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Document 62017CC0690

Schlussanträge des Generalanwalts M. Campos Sánchez-Bordona vom 17. Januar 2019.
ÖKO-Test Verlag GmbH gegen Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co.KG.
Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf.
Vorlage zur Vorabentscheidung – Geistiges Eigentum – Marken – Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Art. 9 Abs. 1 – Richtlinie 2008/95/EG – Art. 5 Abs. 1 und 2 – Rechte aus der Marke – Individualmarke, die aus einem Testsiegel besteht.
Rechtssache C-690/17.

ECLI identifier: ECLI:EU:C:2019:39

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

vom 17. Januar 2019 ( 1 )

Rechtssache C‑690/17

ÖKO‑Test Verlag GmbH

gegen

Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co. KG

(Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf [Deutschland])

„Vorabentscheidungsersuchen – Unionsmarke – Rechte aus der Marke – Recht, sich der Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten zu widersetzen – Unbefugte Anbringung einer Marke als Qualitätstest‑Label auf einer Ware“

1.

Bei diesem Vorabentscheidungsersuchen geht es um die Frage, ob der Inhaber einer Marke (ÖKO‑TEST), die aus einem Testsiegel ( 2 ) besteht und für eine Reihe von Dienstleistungen eingetragen wurde, berechtigt ist, ihre Benutzung durch einen Dritten zu verbieten, der sie ohne seine Zustimmung auf der Verpackung einer Zahncreme (Aminomed) verwendet.

2.

Hat es in einem Fall wie diesem, in dem keine Identität oder Ähnlichkeit zwischen den Zahnpflegeprodukten und den Dienstleistungen, die der Inhaber des Testsiegels erbringt, zu bestehen scheint, einen Sinn, sich auf Ansprüche wegen Markenrechtsverletzungen zu stützen? Dies ist im Wesentlichen die Frage des vorlegenden Gerichts, mit der die Schwierigkeiten geklärt werden sollen, die sich daraus ergeben, dass der Inhaber der Marke ÖKO‑TEST gegen einen Dritten, der das Testsiegel ohne seine Zustimmung verwendet, weder vertragliche Ansprüche noch Ansprüche aus den deutschen Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb geltend machen kann.

I. Rechtlicher Rahmen

A. Unionsrecht

3.

Der rechtliche Rahmen zum Schutz der Marken umfasst sowohl Maßnahmen zur Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften (insbesondere die Richtlinie 2008/95/EG ( 3 )) als auch Bestimmungen über die Unionsmarke (Verordnung Nr. 207/2009 ( 4 )), die für Wirtschaftsteilnehmer gelten, die sich für dieses gewerbliche Eigentumsrecht entscheiden.

1.   Richtlinie 2008/95

4.

Art. 5 Abs. 1 bis 3 bestimmt:

„(1)   Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a)

ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

b)

ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

(2)   Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(3)   Sind die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:

a)

das Zeichen auf Waren oder deren Aufmachung anzubringen;

b)

unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;

…“

2.   Verordnung 2017/1001

5.

Art. 9 Abs. 1 bis 3 ( 5 ) sieht vor:

„(1)   Mit der Eintragung einer Unionsmarke erwirbt ihr Inhaber ein ausschließliches Recht an ihr.

(2)   Der Inhaber dieser Unionsmarke hat unbeschadet der von Inhabern vor dem Zeitpunkt der Anmeldung oder dem Prioritätstag der Unionsmarke erworbenen Rechte das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn

a)

das Zeichen mit der Unionsmarke identisch ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist;

b)

das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird;

c)

das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist, unabhängig davon, ob es für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind oder denjenigen ähnlich oder nicht ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Union bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(3)   Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden,

a)

das Zeichen auf Waren oder deren Verpackung anzubringen;

b)

unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;

…“

B. Deutsches Recht: Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen ( 6 )

6.

In § 14 Abs. 2 Nr. 3 dieses Gesetzes hat die Bundesrepublik Deutschland von der in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2008/95 für bekannte Marken eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht.

II. Sachverhalt und Vorlagefragen

7.

Die Öko‑Test Verlag GmbH ist Herausgeberin des bundesweit erscheinenden ÖKO‑TEST-Magazins, in dem neben allgemeinen Verbraucherinformationen Waren- und Dienstleistungstests veröffentlicht werden, die bei unabhängigen Laboratorien in Auftrag gegeben werden. Die Untersuchungen und Tests werden ohne Wissen der jeweiligen Hersteller durchgeführt.

8.

Die folgende nationale Bildmarke bzw. Unionsbildmarke von Öko‑Test Verlag ist seit dem 23. April 2012 beim Deutschen Patent- und Markenamt bzw. seit dem 31. August 2012 beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragen ( 7 ):

Image

9.

Die wichtigsten von der Marke erfassten Dienstleistungen ( 8 ) gehören zu den Klassen 35 (Verbraucherberatung und ‑information bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen unter Verwendung von Test- und Untersuchungsergebnissen; Durchführung und Auswertung von Meinungsforschungen und Umfragen) und 42 (Durchführung und Auswertung von wissenschaftlich basierten Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen; Durchführung und Auswertung von Qualitätsuntersuchungen; Durchführung und Auswertung von technischen Tests und Überprüfungen).

10.

Öko‑Test Verlag finanziert sich vor allem durch Erlöse aus dem Vertrieb ihrer Zeitschrift sowie durch die Lizenzverträge über die Benutzung der Marke, die sie nach der Durchführung der Tests mit den Herstellern der Waren abschließt. Die Lizenznehmer erhalten eine Datei mit dem ÖKO‑TEST-Siegel, das sie für ihre Waren benutzen, indem sie in das auf dem Siegel enthaltene Leerfeld das Testergebnis und dessen Fundstelle ( 9 ) eintragen.

11.

Der Lizenzvertrag endet, wenn das Testergebnis, das sich auf das Produkt des Lizenznehmers bezieht, durch einen zeitlich neueren Test (mit neuen Parametern) überholt ist, und zwar unabhängig davon, ob das Produkt bei dem neueren Test getestet wurde ( 10 ), oder wenn die Beschaffenheit oder Merkmale des Produkts verändert werden.

12.

Die Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co. KG ( 11 ) stellt Zahncremes, u. a. das Produkt Aminomed, her. Öko‑Test Verlag testete eine Reihe von Zahncremes, darunter die Aminomed Fluorid-Kamillen-Zahncreme, und veröffentlichte die Testergebnisse im Jahrbuch Kosmetik 2005, wobei die betreffende Zahncreme mit der Note „sehr gut“ bewertet wurde.

13.

Im August 2005 schlossen die beiden Unternehmen einen Lizenzvertrag zur Nutzung des (damals noch nicht als Marke eingetragenen) ÖKO‑TEST-Siegels, und Dr. Liebe begann, dieses zur Bewerbung ihres Produkts zu verwenden.

14.

Im Oktober 2014 erfuhr Öko‑Test Verlag, dass Aminomed in der nachfolgend dargestellten Form vertrieben wurde:

Image

Die Verpackung war gegenüber der ursprünglichen Verpackung verändert.

15.

Öko‑Test Verlag erhob beim Landgericht Düsseldorf (Deutschland) eine Klage wegen Verletzung des Markenrechts. Sie machte geltend, dass Dr. Liebe nach dem Lizenzvertrag nicht dazu berechtigt sei, das ÖKO‑TEST-Siegel zu verwenden, da a) dieses gar nicht Gegenstand des Vertrags gewesen sei, b) 2008 ein neuer Test für Zahncreme veröffentlicht worden sei, der neue Testparameter aufweise, so dass Dr. Liebe schon deswegen nicht mehr zur Nutzung des Zeichens befugt sei, und c) es sich bei dem von Dr. Liebe unter Verwendung des Testsiegels angebotenen Produkt nicht mehr um ein testidentisches Produkt im Sinne des Lizenzvertrags handele, da sich zumindest die Bezeichnung, die Beschreibung und die Verpackung des Produkts geändert hätten.

16.

Dr. Liebe hält der Klage entgegen, der Lizenzvertrag bestehe fort und sie sei zur Benutzung des ÖKO‑TEST-Siegels berechtigt. Sie habe die nationale Marke und die Unionsmarke nach deren Eintragung nicht mehr benutzt.

17.

Das Landgericht stellte fest, dass Dr. Liebe die streitige Marke für die Dienstleistung „Verbraucherinformation und ‑beratung“ benutze und sich nicht mehr auf den Lizenzvertrag berufen könne. Da sie keine näheren Angaben zur Produktionseinstellung vorgetragen habe, sei davon auszugehen, dass sie die Zahncreme auch noch nach Markeneintragung mit diesem Testsiegel vertrieben habe. Das Landgericht verurteilte Dr. Liebe daher, die Verwendung des ÖKO‑TEST-Zeichens im geschäftlichen Verkehr für Aminomed zu unterlassen und das Produkt vom Markt zu nehmen.

18.

Dr. Liebe legte gegen das Urteil Berufung beim Oberlandesgericht Düsseldorf ein, das im Vorlagebeschluss ausführt, dass es a) mit dem Landgericht der Auffassung sei, dass der Lizenzvertrag bereits seit Längerem ausgelaufen sei, und b) folglich davon ausgehe, dass Dr. Liebe die Marke ohne Zustimmung ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr benutzt habe.

19.

Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts

scheiden, wenn man davon ausgeht, dass die streitige Marke für eine Ware (Zahncreme) verwendet wurde, Ansprüche von Öko‑Test Verlag aus Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung 2017/1001 aus, weil keine der beiden Eintragungen von ÖKO‑TEST Zahncreme oder „ähnliche Waren“ umfasst.

kann Öko‑Test Verlag sich nur dann auf ihr in diesem Artikel verankertes Recht als Markeninhaberin berufen, wenn die Verwendung eines Testsiegels für eine Ware seiner Benutzung für eine der von der Marke geschützten Dienstleistungen wie z. B. die „Verbraucherinformation und ‑beratung bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen“ gleichgesetzt werden kann.

20.

Das vorlegende Gericht betont außerdem, Testsiegel seien nicht mit Qualitätssiegeln vergleichbar, da insoweit Unterschiede bestünden, noch zur Eintragung als Gewährleistungsmarke ( 12 ) geeignet. Es weist allerdings darauf hin, dass das Verständnis eines Testsiegels durch den Verbraucher, wie in der Rechtssache Gözze ( 13 ), demjenigen eines Qualitätssiegels ähnele. Die Anbringung des Testsiegels auf der Ware gewährleiste eine bestimmte, geprüfte Qualität, aber nicht, dass die Ware unter der Kontrolle des Inhabers der aus dem Testsiegel bestehenden Marke hergestellt worden sei. Der Verkehr identifiziere daher die Marke ÖKO‑TEST nicht mit den Herstellern der getesteten Ware, da ihm bekannt sei, dass Öko‑Test Verlag von den Herstellern unabhängig sei und darauf besonderen Wert lege.

21.

Sehe man die Anbringung des Testsiegels als Benutzung für die eingetragene Dienstleistung an, habe Dr. Liebe sowohl hinsichtlich der Herkunftsfunktion als auch hinsichtlich der Qualitätsfunktion die Marke verletzt ( 14 ). Sollte die erste Vorlagefrage zu verneinen sein, stelle sich jedoch eine Folgefrage zu Art. 9 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 und Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2008/95.

22.

Tatsächlich sei die Marke ÖKO‑TEST in der Bundesrepublik Deutschland zwar bekannt, allerdings nicht als Zeichen eines gewerblichen Schutzrechts, sondern als Testsiegel. Nach dem Urteil Gözze lasse sich daher nur schwer argumentieren, dass Dr. Liebe die Marke für die Zahncreme und nicht für die von Öko‑Test Verlag erbrachte Dienstleistung genutzt habe. Daher stelle sich die Frage, ob von einer bekannten Individualmarke ausgegangen werden könne, wenn der Ruf der Marke auf ihrer Eigenschaft als Testsiegel beruhe.

23.

Die Rechtsprechung zu bekannten Marken ( 15 ) biete keine hinreichenden Anhaltspunkte, um zu klären, ob das Inverkehrbringen der mit dem Testsiegel versehenen Zahncreme eine rechtsverletzende Benutzung darstelle und ob dies insbesondere auch dann gelte, wenn es sich um eine nicht „markenmäßige“ Benutzung handele. Eine Rufausbeutung oder ein Imagetransfer, wie sie durch die angesprochenen Vorschriften untersagt würden, träten auch dann ein, wenn der Dritte die Individualmarke nicht einsetze, um die Ursprungsidentität der Ware aus seinem Unternehmen zu garantieren.

24.

Vor diesem Hintergrund legt das Oberlandesgericht Düsseldorf dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

1.

Stellt es eine rechtsverletzende Benutzung einer Individualmarke im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 oder Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Richtlinie 2008/95 dar, wenn

die Individualmarke auf einer Ware angebracht ist, für die die Individualmarke nicht geschützt ist,

die Anbringung der Individualmarke durch einen Dritten vom Verkehr als sogenanntes Testsiegel verstanden wird, also in dem Sinne, dass die Ware von einem nicht unter Kontrolle des Markeninhabers stehenden Dritten hergestellt und in den Verkehr gebracht wurde, der Markeninhaber diese Ware aber auf bestimmte Eigenschaften hin getestet und aufgrund dessen mit einem bestimmten, in dem Testsiegel vermerkten Ergebnis bewertet hat,

und die Individualmarke u. a. für „Verbraucherinformation und ‑beratung bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen, insbesondere unter Verwendung von Test- und Untersuchungsergebnissen sowie mittels Qualitätsurteilen“ eingetragen ist?

2.

Sollte der Gerichtshof die Frage zu Nummer 1. verneinen:

Stellt es eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 und des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2008/95 dar, wenn

die Individualmarke nur als – unter Nummer 1. beschriebenes – Testsiegel bekannt ist und

die Individualmarke vom Dritten als Testsiegel verwendet wird?

III. Verfahren vor dem Gerichtshof

25.

Der Vorlagebeschluss ist am 8. Dezember 2017 beim Gerichtshof eingegangen. Öko‑Test Verlag, die deutsche Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht und an der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2018 teilgenommen, an der auch Dr. Liebe teilgenommen hat.

IV. Rechtliche Würdigung

A. Vorbemerkungen

26.

Das vorlegende Gericht fragt zwar nach der Anwendbarkeit von Art. 9 der Verordnung 2017/1001 und Art. 5 der Richtlinie 2008/95, hebt jedoch hervor, dass die Klägerin des Ausgangsverfahrens ihren Anspruch auf die Unionsmarke und nur hilfsweise auf die nationale Marke stütze ( 16 ). Für eine bessere Verständlichkeit wird sich meine Prüfung daher in erster Linie auf die Vorschriften der Verordnung 2017/1001 über die Unionsmarke beziehen, auch wenn die Ergebnisse dieser Prüfung auf die entsprechenden Vorschriften der Richtlinie 2008/95 ( 17 ) übertragbar sind.

27.

Wie bereits ausgeführt, verneint das vorlegende Gericht einen Rechtschutzanspruch von Öko‑Test Verlag sowohl auf vertraglicher Grundlage, da der Lizenzvertrag seit Längerem ausgelaufen sei ( 18 ), als auch auf der Grundlage unlauteren Wettbewerbs, da dies erfordere, dass die Klägerin und die Beklagte im Wettbewerb stünden, was hier nicht der Fall sei ( 19 ).

28.

Während ich hinsichtlich des Hindernisses, das nach den deutschen Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb einem Unterlassungsanspruch entgegensteht, keine Bedenken habe, sollte angesichts einiger Urteile des Gerichtshofs vielleicht doch in Betracht gezogen werden, einen vertraglichen Anspruch zu prüfen. Nach diesen Urteilen gilt Folgendes:

Um festzustellen, ob es sich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 3 der Brüssel‑I-Verordnung ( 20 ) um einen Anspruch „aus einem Vertrag“ und nicht um eine „unerlaubte Handlung“ handelt, muss geprüft werden, ob das vorgeworfene Verhalten als Verstoß gegen die vertraglichen Verpflichtungen angesehen werden kann, wie sie sich anhand des Vertragsgegenstands ermitteln lassen ( 21 ).

Für die Entscheidung über eine Schadensersatzklage aus außervertraglicher Haftung der Organe der Union ist zu prüfen, ob auch nach Ende der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien ein echter vertragsrechtlicher Zusammenhang besteht, der mit dem Gegenstand des Rechtsstreits verknüpft ist und dessen eingehende Prüfung sich für die Entscheidung über die Klage als unerlässlich erweist ( 22 ).

29.

Es liegt auf der Hand, dass sich die rechtlichen Umstände der vorliegenden Rechtssache von denjenigen der von mir in den Fn. 21 und 22 zitierten Urteile unterscheiden. Jedoch könnte der dort verfolgte methodische Ansatz hier entsprechend heranzuziehen sein. Obwohl aus dem Vorlagebeschluss das Gegenteil hervorzugehen scheint, haben die Parteien des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass im Rahmen der Vertragsbeziehung die Zustimmung zur Nutzung des Logos ( 23 ) erteilt worden war. Wenn Dr. Liebe, wie aus den Akten hervorgeht, das Testsiegel weiter genutzt hat, hat sie die (eventuell implizite) Vertragspflicht, die Anbringung des Labels auf der Zahnpastaverpackung nach Ende der Vertragsbeziehung zu unterlassen, verletzt.

30.

Das vorlegende Gericht könnte daher, falls es dies für angebracht hält, diesen Ansatz zur Begründung eines etwaigen Anspruchs von Öko‑Test Verlag aus Vertrag nutzen. Ich möchte hier nur auf diese Möglichkeit hinweisen, da mir bewusst ist, dass im Rahmen dieses Vorabentscheidungsersuchens die gestellten Vorlagefragen zu beantworten und nicht alternative Lösungen, die letzten Endes zum nationalen Recht gehören, vorzuschlagen sind.

B. Erste Vorlagefrage: zur rechtsverletzenden Benutzung

1.   Zusammenfassung der Erklärungen der Parteien

31.

Nach Ansicht von Öko‑Test Verlag wird ihr Siegel nicht als Marke für Zahncreme, sondern für eine (von ihr selbst erbrachte) Dienstleistung verwendet. Die erste Vorlagefrage sei zu bejahen. Ein Testsiegel sei nicht mit einem Qualitätssiegel oder Gütezeichen gleichzusetzen, da ein Testsiegel darüber informiere, ob ein Produkt bestimmte im Voraus festgelegte Standardanforderungen erfülle, während durch Gütezeichen eine gewisse Produkteigenschaft für den Verbraucher auf einen Blick erkennbar gemacht werde. Öko‑Test Verlag stimmt mit dem vorlegenden Gericht und der deutschen Regierung darin überein, dass jegliche Gemeinsamkeit mit den Garantie- und Gewährleistungsmarken ( 24 ) zu verneinen sei.

32.

Öko‑Test Verlag trägt vor, der Verkehr gehe davon aus, dass es sich bei der Nutzung des ÖKO‑TEST-Siegels auf der Zahncreme um eine vom Inhaber autorisierte Markennutzung handele, mit der mitgeteilt werde, dass a) das Produkt bei den von Öko‑Test Verlag durchgeführten Tests die Note „sehr gut“ erzielt habe und b) diese Bewertung dem Inhalt ihrer Warentestveröffentlichung und ihren neutralen, objektiven und sachkundigen Maßstäben entspreche. Daher greife die Nutzung des ÖKO‑TEST‑Siegels durch Dr. Liebe sowohl in die Herkunftsfunktion der Marke als auch in die weiteren von der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannten Markenfunktionen ein ( 25 ).

33.

Die deutsche Regierung meint, die erste Vorlagefrage ziele nicht auf die doppelte Identität nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/95 ab, sondern auf die Verwechslungsgefahr nach Buchst. b, da zwischen dem als Marke eingetragenen ÖKO‑TEST-Zeichen und dem auf der Zahncreme angebrachten Zeichen (insbesondere bei den Testergebnissen und der Fundstelle in der Zeitschrift) gewisse Unterschiede bestünden. Nach Ansicht der deutschen Regierung ist die Vorlagefrage zu bejahen. Eine für eine Dienstleistung eingetragene Marke könne für eine Ware benutzt werden, wenn es sich für das Publikum erkennbar um eine eigenständige Dienstleistung handele, die mit der Ware in Zusammenhang stehe.

34.

Entscheidend sei dabei die Wahrnehmung des Publikums, das daran gewöhnt sei, dass vom Hersteller unabhängige Stellen Waren des täglichen Bedarfs prüften und anschließend die Verbraucher über die Ergebnisse informierten. Das Publikum könne dem Testsiegel ohne Schwierigkeiten entnehmen, dass Öko‑Test Verlag die Zahncreme bewertet und ihr die Note „sehr gut“ verliehen habe. Außerdem sei die Kennzeichnung von Waren mit mehreren Marken oder Zeichen verschiedener Unternehmen üblich, wie z. B. bei den Güte- oder Garantiezeichen (biologische Landwirtschaft, Energieeffizienzkennzeichnung der EU, Fair Trade) oder bei der Anbringung von Marken eines Lieferanten als Hinweis auf Qualität der Bestandteile des Endprodukts (z. B. Intel Inside bei Computerprozessoren).

35.

Nach Ansicht der Kommission dagegen bezieht sich die Vorlagefrage sowohl bei Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 als auch bei Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 tatsächlich auf Buchst. a und nicht auf Buchst. b. Zwar verweise die Verwendung der ÖKO‑TEST-Marke auf der Zahnpastaverpackung zwangsläufig auch auf die vom Markeninhaber (Öko‑Test Verlag) erbrachte Dienstleistung. Diese Verweisung sei aber der Werbung für das Zahnpflegeprodukt inhärent und bedeute nicht, dass Dr. Liebe das Zeichen für die gleichen Dienstleistungen verwende wie Öko‑Test Verlag.

36.

Die Kommission unterstreicht die Werbewirkung, die der Zahncremehersteller mit der Benutzung des ÖKO‑TEST-Siegels anstrebe, nämlich bei der Öffentlichkeit die Dienstleistung des Inhabers des Testsiegels in Erinnerung zu rufen. Nur ihm könne ein unabhängiges Urteil zugeschrieben werden. Mit den Klauseln des Lizenzvertrags solle verhindert werden, dass ein Qualitätsverlust des getesteten Produkts die Marke von Öko‑Test Verlag selbst negativ beeinträchtige, was der Fall wäre, wenn der Qualitätsverlust des Produkts mit dem die Tests durchführenden Unternehmen in Verbindung gebracht werde.

2.   Würdigung

37.

Mit der ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob das als eingetragene Marke geschützte Testsiegel ÖKO‑TEST, so wie es auf der Zahnpastaverpackung von Dr. Liebe verwendet wird, zur Identifizierung der Dienstleistungen des Markeninhabers und nicht nur zur Identifizierung der von Dr. Liebe vertriebenen Waren dient.

38.

Der Gerichtshof hat im Urteil Gözze festgestellt, dass „keine Benutzung entsprechend der Hauptfunktion der Individualmarke vor[liegt], wenn ihre Anbringung auf den Waren nur die Funktion eines Gütezeichens für diese Waren hat und nicht die Funktion, überdies zu garantieren, dass die Waren aus einem einzigen Unternehmen stammen, unter dessen Kontrolle sie hergestellt werden und das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann“ ( 26 ).

39.

Würde man sich buchstabengetreu an diese Feststellung halten, wäre der Rechtsstreit relativ leicht zu lösen, da Öko‑Test Verlag die Zahncreme nicht herstellt und ihre Marke auch nicht als Herkunftshinweis auf der Verpackung angebracht wird. Damit wäre ihr das Recht, Dr. Liebe nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung 2017/1001 die Benutzung der Marke ÖKO‑TEST im geschäftlichen Verkehr zu verbieten, abzusprechen.

40.

Obwohl sich in dieser Rechtssache eine solche Lösung (wie ich im Folgenden darlegen werde) aufgrund der Wertschätzung, die ÖKO‑TEST auf dem deutschen Markt genießt, anhand Buchst. c dieser Vorschrift korrigieren ließe, bin ich der Meinung, dass auch den Inhabern nicht bekannter Zeichen ein markenrechtliches Rechtsinstrument zur Verfügung gestellt werden muss, damit sie in einer Situation wie der vorliegenden gegen eine nicht genehmigte Benutzung durch Dritte vorgehen können ( 27 ). Eventuell könnte bei einer Prüfung der Unterschiede zwischen einem Gütezeichen und einem Testsiegel eine Antwort gefunden werden, die über die im Urteil Gözze gebotene Antwort hinausgeht.

41.

Bezüglich der Auslegung der Vorlagefrage bestand bei den Parteien Uneinigkeit darüber, ob sich der vorliegende Fall unter Buchst. a oder Buchst. b des Art. 9 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 subsumieren lässt. Sinnvoller ist es daher, die Kriterien für die Feststellung, ob die den beiden Varianten gemeinsamen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind ( 28 ), aufzuzeigen und auf dieser Grundlage eine der Varianten auszuwählen.

a)   Beurteilungsgrundlage

1) Ausgangspunkt

42.

Grundsätzlich hat der Inhaber einer eingetragenen Marke nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung 2017/1001 nur dann das Recht, einem Dritten die Benutzung eines Zeichens zu verbieten, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

Zum einen muss das Zeichen mit der eingetragenen Marke des Inhabers identisch ( 29 ) oder ihr ähnlich sein;

zum anderen muss die Benutzung der eingetragenen Marke a) im geschäftlichen Verkehr und b) ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgen; c) Waren oder Dienstleistungen betreffen, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, und d) eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen oder beeinträchtigen können ( 30 ).

43.

Der vom vorlegenden Gericht übersandten Akte lässt sich entnehmen, dass die (erste) Voraussetzung der Identität des Zeichens ( 31 ) keine Probleme bereiten dürfte, da Dr. Liebe nicht abstreitet, das ÖKO‑TEST‑Siegel auf den Verpackungen ihrer Zahncreme benutzt zu haben.

44.

In diesem Zusammenhang ist die Auffassung der deutschen Regierung, dass zwischen der eingetragenen Marke ÖKO‑TEST und der Abbildung auf der Zahnpastaverpackung von Dr. Liebe Unterschiede bestünden, wenig überzeugend. Dass auf dieser Verpackung in der Marke die Testergebnisse und die Fundstelle in der Zeitschrift angegeben werden, ist aus zwei Gründen irrelevant: Erstens ist das Publikum daran gewöhnt, die Marke ÖKO‑TEST mit diesen Angaben zu sehen (ohne diese Angaben hat ihre Abbildung in der Produktwerbung wenig oder gar keinen Sinn), und zweitens und als Folge daraus würden diese Unterschiede einem Durchschnittsverbraucher entgehen, so dass er das Zeichen nicht für eine andere Marke halten würde (was als Tatsachenfrage allerdings vom vorlegenden Gericht zu klären ist) ( 32 ).

45.

Ebenso wenig ist streitig, dass die Voraussetzungen der Verwendung im Geschäftsverkehr und der fehlenden Zustimmung des Markeninhabers vorliegen. Der Markeninhaber muss mit dem Hersteller der Ware nicht im Wettbewerb stehen: Art. 9 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 gibt dem Markeninhaber das Recht, „Dritten“ zu verbieten, die Marke ohne seine Zustimmung zu benutzen. Es muss sich also nicht unbedingt um einen Wettbewerber handeln. Dass die Buchst. a und b in erster Linie auf Wettbewerber angewandt werden, bedeutet nicht, dass der Gesetzgeber die etwaige Reaktion des Markeninhabers auf diese begrenzt hat.

46.

Es bleibt also noch zu klären, ob eine Übereinstimmung zwischen den Waren und Dienstleistungen vorlag, und, wenn diese Frage geklärt ist, ob die Nutzung der Marke ÖKO‑TEST durch Dr. Liebe ausreichte, um eine der für diese Marke charakteristischen Funktionen zu beeinträchtigen.

2) Art der Marke

47.

Bei dem ÖKO‑TEST-Siegel handelt es sich um eine für Dienstleistungen eingetragene Marke. Diese Zeichen unterscheiden sich von den für Waren eingetragenen Zeichen durch die Immaterialität der Dienstleistungen, so dass bei ihnen – anders als bei den durch Fabrik- oder Handelsmarken geschützten Waren – ein konkreter Träger fehlt ( 33 ).

48.

Die Immaterialität der Dienstleistungen ermöglicht eine Wechselwirkung zwischen den Dienstleistungen und dem Produkt. Wenn Dienstleistungen Auswirkungen auf die Produkteigenschaften haben, finden sich neben den Warenmarken Dienstleistungsmarken, die diese Tatsache hervorheben. So verhält es sich bei der weitverbreiteten Nutzung von Labels und Siegeln, auf die die deutsche Regierung verweist.

49.

Normalerweise erfolgt die Nutzung von Warenmarken, die Siegel (wie die Testsiegel) beinhalten, auf der Grundlage eines Vertrags, der eine Nutzungslizenz umfasst. Mit dem Vertrag erhält der Hersteller als Lizenznehmer das Recht zur Nutzung des Siegels, was ihm zur Steigerung des Ansehens seiner Produkte verhelfen wird. Das Testsiegel wird gerade dazu verwendet, um dem Publikum mitzuteilen, dass diese Produkte nach Bestehen der entsprechenden Tests von dem Unternehmen, das Inhaber des Siegels ist (in diesem Fall Öko‑Test Verlag), positiv beurteilt wurden.

50.

Ist das Siegel als Marke eingetragen, ist der Lizenznehmer aufgrund des Vertrags berechtigt, es als Marke auf seinen eigenen Produkten anzubringen. Dieser Vertrag dient jedoch auch dem Markeninhaber im Rahmen einer für ihn und für die verschiedenen Lizenznehmer vorteilhaften Zusammenarbeit dazu, seine eigenen Dienstleistungen beim Publikum bekannt zu machen. Es kommt also, wie ich bei der Beschreibung der Eigenschaften des Testsiegels darstellen werde, zu einer Art „doppelten Nutzung“ ( 34 ).

51.

So kann Dr. Liebe, sofern sie über eine ordnungsgemäße Lizenz verfügt, das Testsiegel als Marke auf ihren eigenen Produkten anbringen. Gleichzeitig führt diese Benutzung des ÖKO‑TEST-Siegels aber zu einer größeren Verbreitung der Dienstleistungen, die Öko‑Test Verlag für Unternehmen und Verbraucher erbringt.

3) Eigenschaften der von Öko‑Test Verlag erbrachten Dienstleistungen

52.

Die Verordnung 2017/1001 und die Richtlinie 2015/2436 sprechen von Kollektivmarken ( 35 ) und Gewährleistungsmarken ( 36 ):

Kollektivmarken sind geeignet, Waren und Dienstleistungen der Mitglieder des Verbands, der Markeninhaber ist, von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Gewährleistungs- oder Garantiemarken erfüllen ihre Funktion als Herkunftshinweis, indem sie „Waren oder Dienstleistungen, für die der Inhaber der Marke das Material, die Art und Weise der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen, die Qualität, Genauigkeit oder andere Eigenschaften … gewährleistet, von solchen [unterscheidet], für die keine derartige Gewährleistung besteht“ ( 37 ).

53.

Das Testsiegel weist zwar gewisse Ähnlichkeiten mit der Gewährleistungsmarke auf, ist mit dieser jedoch nicht identisch und wird auch in keinem der genannten Gesetzestexte erwähnt. Im Allgemeinen kann ein Testsiegel von jedem Unternehmen als Individualmarke eingetragen werden, das sich der objektiven und unabhängigen Produktbewertung widmet und einer Vielzahl von Wirtschaftsteilnehmern im Rahmen eines Lizenzvertrags die Möglichkeit bietet, durch die Benutzung des entsprechenden Logos die Qualität ihrer Waren nachzuweisen.

54.

Diese Unterschiede erklären, warum von den Inhabern der Testsiegel schwerlich gefordert werden kann, dass sie Satzungen im Sinne von Art. 75 der Verordnung 2017/1001 ausarbeiten, da es sich zum einen nicht – wie bei den kollektiven Gewährleistungsmarken – um Mitglieder handelt, die zur Einhaltung der Satzung verpflichtet sind, und da zum anderen der Markeninhaber die getesteten Produkte und die Testparameter nach Belieben ändern kann.

55.

Das vorlegende Gericht betont die Unterschiede zwischen einem Testsiegel und einem Qualitätssiegel (wie dem im Urteil Gözze geprüften Gütezeichen). Nach seiner Auffassung unterscheiden sich Testsiegel hauptsächlich dadurch, dass a) die Tests nicht nur an einem Produkt bzw. einer Dienstleistung, sondern an einer Vielzahl von Waren und Dienstleistungen durchgeführt werden; b) die Kriterien an die Verbraucherbedürfnisse angepasst und die Tests laufend verändert werden; c) die Hersteller keinen Einfluss auf die Organisation, die die Prüfdienstleistungen erbringt, nehmen können; und d) die Genehmigung zur Benutzung des Testsiegels nicht nur von der Erfüllung bestimmter Kriterien abhängt, sondern das Testergebnis in Form einer Schulnote vergeben wird ( 38 ).

56.

Ein Unternehmer, dessen Produkte die Qualitätstests bestanden haben, ist nach Abschluss eines Lizenzvertrags über die Nutzung der Marke berechtigt, dies in der Beschreibung oder auf der Verpackung der Produkte anzugeben. Im vorliegenden Fall wäre Dr. Liebe, sofern sie über die Zustimmung von Öko‑Test Verlag verfügt, berechtigt, das ÖKO‑TEST-Siegel mit der erzielten Note und dem Verweis auf die Nummer der Zeitschrift, in der die Ergebnisse veröffentlicht wurden, sichtbar auf der Zahnpastaverpackung anzubringen. Wie die Kommission hervorhebt, erscheint es logisch, dass ein Unternehmen, dessen Produkte den Tests von Öko‑Test Verlag unterzogen wurden und ein zufriedenstellendes Ergebnis erzielt haben, ein Interesse daran hat, das Testsiegel als Bestandteil der Werbung für die Vorzüge seiner Waren auf seinen Produkten anzubringen.

57.

Mit der sichtbaren Anbringung des ÖKO‑TEST-Siegels auf der Verpackung von Aminomed wollte Dr. Liebe hauptsächlich die Botschaft der Qualität der Zahncreme verstärken, und zwar mittels des guten Rufs und der Vertrauenswürdigkeit, die mit der Marke ÖKO‑TEST verbunden sind und die durch die erzielte Note (sehr gut) und die Fundstelle in der Zeitschrift, die die Testergebnisse veröffentlichte, bestätigt werden ( 39 ). Dieselbe Handlung trägt jedoch gleichzeitig dazu bei, unter den Verbrauchern die Kenntnis von der Vertrauenswürdigkeit der von Öko‑Test Verlag erbrachten Leistungen zu verbreiten, d. h. das hinter den Tests und der Beurteilung der Verbrauchsgüter stehende Unternehmen zu identifizieren.

58.

Daher lässt sich nicht, wie es Dr. Liebe in der mündlichen Verhandlung getan hat, argumentieren, das ÖKO‑TEST-Siegel sei im Sinne des 21. Erwägungsgrundes der Verordnung 2017/1001 deskriptiv als zusätzliche Information über das Produkt benutzt worden. Diesem Argument ist meines Erachtens aus folgenden Gründen nicht zu folgen:

Die Art der Benutzung lässt den Willen erkennen, die Marke zur Kennzeichnung der Dienstleistungen von Öko‑Test Verlag zu verwenden. Wenn nur eine bloße Information über die Note hätte vermittelt werden sollen, hätte dies ohne das Logo erfolgen können.

Der genannte Erwägungsgrund lässt eine deskriptive Nutzung zu, sofern sie rechtmäßig und redlich ist, was hier jedoch schwerlich bejaht werden kann, da es an der Zustimmung, die zunächst eingeholt worden war, fehlt.

59.

Im Ergebnis hat die Nutzung des Testsiegels, nachdem dieses als Individualmarke eingetragen wurde, aufgrund der engen Verbindung zwischen den Dienstleistungen, die von dem das Testsiegel (ÖKO‑TEST) verleihenden Unternehmen erbracht werden, und den das Testsiegel tragenden Produkten (Aminomed) zwei wichtige Folgen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung 2017/1001: Zum einen verstärkt das Testsiegel den Hinweis auf die Qualität der Produkte, die es tragen dürfen, so dass von einer Nutzung für diese Produkte gesprochen werden kann ( 40 ). Zum anderen dient das Testsiegel auch als Werbung für die Dienstleistungen des Unternehmens, das es verleiht. Hier kommt die doppelte Nutzung zum Ausdruck, die ich oben erwähnt habe.

4) Wahrnehmung durch den Verbraucher

60.

Bei der Beurteilung des Durchschnittsverbrauchers und seiner Wahrnehmung der Marke handelt es sich um Sachfragen, für die das vorlegende Gericht zuständig ist ( 41 ). Der Gerichtshof kann dem vorlegenden Gericht jedoch Hinweise geben, die ihm die Entscheidung ermöglichen ( 42 ).

61.

Sowohl Öko‑Test Verlag als auch die deutsche Regierung und die Kommission (Letztere mit gewissen Einschränkungen) sind sich darüber einig, dass das betreffende Publikum die Verwendung der Marke ÖKO‑TEST auf der Zahnpastaverpackung als einen Hinweis auf die unabhängigen Dienstleistungen des Markeninhabers (Öko‑Test Verlag) versteht. Der Durchschnittsverbraucher bringt daher das Zeichen zumindest mit der „Verbraucherberatung und ‑information bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen, insbesondere unter Verwendung von Test- und Untersuchungsergebnissen“ (Klasse 35) und mit der „Durchführung und Auswertung von wissenschaftlich basierten Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen“ (Klasse 42) in Verbindung.

62.

Auf der Verpackung zahlreicher Produkte werden regelmäßig Testsiegel und Gütezeichen (oder sonstige Angaben der Zertifizierung oder des Nachweises der Herkunft aus ökologischer Landwirtschaft oder aus fairem Handel) angebracht. In einem Fall wie dem vorliegenden kann der Durchschnittsverbraucher daher ohne Schwierigkeiten verstehen, dass die Marke ÖKO-TEST, so wie sie von Dr. Liebe verwendet wird, auf die Dienstleistungen von Öko‑Test Verlag, mit der er das Testsiegel assoziiert, verweist. Dr. Liebe verwendet die Marke somit „wie eine Marke“ ( 43 ), indem garantiert wird, dass die Qualitätsanalyse der Zahncreme von dem Unternehmen, das Inhaber der Marke ist, nämlich Öko‑Test Verlag, durchgeführt wurde.

5) Beeinträchtigung der Funktionen der Marke

63.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ermöglicht es das ausschließliche Recht dem Markeninhaber, seine spezifischen Interessen zu schützen, d. h. sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktionen erfüllen kann. Die Ausübung dieses Rechts muss auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte, wobei die bloße Gefahr einer solchen Beeinträchtigung ausreicht ( 44 ).

64.

Zu diesen Funktionen der Marke gehören sowohl die (Haupt‑)Funktion der Identifikation der Herkunft der Ware oder Dienstleistung als auch die Funktion der Gewährleistung ihrer Qualität und die Kommunikations‑, Investitions- oder Werbefunktion ( 45 ).

65.

Mit ihrer Hauptfunktion dient die Marke insbesondere „dem Ausweis dessen, dass die mit dieser Marke versehenen Waren unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder geliefert worden sind, dem sich die Verantwortung für ihre Qualität zuordnen lässt“ ( 46 ).

66.

Der Sachverhaltsdarstellung im Vorlagebeschluss zufolge benutzte Dr. Liebe die Marke ohne Zustimmung von Öko‑Test Verlag, und die angegebene Bewertung, die die Zahncreme in den 2005 durchgeführten Tests erhalten hatte, stand in keinem Zusammenhang mit den Tests von 2008, bei denen die Zahncreme nicht geprüft wurde. Unter diesen Umständen könnte der Durchschnittsverbraucher denken, dass Öko‑Test Verlag die Qualität der Zahncreme weiterhin so bewertet, wie im früheren Test festgestellt und durch das Testsiegel bestätigt, während es in Wirklichkeit an dieser Bestätigung fehlte, da die Zahncreme nicht den neuen Tests unterzogen worden war.

67.

Folglich konnte die Benutzung der Marke ÖKO‑TEST durch Dr. Liebe irreführend sein, da der Anschein erweckt wurde, die Note „sehr gut“ sei nach Durchführung von Tests unter der Kontrolle von Öko‑Test Verlag verliehen worden. Auf diese Weise wurde die Hauptfunktion der Marke beeinträchtigt ( 47 ), da Öko‑Test Verlag in der Vergangenheit zwar Tests durchgeführt hatte, die auf der Verpackung angebrachte Note jedoch weder aus den aktuellsten Zahnpastatests von Öko‑Test Verlag stammte, über die diese in ihrer Zeitschrift informierte, noch von den nach diesen neuen Tests erteilten Lizenzen gedeckt war ( 48 ).

68.

Der von mir dargestellte Widerspruch zwischen dem von Dr. Liebe mit dem ÖKO-TEST-Zeichen angepriesenen Ergebnis und den tatsächlichen Testergebnissen könnte außerdem dem von Öko‑Test Verlag mit ihrer Marke erworbenen Ruf schaden und so die Investitionsfunktion (definiert als die Möglichkeit des Markeninhabers, seine Marke zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs einzusetzen, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden) beeinträchtigen ( 49 ).

b)   Schlussfolgerung

69.

Wie ich bereits hervorgehoben habe, wollte ich mich nicht von Anfang an auf die Anwendbarkeit von einem der beiden Buchst. a oder b des Art. 9 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 festlegen. Um dem vorlegenden Gericht jedoch eine sachdienliche Antwort zu geben, führen mich die bisher angeführten Erläuterungen zu folgendem Schluss:

Dr. Liebe hat eine Marke, die mit der Ursprungsmarke (ÖKO‑TEST) übereinstimmt, doppelt verwendet, d. h. sowohl zur Steigerung der Attraktivität ihrer Zahncreme mittels des Testsiegels (und der Note „sehr gut“) als auch zum Hinweis auf die von Öko‑Test Verlag angebotenen Dienstleistungen. Es liegt daher eine Identität der Zeichen und der Dienstleistungen vor, so dass die Voraussetzung der „doppelten Identität“ nach Buchst. a des Art. 9 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 erfüllt ist.

Da der Durchschnittsverbraucher nicht annehmen wird, dass die Marke ÖKO‑TEST darauf hinweist, dass Dr. Liebe die Zahncreme Aminomed getestet hat, wird er aufgrund der großen Bekanntheit der Marke beim deutschen Publikum auch nicht annehmen, dass die Zahncreme von diesem Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammt, was eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Buchst. b des Art. 9 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 ausschließt.

70.

Da die Benutzung der Marke ÖKO‑TEST durch Dr. Liebe außerdem die Gefahr einer Beeinträchtigung zumindest der Herkunfts- und der Investitionsfunktion der Marke birgt, liegen die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 vor, so dass sie als rechtsverletzend angesehen werden kann.

71.

Schließlich ist zu beachten, dass die in Art. 9 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 ( 50 ) enthaltene Aufzählung der Arten der Benutzung der Marke, die der Inhaber verbieten kann, nicht abschließend und die unter den genannten Umständen erfolgte Benutzung durch Dr. Liebe folglich hinzuzurechnen ist.

C. Zweite Vorlagefrage: rechtsverletzende Benutzung einer bekannten Marke

72.

Da ich vorschlage, die erste Vorlagefrage zu bejahen, und das vorlegende Gericht die zweite Vorlagefrage nur für den Fall stellt, dass die erste Vorlagefrage verneint wird, wären weitere Ausführungen nicht unbedingt erforderlich. Dennoch werde ich, hilfsweise, die zweite Vorlagefrage für den Fall behandeln, dass sich der Gerichtshof bei der ersten Vorlagefrage für eine andere Antwort entscheiden oder die Lösung, die ich für die doppelte Identität der Zeichen auf der einen und der Dienstleistungen und Waren auf der anderen Seite vorschlage, als zu gekünstelt ablehnen sollte.

1.   Zusammenfassung der Erklärungen der Parteien

73.

Öko‑Test Verlag vertritt die Ansicht, dass der bekannten Marken gewährte besondere Schutz über den Bereich der Identität oder Ähnlichkeit der Produkte hinausgehe und sich auf die Beeinträchtigung und missbräuchliche Nutzung dieser Marken konzentriere. An der Bekanntheit der Marke ÖKO-TEST bestünden keine Zweifel, und die Öffentlichkeit bringe die Marke mit dem von Dr. Liebe auf seinen Produkten angebrachten Zeichen gedanklich in Verbindung.

74.

Nach Ansicht von Öko‑Test Verlag und der Kommission handelt es sich um eine rechtsverletzende Benutzung der bekannten Marke ÖKO‑TEST, wenn ein Dritter sie ohne Zustimmung verwendet und soweit die Funktionen der Marke beeinträchtigt werden. Außerdem bestehe die Gefahr, dass das Publikum das Vertrauen in die Dienstleistungen von Öko‑Test Verlag verliere, wenn das Produkt nicht seine Erwartungen erfülle. Der Verbraucher könnte seine Enttäuschung auf die in den Tests und Veröffentlichungen zum Ausdruck kommende Arbeit von Öko‑Test Verlag übertragen.

75.

Die deutsche Regierung bejaht die erste Vorlagefrage und äußert sich daher nicht zur zweiten Vorlagefrage, da diese hilfsweise gestellt wurde.

76.

Nach Ansicht der Kommission sind die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 9 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 und Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2008/95 erfüllt, wenn die Individualmarke als Testsiegel bekannt ist. Die rechtsverletzende Benutzung im Sinne dieser Vorschriften umfasse die Anbringung einer Marke durch einen Dritten auf seinen eigenen Produkten.

77.

Die Marke müsse einem bedeutenden Teil des deutschen Publikums, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen sei, bekannt sein ( 51 ). Die Art und Weise, in der das ÖKO‑TEST-Siegel benutzt werde, könne ihm als Marke Ansehen verleihen. Mithilfe des Lizenzvertrags erreiche Öko‑Test Verlag, dass ihre Marke im Bewusstsein des Publikums als ein Hinweis auf ihre Dienstleistungen der Verbraucherinformation und ‑beratung erscheine.

2.   Würdigung

78.

Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der Schutzanspruch für bekannte Marken aus Art. 9 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 geltend gemacht werden kann, wenn der Schutzanspruch für die Marke ÖKO‑TEST aus Buchst. a nicht besteht.

79.

Das vorlegende Gericht steht offenbar vor dem Problem, dass die Individualmarke ÖKO‑TEST nur als Testsiegel bekannt ist und der Dritte sie als ein solches Testsiegel benutzt. Ich halte diesen Faktor jedoch nicht für relevant:

Wenn das vorlegende Gericht damit sagen möchte, dass keine „Benutzung als Marke“ im Sinne des Urteils Gözze vorlag, verweise ich, um diese These zu widerlegen, auf die vorstehenden Ausführungen ( 52 ).

Wenn es hingegen zwischen der Bekanntheit der Marke und der Bekanntheit des „Testsiegels“ beim Publikum unterscheiden möchte, so halte ich dies für einen künstlichen Unterschied. ÖKO‑TEST wurde als nationale Individualmarke bzw. Individualmarke der Union eingetragen und muss daher den Schutz erhalten, der diesen Arten von Marken gewährt wird, unabhängig davon, ob dem Publikum dieser Umstand bekannt ist oder ob ein Dritter eine Marke nur als Testsiegel nutzen will. Andernfalls würde den Marken ihr legitimer Schutz genommen, da dieser vom Bekanntheitsgrad ihrer Eintragung beim Publikum abhängig gemacht würde.

80.

Mit der zweiten Vorlagefrage soll daher im Wesentlichen geklärt werden, ob sich der Inhaber des ÖKO‑TEST-Siegels auf den Schutz bekannter Marken berufen kann, um gegen eine rechtsverletzende Benutzung durch einen Dritten vorzugehen. Angesichts der Bekanntheit dieses Siegels bei den deutschen Verbrauchern kann offensichtlich davon ausgegangen werden, dass die Marke ausreichend bekannt ist. Dabei handelt es sich um eine Tatsachenfrage, die ausschließlich vom vorlegenden Gericht zu klären ist ( 53 ).

81.

Art. 9 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 führt für bekannte Marken einen Schutz ein, der über den in Abs. 2 Buchst. a und b dieses Artikels vorgesehenen Schutz hinausgeht. Die kumulativen Voraussetzungen ( 54 ) für diesen Schutz sind: a) Es muss um die Benutzung eines Zeichens gehen, das mit einer eingetragenen Marke identisch oder ihr ähnlich ist; b) diese Benutzung erfolgt ohne rechtfertigenden Grund; c) die Benutzung erfolgt für Waren oder Dienstleistungen, unabhängig davon, ob sie identisch, ähnlich oder nicht ähnlich sind ( 55 ), und d) mit der Benutzung wird bzw. würde die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt ( 56 ).

82.

Die Voraussetzungen a, b und c sind nicht streitig: Die Benutzung des Testsiegels durch Dr. Liebe erfolgte ohne Zustimmung von Öko‑Test Verlag und somit ohne rechtfertigenden Grund sowie für Waren oder Dienstleistungen, für die eine Feststellung der Identität oder Ähnlichkeit nicht unbedingt erforderlich ist.

83.

Es muss daher nur geprüft werden, ob Dr. Liebe mit der Benutzung der Marke ÖKO‑TEST eine ( 57 ) der in Art. 9 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 genannten Handlungen vorgenommen hat. Diese Handlungen können in einer Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Marke, einer Beeinträchtigung der Wertschätzung dieser Marke oder im unlauteren Ausnutzen der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung dieser Marke bestehen.

84.

Aus den in den Nrn. 66 bis 68 der vorliegenden Schlussanträge genannten Gründen kann die Benutzung der Marke ÖKO‑TEST durch Dr. Liebe meiner Ansicht nach dem Ansehen dieser Marke schaden, da sie beim Verbraucher zu einer Verwechslung führt, die die Anziehungskraft der Marke schmälern kann ( 58 ).

85.

Außerdem könnte Dr. Liebe durch die Benutzung der Marke ÖKO‑TEST ohne rechtfertigenden Grund einen Vorteil erlangen, da die bereits genannten positiven Assoziationen, die mit dieser Marke in Bezug auf Werbung und Qualität verbunden werden, auf die Zahncreme übertragen werden, die den neueren Tests nicht unterzogen wurde. Somit läge eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Marke im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ( 59 ) vor.

86.

Auf jeden Fall ist es Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, ob nach dem Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits eine ohne rechtfertigenden Grund erfolgte Benutzung des Zeichens vorliegt, die die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ÖKO‑TEST in unlauterer Weise ausnutzt ( 60 ).

V. Ergebnis

87.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland) gestellten Vorlagefragen wie folgt zu beantworten:

1.

Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken berechtigen den Inhaber einer Individualmarke, die aus einem Testsiegel besteht und für „Verbraucherinformation und ‑beratung bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen, insbesondere unter Verwendung von Test- und Untersuchungsergebnissen sowie mittels Qualitätsurteilen“ eingetragen ist, sich einer von ihm nicht genehmigten Benutzung seiner Marke zu widersetzen, wenn

ein Dritter die Marke auf einer Ware anbringt, für die die Marke nicht eingetragen ist;

das Publikum die Marke als Testsiegel versteht, also in dem Sinne, dass die Ware von einem Dritten und nicht vom Markeninhaber hergestellt und in den Verkehr gebracht wurde, der Markeninhaber diese Ware aber getestet und mit einer in dem Testsiegel vermerkten Note bewertet hat, und

die Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt.

2.

Die Benutzung einer Individualmarke durch einen Dritten mit den beschriebenen Besonderheiten ohne Zustimmung des Inhabers stellt eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 und Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2008/95 dar, wenn

die Marke bekannt ist, sei es auch nur als Testsiegel, und

das Ansehen der Marke beeinträchtigt wird und der Dritte in unlauterer Weise einen Vorteil aus der Benutzung des Zeichens zieht, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat.


( 1 ) Originalsprache: Spanisch.

( 2 ) Obwohl in den meisten verglichenen Übersetzungen das deutsche Wort „Testsiegel“ mit Bezug auf das Wort „Test“ („label de test“ auf Französisch, „test seal“ auf Englisch, „sigillo di test“ auf Italienisch, „testlabel“ auf Niederländisch und „selo de teste“ auf Portugiesisch) übersetzt wurde, werde ich auf Spanisch den Ausdruck „distintivo de calidad“, den ich für passender halte, verwenden. Die Öko‑Test Verlag GmbH hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass sie nicht die jeweiligen Eigenschaften der verschiedenen Produkte isoliert prüft, sondern die Produkte miteinander vergleicht. Ausgehend von diesem Vergleich vergibt sie für jedes einzelne Produkt nach Maßgabe der Erfüllung bestimmter im Voraus festgelegter Qualitätskriterien eine Note.

( 3 ) Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 2008, L 299, S. 25). Diese Richtlinie wurde durch die den gleichen Titel tragende Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 (ABl. 2015, L 336, S. 1) geändert, die vorliegend jedoch in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar ist.

( 4 ) Grundsätzlich ist hier die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) anwendbar. Es existiert eine spätere, durch die Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. 2017, L 154, S. 1) kodifizierte Fassung, die den streitigen Sachverhalt in zeitlicher Hinsicht in Bezug auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch betrifft und daher in den vorliegenden Schlussanträgen herangezogen wird.

( 5 ) Dieser Artikel entspricht im Wesentlichen Art. 9 Abs. 1 bis 3 der Verordnung Nr. 207/2009 in der durch die Verordnung (EU) 2015/2424 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der Verordnung Nr. 207/2009 und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren (ABl. 2015, L 341, S. 21) geänderten Fassung.

( 6 ) Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3082, 1995 I S. 156, 1996 I S. 682), zuletzt geändert durch § 11 des Gesetzes vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2541).

( 7 ) Da die von Öko‑Test Verlag eingetragenen Zeichen – das nationale und das Unionszeichen – identisch sind, werde ich mich im Folgenden auf „die Marke“ beziehen. Sollte in einem bestimmten Fall eine Unterscheidung angebracht sein, werde ich von „der nationalen Marke“ oder „der Unionsmarke“ sprechen.

( 8 ) Nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957, geändert am 28. September 1979.

( 9 ) Dieses Erfordernis ergibt sich dem vorlegenden Gericht zufolge aus der deutschen Rechtsprechung zum unlauteren Wettbewerb, nach der eine Werbung mit Testergebnissen nur bei Nennung der Fundstelle zulässig ist.

( 10 ) Über die Anwendung dieser Klausel sind sich die Parteien des Ausgangsverfahrens nicht einig.

( 11 ) Im Folgenden: Dr. Liebe.

( 12 ) Art. 83 ff. der Verordnung 2017/1001 und für die nationale Gewährleistungsmarke Art. 27 ff. der Richtlinie 2015/2436.

( 13 ) Urteil vom 8. Juni 2017, W. F. Gözze Frottierweberei und Gözze (C‑689/15, im Folgenden: Urteil Gözze, EU:C:2017:434, Rn. 45 ff.).

( 14 ) Das vorlegende Gericht bezieht sich auf die Urteile vom 23. März 2010, Google France und Google (C‑236/08 bis C‑238/08, EU:C:2010:159), und vom 25. März 2010, Die BergSpechte (C‑278/08, im Folgenden: Urteil BergSpechte, EU:C:2010:163).

( 15 ) Das vorlegende Gericht nimmt Bezug auf das Urteil vom 23. Oktober 2003, Adidas-Salomon und Adidas Benelux (C‑408/01, EU:C:2003:582).

( 16 ) Rn. 8 des Vorlagebeschlusses.

( 17 ) Erforderlichenfalls werde ich mich jedoch speziell auf die Richtlinie 2015/2436 beziehen.

( 18 ) Rn. 10 des Vorlagebeschlusses. In der mündlichen Verhandlung hat Dr. Liebe jedoch bekräftigt, dass der Vertrag ihrer Ansicht nach zum maßgeblichen Zeitpunkt gültig gewesen sei.

( 19 ) Nach § 8 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2010 (BGBl. I S. 254), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Februar 2016 (BGBl. I S. 233), gehören Nichtwettbewerber nicht zu den klagebefugten Personen. Dr. Liebe und Öko‑Test Verlag sind auf verschiedenen Märkten tätig.

( 20 ) Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, L 12, S. 1).

( 21 ) Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn eine Auslegung des Vertrags unerlässlich erscheint, um zu klären, ob das dem Beklagten vorgeworfene Verhalten rechtmäßig oder vielmehr widerrechtlich ist. Diese Klärung ist Sache des vorlegenden Gerichts. Vgl. Urteile vom 13. März 2014, Brogsitter (C‑548/12; EU:C:2014:148, Rn. 23 bis 25), und vom 14. Juli 2016, Granarolo (C‑196/15; EU:C:2016:559, Rn. 21 und 22).

( 22 ) Urteil vom 18. April 2013, Kommission/Systran und Systran Luxembourg (C‑103/11 P, EU:C:2013:245, Rn. 66), und Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalón in dieser Rechtssache (EU:C:2012:714, Nrn. 49 und 50). Obwohl die Verträge ausgelaufen waren, erklärte der Gerichtshof in diesem Fall, dass die Unionsgerichte gerade aufgrund des vertragsrechtlichen Zusammenhangs, dessen Prüfung sich als unerlässlich erwies, um über den Rechtsstreit zu entscheiden, für die Entscheidung über die Schadensersatzklage aus außervertraglicher Haftung nicht zuständig waren.

( 23 ) Öko‑Test Verlag hat erläutert, dass es sich dabei um das Zeichen in der von ihr lizenzierten Form gehandelt habe, bevor diverse Veränderungen zur Modernisierung und Vereinheitlichung vorgenommen wurden.

( 24 ) Geregelt sowohl in Art. 27 der Richtlinie 2015/2436 als auch in Art. 83 der Verordnung 2017/1001 (in Fn. 3 bzw. 4 der vorliegenden Schlussanträge angeführt).

( 25 ) Urteile vom 18. Juni 2009, L’Oréal u. a. (C‑487/07, EU:C:2009:378, Rn. 58), vom 23. März 2010, Google France und Google (C‑236/08 bis C‑238/08, EU:C:2010:159, Rn. 49, 77 und 79), und vom 22. September 2011, Interflora und Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, Rn. 38).

( 26 ) Rn. 46.

( 27 ) Die deutsche Regierung hat in der mündlichen Verhandlung dieselbe Meinung vertreten. Ansonsten würde nur den bekannten Marken Schutz gewährt, während die weniger bekannten und neuen Marken ungeschützt blieben.

( 28 ) Ich werde zu diesem Zweck den Begriff „Übereinstimmung“ benutzen, der besser zu der einheitlichen Behandlung der zwei Buchstaben des genannten Artikels passt und es ermöglicht, die Ausdrücke „identisch“ und „ähnlich“ zu vermeiden.

( 29 ) Buchst. a stellt auf die Identität – und nicht die Ähnlichkeit – der Marke und der Waren ab (sogenannte Voraussetzung der „doppelten Identität“).

( 30 ) Urteil vom 22. September 2011, Interflora und Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, Rn. 33 und 34 und die dort angeführte Rechtsprechung). Buchst. b der streitigen Bestimmung verlangt die „Gefahr einer Verwechslung“ der Zeichen, und der Gerichtshof hat daraus abgeleitet, dass dies nur dann gegeben ist, wenn die Hauptfunktion der Marke beeinträchtigt ist (Urteil BergSpechte, Rn. 22).

( 31 ) Die Identität eines Zeichens mit einem anderen, sofern das zweite Zeichen als eingetragene Marke benutzt wird. Vgl. Urteil vom 23. Februar 1999, BMW (C‑63/97, EU:C:1999:82, Rn. 38). Obwohl nicht ausdrücklich erwähnt, lässt sich dies ebenfalls aus dem Kontext des Urteils vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55), entnehmen.

( 32 ) Urteil vom 8. Juli 2010, Portakabin (C‑558/08, EU:C:2010:416, Rn. 47 und 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 33 ) Da die Verordnung 2017/1001 keine ausdrückliche Einschränkung des Schutzes von Dienstleistungsmarken enthält, hat der Gerichtshof beiden Arten von Marken den gleichen Schutz zuerkannt. Vgl. Urteil vom 16. Juli 2009, American Clothing Associates/HABM und HABM/American Clothing Associates (C‑202/08 P und C‑208/08 P, EU:C:2009:477, Rn. 75 bis 78), und Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer in dieser Rechtssache (EU:C:2009:299, Nrn. 111 bis 114).

( 34 ) Ich erlaube es mir, die Übersetzung von „dual use“ heranzuziehen, die gewöhnlich für Güter benutzt wird, die sowohl zu militärischen als auch zu zivilen Zwecken eingesetzt werden können.

( 35 ) Art. 74 ff. der Verordnung 2017/1001 und Art. 27 und 29 der Richtlinie 2015/2436.

( 36 ) Art. 83 ff. der Verordnung 2017/1001 und Art. 27 und 28 der Richtlinie 2015/2436. Art. 27 der Richtlinie setzt die Begriffe der Gewährleistungsmarke und der Garantiemarke gleich.

( 37 ) Urteil Gözze (Rn. 50).

( 38 ) Rn. 14 der Vorlageentscheidung. Die deutsche Regierung schließt sowohl aufgrund der vom vorlegenden Gericht aufgezeigten Unterschiede als auch aufgrund der Tatsache, dass sich das Urteil Gözze hauptsächlich um die Auslegung von Art. 15 der Verordnung Nr. 207/2009 dreht, eine Übertragung der Entscheidung in der Rechtssache Gözze auf den vorliegenden Rechtsstreit aus.

( 39 ) Dr. Liebe will sich nicht als Inhaber des Testsiegels darstellen; dies wäre für sie kontraproduktiv, weil es den Eindruck der Note auf den Verbraucher schwächen würde.

( 40 ) Zumindest teilweise im Einklang mit der Rechtsprechung, insbesondere in Bezug auf Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung 2017/1001; vgl. Urteil vom 23. März 2010, Google France und Google (C‑236/08 bis C‑238/08, EU:C:2010:159, Rn. 60 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 41 ) Urteile vom 16. November 2004, Anheuser-Busch (C‑245/02, EU:C:2004:717, Rn. 60 und 61), und vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55, Rn. 25).

( 42 ) Urteil vom 5. Juni 2014, I (C‑255/13, EU:C:2014:1291, Rn. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 43 ) Es handelt sich um eine ungeschriebene Anwendungsvoraussetzung, vgl. Beschluss vom 19. Februar 2009, UDV North America (C‑62/08, EU:C:2009:111, Rn. 42).

( 44 ) Urteil BergSpechte (Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 45 ) Urteil vom 25. Juli 2018, Mitsubishi Shoji Kaisha und Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C‑129/17, EU:C:2018:594, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 46 ) Urteile vom 12. November 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, Rn. 48), und vom 12. Juli 2011, L’Oréal u. a. (C‑324/09, EU:C:2011:474, Rn. 80).

( 47 ) Vgl. die Definition dieser Funktion im Urteil vom 25. Juli 2018, Mitsubishi Shoji Kaisha und Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C‑129/17, EU:C:2018:594, Rn. 35).

( 48 ) Es könnte angenommen werden, dass auch die Qualitätsfunktion der Marke ÖKO‑TEST beeinträchtigt sei. Ich stimme jedoch mit Generalanwalt Wathelet darin überein, dass diese Funktion eine Folge der Funktion als Herkunftshinweis ist, da die Gewährleistung der Qualität an ihre Herkunft geknüpft ist (Schlussanträge in der Rechtssache Gözze, C‑689/15, EU:C:2016:916, Nrn. 62 bis 64).

( 49 ) Zur Investitionsfunktion vgl. Urteil vom 25. Juli 2018, Mitsubishi Shoji Kaisha und Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C‑129/17, EU:C:2018:594, Rn. 36).

( 50 ) Und im entsprechenden Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/95.

( 51 ) Die Kommission zitiert das Urteil vom 14. September 1999, General Motors (C‑375/97, EU:C:1999:408, Rn. 31).

( 52 ) Nrn. 47 bis 62 der vorliegenden Schlussanträge.

( 53 ) Urteil vom 6. Oktober 2009, PAGO International (C‑301/07, EU:C:2009:611, Rn. 24 und 25).

( 54 ) Urteil vom 10. Dezember 2015, El Corte Inglés/HABM (C‑603/14 P, EU:C:2015:807, Rn. 38).

( 55 ) Urteil vom 6. Februar 2014, Leidseplein Beheer und de Vries (C‑65/12, EU:C:2014:49, Rn. 34).

( 56 ) Urteil vom 18. Juni 2009, L’Oréal u. a. (C‑487/07, EU:C:2009:378, Rn. 34 und 35 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

( 57 ) Urteil vom 22. September 2011, Interflora und Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, Rn. 72 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 58 ) Urteil vom 18. Juni 2009, L’Oréal u. a. (C‑487/07, EU:C:2009:378, Rn. 40).

( 59 ) Urteil vom 18. Juni 2009, L’Oréal u. a. (C‑487/07, EU:C:2009:378, Rn. 41).

( 60 ) Urteil vom 20. Juli 2017, Ornua (C‑93/16, EU:C:2017:571, Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).

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