikos der Verlagerung von CO2-Emissionen“ im Emissionshandelssystem

66.      Nach dem 24. Erwägungsgrund der Richtlinie 2009/29 ist mit der Verlagerung von CO2-Emissionen eine Situation gemeint, in der „andere Industrieländer und andere Großemittenten von Treibhausgasen [einem ehrgeizigen internationalen Abkommen über den Klimawandel] nicht beitreten, [was] zu einem Anstieg von Treibhausgasemissionen in Drittländern führen [könnte], deren Industrien nicht an vergleichbare CO2-Auflagen gebunden sind … Dies könnte die Umweltintegrität und den Nutzen von Gemeinschaftsmaßnahmen untergraben“(52). Um dies zu verhindern, sieht die Richtlinie 2003/87 konkrete Maßnahmen vor. Erstens werden nach Art. 10a Abs. 12 der Richtlinie die – nach Art. 10a Abs. 1 dieser Richtlinie zuzuteilenden – jährlichen kostenlosen Zertifikate für den dritten Handelszeitraum auf dem Niveau von 100 % beibehalten(53). Dies steht im Gegensatz zu Anlagen in Sektoren und Teilsektoren, die keinem erheblichen Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt sind, für die die ursprüngliche Zuteilung im Jahr 2013 auf 80 % der nach Art. 10a Abs. 11 der Richtlinie 2003/87 zugeteilten Menge zu begrenzen ist. In diesen Sektoren wird die Menge kostenloser Zertifikate nach Art. 10a Abs. 11 der Richtlinie 2003/87 Jahr für Jahr weiter in gleicher Höhe bis 2020 auf 30 % reduziert(54).

67.      Die Richtlinie sieht ferner in Art. 10a Abs. 6 vor, dass „[d]ie Mitgliedstaaten … zugunsten der Sektoren bzw. Teilsektoren, für die ein erhebliches Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen durch auf den Strompreis übergewälzte Kosten der Treibhausgasemissionen ermittelt wurde, finanzielle Maßnahmen einführen [können], um diese Kosten auszugleichen, sofern dies mit den geltenden und künftigen Regeln für staatliche Beihilfen vereinbar ist“.

68.      Hieraus ist, wie von Generalanwalt Wahl in der Rechtssache ArcelorMittal Atlantique et Lorraine bereits ausgeführt, eindeutig ersichtlich, „dass die Richtlinie keine Regelung dahingehend enthält, dass Sektoren, für die ein erhebliches Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen besteht, unter allen Umständen eine kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten erhalten sollten, die der Summe der von ihnen emittierten Treibhausgase entspricht“(55). Vielmehr setzt die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten zwingend voraus, dass die Mengen kostenloser Zertifikate nach den Regelungen in Art. 10a Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 zugeteilt werden. Diese entscheiden über die vorläufige Menge der Zertifikate. Erst dann kann Art. 10a Abs. 12 der Richtlinie 2003/87 zur Anwendung kommen, indem die Zahl der erreichten Zertifikate nicht reduziert wird. In diesen Bestimmungen ist an keiner Stelle vorgesehen, dass „das erhebliche Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen“ im Hinblick darauf zu berücksichtigen wäre, ob Emissionszertifikate kostenlos zugeteilt werden können(56).

69.      Aus allen vorstehenden Ausführungen folgt, dass es sowohl dem Wortlaut als auch der Systematik der Richtlinie 2003/87 widersprechen würde, die in Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 enthaltene Kausalitätsvoraussetzung allein deshalb weit auszulegen, weil von dem in Rede stehenden Prozess angenommen wird, dass er einem erheblichen Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt ist.

b)      Zweck des „Anlagenteils mit Prozessemissionen“

70.      ExxonMobil bringt vor, dass das Ziel, das der Unionsgesetzgeber mit den Anlagenteilen mit Prozessemissionen im Sinne von Art. 3 Buchst. h des Beschlusses 2011/278 verfolge, darin bestehe, einen Anlagenteil für Prozesse vorzusehen, aus denen unvermeidbare CO2-Emissionen resultierten, für die jedoch keine Produkt-Benchmark festgelegt sei. Dies lässt sich dem Beschluss 2011/278 jedoch nicht eindeutig entnehmen. Im zwölften Erwägungsgrund des Beschlusses 2011/278 heißt es lediglich: „Soweit die Berechnung einer Produkt-Benchmark nicht möglich war, jedoch für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten in Frage kommende Treibhausgase entstehen, sollten diese Zertifikate nach allgemeinen Fall-Back-Methoden zugeteilt werden. … Für Prozessemissionen sollten die Emissionszertifikate auf Basis der historischen Emissionen zugeteilt werden.“(57)

71.      Nach Art. 10a Abs. 1 Unterabs. 4 der Richtlinie 2003/87 „[wird i]n jedem Sektor bzw. Teilsektor … der Benchmark grundsätzlich für die Produkte und nicht für die Einsatzstoffe berechnet, um die Treibhausgasemissionsreduktionen und Energieeinsparungen während sämtlicher Produktionsprozesse des betreffenden Sektors bzw. Teilsektors zu maximieren“(58). Dies bedeutet, dass Prozessemissionen allgemein in eine Produkt-Benchmark einbezogen werden. Es war jedoch nicht immer möglich, eine Produkt-Benchmark zu entwickeln. Einer der Gründe liegt darin, dass viele Anlagen nur deshalb in das Emissionshandelssystem einbezogen sind, weil durch sie Verbrennungseinheiten für Brennstoffe in Anlagen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von über 20 MW betrieben werden. Diese weite Definition schließt Anlagen in einer Reihe von Sektoren ein, die ansonsten nicht in das Emissionshandelssystem einbezogen wären. Wie in der von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen Studie „Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012 [Methodik für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten im EU-Emissionshandelssystem nach 2012]“ dargelegt, werden Anlagen, die entweder eine Gesamtfeuerungswärmeleistung von weniger als 20 MW haben oder die Wärme von in Fremdeigentum stehenden Anlagen beziehen, nicht erfasst. Dass ein wesentlicher Teil der zur Herstellung des Produkts dienenden Produktionsanlagen nicht in das Emissionshandelssystem einbezogen war, erschwerte die Festlegung einer Produkt-Benchmark(59). Vor diesem Hintergrund wurden mit Blick auf diese Arten von Fällen die vielleicht als solche zu bezeichnenden Fallback-Methoden entwickelt.

72.      Aus alledem folgt, dass es keinen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Umstand, dass Emissionen nicht vermeidbar sind, und den Fallback-Methoden gibt. Auch auf Art. 10a Abs. 3 der Richtlinie 2003/87, der lediglich Stromerzeuger konkret von der Zuteilung kostenloser Zertifikate ausschließt (mit einigen Ausnahmen), lässt sich ein derart weiter Ansatz nicht stützen. Es wäre unschwer möglich gewesen, zugunsten aller dem Emissionshandelssystem unterliegenden Emissionen, außer derjenigen, für die eine Prozess‑, eine Wärme- oder eine Brennstoff-Benchmark gilt, Bestandsschutz vorzusehen. Stattdessen wurde für Anlagenteile mit Prozessemissionen eine spezielle Definition gewählt. Außerdem fallen, wie der Vertreter des Umweltbundesamts in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, selbst wenn es eine Produkt-Benchmark gibt, nicht zwangsläufig alle Emissionen, die unvermeidliche Nebenprodukte chemischer Prozesse darstellen, unter diese Produkt-Benchmark(60).

73.      Mit der Richtlinie 2003/87 soll daher offenbar keine kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten für jede Emission vorgesehen werden, die das unvermeidliche Nebenprodukt der Verwendung eines industriellen chemischen Prozesses wie des Claus-Prozesses ist(61).

74.      Aufgrund der vorstehenden teleologischen Würdigung komme ich zu dem Schluss, dass es sich bei dem im Zusammenhang mit der Aufbereitung von Erdgas (in Form von Sauergas) beim Claus-Prozess durch die Abtrennung von im Erdgas inhärentem CO2 aus dem Gasgemisch in die Atmosphäre freigesetzten CO2 nicht um solche Emissionen handelt, die aus dem in Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 genannten Prozess „resultieren“, weil das Sauergas, das einen kohlenstoffhaltigen Rohstoff darstellt, nicht im Sinne dieser Vorschrift „verwendet“ wird, auch wenn diese allein ihrem Wortlaut nach zugestandenermaßen selbst nicht eindeutig ist.

C.      Frage 4: Besteht zwischen den verschiedenen Fallback-Benchmarks ein Rangverhältnis?

75.      Mit seiner vierten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, welche Benchmark anzuwenden ist, wenn eine Anlage die Kriterien sowohl eines Anlagenteils mit Wärmemissionen als auch eines Anlagenteils mit Prozessemissionen erfüllt.

76.      Voranzustellen ist, dass es im Rahmen des durch Art. 267 AEUV eingeführten Verfahrens der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof Aufgabe des Gerichtshofs ist, dem nationalen Gericht eine für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits sachdienliche Antwort zu geben. Hierzu hat er die ihm vorgelegten Fragen gegebenenfalls umzuformulieren(62).

77.      Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass es vorbehaltlich der Antwort auf die Fragen 1 bis 3 in der vorliegenden Rechtssache möglich erscheine, dass Emissionen aus dem Claus-Prozess der Definition sowohl des Anlagenteils mit Wärme-Benchmark als auch des Anlagenteils mit Prozessemissionen entsprächen. Meines Erachtens wäre daher bei der Beantwortung zweckmäßigerweise auch auf die Frage einzugehen, welche Benchmark anzuwenden ist, wenn Emissionen (entgegen meiner Ansicht) tatsächlich die Kriterien sowohl eines Anlagenteils mit Wärme-Benchmark als auch eines Anlagenteils mit Prozessemissionen erfüllen(63). Dies schließt die umfassendere Frage ein, ob zwischen den verschiedenen Fallback-Benchmarks ein Rangverhältnis besteht, wenn eine Anlage die Kriterien mehr als einer von ihnen erfüllt.

78.      Das vorlegende Gericht ist hier der Auffassung, dass seine vierte Frage nur relevant werde, wenn die Fragen 1 bis 3 bejaht würden. Da ich vorschlage, diese Fragen zu verneinen – womit folglich die Anlage von ExxonMobil für die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten im Rahmen der Prozessemissions-Benchmark nicht in Betracht kommt – ist eine Antwort auf die vierte Frage nicht unbedingt erforderlich. Ich werde sie indes dennoch für den Fall prüfen, dass der Gerichtshof die ersten drei Fragen anders beantworten sollte.

79.      In Bezug auf diese Frage weicht die deutsche Umsetzungsregelung in § 3 Abs. 1 der ZuV 2020 vom Wortlaut des Art. 6 des Beschlusses 2011/278 etwas ab. Die erstgenannte Bestimmung stellt eindeutig ein Rangverhältnis der Benchmarks auf. Antragsteller, die Emissionszertifikate beantragen, dürfen die Inputs, Outputs und diesbezüglichen Emissionen nur einem einzigen Anlagenteil zuordnen. Nach dieser Bestimmung dürfen Inputs, Outputs und diesbezügliche Emissionen einem Anlagenteil mit Wärme-Benchmark nur zugeordnet werden, soweit diese Inputs, Outputs und diesbezüglichen Emissionen nicht bereits unter einen Anlagenteil mit Produkt-Benchmark fallen. Inputs, Outputs und diesbezügliche Emissionen dürfen einem Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark nur zugeordnet werden, wenn sie nicht bereits unter einen Anlagenteil mit Produkt- oder Wärme-Benchmark fallen. Schließlich dürfen Inputs, Outputs und diesbezügliche Emissionen einem Anlagenteil mit Prozessemissionen nur zugeordnet werden, wenn sie unter keinen anderen Anlagenteil mit Benchmark fallen(64).

80.      Der Beschluss 2011/278 ist im Hinblick auf das Verhältnis zwischen den Fallback-Benchmarks untereinander etwas weniger eindeutig, wenngleich die Definitionen für Wärme, Brennstoff und Anlagenteile mit Prozessemissionen in Art. 3 Buchst. c, d bzw. h vorsehen, dass sie nur für Inputs, Outputs und diesbezügliche Emissionen gelten, die nicht anderweitig unter einen Anlagenteil mit Produkt-Benchmark fallen. Was dagegen die Voraussetzungen für einen Anlagenteil mit Wärme-Benchmark und einen Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark betrifft, bezieht sich der Erstere auf „Inputs, Outputs und diesbezügliche Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung und/oder dem Import messbarer Wärme aus einer unter das EHS fallenden Anlage oder anderen Einrichtung“(65), einschließlich weiterer Voraussetzungen hierfür. Anlagenteile mit Brennstoff-Benchmark hingegen betreffen Inputs, Outputs und diesbezügliche Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung nicht messbarer Wärme, einschließlich hierfür geltender weiterer Voraussetzungen.

81.      Dies wurde auch vom Gerichtshof in seinem Urteil Borealis u. a. festgestellt, wonach die Definitionen der verschiedenen Anlagenteile mit Benchmark sich gegenseitig ausschließen(66). Für Anlagenteile mit Prozessemissionen ergab sich dies nach Auffassung des Gerichtshofs daraus, dass „[f]ür die Qualifizierung als [solche] nur die Verursachung bestimmter besonderer Arten von Emissionen in Betracht [kommt], die in Art. 3 Buchst. h Ziff. i bis vi des Beschlusses 2011/278 genannt sind“(67). Der Gerichtshof stellte unter Verweis auf den zwölften Erwägungsgrund dieses Beschlusses weiter fest, dass soweit die Berechnung einer Produkt-Benchmark nicht möglich gewesen ist, jedoch für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten in Frage kommende Treibhausgase gleichwohl entstehen, eine Hierarchie von drei Fall-Back-Methoden entwickelt worden ist(68).

82.      Demnach dürfte die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage vom Gerichtshof im Urteil Borealis u. a. tatsächlich bereits beantwortet worden sein(69).

83.      Das Vorbringen von ExxonMobil, wonach zwischen den Fallback-Methoden kein Rangverhältnis bestehe oder, hilfsweise, Anlagenteile mit Prozessemissionen als speziellere Option vorrangig seien, ist bei allem Respekt nicht überzeugend. Zu dieser Ansicht komme ich aus folgenden Gründen.

84.      ExxonMobil bringt vor, es könne zugleich ein Anlagenteil mit Wärme-Benchmark und ein Anlagenteil mit Prozessemissionen gegeben sein. Dies ergebe sich eindeutig daraus, wie die jährliche wärmebezogene historische Aktivitätsrate nach Art. 9 Abs. 3 des Beschlusses 2011/278 bestimmt werde. Die Zuteilung von Emissionszertifikaten für einen Anlagenteil mit Wärme-Benchmark hänge von den Emissionen ab, die aus der Erzeugung messbarer Wärme resultierten. Diese Emissionen würden aus der in Terajoule pro Jahr gemessenen erzeugten Wärme abgeleitet. Dagegen sei ein Anlagenteil mit Prozessemissionen, jedenfalls ein solcher im Sinne von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278, dadurch gekennzeichnet, dass die Emissionen aus einem Prozess resultierten, dessen „Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist“. So entspreche die jährliche historische Aktivitätsrate nach Art. 9 Abs. 5 des Beschlusses 2011/278 der in Tonnen CO2-Äquivalent gemessenen Menge an Emissionen. Dieses Vorbringen bezieht sich auf die Frage, ob in derselben Anlage, jedoch für verschiedene Emissionen, zugleich ein Anlagenteil mit Wärme-Benchmark und ein Anlagenteil mit Prozessemissionen zu sehen sein kann.

85.      Zwar könnten zwei (oder mehr) Anlagenteile, die mit verschiedenen Tätigkeiten im Zusammenhang stehen, unter Umständen zugleich in ein und derselben Anlage gegeben sein, dieselben Inputs, Outputs und Emissionen(70) können jedoch nicht unter mehrere Anlagenteile fallen, da andernfalls die Gefahr von Überschneidungen und Doppelzählungen entstehen könnte, der das Verbot nach Art. 6 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278 entgegensteht(71). Soweit davon auszugehen wäre, dass auf verschiedene Anlagenteile anwendbare Kriterien durch dieselben Inputs, Outputs und Emissionen erfüllt werden können, ist der dem Beschluss 2011/278 zugrunde liegende Gedanke der folgende: Wie in der von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen Studie „Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012 [Methodik für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten im EU-Emissionshandelssystem nach 2012]“ dargelegt, gibt es drei Faktoren, die konkrete CO2-Emissionen beeinflussen, und zwar die Wahl des Brennstoffmixes, den Wirkungsgrad der Wärmeerzeugung und den Wirkungsgrad des Wärmeendverbrauchs. Die Produkt-Benchmarks beziehen alle diese drei Faktoren mit ein.

86.      All dies steht im Einklang mit dem ersten Erwägungsgrund des Beschlusses 2011/278, wonach, so weit wie möglich die Ex-ante-Benchmarks festzulegen sind, um sicherzustellen, dass durch die Art der kostenlosen Zuteilung Anreize für die Reduzierung der Emissionen von Treibhausgasen (THG) und für energieeffiziente Techniken geschaffen werden. Bei den Methoden zur Bestimmung der Wärmeerzeugungs-Benchmarks für Anlagenteile mit Wärme-Benchmark, der Brennstoffmix-Benchmarks für Anlagenteile mit Brennstoff-Benchmark und dem sogenannten Bestandsschutz („Grandfathering“) (der lediglich historische Daten berücksichtigt und für Prozessemissionen verwendet wird) wird jeweils ein Faktor weniger verwendet und im Fall des Bestandsschutzes überhaupt keiner dieser Faktoren berücksichtigt(72). Dies ist der dem Rangverhältnis zwischen den verschiedenen Fallback-Benchmarks zugrunde liegende Grundgedanke. Benchmarking-Methoden, die Anreize zur Reduzierung von Emissionen vorsehen, sind gegenüber dem Anlagenteil mit Prozessemissionen, wo solche Anreize nicht vorgesehen sind, vorrangig.

87.      Es würde daher der Systematik des Art. 10a der Richtlinie 2003/87 und des Beschlusses 2011/278 widersprechen, das im zwölften Erwägungsgrund dieses Beschlusses genannte Rangverhältnis zwischen den verschiedenen Benchmarks nicht anzuwenden.

88.      Aufgrund der vorstehenden Erwägungen muss meines Erachtens die Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate auf der Grundlage der Wärme-Benchmark erfolgen, wenn dem Emissionshandelssystem unterliegende Emissionen sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen eines Anlagenteils mit Wärme-Benchmark als auch diejenigen eines Anlagenteils mit Prozessemissionen erfüllen sollten. Der Grund hierfür liegt schlicht darin, dass Zuteilungen im Rahmen eines Anlagenteils mit Wärme-Benchmark gegenüber Zuteilungen im Rahmen von Anlagenteilen mit Prozessemissionen vorrangig sind.

D.      Frage 5: Können Ansprüche auf kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die dritte Handelsperiode nach dem Ende dieser Handelsperiode erfüllt werden?

89.      Mit seiner fünften Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Ansprüche auf kostenlose Zertifikate für die dritte Handelsperiode, die von einem Gericht erst nach Ablauf dieser Handelsperiode festgestellt werden, für die vierte Handelsperiode durch kostenlose Zertifikate erfüllt werden können(73). Auch diese Frage stellt das vorlegende Gericht nur für den Fall, dass die Fragen 1 bis 4 bejaht werden. Ausgehend von meinen Antworten auf diese Fragen tritt dieser Fall nicht ein. Ich schlage jedoch vor, die Frage für den Fall zu prüfen, dass der Gerichtshof zu einer anderen Entscheidung kommen sollte.

90.      Die Zweifel, die das vorlegende Gericht in Bezug auf diese Frage hat, ergeben sich hauptsächlich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Deutschland). Dieses Gericht hatte entschieden, dass (offene) Anträge auf zusätzliche Zuteilungen für die zweite Handelsperiode (2008 bis 2012) spätestens ab 30. April 2013 (Mitternacht) untergegangen seien(74).

91.      Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass am Ende der zweiten Handelsperiode eine ganz andere Rechtslage bestand als am Ende der dritten Handelsperiode. Während nach Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 Zertifikate, die für einen Handelszeitraum vergeben wurden, nur für Emissionen während dieses Handelszeitraums gültig waren, wurde dieser Wortlaut durch die Richtlinie 2018/410 geändert. Satz 1 von Art. 13 der Richtlinie 2003/87 lautet jetzt: „Ab dem 1. Januar 2013 vergebene Zertifikate sind für unbegrenzte Zeit gültig.“(75) Dies ist wegen der allgemeinen Kontinuität der Regelungen vom dritten zum vierten Handelszeitraum möglich. Die Frage geht im Wesentlichen dahin, ob und gegebenenfalls in welcher Weise ein etwaiger Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten erfüllt werden kann, wenn es keine konkrete Vorschrift gibt, die diese Frage regelt.

92.      Das vorlegende Gericht hat konkret danach gefragt, ob in einem solchen Fall ein Anspruch auf eine weitere kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten für die dritte Handelsperiode mit Zertifikaten der vierten Handelsperiode erfüllt werden kann. Nach Art. 13 Satz 2 der Richtlinie 2003/87 (in der durch die Richtlinie 2018/410 geänderten Fassung) sind Zertifikate, die ab 2021 vergeben werden, erst ab Beginn des Zeitraums von zehn Jahren, in dem sie vergeben wurden, gültig. Daher könnte ein Kläger, dem ein Anspruch auf Zuteilung kostenloser Zertifikate gewährt worden ist, seine Verpflichtungen aus Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 mit Zertifikaten für den vierten Handelszeitraum nicht erfüllen. Um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben, dürfte es daher zweckmäßig sein, seine Frage umzuformulieren. Dementsprechend sollte die zu beantwortende Frage sich nicht darauf beschränken, ob ein solcher Anspruch mit Zertifikaten des vierten Handelszeitraums erfüllt werden kann.

93.      Die Frage, wie ein etwaiger Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate für den dritten Handelszeitraum erfüllt werden kann, beinhaltet zwei Aspekte. Erstens die verfahrensrechtliche Grundlage für eine solche Änderung der Zuteilung und zweitens die Frage der „Herkunft“ dieser Zertifikate. Was die erste dieser Fragen betrifft, stellt, wie die deutsche Regierung, vertreten durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, sowie die Kommission, vorgetragen haben, jede Anpassung eine Änderung der nationalen Zuteilungstabelle nach Art. 52 der Verordnung Nr. 389/2013(76) dar, die nach Art. 88 der Delegierten Verordnung 2019/1122(77) bis zum 1. Januar 2026 für alle Maßnahmen, die für den Handelszeitraum 2013 bis 2020 erforderlich sind, weiterhin gilt. Entscheidet ein Gericht, dass ein Betreiber Anspruch auf eine weitere Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate hat, teilt der betreffende Mitgliedstaat dies der Kommission mit (Art. 52 Abs. 2 Buchst. d der Verordnung Nr. 389/2013), und die Kommission weist den Zentralverwalter an, die Änderungen der nationalen Zuteilungstabelle im Transaktionsprotokoll (European Union Transaktion Log, EUTL) zu berücksichtigen(78). Der Zentralverwalter trägt sodann dafür Sorge, dass das Unionsregister entsprechend der angepassten nationalen Zuteilungstabelle die jeweiligen Zertifikate vom EU-Zuteilungskonto auf das Anlagenbetreiberkonto überträgt, Art. 53 Abs. 2 der Verordnung Nr. 389/2013.

94.      Was den zweiten Aspekt angeht, nämlich die Herkunft dieser Zertifikate, ist zwar weder in der Richtlinie 2003/87 noch im Beschluss 2011/278 oder in der Delegierten Verordnung 2019/331 die Anpassung kostenloser Zertifikate aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung konkret geregelt und auch in Art. 24 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278 eine Erhöhung von Zertifikaten infolge einer gerichtlichen Entscheidung nicht erwähnt, diese letztere Bestimmung ist auf diese Fälle aber entsprechend anwendbar. Der Unterschied zwischen der Fallgestaltung, dass eine solche gerichtliche Entscheidung vor Ende des Handelszeitraums ergeht, und der Situation, dass sie danach ergeht, liegt darin, dass die jeweiligen Zertifikate nicht mehr von der Zahl der Zertifikate abgezogen werden können, die der jeweilige Mitgliedstaat in diesem Zeitraum zu versteigern hat.

95.      Zwar dient die Marktstabilitätsreserve nicht dazu, Zertifikate für am Ende des dritten Vermarktungszeitraums nicht erfüllte Ansprüche bereitzustellen, sondern dazu, strukturellen Ungleichgewichten zwischen Angebot und Nachfrage im Emissionshandelssystem zu begegnen(79), Zertifikate aus dieser Quelle sind jedoch für den erstgenannten Zweck geeignet. Der Grund hierfür ist die Struktur und der Zweck der Marktstabilitätsreserve.

96.      Nach Art. 1 Abs. 2, 3 und 5 des Beschlusses 2015/1814 setzt sich die Marktstabilitätsreserve zusammen aus: i) 900 Mio. Zertifikaten, die gemäß Anhang IV Spalte 3 der Verordnung Nr. 176/2014(80) in den Jahren 2019 und 2020 versteigert werden sollten, ii) Zertifikaten, die neuen Marktteilnehmern nach Art. 10a Abs. 7 der Richtlinie 2003/87 oder Anlagen, die ihren Betrieb (teilweise oder vollständig) eingestellt oder ihre Kapazität erheblich gesenkt haben (Art. 10a Abs. 19 und 20 der Richtlinie 2003/87), nicht zugeteilt wurden, und iii) einer Zertifikatmenge in Höhe von 12 % der Gesamtmenge der pro Jahr im Umlauf befindlichen Zertifikate(81), wenn diese Anzahl 100 Mio. übersteigt.

97.      Diese Zuteilungsregeln stellen lediglich ein Mittel dafür dar, einen Überschuss an Zertifikaten vom Markt zu nehmen und sie ganz oder teilweise wieder an den Markt zu bringen, wenn die Zahl der in Umlauf befindlichen Zertifikate unter einen Schwellenwert von 400 Mio. Zertifikaten fällt. Zertifikate, die dem Anlagenbetreiber hätten zugeteilt werden müssen, wenn die Richtlinie 2003/87 und der Beschluss 2011/278 ordnungsgemäß angewendet worden wären, stellen keinen solchen Überschuss dar und können daher der Marktstabilitätsreserve entnommen werden, ohne dass die Gesamtzahl der Zuteilungen beeinträchtigt wird. Der Zweck der Marktstabilitätsreserve wird auch nicht dadurch gefährdet, dass aus der Marktstabilitätsreserve eine begrenzte Anzahl von Zertifikaten abgezogen und der Zahl der im Umlauf befindlichen Zertifikate hinzugefügt wird. Da die so zuteilbaren Zertifikate für den dritten Vermarktungszeitraum nach Art. 13 Satz 1 der Richtlinie 2003/87(82) für unbegrenzte Zeit gültig sind, können sie vom Begünstigten entweder für den dritten Handelszeitraum oder in Handelszeiträumen über den dritten Handelszeitraum hinaus verwendet werden.

98.      Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich als Ergebnis vor, dass Ansprüche auf Mehrzuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für die dritte Handelsperiode nach dem Ende der dritten Handelsperiode mit Berechtigungen der dritten Handelsperiode erfüllt werden können, wenn das Bestehen eines solchen Zuteilungsanspruchs erst nach Ablauf der dritten Handelsperiode gerichtlich festgestellt wird. Zertifikate für die dritte Handelsperiode gehen mit dem Ende der dritten Handelsperiode nicht unter.

V.      Ergebnis

99.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Verwaltungsgericht Berlin (Deutschland) zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

1.      Das im Zusammenhang mit der Aufbereitung von Erdgas (in Form von Sauergas) im „Claus-Prozess“ durch die Abtrennung von im Erdgas inhärentem CO2 aus dem Gasgemisch in die Atmosphäre freigesetzte CO2, das jedoch im Rahmen der chemischen Entschwefelungsreaktion nicht selbst verwendet wird, „resultiert“ nicht aus dem in Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278 der Kommission vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates genannten Prozess, weil das Sauergas, das einen kohlenstoffhaltigen Rohstoff darstellt, nicht im Sinne dieser Vorschrift „verwendet“ wird.

2.      Die Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate muss auf der Grundlage der Wärme-Benchmark erfolgen, wenn dem Emissionshandelssystem unterliegende Emissionen sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen eines Anlagenteils mit Wärme-Benchmark als auch diejenigen eines Anlagenteils mit Prozessemissionen erfüllen sollten. Der Grund hierfür ist, dass Zuteilungen im Rahmen eines Anlagenteils mit Wärme-Benchmark gegenüber Zuteilungen im Rahmen von Anlagenteilen mit Prozessemissionen vorrangig sind.

3.      Ansprüche auf Mehrzuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen für die dritte Handelsperiode können nach dem Ende der dritten Handelsperiode mit Berechtigungen der dritten Handelsperiode erfüllt werden, wenn das Bestehen eines solchen Zuteilungsanspruchs erst nach Ablauf der dritten Handelsperiode gerichtlich festgestellt wird. Zertifikate für die dritte Handelsperiode gehen mit dem Ende der dritten Handelsperiode nicht unter.


1      Originalsprache: Englisch.


2      Beschluss der Kommission vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. 2011, L 130, S. 1).


3      Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates (ABl. 2003, L 275, S. 32) in der durch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Verbesserung und Ausweitung des Gemeinschaftssystems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten (ABl. 2009, L 140, S. 63) geänderten Fassung.


4      Vom Umweltbundesamt in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Zahlen.


5      Richtlinie (EU) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2018 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Unterstützung kosteneffizienter Emissionsreduktionen und zur Förderung von Investitionen mit geringem CO2-Ausstoß und des Beschlusses (EU) 2015/1814 (ABl. 2018, L 76, S. 3).


6      ABl. 2012, L 181, S. 30.


7      Beschluss (EU) 2015/1814 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 2015 über die Einrichtung und Anwendung einer Marktstabilitätsreserve für das System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Union und zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG (ABl. 2015, L 264, S. 1).


8      Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen vom 21. Juli 2011 (BGBl. 2011 I S. 1475).


9      § 7 Abs. 2 des TEHG ist vom vorlegenden Gericht nicht angeführt worden. Er wurde indes in den Schriftsätzen von ExxonMobil erwähnt, wonach er Grundlage der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Deutschland) im Urteil vom 26. April 2018 (DE:BVerwG:2018:260418U7C20.16.0) gewesen sei. Der Wortlaut dieser Vorschrift wurde durch Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europäischen Emissionshandels vom 18.01.2019 (BGBl. I S. 37) mit Wirkung vom 25. Januar 2019 geändert.


10      Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 vom 26. September 2011 (BGBl. I S. 1921).


11      § 2 in Verbindung mit Anhang 1 Teil 2 des TEHG.


12      Die einschlägige Bestimmung dieser Richtlinie ist Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang I.


13      Dies ist von keinem der sonstigen Beteiligten bestritten worden.


14      ExxonMobil hebt in ihren Erklärungen zwar hervor, dass es eine wichtige verfahrenstechnische Aufgabe beim Claus-Prozess als nicht entflammbares Gas mit einer Temperaturregulierungsfunktion für die technisch notwendige Kontrolle der Betriebstemperatur erfülle. Dies wurde vom Umweltbundesamt indes bestritten.


15      Für die Nutzung der Wärme, die in dem in der Anlage verwendeten Abwärmekessel aufgefangen wird.


16      Der Zeitablauf zwischen dem von ExxonMobil eingelegten Widerspruch vom 12. März 2014 und seiner Zurückweisung durch die DEHSt ergibt sich aus der Aussetzung des Verfahrens bis zum Ergehen des Urteils des Gerichtshofs in der Rechtssache ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:518, im Folgenden: Rechtssache C‑682/17), das am 20. Juni 2019 verkündet wurde. Die Rechtssache betraf eine andere, ebenfalls von ExxonMobil betriebene Anlage zur Aufbereitung von Erdgas unter Verwendung des Claus-Prozesses.


17      Dem vorlegenden Gericht zufolge begann ExxonMobil erst im Sommer 2014 mit der Erzeugung für den Verkauf an Dritte bestimmter elektrischer Energie, also nach Ergehen des Bescheids der DEHSt.


18      Die Bundesrepublik Deutschland ist als Partei des Verfahrens vor dem vorlegenden Gericht beteiligt, weil die angefochtene Entscheidung von der DEHSt erlassen wurde, die dem Umweltbundesamt unterstellt ist. Das Umweltbundesamt vertritt die Bundesrepublik Deutschland als Partei des Ausgangsverfahrens. Es ist die zentrale Umweltbehörde der Bundesrepublik Deutschland.


19      In ihrer Eigenschaft als Mitgliedstaat, vertreten durch ihr Bundesministerium für Wirtschaft und Energie.


20      Rn. 58.


21      Etwas überraschend ist allerdings, dass sie im Rahmen dieses Vortrags nicht auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache C‑682/17 eingehen.


22      Um die Ausnahmen für Anlagen zur Verbrennung von gefährlichen oder Siedlungsabfällen geht es vorliegend nicht.


23      Ebd., Rn. 54 und 56.


24      Vgl. Urteil vom 9. Juni 2016, Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (C‑158/15, EU:C:2016:422, Rn. 29).


25      Anders insoweit Schlussanträge des Generalanwalts Saugmandsgaard Øe in der Rechtssache ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:167, Nr. 74).


26      Urteil vom 28. Februar 2018 (C‑577/16, EU:C:2018:127).


27      Die Kommission verweist in ihrem Vorbringen auf das Urteil des Gerichtshofs vom 17. Mai 2018, Evonik Degussa (C‑229/17, EU:C:2018:323, Rn. 42). In jenem Urteil verlangt der Gerichtshof jedoch nur „ein gewisses Potenzial …, Treibhausgasemissionen zu verringern“, nicht aber ein besonderes Potenzial, Treibhausgase kosteneffizient zu verringern.


28      Rn. 57. Vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (C‑158/15, EU:C:2016:139, Nr. 39), wonach „im Marktmechanismus auch angelegt ist, unter Umständen auf bestimmte Aktivitäten vollständig zu verzichten, wenn sie aufgrund der Kosten unvermeidbarer Emissionen nicht mehr konkurrenzfähig sind“, ein Grundgedanke, der in der vorliegenden Rechtssache für bestimmte Lagerstätten gelten könnte, wenn der natürliche CO2-Gehalt besonders hoch ist.


29      Dagegen ist im Beschluss 2011/278 eine „Prozessemission“ als solche nicht definiert. Hierauf werde ich unten zurückkommen.


30      Für die aus der Verbrennung resultierenden CO2-Emissionen erfolgen Zuteilungen im Rahmen der Wärme-Benchmark nach Art. 3 Buchst. c des Beschlusses 2011/278.


31      Vgl. in diesem Sinne Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak in der Rechtssache Agrana Zucker (C‑33/08, EU:C:2009:99, Nr. 37).


32      Vgl. in diesem Sinne z. B. C‑682/17, Rn. 71 und die dort angeführte Rechtsprechung.


33      Vgl. auch Urteil vom 28. Februar 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, Rn. 45 bis 48).


34      Online abgerufen.


35      Dies stände dem Stattfinden des Claus-Prozesses nicht entgegen, da das CO2 darin keine Funktion erfüllt (wie unten erörtert).


36      Online abgerufen.


37      Andere Sprachfassungen von Art. 3 Buchst. h Ziff. v des Beschlusses 2011/278, wie die niederländische, die französische, die deutsche, die italienische, die portugiesische, die schwedische und die spanische Fassung, führen zu keiner anderen Beurteilung.


38      Der Vertreter des Umweltbundesamts hat darauf hingewiesen, dass das CO2 getrennt werden könne, bevor das Gas im Claus-Prozess behandelt werde, ohne dass dies Einfluss auf das Ergebnis habe, und dass die Claus-Prozess-Anlage tatsächlich an den spezifischen CO2-Gehalt des verwendeten Erdgases angepasst werden müsse. ExxonMobil hat dies nicht bestritten. Letztlich ist es Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, ob das CO2 in diesem Prozess eine notwendige Rolle spielt.


39      Die Entscheidung darüber, ob sie notwendig ist, ist Sache des nationalen Gerichts.


40      Urteil vom 3. Dezember 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).


41      Vgl. u. a. Urteile vom 8. März 2017, ArcelorMittal Rodange und Schifflange (C‑321/15, EU:C:2017:179, Rn. 24), vom 18. Januar 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, Rn. 22), vom 28. Februar 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, Rn. 39), und C‑682/17, Rn. 62.


42      Vgl. u. a. Urteile vom 8. März 2017, ArcelorMittal Rodange und Schifflange (C‑321/15, EU:C:2017:179, Rn. 22), vom 18. Januar 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, Rn. 22), vom 28. Februar 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, Rn. 40), und C‑682/17, Rn. 63.


43      Urteil vom 18. Januar 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung). Dieses Ziel wurde später für Sektoren, von denen angenommen wird, dass sie ein Niedrig- oder ein Nullrisiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen aufweisen, mit Ausnahme der Fernwärme (wenngleich vorbehaltlich einer Überprüfung) auf 2030 verschoben und für Sektoren und Teilsektoren, von denen angenommen wird, dass sie ein erhebliches Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen aufweisen, aufgegeben, vgl. zehnter Erwägungsgrund Abs. 2 der Richtlinie 2018/410. Art. 10a Abs. 11 wurde dementsprechend durch Art. 1 Abs. 14 Buchst. k der Richtlinie 2018/410 aus der Richtlinie 2003/87 gestrichen. Dies ändert jedoch nichts an den Zielen der Richtlinie in ihrer vor dieser Änderung bestehenden Form. Auch über diesen Zeitraum hinaus sind die Vorschriften über die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten als Ausnahmeregelungen anzusehen. Nach dem fünften Erwägungsgrund der Richtlinie 2018/410 wird „die kostenlose Zuteilung nicht abgeschafft, sondern über 2020 hinaus beibehalten …, um das Risiko einer klimapolitisch bedingten Verlagerung von CO2-Emissionen zu vermeiden, [nur] solange in anderen führenden Wirtschaftsnationen keine vergleichbaren Anstrengungen unternommen werden“.


44      Ich werde im Zusammenhang mit Frage 4 noch darauf eingehen, ob es auch eine (absteigende) Reihenfolge zwischen diesen drei „Fallback-Benchmarks“ gibt.


45      Vgl. Art. 3 Buchst. c und d des Beschlusses 2011/278.


46      Vgl. Art. 3 Buchst. h des Beschlusses 2011/278.


47      Urteil vom 18. Januar 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, Rn. 36). Der Gerichtshof hat dort Prozessemissionen gar als „letzte sogenannte ‚Fall-Back‘-Methode“ bezeichnet.


48      In der vorliegenden Rechtssache wird offenbar von keinem der Beteiligten bestritten, dass der Zweck des Schwefelgewinnungsprozesses nicht die Wärmeerzeugung ist.


49      Fn. 42.


50      Art. 3 Nr. 40 der Verordnung Nr. 601/2012 definiert „inhärentes CO2“ als CO2, das Teil eines Brennstoffs ist.


51      Rn. 54.


52      Die Voraussetzungen dafür, dass von einem Sektor oder Teilsektor angenommen werden kann, dass er einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt ist, sind in Art. 10a Abs. 14 bis 17 der Richtlinie 2003/87 geregelt. Das Verzeichnis der Sektoren bzw. Teilsektoren, in denen ein erhebliches Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen besteht, ist nach Art. 10a Abs. 13 der Richtlinie 2003/87 im Beschluss der Kommission vom 24. Dezember 2009 (2010/2/EU) zur Festlegung eines Verzeichnisses der Sektoren und Teilsektoren, von denen angenommen wird, dass sie einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt sind, gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. 2010, L 1, S. 10) enthalten. Die „Gewinnung von Erdöl und Erdgas“ ist in Nummer 1.4 des Anhangs aufgeführt.


53      Vgl. in diesem Sinne Rechtssache C‑682/17, Rn. 94, siehe aber auch Fn. 44 der vorliegenden Schlussanträge.


54      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. Oktober 2016, Yara Suomi u. a. (C‑506/14, EU:C:2016:799, Rn. 47).


55      (C‑80/16, EU:C:2017:192, Nr. 47).


56      Vgl. entsprechend auch Urteil vom 26. Oktober 2016, Yara Suomi u. a. (C‑506/14, EU:C:2016:799, Rn. 54), zu einer von den Klägerinnen beanstandeten Anwendung des einheitlichen sektorübergreifenden Korrekturfaktors, der angewendet werden kann, um die jährliche Höchstmenge an Zertifikaten nach Art. 10a Abs. 5 der Richtlinie 2003/87 auf alle vorläufigen Mengen von Zertifikaten zu beschränken, ohne Anlagen in Sektoren bzw. Teilsektoren, die einem erheblichen Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt sind, auszunehmen.


57      Hervorhebung nur hier.


58      Hervorhebung nur hier.


59      Ecofys, Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research, ÖKO‑Institut, November 2009 (von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene Studie), S. ii und 25.


60      Wie von diesem Vertreter ausgeführt, gibt es nach Anhang II des Beschlusses 2011/278 eine konkrete Produkt-Benchmark für die „Schwefelrückgewinnung“ in Raffinerien. Die Produkt-Benchmarks im Raffineriesektor beruhten im Allgemeinen auf dem Ansatz der „CO2-gewichteten Tonne“, der das inhärente CO2 ebenso nicht berücksichtige. Zu diesem Ansatz vgl. den 24. Erwägungsgrund des Beschlusses 2011/278.


61      Wobei, wie ausgeführt, schon fraglich ist, ob die Emissionen in der vorliegenden Rechtssache als unvermeidlich anzusehen sind. Siehe Nr. 47 der vorliegenden Schlussanträge.


62      Urteil vom 7. November 2019, K.H.K. (Kontenpfändung) (C‑555/18, EU:C:2019:937, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).


63      Dies lässt die Frage außer Acht, ob dies möglich ist, da der Gerichtshof bereits in seinem Urteil vom 8. September 2016, Borealis u. a. (C‑180/15, EU:C:2016:647, Rn. 62 bis 69), entschieden hatte, dass sie sich gegenseitig ausschließen.


64      Diesem Ansatz folgt jetzt auch Art. 10 Abs. 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. 2019, L 59, S. 8).


65      Hervorhebung nur hier.


66      Urteile vom 8. September 2016, Borealis u. a. (C‑180/15, EU:C:2016:647, Rn. 62 bis 65), vom 18. Januar 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, Rn. 29), und vom 3. Dezember 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, Rn. 68).


67      Urteil vom 8. September 2016, Borealis u. a. (C‑180/15, EU:C:2016:647, Rn. 66).


68      Ebd., Rn. 67.


69      Urteil vom 8. September 2016, Borealis u. a. (C‑180/15, EU:C:2016:647).


70      Ich verwende die jetzt in Art. 10 der Delegierten Verordnung 2019/331 verwendete Formulierung, die insoweit eindeutiger ist, als sie sich nicht nur auf Emissionen, sondern auf „Inputs, Outputs und Emissionen der Anlage“ bezieht, die einem oder mehreren Anlagenteilen zugeordnet werden. Darin kommt deutlicher zum Ausdruck, dass es um die verschiedenen Anlagenteile geht.


71      Die Mitgliedstaaten sind nach Art. 7 Abs. 7 und Art. 8 Abs. 5 des Beschlusses 2011/278 verpflichtet, dies sicherzustellen. Vgl. auch Urteil vom 8. September 2016, Borealis u. a. (C‑180/15, EU:C:2016:647, Rn. 69).


72      Ecofys, Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research, Öko‑Institut, „Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012 [Methodik für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten im EU-Emissionshandelssystem nach 2012]: Report on the project approach and general issues [Darstellung des Projektansatzes und allgemeine Fragen]“, November 2009 (von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene Studie), S. 38 und 39.


73      ExxonMobil hat dem Gerichtshof mitgeteilt, dass sie am 16. Juli 2020 beim vorlegenden Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt habe. Sie habe beantragt, festzustellen, dass die DEHSt verpflichtet sei, sicherzustellen, dass sich auf dem Anlagenbetreiberkonto von ExxonMobil spätestens bis 31. Dezember 2020 Emissionszertifikate in gleicher Anzahl befänden, wie sie in dem dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegenden Verfahren beantragt worden sei, um ihre Zuteilungsansprüche zu sichern. Daraufhin habe die DEHSt noch vor der Entscheidung des vorlegenden Gerichts in der Sache bei der Kommission beantragt, diese Menge an Emissionszertifikaten entweder auf das nationale Besitzkonto der Bundesrepublik Deutschland oder auf das Anlagenbetreiberkonto von ExxonMobil zu überweisen. Diesen Antrag habe die Kommission mit Schreiben vom 8. Dezember 2020 an die DEHSt abgelehnt. Das vorlegende Gericht habe mit Beschluss vom 15. Dezember 2020 (VG 10 L 216/2020) eine einstweilige Anordnung erlassen, mit der es die DEHSt verpflichtet habe, zuzusichern, dass für den Fall, dass die Emissionszertifikate für den Handelszeitraum 2013 bis 2020 untergehen sollten, ExxonMobil so gestellt werde, als sei dies nicht geschehen. Dieser Beschluss wurde vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Deutschland) am 23. Dezember 2020 aufgehoben und der Antrag von ExxonMobil endgültig zurückgewiesen (ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0323.OVG11S12.20.00). Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Bundesverfassungsgericht (Deutschland) war erfolglos (ECLI:DE:BVerfG:2020:qk20201229.1bvq016120). Parallel dazu hatte ExxonMobil am 17. Dezember 2020 ein Verfahren nach Art. 263 AEUV auf Anfechtung der Rechtmäßigkeit des an die DEHSt gerichteten Beschlusses der Kommission vom 8. Dezember 2020 eingeleitet. Außerdem stellte sie einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach Art. 279 AEUV. Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 31. Dezember 2020, ExxonMobil Production Deutschland/Kommission (T‑731/20 R, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:654), u. a. mit der Begründung zurückgewiesen, dass es als unwahrscheinlich angesehen werde, dass nicht erfüllte Ansprüche auf kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten mit Ablauf der dritten Handelsperiode verfallen würden (Rn. 17).


74      Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April 2018 (ECLI:DE:BVerwG:2018:260418U7C20.16.0).


75      Nach Art. 27 der Delegierten Verordnung 2019/331 ist der Beschluss 2011/278 über die Aufhebung dieses Beschlusses hinaus auf Zuteilungen in Bezug auf den Zeitraum vor dem 1. Januar 2021 weiterhin anwendbar.


76      Verordnung (EU) Nr. 389/2013 der Kommission vom 2. Mai 2013 zur Festlegung eines Unionsregisters gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und den Entscheidungen Nr. 280/2004/EG und Nr. 406/2009/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Verordnungen (EU) Nr. 920/2010 und (EU) Nr. 1193/2011 der Kommission (ABl. 2013, L 122, S. 1).


77      Delegierte Verordnung (EU) 2019/1122 der Kommission vom 12. März 2019 zur Ergänzung der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Funktionsweise des Unionsregisters (ABl. 2019, L 177, S. 3).


78      Die Kommission prüft nach Art. 52 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 389/2013, ob diese Änderung hauptsächlich mit der Richtlinie 2003/87 und dem Beschluss 2011/278 im Einklang steht, und lehnt die Änderung ab, wenn dies nicht der Fall ist.


79      Vgl. in diesem Sinne den vierten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/1814.


80      Verordnung (EU) Nr. 176/2014 der Kommission vom 25. Februar 2014 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1031/2010 insbesondere zur Festlegung der im Zeitraum 2013-2020 zu versteigernden Mengen Treibhausgasemissionszertifikate (ABl. 2014, L 56, S. 11). Als kurzfristige Maßnahme gegen den Überschuss an Zertifikaten am Markt, waren sie ursprünglich „zurückgeführt“ worden, indem die Volumina in den Jahren 2014 bis 2016 reduziert wurden, um sie in den Jahren 2019 und 2020 versteigern zu lassen.


81      Nach Art. 1 Abs. 4 des Beschlusses 2015/1814 handelt es sich dabei um die Summe der im Zeitraum seit dem 1. Januar 2008 vergebenen Zertifikate und der Ansprüche auf die Nutzung internationaler Gutschriften, die unter das EU-EHS fallende Anlagen für Emissionen bis zum 31. Dezember jenes bestimmten Jahres ausgeschöpft haben, abzüglich der Summe der Tonnen geprüfter Emissionen, die unter das EU-Emissionshandelssystem fallende Anlagen vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember desselben bestimmten Jahres freigesetzt haben, der gelöschten Zertifikate und der in der Reserve befindlichen Zertifikate.


82      In der Fassung der Richtlinie 2018/410.

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