SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

YVES BOT

vom 23. Februar 2010¹(1)

Verbundene Rechtssachen C‑447/08 und C‑448/08

Otto Sjöberg (C‑447/08)

und

Anders Gerdin (C‑448/08)

gegen

Åklagaren

(Vorabentscheidungsersuchen des Svea Hovrätt [Schweden])

„Glücksspiele – Veranstaltung von Glücksspielen über das Internet – Verbot, die Teilnahme an einer im Ausland veranstalteten Lotterie zu fördern – Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs – Schutz der öffentlichen Ordnung – Diskriminierungsverbot“

1.        In den vorliegenden Rechtssachen ist ein weiteres Mal zu beurteilen, ob die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats über Glücksspiele mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, und zwar für den speziellen Fall von im Internet angebotenen Spielen.

2.        Die Rechtssachen betreffen schwedische Rechtsvorschriften über Wetten, die es im Rahmen einer ausschließliche Rechte vorsehenden Regelung untersagen und mit Strafe bedrohen, in Schweden Lotterien zu fördern, die außerhalb dieses Mitgliedstaats veranstaltet werden. Die Rechtssachen wurden veranlasst durch die strafrechtliche Verfolgung der beiden presserechtlich Verantwortlichen von zwei schwedischen Tageszeitungen wegen in diesen erschienener Werbeanzeigen für Wetten, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Spielveranstalter über das Internet anboten.

3.        Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die dieser Strafverfolgung zugrunde liegenden Rechtsvorschriften und insbesondere diejenigen, die die Strafen für in Schweden stattfindende Förderung von im Ausland veranstalteten Spielen festlegen, mit dem freien Dienstleistungsverkehr und der Niederlassungsfreiheit vereinbar sind. Das Gericht hat dem Gerichtshof fünf Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, aus denen sich die beiden folgenden Fragestellungen ergeben.

4.        Die erste Fragestellung geht dahin, ob die schwedischen Rechtsvorschriften, die Glücksspiele einer Regelung ausschließlicher Rechte mit dem Ziel unterstellen, die Kriminalität zu bekämpfen und die Verbraucher zu schützen, im Hinblick auf diese Zwecke als verhältnismäßig angesehen werden können, auch wenn sie zugleich dem Ziel dienen, soziale Tätigkeiten zu finanzieren, wenn ferner die Gewinne, die von den Veranstaltern zugelassener Spiele erzielt werden, zum Teil dem Staat zufließen und wenn die Vermarktung von Spielen seitens der zugelassenen Veranstalter keinerlei Beschränkung durch die zuständigen Behörden unterliegt. Hierzu gehört außerdem die Frage, ob der Umstand, dass ein Spiele im Internet anbietendes Unternehmen in seinem Sitzmitgliedstaat eine Genehmigung für seine Tätigkeit in diesem Staat besitzt, dem durch einen anderen Mitgliedstaat erlassenen Verbot entgegensteht, in dessen Hoheitsgebiet die Online-Spiele dieses Unternehmens zu fördern.

5.        Die zweite Fragestellung geht dahin, ob die fraglichen Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stehen, obgleich sie nur die Förderung von in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Lotterien und nicht die Werbung für innerhalb Schwedens ohne Genehmigung veranstaltete Lotterien mit Strafe bedrohen.

6.        Nach Erlass der Vorlageentscheidungen ist das Urteil des Gerichtshofs vom 8. September 2009 in der Rechtssache Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International(2) ergangen. In diesem Urteil hat der Gerichtshof im Wesentlichen entschieden, dass angesichts der besonderen Gefahren, die über das Internet angebotene Glücksspiele bergen, ein Mitgliedstaat, der sich zum Schutz der Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten dafür entschieden hatte, das ausschließliche Recht zur Veranstaltung solcher Spiele einem Veranstalter vorzubehalten, der seine Tätigkeit unter einer engen Überwachung durch die öffentliche Gewalt ausübt, es anderen Wirtschaftsteilnehmern, die in anderen Mitgliedstaat niedergelassen waren und dort rechtmäßig analoge Dienstleistungen erbrachten, verbieten durfte, ihre über das Internet veranstalteten Spiele den in seinem Hoheitsgebiet wohnenden Personen anzubieten.

7.        In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich aufzeigen, dass die Antwort auf die Fragen des vorlegenden Gerichts zur Verhältnismäßigkeit seiner nationalen Rechtsvorschriften, soweit diese die Förderung von Spielen verbieten, die von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen über das Internet angeboten werden, aus dem Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International hergeleitet werden kann. Ich werde dem Gerichtshof vorschlagen, festzustellen, dass das Gemeinschaftsrecht, im vorliegenden Fall Art. 49 EG, solchen Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, da diese den Schutz der Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten im Zusammenhang mit Internet-Spielen bezwecken und bewirken.

8.        Anschließend werde ich in Beantwortung der zweiten Fragestellung ausführen, dass Maßnahmen, die die wirksame Anwendung einer solchen Regelung gewährleisten sollen, nicht diskriminierend sein dürfen. Ich werde daraus den Schluss ziehen, dass Art. 49 EG der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die die Förderung von Spielen über das Internet, die von einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen veranstaltet werden, mit Strafe bedroht, nicht aber die Werbung für derartige Spiele, die im Inland ohne Genehmigung veranstaltet werden.

I –    Rechtlicher Rahmen

9.        Das Lotteriegesetz (Lotterilag)(3) regelt grundsätzlich alle Formen von Glücksspielen, die in Schweden für die Allgemeinheit veranstaltet werden, so etwa Wetten, Lotto, Bingo, Automatenspiele und Roulette.

10.      Die mit der schwedischen Spielpolitik verfolgten Ziele sind in den Gesetzgebungsmaterialien zum Lotteriegesetz wie folgt beschrieben worden:

„Das Ziel der Spielpolitik soll auch in der Zukunft ein gesunder und sicherer Spielmarkt sein, auf dem sozialen Schutzinteressen und der Nachfrage nach Spielen in kontrollierten Formen Genüge getan wird. Glücksspielerträge sollen geschützt und weiterhin der Allgemeinheit oder gemeinnützigen Zwecken vorbehalten sein, d. h. dem Vereinsleben, dem Pferdesport und dem Staat. Der Schwerpunkt soll wie bisher auf der Bevorzugung sozialer Schutzbelange liegen, während gleichzeitig dem Interesse an einem verschiedenartigen Spielangebot und den Gefahren betrügerischer oder ungesetzlicher Spiele Rechnung getragen werden soll.“

11.      Das Lotteriegesetz zielt damit nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts darauf, die Kriminalität zu bekämpfen sowie schädlichen sozialen und wirtschaftlichen Folgen entgegenzuwirken, für die Interessen des Verbrauchers Sorge zu tragen und die Einkünfte aus Lotterien im Allgemeininteresse liegenden oder gemeinnützigen Zwecken zuzuleiten.

12.      Die Vorschriften des Lotteriegesetzes, die in den vorliegenden Rechtssachen in Frage stehen, betreffen zum einen den Genehmigungsvorbehalt für die Veranstaltung von Glücksspielen und zum anderen das Verbot der Förderung solcher Spiele.

A –    Der für die Veranstaltung von Glücksspielen geltende Genehmigungsvorbehalt

13.      Nach § 9 des Lotteriegesetzes ist die Veranstaltung von Glücksspielen in Schweden grundsätzlich genehmigungspflichtig.

14.      Nach § 15 des Lotteriegesetzes kann eine solche Genehmigung einer juristischen Person des schwedischen Rechts ohne Gewinnerzielungsabsicht erteilt werden, die nach ihren Statuten hauptsächlich das Ziel hat, gemeinnützige Zwecke im Inland zu fördern, und eine Tätigkeit ausübt, die hauptsächlich diesen Zwecken dient. Gemäß § 45 des Lotteriegesetzes kann die schwedische Regierung außerdem besondere Genehmigungen für die Veranstaltung von Lotterien in anderen Fällen als den durch das Lotteriegesetz vorgesehenen erteilen.

15.      Gemäß dem Grundsatz, dass der Lotteriemarkt im Allgemeininteresse liegenden oder gemeinnützigen Zwecken vorbehalten bleiben muss, ist der schwedische Markt aufgeteilt zwischen zum einen im schwedischen Hoheitsgebiet tätigen Vereinigungen ohne Gewinnerzielungsabsicht, die gemeinnützige Zwecke im Inland verfolgen und eine Genehmigung nach § 15 des Lotteriegesetzes besitzen, und zum anderen zwei dem Staat gehörenden oder von ihm mehrheitlich kontrollierten Veranstaltern, nämlich dem staatlichen Spielunternehmen AB Svenska Spel und der vom Staat und Pferdesportvereinigungen zusammen kontrollierten AB Trav och Galopp, die besondere Genehmigungen nach § 45 des Lotteriegesetzes besitzen.

16.      Die schwedische Regierung hat ergänzend folgende Angaben gemacht.

17.      Was Sportwetten oder Poker im Internet angehe, dürften sie nur mit einer besonderen Genehmigung nach § 45 des Lotteriegesetzes veranstaltet werden. Die Veranstaltung derartiger Spiele könne damit nur der AB Svenska Spel und der AB Trav och Galopp erlaubt werden. In dem Zeitraum, der in den Ausgangsverfahren in Frage stehe, sei für Poker im Internet keine Genehmigung erteilt worden. Erst im November 2005 habe die AB Svenska Spel eine solche Genehmigung für die Dauer von zwei Jahren erhalten.

18.      Zu den Genehmigungsvoraussetzungen gehörten Anforderungen hinsichtlich der wahrgenommenen sozialen Verantwortung, des Verbraucherschutzes, insbesondere im Hinblick auf Minderjährige, und der Beschränkung der ausgezahlten Gewinne, um Spielsucht und Straftaten vorzubeugen. Die Genehmigungen erlegten den Betreibern außerdem Beschränkungen in der Vermarktung ihrer Spiele auf.

19.      Nach § 48 des Lotteriegesetzes übe eine Aufsichtsbehörde, die Lotteriinspektion, die zentrale Aufsicht über die Einhaltung dieses Gesetzes aus. Die Aufsichtsbehörde dürfe überdies auf der Grundlage des Lotteriegesetzes Vorschriften über die erforderliche Kontrolle und Spielgestaltung für die verschiedenen Spiele erlassen. Sie beaufsichtige darüber hinaus die Tätigkeit der AB Svenska Spel und nehme Inspektionen sowie ständige Kontrollen vor.

20.      Außerdem übe der Staat in seiner Eigenschaft als Anteilseigner eine Kontrolle über die AB Svenska Spel aus, der er Weisungen erteile. Nach diesen Weisungen müsse das Unternehmen bei der Vermarktung seiner Spiele eine verantwortliche Handhabung wahren, wozu auch eine soziale Aufgabe gehöre, die Zurückhaltung auferlege.

21.      Nach Kapitel 16 § 14 des Strafgesetzbuches (Brottsbalk)(4) bilde die Veranstaltung von Lotterien in Schweden ohne Genehmigung die Straftat einer illegalen Spieltätigkeit. Sie sei mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bedroht. Liege ein schwerer Fall vor, sei die Tat nach Kapitel 16 § 14a des Strafgesetzbuches als illegale Spieltätigkeit in einem schweren Fall mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis vier Jahren bedroht.

22.      Zudem werde nach § 54 Abs. 1 des Lotteriegesetzes mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten bestraft, wer vorsätzlich oder grob fahrlässig rechtswidrige Lotterien veranstalte oder rechtswidrig bestimmte Spielautomaten betreibe.

23.      Da das Lotteriegesetz nur für das schwedische Staatsgebiet gelte, sei das Verbot der Veranstaltung von Lotterien ohne Genehmigung auf im Ausland veranstaltete Lotterien nicht anwendbar. Ebenso wenig gelte dieses Verbot für Spiele, die schwedischen Verbrauchern im Internet von einem anderen Mitgliedstaat aus angeboten würden, und auch schwedischen Spielern verbiete es das Lotteriegesetz nicht, an ausländischen Lotterien teilzunehmen. Im gleichen Sinne verleihe eine nach dem Lotteriegesetz erteilte Genehmigung ihrem Inhaber nur das Recht, Spiele im räumlichen Geltungsbereich des Lotteriegesetzes anzubieten, d. h. im schwedischen Hoheitsgebiet.

B –    Das Verbot der Förderung von Lotterien

24.      Nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 des Lotteriegesetz ist es verboten, ohne besondere Genehmigung gewerbsmäßig oder anderweitig zu Erwerbszwecken die Teilnahme an im Inland ohne Genehmigung veranstalteten Lotterien oder an im Ausland veranstalteten Lotterien zu fördern.

25.      Nach § 54 Abs. 2 des Lotteriegesetzes wird mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten bestraft, wer ungesetzlich gewerbsmäßig oder anderweitig zu Erwerbszwecken vorsätzlich die Teilnahme an einer im Ausland veranstalteten Lotterie fördert, wenn die Förderung insbesondere die Teilnahme von Schweden aus betrifft.

26.      Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass diese Vorschrift durch eine am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Gesetzesänderung eingefügt worden sei. Nach dem früheren Lotteriegesetz(5) sei die Förderung der Teilnahme sowohl an einer im Inland veranstalteten als auch an einer im Ausland veranstalteten Lotterie strafbar gewesen. Mit dem Erlass des neuen Lotteriegesetzes sei die Förderung mit der Begründung entpönalisiert worden, dass nur eine geringe Zahl von Vergehen vorgekommen sei und dass für die Erreichung des gewünschten Ergebnisses ein Bußgeldbescheid in vielen Fällen genügen dürfte.

27.      Die Förderung von im Ausland veranstalteten Lotterien sei sodann erneut unter Strafe gestellt worden, weil sich die Bußgeldbewehrung nicht als hinreichend wirkungsvoll erwiesen habe und weil die Lotterieinspektion ausländische Lotterien nicht überwachen und den schwedischen Verbraucher nicht schützen könne.

28.      Das vorlegende Gericht führt weiter aus, dass die schwedische Regierung zudem darauf verwiesen habe, dass das Ziel, die Spielerträge allgemeinen oder gemeinnützigen Zwecken zuzuleiten, nicht länger erreicht werden könne, wenn ausländischen Veranstaltern Zugang zum schwedischen Markt gewährt würde, und dass überdies bedeutende Einnahmen aus dem Königreich Schweden abzufließen drohten.

II – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

29.      Herr Sjöberg und Herr Gerdin waren Chefredakteure und verantwortliche Herausgeber der Zeitungen Expressen und Aftonbladet. In der Zeit zwischen November 2003 und August 2004 ließen sie im Sportteil ihrer Zeitungen für die schwedische Leserschaft Werbeanzeigen für Lotterien veröffentlichen, die die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen Expekt, Unibet, Ladbrokes und Centrebet auf ihren Internetseiten anboten. Nach Angaben der schwedischen Regierung sind diese Unternehmen in Malta oder im Vereinigten Königreich ansässig.

30.      Die Staatsanwaltschaft (Åklagaren) erhob gegen Herrn Sjöberg und Herrn Gerdin Anklage wegen Verstoßes gegen § 54 Abs. 2 des Lotteriegesetzes, da sie ungesetzlich und gewerbsmäßig vorsätzlich die Teilnahme an im Ausland veranstalteten Lotterien gefördert hätten. Die beiden Angeklagten wurden von Stockholms tingsrätt (Amtsgericht Stockholm) wegen Verstoßes gegen das Lotteriegesetz zu jeweils 50 Tagessätzen in Höhe von 1 000 SEK verurteilt.

31.      Hiergegen legten Herr Sjöberg und Herr Gerdin Berufung zum Svea Hovrätt (Berufungsgericht Stockholm) ein, der zunächst in beiden Verfahren die Zulassung der Berufung ablehnte. Gegen die Nichtzulassungsentscheidung erhoben die beiden Angeklagten Beschwerde beim Högsta domstol (schwedischer Oberster Gerichtshof), der die Berufung zuließ und die Sache an den Svea Hovrätt zurückverwies.

32.      Der Högsta domstol begründete seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt: „Es ist unklar, ob die Strafvorschriften des Lotteriegesetzes Grundlage für eine nichtdiskriminierende Gesetzesanwendung sein können, soweit es um die Förderung der Teilnahme an einerseits im Inland ohne Genehmigung veranstalteten Lotterien und andererseits im Ausland veranstalteten Lotterien geht. … Auf jeden Fall stellt sich darüber hinaus die Frage, ob die sich aus den §§ 38 und 54 des Lotteriegesetzes ergebenden Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zulässig sind, weil sie unter die im EG‑Vertrag ausdrücklich aufgeführten Ausnahmen fallen oder weil sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind und als verhältnismäßig angesehen werden können.“

33.      Herr Sjöberg und Herr Gerdin haben vor dem Svea Hovrätt zum einen geltend gemacht, dass das Lotteriegesetz eindeutig diskrimierend sei, weil sein § 54 Abs. 2 nur die Förderung von im Ausland veranstalteten Lotterien erfasse, während die Förderung von in Schweden ohne Genehmigung veranstalteten Lotterien nur mit Geldbuße bedroht sei.

34.      Sie haben zum anderen darauf verwiesen, dass das Lotteriegesetz auch Art. 49 EG zuwiderlaufe, da ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien eines seiner Ziele darin bestehe, dem Staat und den betreffenden Vereinigungen Einnahmen zu garantieren. Dieses Ziel könne darum nicht als eine bloße „nützliche Nebenfolge“ im Sinne des Urteils Gambelli u. a.(6) angesehen werden. Herr Sjöberg und Herr Gerdin haben auch geltend gemacht, dass die vom Königreich Schweden kontrollierten Spielunternehmen ein intensives und großflächiges Marketing betrieben, um Verbraucher zur Teilnahme an den von ihnen angebotenen Spielen zu ermuntern, so dass das Lotteriegesetz nicht mehr dem Zweck genüge, Spielgelegenheiten kohärent und systematisch zu begrenzen, wie dies in der Rechtsprechung verlangt werde(7).

35.      Die Staatsanwaltschaft hat ihrerseits vorgetragen, dass das Lotteriegesetz das Diskriminierungsverbot nicht verletze, da zum einen § 38 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes unterschiedslos die Förderung von in Schweden ohne Genehmigung veranstalteten und die von außerhalb Schwedens veranstalteten Lotterien verbiete und zum anderen derjenige, der die Teilnahme an einem im Inland ohne Genehmigung veranstalteten Spiel fördere, wegen Beteiligung an einer Straftat verurteilt werden könne.

36.      Vor diesem Hintergrund hat der Svea Hovrätt das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.      Kann eine Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit auf nationalen Spiel‑ und Lotteriemärkten unter bestimmten Umständen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zulässig sein?

2.      Wenn es mehrere Ziele gibt, die mit der restriktiven Politik auf einem nationalen Spiel‑ und Lotteriemarkt verfolgt werden, und eines dieser Ziele die Finanzierung sozialer Tätigkeiten ist, kann Letzteres dann als eine nützliche Nebenfolge der restriktiven Politik angesehen werden? Wenn nein, kann dann die verfolgte restriktive Politik dennoch zulässig sein, wenn das Ziel der Finanzierung sozialer Tätigkeiten nicht als das hauptsächliche Ziel der restriktiven Politik bezeichnet werden kann?

3.      Kann sich der Staat auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses als Rechtfertigung einer restriktiven Spielpolitik berufen, wenn staatlich kontrollierte Unternehmen Spiele und Lotterien vermarkten, die Einnahmen daraus dem Staat zufließen und eines von mehreren Zielen dieser Vermarktung die Finanzierung von sozialen Tätigkeiten ist? Wenn nein, kann dann die verfolgte restriktive Politik dennoch zulässig sein, wenn die Finanzierung sozialer Tätigkeiten nicht als das hauptsächliche Ziel der Vermarktung anzusehen ist?

4.      Kann ein vollständiges Verbot der Vermarktung von Spielen und Lotterien, die in einem anderen Mitgliedstaat von einem dort niedergelassenen und von den Behörden dieses anderen Mitgliedstaats beaufsichtigten Spielunternehmen veranstaltet werden, im Hinblick auf das Ziel, die Spieltätigkeit zu kontrollieren und zu beaufsichtigen, als verhältnismäßig angesehen werden, wenn gleichzeitig für die Vermarktung von Spielen und Lotterien durch Spielunternehmen, die in dem die restriktive Politik verfolgenden Mitgliedstaat niedergelassen sind, keine Einschränkungen bestehen? Wie ist diese Frage zu beantworten, wenn das Ziel einer solchen Regelung in einer Begrenzung des Spielens besteht?

5.      Hat ein Spielveranstalter, der für das Betreiben bestimmter Spieltätigkeiten in einem Land eine Genehmigung besitzt und von den zuständigen Behörden dieses Landes beaufsichtigt wird, das Recht, in anderen Mitgliedstaaten seine Spielangebote z. B. durch Zeitungsanzeigen zu vermarkten, ohne zuvor eine Genehmigung bei den zuständigen Behörden dieser Staaten zu beantragen? Wenn ja, bildet dann die Regelung eines Mitgliedstaats, die die Förderung der Beteiligung an im Ausland veranstalteten Lotterien unter Strafe stellt, ein Hindernis für die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr, das niemals unter Berufung auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses zulässig sein kann? Ist es für die Beantwortung der ersten Frage von Bedeutung, ob sich der Mitgliedstaat, in dem der Spielveranstalter niedergelassen ist, auf die gleichen Gründe des Allgemeininteresses beruft wie der Staat, in dem der Veranstalter seine Spieltätigkeiten vermarkten will?

III – Prüfung

37.      Vor der Prüfung der Vorlagefragen des nationalen Gerichts möchte ich zum einen erläutern, dass der freie Dienstleistungsverkehr gemäß Art. 49 EG den Maßstab bildet, anhand dessen die Vereinbarkeit der in Frage stehenden Vorschriften mit den Verkehrsfreiheiten zu prüfen ist, und zum anderen die zu Glücksspielen ergangene Rechtsprechung, auf deren Grundlage die Vorlagefragen zu prüfen sein werden, in ihren Grundlinien skizzieren.

38.      Was den ersten Punkt anbelangt, ist den Angaben des vorlegenden Gerichts zu entnehmen, dass sich die den Angeklagten in den Ausgangsverfahren zur Last gelegte Werbung auf Lotterien bezog, die von verschiedenen in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Spielveranstaltern auf Internetseiten angeboten wurden. Nach der Rechtsprechung fallen Glücksspiele, die solche Veranstalter auf ihren Internetseiten – also ohne Ortswechsel – Leistungsempfängern anbieten, die in einem anderen Mitgliedstaat, hier dem Königreich Schweden, ansässig sind, in den Geltungsbereich des freien Dienstleistungsverkehrs(8).

39.      Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass sich ein Wirtschaftsteilnehmer, der als Vermittler eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Spielveranstalters tätig wird, gegenüber seinem Staat hinsichtlich dieser Vermittlertätigkeit auf Art. 49 EG berufen kann(9). Die gleiche Beurteilung kann auf Dienstleistende des Werbesektors erstreckt werden, wenn sie Werbung für einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Wirtschaftsteilnehmer machen, damit er in ihrem eigenen Staat seine Geschäftstätigkeit entwickeln kann.

40.      Ferner wird mit den fraglichen Vorschriften des Lotteriegesetzes, also § 38, der die Förderung von Lotterien in Schweden verbietet, die in diesem Mitgliedstaat selbst ohne Genehmigung oder in anderen Mitgliedstaaten veranstaltet werden, und § 54 Abs. 2, der die innerhalb Schwedens vorgenommene Förderung von im Ausland veranstalteten Lotterien mit Strafe bedroht, eine Beschränkung der Teilnahme schwedischer Verbraucher an solchen Lotterien bezweckt und bewirkt. Mit diesen Vorschriften wird das Ziel verfolgt, dass die schwedischen Verbraucher, wenn sie an Lotterien teilnehmen, dies nur im Rahmen des genehmigten nationalen Systems tun. Diese Vorschriften bilden folglich für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Lotterieveranstalter eine Beschränkung der freien Erbringung ihrer Dienstleistungen in Schweden.

41.      Was den zweiten Punkt angeht, ist unstreitig, dass Lotterien keine gewöhnliche Wirtschaftstätigkeit sind.

42.      Nach gefestigter Rechtsprechung dürfen angesichts des Fehlens einer gemeinschaftlichen Harmonisierung auf diesem Gebiet die Mitgliedstaaten die Veranstaltung und gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet beschränken, um die öffentliche Ordnung gegen die Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten sowie die Verbraucher gegen übersteigerte Anreize zum Spiel zu schützen(10). Außerdem können sie aus sittlichen, religiösen oder kulturellen Erwägungen die Entscheidung treffen, dass Lotterien keine Quelle des persönlichen Gewinns sein, sondern nur im Allgemeininteresse liegenden Belangen zugutekommen dürfen(11).

43.      Es ist jedoch hervorzuheben, dass von einem Mitgliedstaat erlassene Beschränkungen der Verkehrsfreiheiten, um mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar zu sein, nicht diskriminierend sein dürfen(12). Sie müssen außerdem geeignet sein, die Erreichung der mit ihnen verfolgten Ziele zu gewährleisten, sowie verhältnismäßig sein(13).

44.      Hinsichtlich dieser letztgenannten Voraussetzung ist indessen anerkannt, dass die Mitgliedstaaten auf dem besonderen Gebiet der Glücksspiele über ein weites Ermessen nicht nur hinsichtlich des Niveaus des Schutzes der öffentlichen Ordnung und des Verbrauchers, das sie auf ihrem Hoheitsgebiet schaffen wollen, sondern ebenso hinsichtlich der dabei zu verwendenden Mittel verfügen(14).

45.      Im Rahmen dieses Ermessens kann ein Mitgliedstaat wie das Königreich Schweden das ausschließliche Recht, Lotterien zu veranstalten, ihm gehörenden Unternehmen oder unter seiner Kontrolle agierenden Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht vorbehalten. Ein Mitgliedstaat kann nämlich die Tätigkeit solcher Organismen leichter lenken und kontrollieren als einen privaten Veranstalter mit wirtschaftlichem Interesse, so dass ein solches System einen besseren Schutz der Verbraucher gegen die Gefahr der Spielsucht sowie der öffentlichen Ordnung gegen die Gefahren des Betrugs und heimlicher Spiele gewährleisten kann(15). Dieses Ermessen erlaubt es auch, die so erzielten Gewinne ausschließlich zu gemeinnützigen Zwecken zu verwenden(16).

46.      Im Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International hat der Gerichtshof hinsichtlich der Maßnahmen, die ein Mitgliedstaat im Hinblick auf Lotterien erlassen darf, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen im Internet anbieten, folgende Präzisierungen vorgenommen.

47.      In jener Rechtssache war der Gerichtshof mit den portugiesischen Rechtsvorschriften befasst, die dem Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (im Folgenden: Santa Casa), einer gemeinnützigen juristischen Person im administrativen Bereich, das ausschließliche Recht zur Veranstaltung von Glücksspielen in Form von Lotterien, Lottospielen und Sportwetten verleihen. Dieses Ausschließlichkeitsrecht war auf die Veranstaltung solcher Spiele im Internet ausgeweitet worden.

48.      Es ging um die Frage, ob dieses Monopol einem Online-Spielveranstalter mit Sitz in Gibraltar entgegengehalten werden konnte, der den in Portugal wohnenden Verbrauchern Glücksspiele über das Internet anbieten wollte. Dieser Dienstleister sowie die Liga Portuguesa de Futebol Profissional, die untereinander einen Sponsorenvertrag geschlossen hatten, wandten sich gegen Geldbußen, die Santa Casa gegen sie wegen Verletzung ihres Monopols für die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet verhängt hatte.

49.      Die portugiesische Regierung und Santa Casa machten geltend, der Hauptzweck der nationalen Rechtsvorschriften sei die Bekämpfung der Kriminalität, insbesondere der Schutz der Teilnehmer an Glücksspielen gegen Betrug durch die Veranstalter. Die rechtlichen Voraussetzungen, unter denen Santa Casa ihre Tätigkeit ausübe, gäben dem Staat hinreichende Garantien dafür, dass die Regeln zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Ablaufs der von Santa Casa veranstalteten Glücksspiele eingehalten würden. Die portugiesische Regierung verwies darauf, dass die Behörden eines Mitgliedstaats gegenüber außerhalb ihres Hoheitsgebiets niedergelassenen Online-Spielveranstaltern nicht über die gleichen Kontrollmöglichkeiten verfügten.

50.      Der Gerichtshof hat zunächst daran erinnert, dass die Bekämpfung der Kriminalität ein rechtfertigender Grund für Beschränkungen hinsichtlich der Wirtschaftsteilnehmer sein kann, die Glücksspiele anbieten dürfen, und bekräftigt, dass eine Regulierung der Spiele in einem System ausschließlicher Rechte es ermöglicht, ihre Veranstaltung in kontrollierte Bahnen zu lenken und die Gefahren eines auf Straftaten ausgerichteten Spielbetriebs auszuschalten.

51.      Der Gerichtshof hat sodann festgestellt, dass angesichts der für die Tätigkeit von Santa Casa geltenden Regelungen die Verleihung von Ausschließlichkeitsrechten für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet an einen solchen, einer engen Überwachung durch die öffentliche Gewalt unterliegenden Wirtschaftsteilnehmer es ermöglicht, den Betrieb dieser Spiele in kontrollierte Bahnen zu lenken, und geeignet ist, die Verbraucher vor Betrug zu schützen(17).

52.      Zur Notwendigkeit eines solchen Ausschließlichkeitsrechts hat der Gerichtshof ausgeführt, dass angesichts des Fehlens einer Harmonisierung auf dem Gebiet von Online-Glücksspielen ein Mitgliedstaat die Auffassung vertreten darf, dass der Umstand allein, dass ein Wirtschaftsteilnehmer solche Spiele rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat anbietet, in dem er niedergelassen ist und in dem er grundsätzlich bereits rechtlichen Anforderungen und Kontrollen durch die zuständigen Behörden dieses anderen Mitgliedstaats unterliegt, nicht als hinreichende Garantie für den Schutz der nationalen Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten angesehen werden kann, wenn man die Schwierigkeiten berücksichtigt, denen sich die Behörden des Sitzmitgliedstaats bei der Beurteilung der Qualitäten und der Redlichkeit der Anbieter gegenübersehen können(18).

53.      Der Gerichtshof hat auch betont, dass Glücksspiele über das Internet, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen Verbraucher und Anbieter anders geartete und größere Gefahren in sich bergen, dass die Verbraucher möglicherweise von den Anbietern betrogen werden(19).

54.      Der Gerichtshof hat daraus den Schluss gezogen, dass die in jener Rechtssache in Frage stehende Beschränkung in Anbetracht der Besonderheiten, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über das Internet verbunden sind, als durch das Ziel der Bekämpfung von Betrug und anderen Straftaten gerechtfertigt angesehen werden kann.

55.      Dem Urteil können meines Erachtens folgende Hinweise entnommen werden. Zunächst geht der Gerichtshof davon aus, dass über das Internet veranstaltete Spiele größere Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten mit sich bringen als in traditioneller Weise veranstaltete Glücksspiele. Dabei kann es sich etwa um eine betrügerische Verwendung von Online-Zahlungsmitteln oder eine Manipulation der Glücksspielergebnisse handeln. Wegen der besonderen Gefahren, die Online-Glücksspielen innewohnen, können diese also Gegenstand besonderer Maßnahmen sein.

56.      Weiter ist wegen der Größe dieser Gefahren die Verhältnismäßigkeit einer in einem Mitgliedstaat geltenden Marktzugangsbeschränkung, die insbesondere dem Schutz der öffentlichen Ordnung gegen die diesem Spieltyp innewohnenden Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten dient, ausschließlich anhand dieses Ziels zu prüfen.

57.      Aus dem Urteil ergibt sich außerdem, dass dann, wenn sich die nationale Regelung als geeignet erweist, die Verbraucher gegen die Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten durch Online-Spiele wirksam zu schützen, wie dies bei einem Ausschließlichkeitsrecht für eine eng durch die öffentliche Gewalt überwachte Einrichtung der Fall sein kann, eine Beschränkung bis hin zu einem vollständigen Verbot des Marktzugangs für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer, gleichviel welcher rechtliche Rahmen ihre Tätigkeit in ihrem Sitzstaat reguliert, mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stehen kann. Diese gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit hängt auch nicht davon ab, ob die genannte Einrichtung ihre Tätigkeit als eine gewöhnliche wirtschaftliche Tätigkeit mit dem Ziel größtmöglicher Gewinnerzielung ausübt und ob gegebenenfalls die in Frage stehenden Rechtsvorschriften geeignet sind, ihre übrigen Ziele wie den Schutz der Verbraucher gegen übermäßige Spielanreize zu erreichen.

58.      Im Licht dieser Erwägungen werde ich die vom vorlegenden Gericht unterbreiteten Fragestellungen prüfen, die erstens die Verhältnismäßigkeit der nationalen Regelung, soweit diese die Werbung für Spiele untersagt, die von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Veranstaltern über das Internet angeboten werden, und zweitens die Vereinbarkeit der in der Regelung vorgesehenen Sanktionen mit dem freien Dienstleistungsverkehr zum Gegenstand haben.

A –    Zur Verhältnismäßigkeit des Werbeverbots

59.      Mit den Fragen 2 bis 5 möchte das vorlegende Gericht klären lassen, ob die nationale Regelung im Hinblick auf folgende Umstände verhältnismäßig ist: den Umstand, dass die Regelung, die auf die Bekämpfung der Kriminalität und den Verbraucherschutz zielt, zugleich die Finanzierung sozialer Tätigkeiten bezweckt und dass nach dieser Regelung die Einnahmen aus den genehmigten Spielen zum Teil direkt dem Staat zufließen (zweite und dritte Frage), den Umstand, dass die Veranstalter genehmigter Spiele in Schweden die Verbraucher zur Teilnahme an Glücksspielen anhalten und ermuntern, ohne dabei irgendeiner Beschränkung seitens der zuständigen Behörden zu unterliegen (vierte Frage), und den Umstand, dass den Unternehmen, deren Online-Spiele Gegenstand der streitigen Werbung waren, seitens ihres Sitzmitgliedstaats die Veranstaltung solcher Spiele erlaubt ist (fünfte Frage).

60.      Da die Ausgangsverfahren die Strafverfolgung von Dienstleistenden des Werbesektors wegen Werbung für Online-Glücksspiele betreffen, schlage ich vor, die Fragen des vorlegenden Gerichts dahin aufzufassen, dass es wissen möchte, ob die innerstaatlichen Rechtsvorschriften, soweit sie die Werbung für von Unternehmen mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten angebotene Online-Glücksspiele untersagen, im Hinblick auf die mit ihnen verfolgten Ziele als verhältnismäßig angesehen werden können.

61.      Die Antwort auf diese Fragen ergibt sich meines Erachtens aus dem Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International.

62.      Wie in dem jener Rechtssache zugrunde liegenden Sachverhalt wird mit der hier fraglichen Regelung insbesondere das Ziel verfolgt, die Verbraucher vor der dem Spiel innewohnenden Gefahr der Kriminalität zu schützen. Sie soll, wie sich aus den mit ihr verfolgten Zielen ergibt, einen gesunden und sicheren Markt gewährleisten und den Gefahren des Betrugs und illegaler Spiele Rechnung tragen.

63.      Ebenso wie die in jener Rechtssache erörterte Regelung sieht die hier fragliche zu diesem Zweck weiter ein System ausschließlicher Rechte vor, die Einrichtungen vorbehalten sind, deren Tätigkeit unter enger Überwachung durch die öffentliche Gewalt steht. So dürfen nach dem schwedischen Lotteriegesetz Glücksspiele nicht von private Interessen verfolgenden Unternehmen veranstaltet werden, sondern nur von Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht oder dem Staat gehörenden Unternehmen. Das Gesetz sieht gleichfalls ein umfassendes System der Überwachung durch eine eigens hierfür geschaffene Behörde vor.

64.      Was speziell Online-Spiele anbelangt, geht aus den Erläuterungen der schwedischen Regierung hervor, dass das Lotteriegesetz deren Veranstaltung von einer besonderen Genehmigung abhängig macht, die nur dem Staat gehörenden oder von ihm mehrheitlich kontrollierten Unternehmen verliehen worden ist.

65.      Wie wir gesehen haben, ist der Gerichtshof im Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International zu dem Ergebnis gelangt, dass im Rahmen eines solchen Systems ein Mitgliedstaat, um die Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten zu schützen, es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Online-Spielveranstaltern verbieten durfte, ihre Spiele den im fraglichen Mitgliedstaat wohnenden Verbrauchern anzubieten.

66.      Ich habe auch darauf hingewiesen, dass nach dem genannten Urteil diese Bewertung nicht davon abhängt, ob die fragliche Regelung geeignet ist, die übrigen mit ihr verfolgten Ziele wie den Schutz der Verbraucher gegen übermäßige Spielanreize zu erreichen. Der Gerichtshof hat entschieden, dass angesichts der besonderen Gefahren, die Spiele über das Internet bergen, ein Mitgliedstaat, der ein wirksames System zum Schutz der Verbraucher gegen die solchen Spielen innewohnenden Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten schafft, berechtigt ist, das Angebot solcher Spiele durch in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Veranstalter an seine Bewohner zu beschränken.

67.      Die Gründe, auf die der Gerichtshof diese Entscheidung gestützt hat, gelten erst recht für eine im Vergleich zu einem totalen Tätigkeitsverbot mildere Maßnahme wie das Verbot der Werbung für Spiele über das Internet, die von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen veranstaltet werden.

68.      Da die besonderen Gefahren, die Spiele über das Internet bergen, einem Mitgliedstaat das Recht geben, in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer von seinem Markt mit der Begründung auszuschließen, dass er ihre Redlichkeit nicht selbst kontrollieren kann, rechtfertigen sie es gleichfalls, dass er an die in seinem Hoheitsgebiet wohnenden Verbraucher gerichtete Werbung für die Spiele solcher Veranstalter verbietet, um diese Verbraucher auf die seiner Kontrolle unterliegenden Einrichtungen hin zu lenken.

69.      Zwar untersagen die schwedischen Rechtsvorschriften, wie den Ausführungen der schwedischen Regierung in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen war, nicht die Werbung für ausländische Spiele über das Internet in in Schweden verkauften ausländischen Zeitungen. Sie verpflichten die ausländischen Veranstalter auch nicht dazu, ihre Internetseiten für in Schweden wohnende Verbraucher unzugänglich zu machen.

70.      Diese Umstände können aber weder die Kohärenz der schwedischen Regelung noch ihre Eignung in Frage stellen, das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen, die Verbraucher vor Online-Spielen innewohnenden Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten zu schützen. Die erlassenen Maßnahmen haben trotz dieser Begrenzungen durchaus die Wirkung, den Zugang der Verbraucher in Schweden zu solchen Spielen zu beschränken. Überdies hat die schwedische Regierung klar erläutert, dass sie diese Maßnahmen einer Überprüfung unterziehe, so insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen von Poker-Spielen über das Internet, die von den in Schweden autorisierten Unternehmen angeboten werden.

71.      Das damit geschaffene System unterliegt einer dem Staat zukommenden Beurteilung und Handlungsinitiative, die sich seinem weiten Ermessen einfügen. Hierüber anders zu entscheiden, liefe darauf hinaus, die Mitgliedstaaten zu einer Politik des Alles oder Nichts zu verpflichten.

72.      Im Licht der oben angeführten Rechtsprechung kann folglich das in § 38 des Lotteriegesetzes vorgesehene Verbot der Werbung für Spiele, die über das Internet von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen angeboten werden, als durch das Ziel der Bekämpfung des Betrugs und anderer Straftaten gerechtfertigt angesehen werden, und zwar unabhängig davon, ob diese Regelung tatsächlich verhältnismäßig im Hinblick auf die übrigen mit ihr verfolgten Ziele ist, die Verbraucher gegen übermäßige Spielanreize zu schützen und die Spieleinnahmen der Finanzierung von im Allgemeininteresse liegenden Vorhaben zuzuleiten.

73.      Ich schlage daher vor, auf die Fragen 2 bis 5 des vorlegenden Gerichts zu antworten, dass Art. 49 EG dahin auszulegen ist, dass er nicht der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die mit dem Ziel, die Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten zu schützen, das Recht zur Veranstaltung von Glücksspielen zugelassenen Veranstaltern, die ihre Tätigkeit unter einer engen Überwachung durch die öffentlichen Gewalt ausüben, vorbehält und die die Förderung von Spielen über das Internet, die von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen angeboten werden, verbietet.

B –    Zur Zulässigkeit der angedrohten Strafen

74.      Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 49 EG dahin auszulegen ist, dass er Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats entgegensteht, die mit dem Ziel, Straftaten zu bekämpfen und die Verbraucher zu schützen, Glücksspiele einer Regelung ausschließlicher Rechte unterstellen und es mit Strafe bedroht ist, die Teilnahme an Spielen zu fördern, die im Internet von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen veranstaltet werden, während es nicht mit Strafe bedroht ist, die Teilnahme an Spielen zu fördern, die im Inland ohne Genehmigung veranstaltet werden.

75.      Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Mitgliedstaat zwar das Recht, Glücksspieltätigkeiten in seinem Hoheitsgebiet zu beschränken, jedoch dürfen die von ihm hierfür erlassenen Maßnahmen, selbst wenn sie dem Schutz der öffentlichen Ordnung dienen, nicht diskriminierend sein(20). Diese Bedingung gilt in gleicher Weise für Maßnahmen, die die Verbraucher vor den besonderen Gefahren schützen sollen, die Spiele über das Internet bergen.

76.      Es ist unstreitig, dass § 38 Abs. 1 des Lotteriegesetzes unterschiedslos die Förderung von im Ausland veranstalteten Glücksspielen und die von im Inland ohne Genehmigung veranstalteten Glücksspielen untersagt. In Frage stehen hingegen die Sanktionen, mit denen ein Verstoß gegen dieses Verbot geahndet wird.

77.      Während es nämlich nach § 54 Abs. 2 des Lotteriegesetzes mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten bedroht ist, für im Ausland veranstaltete Spiele zu werben, ist es nicht mit gleichwertigen Strafen, sondern nur mit Geldbuße bedroht, in Schweden ohne Genehmigung veranstaltete Spiele zu fördern.

78.      Die schwedische Regierung tritt dieser Auslegung des innerstaatlichen Rechts entgegen. Sie hat vorgetragen, dass das Lotteriegesetz im Fall der Förderung von Glücksspielen, die im Inland ohne Genehmigung veranstaltet würden, in erster Linie den Spielveranstalter mit einer Sanktion belege, was im Fall von im Ausland veranstalteten Spielen nicht möglich sei. Jedoch könne, wer in Schweden ohne Genehmigung veranstaltete Glücksspiele fördere, nach § 54 Abs. 1 des Lotteriegesetzes und nach Kapitel 23 § 4 des Strafgesetzbuches wegen Beteiligung an einer Straftat ebenfalls strafrechtlich verfolgt werden und setze sich Sanktionen aus, die den in § 54 Abs. 2 des Lotteriegesetzes vorgesehenen gleichkämen oder sogar schwerer als diese seien.

79.      Die Beurteilung der Frage, ob die von der schwedischen Regierung vertretene Auslegung des innerstaatlichen Rechts zutreffend ist, kommt ausschließlich dem nationalen Gericht zu. Seine Sache ist es, zu beurteilen, ob in Anbetracht der Gesamtheit der Vorschriften seines innerstaatlichen Rechts die Voraussetzungen, unter denen eine Person belangt werden kann, die von einem in Schweden niedergelassenen Unternehmen ohne Genehmigung veranstaltete Spiele fördert, sowie die dieser Person angedrohten Sanktionen den im Fall einer Person geltenden entsprechen, die Werbung für Spiele von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Veranstaltern macht.

80.      Bejahendenfalls hätte das nationale Gericht meines Erachtens weiter zu prüfen, ob beide Vergehen von den zuständigen Behörden tatsächlich mit gleicher Intensität verfolgt werden.

81.      Ergäbe diese Prüfung, dass beide Vergehen gleich behandelt werden, wäre die nationale Regelung offenkundig nicht diskriminierend, auch wenn die Vorschriften, die der Verfolgung zugrunde liegen und die die geltenden Sanktionen festlegen, in verschiedenen Rechtstexten enthalten sind. Für die Beurteilung sind nämlich sämtliche Vorschriften des nationalen Rechts zu berücksichtigen und ist darauf abzustellen, wie sie sich konkret auf die Personen auswirken, die das eine oder das andere der beiden Vergehen begangen haben.

82.      Wird hingegen durch diese Prüfung die vom vorlegenden Gericht formulierte Prämisse bestätigt, dass sich nur einer Geldbuße aussetzt, wer in Schweden ohne Genehmigung über das Internet veranstaltete Spiele fördert, wäre der Schluss zwingend, dass das in Frage stehende nationale Recht eine Diskriminierung enthält, infolge deren § 54 Abs. 2 des Lotteriegesetzes dem Art. 49 EG zuwiderliefe und somit, nach dem Urteil Simmenthal(21), den Angeklagten in den Ausgangsverfahren nicht entgegengehalten werden könnte.

83.      Bestätigt sich diese Prämisse, beinhalten nämlich die nationalen Rechtsvorschriften eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen Unternehmen.

84.      Diese Ungleichbehandlung ergibt sich offenkundig zum einen daraus, dass eine Geldstrafe nach ihrem Wesen und ihrem Zweck der Zufügung eines Übels grundsätzlich größere Strafwirkung hat als eine Geldbuße, selbst wenn deren Betrag der gleiche ist. Zum anderen und vor allem ergibt sich diese Ungleichbehandlung daraus, dass § 54 Abs. 2 des Lotteriegesetzes auch eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten, in den schwersten Fällen sogar bis zu zwei Jahren vorsieht.

85.      Auch wenn überdies in beiden der von § 38 des Lotteriegesetzes erfassten Fallgestaltungen die verfolgten Personen Dienstleistende des Werbesektors sein können, die ihre Tätigkeit in Schweden ausüben, beeinträchtigt doch § 54 Abs. 2 des Lotteriegesetzes, da er ausschließlich auf die Förderung von im Ausland veranstalteten Spielen abzielt, stärker Spielunternehmen, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind. Diese Vorschrift kann daher als eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit eingestuft werden.

86.      Schließlich geht aus den Akten nicht hervor und hat die schwedische Regierung nicht aufzuzeigen versucht, dass die beiden fraglichen Arten von Vergehen erhebliche Unterschiede hinsichtlich der durch sie verursachten Schäden oder der Möglichkeiten ihrer Aufdeckung aufwiesen, die eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten.

87.      So bergen Spiele, die über das Internet von einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen veranstaltet werden, nicht notwendig oder generell größere Gefahren des Betrugs oder anderer Straftaten zum Nachteil der Verbraucher als Spiele, die heimlich von einem im Inland niedergelassenen Unternehmen veranstaltet werden. Dass der fragliche Staat gegenüber in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen keine unmittelbaren Handlungs- und Kontrollmittel besitzt, erscheint mir nicht geeignet, diese Beurteilung in Frage zu stellen.

88.      Da die unter § 38 des Lotteriegesetzes fallende Förderung außerdem in beiden Fallgestaltungen in Schweden durch dort ansässige Dienstleistende ausgeführt wird, ist nicht erkennbar, inwiefern die nötigen Ermittlungen zur Überführung der Täter komplexer wären als im Fall ausländischer Spiele und dies, aus Abschreckungsgründen, schwerere Strafen rechtfertigen könnte.

89.      Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, für Recht zu erkennen, dass Art. 49 EG Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats entgegensteht, die mit dem Ziel, Straftaten zu bekämpfen und die Verbraucher zu schützen, Glücksspiele einer Regelung ausschließlicher Rechte unterstellen und nach denen es mit Strafe bedroht ist, die Teilnahme an Spielen zu fördern, die über das Internet von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen veranstaltet werden, während es nicht mit Strafe bedroht ist, die Teilnahme an Spielen zu fördern, die im Inland ohne Genehmigung veranstaltet werden.

IV – Ergebnis

90.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, für Recht zu erkennen:

1.      Art. 49 EG ist dahin auszulegen, dass er nicht der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die mit dem Ziel, die Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten zu schützen, das Recht zur Veranstaltung von Glücksspielen zugelassenen Veranstaltern, die ihre Tätigkeit unter einer engen Überwachung durch die öffentlichen Gewalt ausüben, vorbehält und die die Förderung von Spielen über das Internet, die von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen angeboten werden, verbietet.

2.      Art. 49 EG steht Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats entgegen, die Glücksspiele einer Regelung ausschließlicher Rechte unterstellen und nach denen es mit Strafe bedroht ist, die Teilnahme an Spielen zu fördern, die über das Internet von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen veranstaltet werden, während es nicht mit Strafe bedroht ist, die Teilnahme an Spielen zu fördern, die im Inland ohne Genehmigung veranstaltet werden.

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1 – Originalsprache: Französisch.

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2 – C‑42/07, Slg. 2009, I‑0000.

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3 – SFS 1994, Nr. 1000, im Folgenden: Lotteriegesetz.

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4 – Im Folgenden: Strafgesetzbuch.

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5 – SFS 1982, Nr. 1011.

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6 – Urteil vom 6. November 2003 (C‑243/01, Slg. 2003, I‑13031, Randnr. 62).

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7 – Ebd. (Randnr. 69).

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8 – Vgl. insbesondere Urteil Gambelli u. a. (Randnr. 54).

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9 – Ebd. (Randnr. 58). Vgl. auch Urteil vom 21. Oktober 1999, Zenatti (C‑67/98, Slg. 1999, I‑7289, Randnr. 27).

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10 – Urteil vom 6. März 2007, Placanica u. a. (C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, Slg. 2007, I‑1891, Randnr. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).

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11 – Urteil vom 24. März 1994, Schindler (C‑275/92, Slg. 1994, I‑1039, Randnr. 60).

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12 – Urteile Schindler (Randnr. 61) sowie Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (Randnr. 60).

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13 – Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (Randnr. 59).

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14 – Urteil vom 21. September 1999, Läärä u. a. (C‑124/97, Slg. 1999, I‑6067, Randnr. 39).

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15 – Vgl. in diesem Sinne Urteile Läärä u. a. (Randnrn. 39 bis 41) und Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (Randnr. 67). Vgl. auch Urteil des EFTA-Gerichtshofs vom 14. März 2007, EFTA-Überwachungsbehörde/Norwegen (E‑1/06, EFTA CourtReport 2007, S. 7, Randnr. 51).

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16 – Urteil Läärä u. a. (Randnr. 37).

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17 – Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (Randnr. 67).

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18 – Ebd. (Randnr. 69).

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19 – Ebd. (Randnr. 70).

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20 – Urteile Schindler (Randnr. 61) und Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (Randnr. 60).

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21 – Urteil vom 9. März 1978 (106/77, Slg. 1978, 629, Randnr. 24).