61991C0083

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. In der vorliegenden Rechtssache obliegt dem Gerichtshof die Auslegung einiger Vorschriften der Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten(1) (im folgenden: Zweite Richtlinie).

Die zahlreichen Vorabentscheidungsfragen des Landgerichts Hannover sind im einzelnen auf die Auslegung der die "Einlagen, die nicht Bareinlagen sind" (im folgenden: Sacheinlagen), betreffenden Artikel 7, 10, 11 und 27 Absatz 2 gerichtet, um feststellen zu können, ob diese Vorschriften der Anwendung der von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Lehre von der verdeckten Sacheinlage entgegenstehen.

2. Ich halte es für angebracht, zunächst diese Lehre darzustellen, die der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 15. Januar 1990(2) jüngst erneut bestätigt und ausführlich dargelegt hat. Im wesentlichen qualifiziert die deutsche Rechtsprechung jede Bareinlage, auch wenn sie den formalen Vorschriften des Gesellschaftsrechts genügt, als verdeckte Sacheinlage, wenn sie zeitlich und sachlich mit einem schuldrechtlichen Geschäft in Zusammenhang steht, aufgrund dessen die von der Gesellschaft durch die Bareinlage erzielten Barmittel wieder an den Zeichner zurückfließen. Eine solche Transaktion würde nämlich nach der herrschenden Rechtsprechung und Rechtslehre eine Umgehung der Vorschriften über die Sacheinlagen darstellen, die die Offenlegung und die Prüfung des Werts der Einlage vorschreiben. Die mit dem Verstoß gegen diese Vorschriften verbundene Sanktion kann darin bestehen, daß die bereits geleistete Einlage erneut zu erbringen ist.

Hier sei darauf hingewiesen, daß die Rechtsfigur der "verdeckten Sacheinlage" weder in der Zweiten Richtlinie noch im Aktiengesetz (AktG) in der durch das Durchführungsgesetz zu dieser Richtlinie vom 13. Dezember 1978(3) geänderten Fassung erwähnt ist.

Tatsächlich beschränkt sich die Zweite Richtlinie darauf, zwischen Bareinlagen und Einlagen, die nicht Bareinlagen sind, zu unterscheiden. Letztere müssen nach Artikel 10 mit einem von einem oder mehreren von der Gesellschaft unabhängigen Sachverständigen erstellten Bericht einhergehen. Dieser Bericht, der vor der Gründung der Gesellschaft oder jedenfalls vor dem Zeitpunkt erstellt werden muß, zu dem diese die Genehmigung zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit erhält, muß ganz bestimmte Angaben enthalten: So muß er die Gegenstände beschreiben, die Bewertungsverfahren nennen und angeben, ob der Wert der Einlagen dem Wert der ausgegebenen Aktien entspricht; er ist ausserdem zu veröffentlichen. Artikel 27 Absatz 2 enthält eine entsprechende Regelung für Sacheinlagen, die aufgrund einer Kapitalerhöhung geleistet werden.

Derselben Regelung unterliegt nach Artikel 11 Absatz 1, was die Wertprüfung und die Offenlegung sowie die Zustimmung der Hauptversammlung angeht, der Erwerb von den Gründern der Gesellschaft gehörenden Vermögensgegenständen, wenn sie mit mindestens 1/10 des gezeichneten Kapitals bewertet werden und der Erwerb innerhalb von zwei Jahren nach Gründung der Gesellschaft (oder innerhalb eines durch nationales Recht festgesetzten längeren Zeitraums) erfolgt. Diese Regelung, die weder auf den Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft noch auf den Erwerb, der auf Anordnung oder unter Aufsicht eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde erfolgt, noch auf den Erwerb an der Börse anzuwenden ist (Artikel 11 Absatz 2), kann von den Mitgliedstaaten auch auf den Erwerb von einem Aktionär oder Dritten gehörenden Gegenständen ausgedehnt werden.

Schließlich sei auf Artikel 7 hingewiesen, wonach das gezeichnete Kapital nur aus Vermögensgegenständen bestehen darf, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist.

3. Kommen wir nunmehr zum Sachverhalt des Ausgangsverfahrens, dessen Besonderheiten von einer Art sind, daß sie der vorliegenden Rechtssache, vorsichtig ausgedrückt, einen ° unter mehreren Gesichtspunkten ° eigentümlichen Charakter verleihen. Die ADV/ORGA AG (im folgenden: Antragsgegnerin), die sich seit mehreren Jahren in ernsten Schwierigkeiten befand, nahm im April 1989 eine Kapitalerhöhung vor. Für die Ausgabe neuer Aktien übernahm die Commerzbank eine Garantie und wurde so Eigentümerin dieser Aktien. Schon im Dezember 1988 hatte die Commerzbank eine Mehrheitsbeteiligung an der Antragsgegnerin erworben; sie hatte ihr ausserdem Darlehen gewährt.

In der Hauptversammlung vom 16. Februar 1990 ließ Herr Meilicke (im folgenden: Antragsteller) in seiner Eigenschaft als Aktionär ° er ist nämlich Inhaber einer Aktie mit Stimmrecht ° dem Vorstand mehrere Fragen über die Kapitalerhöhung und die Verwendung des neu eingezahlten Geldes stellen, um klären zu können, ob dieses Geld zur Verminderung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Commerzbank verwendet worden ist. Die verlangten Auskünfte hätten es mit anderen Worten ermöglicht, festzustellen, ob die von der Commerzbank geleistete Bareinlage aufgrund der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren war.

Da er die vom Vorstand erteilten Auskünfte nicht für ausreichend hielt, rief der Antragsteller das Landgericht Hannover an, das ° nach § 132 AktG ° räumlich zuständig für die Entscheidung darüber ist, ob der Vorstand der Gesellschaft zur Erteilung der verlangten Auskünfte verpflichtet ist. Hier ist darauf hinzuweisen, daß der Vorstand nach § 131 Absatz 1 Satz 1 AktG verpflichtet ist, jedem Aktionär Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgemässen Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist.

Nach Eröffnung des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Antragsteller schriftlich weitere Auskünfte erteilt, so daß sich ° wie das nationale Gericht selbst in seinem Vorlagebeschluß feststellt ° der Rechtsstreit teilweise erledigt hat(4).

Hierzu hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, die von ihr erteilten Auskünfte reichten aus, um festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Durchführung des Verfahrens nach § 131 AktG vorlägen; der Sache nach ermöglichten es diese Auskünfte im Hinblick auf die Lehre von der verdeckten Sacheinlage über den Charakter der von der Commerzbank geleisteten Einlage und somit über das Vorliegen des Auskunftsanspruchs selbst zu entscheiden. Selbst wenn man daher ° entgegen dem, was sich aus den Auskünften ergebe, und jedenfalls entgegen ihrer Auffassung ° der Ansicht sei, daß die von der Commerzbank geleistete Einlage als verdeckte Sacheinlage qualifiziert werden müsse, ändere dies nichts daran, daß keine Notwendigkeit zur Erteilung weiterer Auskünfte bestehe.

4. Gerade dieser Punkt steht weiterhin im Streit. Im Unterschied zur Antragsgegnerin ist das Landgericht nämlich der Ansicht, daß die erteilten Auskünfte es nicht ermöglichten, die fragliche Einlage eindeutig zu qualifizieren. Insbesondere scheint es der Ansicht zu sein, daß die vom Antragsteller verlangten weiteren Auskünfte insofern geeignet sind, dessen Rechte als Aktionär zu beeinflussen, als sie ° im Lichte der von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ° tatsächlich dazu führen könnten, festzustellen, daß die Tilgung der Verbindlichkeiten der Antragsgegnerin aus dem vor der Kapitalerhöhung aufgenommenen Darlehen mittels der vom Darlehensgläubiger, hier: der Commerzbank, selbst geleisteten Bareinlage nicht wirksam erfolgt ist.

Weiter führt das Landgericht aus, da das Ersuchen um weitere Auskünfte gerade darauf gerichtet sei, festzustellen, ob die Rückzahlung an die Commerzbank (zumindest teilweise) mit dem Geld bewerkstelligt worden sei, das diese selbst anläßlich der Kapitalerhöhung als Einlage gezahlt habe, seien die Voraussetzungen des § 131 AktG gerade wegen der erwähnten Folgen als erfuellt anzusehen, die die von der deutschen Rechtsprechung entwickelte Lehre von der verdeckten Sacheinlage an derartige Transaktionen knüpfe. Das vorlegende Gericht stellt jedoch fest, daß der Antragsteller keinen Anspruch auf derartige Auskünfte hätte, wenn die Lehre von der verdeckten Sacheinlage mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar wäre.

Das Landgericht hat daher im Hinblick auf die Frage, ob der Auskunftsanspruch besteht, den Gerichtshof um Vorabentscheidung darüber ersucht, ob die der fraglichen Theorie zugrunde liegenden Grundsätze mit der Zweiten Richtlinie vereinbar sind. Das vorlegende Gericht hat ferner ausgeführt, daß es von dem Verfahren nach Artikel 177 zur Förderung der Rechtssicherheit Gebrauch machen wolle; zuvor hat es auf das schon erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofes verwiesen und dargelegt, daß dieses in Deutschland nicht ohne Kritik geblieben sei.

Schließlich ist es auch nicht ohne Belang, daß die Auffassung von der Unvereinbarkeit der fraglichen Theorie mit der Zweiten Richtlinie laut dem Vorlagebeschluß ausser von der Antragsgegnerin auch vom Antragsteller selbst vertreten wird; sie könnte also zur ... Zurückweisung seines eigenen Antrags führen.

Tatsächlich ist der Antragsteller Autor zahlreicher Veröffentlichungen, in denen er die Stichhaltigkeit der Lehre von der verdeckten Sacheinlage, auch und vor allem im Hinblick auf die Zweite Richtlinie, in Frage stellt(5), weshalb man (ohne befürchten zu müssen, der üblen Nachrede bezichtigt zu werden) feststellen darf, daß die Geltendmachung des behaupteten Auskunftsanspruchs nur ein Mittel darstellt, die eigene wissenschaftliche Auffassung bestätigen zu lassen. Zwar ist die Ansicht des Antragstellers als Wissenschaftler für das vorliegende Verfahren ohne Belang, doch gilt dies nicht ebenso in bezug auf die Position, die er im Verfahren einnimmt; sie besteht gerade darin, daß er eine Auffassung vertritt, die ° wenn ihr gefolgt würde ° zur Verneinung des von ihm gerichtlich "geltend gemachten" Anspruchs auf Auskunftserteilung führen würde(6).

5. Letztlich lässt sich die "Sache Meilicke" wie folgt zusammenfassen: a) Die beim vorlegenden Gericht anhängige Streitigkeit ist ersichtlich vom Antragsteller "konstruiert" worden. b) Der Antragsteller hat im Prozeß eine Position eingenommen, die zur Ablehnung und nicht zur Zuerkennung des geltend gemachten Anspruchs führt, so daß Zweifel am Vorliegen einer der Voraussetzungen für die Anwendung des Verfahrens nach Artikel 177 bestehen, nämlich an der Existenz einer Streitigkeit, bei deren Beilegung der Gerichtshof das vorlegende Gericht "unterstützen" soll. c) Das vorlegende Gericht hält ein Vorabentscheidungsersuchen zur Förderung der Rechtssicherheit und nicht, wie es Artikel 177 verlangt, zur Beilegung der Rechtsstreitigkeit für angebracht (vielleicht gerade deshalb, weil keine Streitigkeit vorliegt?).

Angesichts dieser prozessualen Besonderheiten kann ich mich des unangenehmen Eindrucks nicht erwehren, daß von dem Verfahren nach Artikel 177 in einer keinesfalls seinem Zweck entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Dies nicht etwa deshalb, weil der "Rechtsstreit" vom Antragsteller selbst beharrlich gewollt und herbeigeführt worden ist(7), und auch nicht wegen des unglücklichen Hinweises des vorlegenden Gerichts auf die Zweckmässigkeit einer Vorlage zur Förderung der Rechtssicherheit, sondern im Hinblick auf die Frage, ob überhaupt eine Streitigkeit vorliegt.

Gestatten Sie mir, noch einmal darauf hinzuweisen, daß die vom Antragsteller im Verfahren eingenommene Position aus dem einfachen Grund nicht bezweckt, einen "Nutzen" aus dem Erfolg des Anspruchs zu ziehen, weil der Antragsteller mit dem Vorbringen, daß es an einer Rechtsgrundlage für seinen Antrag fehle, für dessen Zurückweisung eintritt. Dies kann einem fehlenden Rechtsschutzinteresse gleichkommen und somit auf diese Weise zur Feststellung führen, daß keine Streitigkeit vorliegt, was aber eine der unabdingbaren Voraussetzungen für die Anwendung des Verfahrens nach Artikel 177 darstellt.

Jedoch kann ich nicht umhin, festzustellen, daß es sich beim Vorliegen des Rechtsschutzinteresses (und damit eines Rechtsstreits) um einen Gesichtspunkt handelt, den das vorlegende Gericht anhand der Verfahrensvorschriften seiner innerstaatlichen Rechtsordnung hätte prüfen müssen. Wie sich ausserdem aus der Prozeßgeschichte ergibt, hat sich der Rechtsstreit durch die von der Antragsgegnerin erteilten Auskünfte nur teilweise erledigt; es bleibt also dabei, daß sich das vorlegende Gericht für verpflichtet hält, über das weitere Auskunftsbegehren des Antragstellers zu entscheiden, und daß es den Gerichtshof zu diesem Zweck danach fragt, ob die Lehre von der verdeckten Sacheinlage mit der Zweiten Richtlinie vereinbar ist.

6. Kommen wir also zu den vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen.

Die erste Frage des Landgerichts geht dahin, ob "es mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaften vereinbar [ist], die Tilgung vor einer Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft begründeter Darlehnsverbindlichkeiten der Gesellschaft mit Bareinlagemitteln des Darlehnsgläubigers grundsätzlich nach den Schutzvorschriften für das Sacheinlagegeschäft abzuwickeln". Und eben zu dem Zweck, diese Vereinbarkeit prüfen zu können, stellt das Gericht sodann weitere sieben Fragen, die jeweils in zahlreiche Alternativ- und Unterfragen gegliedert sind. Allein aus Gründen der Zeitersparnis verweise ich daher jene, die auf die Lektüre des vollen Wortlauts dieser Fragen nicht verzichten wollen, auf den Sitzungsbericht und beschränke mich hier darauf, sie (was keine leichte Aufgabe ist) in äusserst gedrängter Form zusammenzufassen.

Im einzelnen wird der Gerichtshof gefragt: ob die Vorschriften der Zweiten Richtlinie unmittelbar anwendbar sind; ob die Artikel 10, 11 und 27 Absatz 2 nur einen Mindestschutz darstellen oder ob Artikel 11, indem er die Einhaltung der Artikel 10 und 27 Absatz 1 gewährleistet, eine abschließende Regelung des Umgehungsschutzes darstellt oder ob schließlich der Zweck der Artikel 10 und 27 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 11 gerade darin besteht, einen einheitlichen Umgehungsschutz zu gewährleisten; ob eine Kapitalerhöhung durch Tilgung einer Forderung des Zeichners gegen die Gesellschaft als Barkapitalerhöhung oder als Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage anzusehen ist oder ob zwischen einer der beiden Qualifizierungen gewählt werden kann. Ferner: ob nach Artikel 7 Satz 1 eine Einlage durch Verzicht auf eine gegen die Gesellschaft gerichtete Forderung zum Nominalwert ungeachtet der Bonität der Gesellschaft zulässig ist; welche Modalitäten eine unzulässige Umgehung der Vorschriften über Sacheinlagen darstellen, wenn die Artikel 7, 10, 11 und 27 Absatz 2 dahin ausgelegt werden, daß sie eine einheitliche Regelung des Umgehungsschutzes sichern, die "verdeckte Sacheinlagen" verbietet; ob es mit Artikel 25 Absatz 1 vereinbar ist, daß eine von der Hauptversammlung beschlossene und ordnungsgemäß eingezahlte Barkapitalerhöhung nur deshalb als unwirksam angesehen wird, weil die Bareinlage ganz oder teilweise an den Zeichner zurückfließt; schließlich: welche Folgen sich ° aus der eventuell fehlenden Verwendbarkeit einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung als Bareinlage ° für die Tilgung einer Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber dem Zeichner ergeben.

7. Vorab möchte ich darauf hinweisen, daß diese Fragen es, wie bereits dargelegt, dem vorlegenden Gericht ermöglichen sollen, eine Vorschrift des nationalen Rechts (§ 131 AktG) richtig anzuwenden, nicht aber ° zumindest nicht formell und unmittelbar ° auf die Lösung einer gemeinschaftsrechtlichen Frage gerichtet sind.

Diesem Umstand scheint mir indessen keine ausschlaggebende Bedeutung für die Entscheidungsbefugnis des Gerichtshofes zuzukommen. Der Gerichtshof selbst hat nämlich festgestellt, daß er die Entscheidung über ein Vorabentscheidungsersuchen eines nationalen Gerichts nur dann ablehnen kann, wenn "offensichtlich kein Zusammenhang zwischen der von diesem Gericht erbetenen Auslegung des Gemeinschaftsrechts oder Prüfung der Gültigkeit einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts und der Wirklichkeit und dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits besteht"(8), insbesondere wenn "offensichtlich wäre, daß die Bestimmung des Gemeinschaftsrechts, die dem Gerichtshof zur Auslegung vorgelegt worden ist, nicht anwendbar ist"(9).

Im vorliegenden Fall wäre eine Unzuständigerklärung somit nur gerechtfertigt, wenn offensichtlich wäre, daß die dem Gerichtshof zur Auslegung vorgelegte Vorschrift des Gemeinschaftsrechts weder unmittelbar noch mittelbar angewandt werden soll. Ich möchte sogleich feststellen, daß dies hier nicht der Fall ist, denn die Auslegung der Vorschriften der Zweiten Richtlinie über Bareinlagen stellt eine Voraussetzung für die Anwendung von § 131 AktG dar, so daß die fraglichen Vorschriften auf diese Weise zur Anwendung bestimmt sind.

Im übrigen ist jeder Zweifel an der Befugnis des Gerichtshofes zu Entscheidungen in bezug auf Streitigkeiten, in denen sich gemeinschaftsrechtliche Fragen auf dem Weg über eine nationale Vorschrift stellen, nunmehr aufgrund des Urteils Dzodzi(10) als ausgeräumt anzusehen; dort hat der Gerichtshof unter anderem ausdrücklich ausgeführt, daß "für die Gemeinschaftsrechtsordnung ein offensichtliches Interesse daran [besteht], daß jede Bestimmung des Gemeinschaftsrechts unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen sie angewandt werden soll, eine einheitliche Auslegung erhält, damit künftige unterschiedliche Auslegungen verhindert werden" (Randnr. 37).

Tatsächlich beruht im vorliegenden Fall der Auskunftsanspruch (und damit die "Verweisung" auf das Gemeinschaftsrecht) auf der von der deutschen Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung derjenigen nationalen Vorschriften über Bareinlagen, die zur Durchführung der Zweiten Richtlinie erlassen worden sind. Insofern scheint mir die Analogie zu der Rechtssache Dzodzi ausser Zweifel zu stehen. Denn ob die Verweisung auf das Gemeinschaftsrecht auf einer formellen Vorschrift des nationalen Rechts oder aber auf deren Auslegung durch die obersten nationalen Gerichte beruht, macht meines Erachtens für das nationale Gericht, das einen Rechtsstreit zu entscheiden hat, in dem sich eine solche Frage stellt, keinen entscheidenden Unterschied. Dem ist hinzuzufügen, daß das vorlegende Gericht der Ansicht ist, daß die ° überdies zur Durchführung der Zweiten Richtlinie erlassenen ° innerstaatlichen Vorschriften, so wie sie durch die deutsche Rechtsprechung ausgelegt worden sind, im Widerspruch zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften stehen, um deren Auslegung es ersucht.

8. Ich halte es nunmehr für angebracht, kurz auf die von der Kommission vertretene Auffassung zu der Frage einzugehen, ob der vorliegende Rechtsstreit einen "realen" Gegenstand hat. Die Kommission hat nämlich zunächst daran erinnert, daß es nicht Sache des Gerichtshofes sei, über die Gründe zu befinden, die das vorlegende Gericht zu seinem Vorabentscheidungsersuchen veranlasst hätten, um dann auf den Passus des Urteils Foglia II zu verweisen, in dem der Gerichtshof ausgeführt hat, daß es nicht seine Aufgabe sei, "Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben, sondern daß er ... einen Beitrag zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten zu leisten" habe(11). Schließlich hat die Kommission ausgeführt, der wirkliche Gegenstand des Ausgangsrechtsstreit sei klar zu umschreiben, gegebenenfalls durch Umformulierung der Vorabentscheidungsfragen.

Nach Ansicht der Kommission würde es für die Entscheidung des beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreits genügen, zu klären, ob ° denn eben dies sei der einzige Streitpunkt ° das Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts es verbiete, daß das Landgericht dem Auskunftsverlangen nach § 131 AktG stattgebe. Die Kommission schlägt daher vor, die Fragen in diesem Sinn "umzuformulieren" und auf sie zu antworten, daß wegen ihrer Lösung mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Koordinierung des Auskunftsrechts auf das nationale Recht zurückzugreifen sei.

Ich muß wahrhaftig einräumen, daß mir die von der Kommission bei der "Umformulierung" der Fragen des vorlegenden Gerichts angewandte Technik durchaus nicht klar ist, zumal sie zu dem Ergebnis gelangt, daß die Frage des Auskunftsrechts anhand des nationalen Rechts zu lösen sei. Es braucht ja kaum hervorgehoben zu werden, daß das vorlegende Gericht den Rechtsstreit gerade durch die Anwendung einer Vorschrift des nationalen Rechts zu lösen beabsichtigt; es weist jedoch darauf hin, daß die Anwendung der einschlägigen nationalen Vorschrift die Auslegung einiger gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften voraussetze, auf die das nationale Recht in seiner Auslegung durch die deutsche Rechtsprechung der Sache nach letztlich verweise.

Sodann möchte ich hierzu feststellen, daß der Gerichtshof zwar oft Fragen des vorlegenden Gerichts umformuliert hat, dies aber nur zu dem Zweck, sie in sachdienlicher Weise zu beantworten. Ausserdem nimmt der Gerichtshof eine Umformulierung nur dann vor, wenn die Fragen ungenau formuliert sind oder jedenfalls den Rahmen seiner Befugnisse aus Artikel 177 überschreiten; dabei beschränkt er sich überdies darauf, dem gesamten von dem nationalen Gericht vorgelegten Material, insbesondere der Begründung des Vorlagebeschlusses, die Elemente des Gemeinschaftsrechts zu entnehmen, die unter Berücksichtigung des Verfahrensgegenstands einer Auslegung ° oder gegebenenfalls einer Entscheidung über die Gültigkeit ° bedürfen(12).

Auf dem Weg über eine äusserst "dunkle" Umformulierung schlägt die Kommission dagegen vor, auf eine Frage zu antworten, die nicht (auch nicht in ungenauer Weise) gestellt worden ist, bei der es sich jedenfalls unter Berücksichtigung der Begründung des Vorlagebeschlusses letztlich nicht um die eigentliche durch das Ausgangsverfahren aufgeworfene Problematik handelt und die daher dem vorlegenden Gericht in keiner Weise bei der Lösung des dort anhängigen Rechtsstreits hilft.

Der Sache nach läuft die Auffassung der Kommission somit darauf hinaus, daß keine der vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich wäre. Wenn es sich auch so verhielte, so wäre doch nicht einzusehen, weshalb eine Umformulierung der Fragen vorgenommen werden sollte, die einer Nichtbeantwortung gleichkäme: Warum dann keine Klarheit bis zum Letzten mit der Feststellung, daß die Fragen nicht erheblich sind?

9. Schon die von der Kommission für ihre Auffassung angeführten Gründe rufen nicht wenige Zweifel hervor. Die Kommission hat nämlich geltend gemacht, die Vorlage des Landgerichts sei insofern als verfrüht anzusehen, als die Antwort des Gerichtshofes zwar dem vorlegenden Gericht die richtige Anwendung seines nationalen Rechts (hier: von § 131 AktG) ermöglichen, aber keine Streitfrage im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht lösen würde. Tatsächlich scheint dieser Hinweis auf die "Verfrühtheit" der Vorlage ° eine in der mündlichen Verhandlung bekräftigte Auffassung ° darauf hinzudeuten, daß eher die Zweckmässigkeit der Vorlage in diesem Verfahrensstadium in Frage gestellt wird ° ein Umstand, der aber als solcher die Erheblichkeit der gestellten Fragen für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht auszuschließen vermag.

Da das Auskunftsbegehren, wie sich aus dem Vorlagebeschluß ergibt, unbegründet wäre, wenn die Lehre von der verdeckten Sacheinlage mit der Zweiten Richtlinie unvereinbar (oder natürlich soweit sie im Hinblick auf diese schlichtweg unerheblich) wäre, frage ich mich ausserdem, wie man die Ansicht vertreten kann, daß die Auslegung der fraglichen Vorschriften der Richtlinie keinen Einfluß darauf hätte, ob ein solcher Auskunftsanspruch besteht oder nicht.

Überdies steht zwar ausser Zweifel, daß es sich im vorliegenden Fall bei der anwendbaren Vorschrift um eine solche des nationalen Rechts handelt, doch steht keineswegs, wie die Kommission aber anzunehmen scheint, fest, daß keine Vorschrift der Zweiten Richtlinie die Annahme rechtfertigt, daß diese den möglichen Rechtsfolgen des Ersuchens um solche Auskünfte entgegensteht. Meines Erachtens liegt es aber auf der Hand, daß, wenn das weitere Auskunftsbegehren des Antragstellers zu dem Ergebnis führen würde, daß eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, dies die Voraussetzung für die Feststellung wäre, daß die von der Antragsgegnerin und der Commerzbank gemeinsam durchgeführte Transaktion den Vorschriften, die die Wertprüfung und die Offenlegung vorschreiben, widerspricht, so daß die Commerzbank, wenn bestimmte Umstände vorliegen, zur erneuten Erbringung der bereits geleisteten Einlage verpflichtet sein könnte. Dies wiederum würde eventuell gegen die fraglichen Vorschriften der Zweiten Richtlinie verstossen.

Gewiß könnte man auch geltend machen, daß sich eine Frage der Auslegung der betreffenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts erst konkret und unmittelbar stellen kann, nachdem die Art der Einlage, um die es im Vorabentscheidungsverfahren geht, konkret ermittelt worden ist, was durch eine dem Antrag auf zusätzliche Auskünfte stattgebende Entscheidung ermöglicht würde. Dieser Auffassung vermag ich aber gerade deshalb nicht zuzustimmen, weil man dann im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes die Zweckmässigkeit des Zeitpunkts, zu dem die Vorlage erfolgt ist, überprüfen würde.

Jedenfalls möge der Hinweis genügen, daß sich das vorlegende Gericht für eine andere Sichtweise entschieden hat: Unabhängig davon, ob es sich im vorliegenden Fall um eine verdeckte Sacheinlage im Sinne der deutschen Rechtsprechung handelt, wäre eine Stellungnahme des Gerichtshofes zur Vereinbarkeit der fraglichen Theorie mit der Zweiten Richtlinie geeignet, den Streit um den Auskunftsanspruch in einem früheren Stadium zu entscheiden. Es braucht kaum hinzugefügt zu werden, daß die vom Gerichtshof vorgenommene Auslegung in diesem Sinn doch zur Anwendung bestimmt ist.

Sollte man hingegen zu der Ansicht gelangen, daß die gestellten Fragen für die Entscheidung des Rechtsstreits völlig unerheblich sind, sei es, weil allgemeine und hypothetische Fragen aufgeworfen werden, sei es, weil diese Fragen nur dazu dienen, die Anwendbarkeit einer innerstaatlichen Rechtsnorm zu prüfen(13), so kann im Hinblick auf die Abgrenzung der Zuständigkeiten des vorlegenden Gerichts und des Gemeinschaftsgerichts die einzig sinnvolle und natürliche Lösung meines Erachtens nur darin bestehen, daß der Gerichtshof sich für unzuständig erklärt. Zweifellos wäre eine solche Lösung mit dem Wortlaut und den Zwecken des Artikels 177, wie sie der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung verdeutlicht hat, weitaus besser vereinbar.

10. Wie Sie sehen, glaube ich die Ansicht der Kommission nicht teilen zu können, und zwar weder in ihrer äusseren Form (Umformulierung, die einer "Nichtbeantwortung" gleichkommt) noch in ihrem sachlichen Gehalt (völlige Unerheblichkeit der Vorlagefragen). Ich wende mich daher der Prüfung der Fragen des Landgerichts Hannover zu.

Wie ich bereits unter Nr. 6 dargelegt habe, umreisst die erste Frage in allgemeiner Formulierung das vom Gerichtshof zu lösende Problem, und zwar ohne die hierfür maßgeblichen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts zu benennen; in den folgenden Fragen werden dagegen die Vorschriften der Zweiten Richtlinie (und mit ihnen die erbetene Auslegung dieser Vorschriften) näher bezeichnet, die sich auf die Beantwortung der ersten Frage auswirken können.

Tatsächlich lässt sich kaum übersehen, daß die ganze Seiten fuellenden Fragen, so wie sie gestellt sind, den Gerichtshof zu einer regelrechten Anmerkung zu dem bereits erwähnten Urteil des Bundesgerichtshofes vom 15. Januar 1990 veranlassen und jedenfalls mittels einer ganzen Reihe von möglichen Alternativen und Unterfragen eine Stellungnahme herbeiführen sollen, durch die die Lehre von der verdeckten Sacheinlage in allen ihren Aspekten über den dem Gericht zur Entscheidung vorliegenden Einzelfall hinausgehend geprüft wird. In diesem Zusammenhang braucht kaum hervorgehoben zu werden, daß es nicht Aufgabe des Gerichtshofes ist, das Urteil des Bundesgerichtshofes zu kommentieren oder abstrakt alle Auslegungszweifel auszuräumen, die die Lehre von der verdeckten Sacheinlage im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht aufwerfen kann.

In Übereinstimmung mit der bereits erwähnten Rechtsprechung des Gerichtshofes auf diesem Gebiet(14) erweist es sich daher als erforderlich, eine ("herkömmliche") Umformulierung der Fragen des vorlegenden Gerichts vorzunehmen.

Da nun im vorliegenden Fall der geltend gemachte Auskunftsanspruch darauf gerichtet ist, festzustellen, ob eine Doppelzahlung erfolgt ist, die in der Tilgung eines (von der Antragsgegnerin aufgenommenen) Darlehens mittels der vom Darlehensgläubiger selbst (Commerzbank) geleisteten Einlage bestanden hätte, liegt das wesentliche Problem ° wie das vorlegende Gericht mit der ersten Frage deutlich gemacht hat ° darin, ob die in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang mit einer Bareinlage stehende Tilgung einer Verbindlichkeit den Wertprüfungs- und Offenlegungsvorschriften der Zweiten Richtlinie für Sacheinlagen unterworfen werden muß, weil sie (die Tilgung) mit Geldmitteln erfolgt ist, die der Gläubiger selbst zur Zeichnung der Aktien eingezahlt hat.

Das Problem stellt sich mit anderen Worten ° bewusst vereinfacht ° wie folgt dar: Die Gesellschaft A nimmt eine Kapitalerhöhung vor, Herr X ° der überdies Gläubiger dieser Gesellschaft ist ° zeichnet Aktien; nach der Kapitalerhöhung oder auch unmittelbar davor begleicht die Gesellschaft ihre Verbindlichkeit gegenüber Herrn X. Steht eine solche Transaktion mit den Vorschriften der Zweiten Richtlinie über Sacheinlagen im Einklang, ist sie nach diesen Vorschriften verboten oder aber schlicht zulässig, was bedeuten würde, daß die Mitgliedstaaten eine strengere Regelung erlassen könnten?

Im Hinblick auf die Lösung dieses Problems können die zahlreichen Fragen des Landgerichts Hannover wie folgt umformuliert werden:

1) Sind die gegen eine Gesellschaft gerichteten (und auf sie übertragenen) Forderungen im Sinne und für die Zwecke der Zweiten Richtlinie als Sacheinlagen anzusehen oder sind sie ° gegebenenfalls innerhalb welcher Grenzen ° als Bareinlagen zu behandeln?

2) Wenn (und soweit) sie als Sacheinlagen zu qualifizieren sind: Stellt Artikel 11 der Zweiten Richtlinie eine abschließende Regelung zur Verhinderung von Umgehungen der Artikel 10 und 27 Absatz 2 der Richtlinie dar oder belässt er den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, über den dort vorgesehenen besonderen Fall hinaus tätig zu werden?

3) Können sich schließlich einzelne gegenüber einer Gesellschaft auf die Vorschriften der Zweiten Richtlinie berufen, die die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendbarkeit erfuellen?

I ° Zur Qualifizierung der gegen die Gesellschaft gerichteten und auf sie übertragenen Forderungen

11. Die Bedeutung dieser Qualifizierung für die Lösung des fraglichen Problems liegt klar auf der Hand. Denn sofern man zu dem Ergebnis gelangt, daß eine Forderung gegen eine Gesellschaft mittels einer Barkapitalerhöhung getilgt werden kann, kann die Tilgung einer Verbindlichkeit mit den finanziellen Mitteln, die der Gläubiger der Gesellschaft selbst zur Zeichnung der Aktien eingezahlt hat, offensichtlich erst recht als mit der Zweiten Richtlinie vereinbar angesehen werden, ohne daß sich ° auch nur abstrakt ° die Frage einer Umgehung der Vorschriften über die Sacheinlagen stellt.

Umgekehrt könnte sich, sofern man zu dem Ergebnis gelangt, daß auf die Einbringung einer Forderung gegen die Gesellschaft die Regelung über Sacheinlagen anzuwenden ist, durchaus die Frage der Rechtmässigkeit einer solchen Transaktion unter dem angegebenen Gesichtspunkt stellen. In diesem Fall wäre daher zu prüfen, ob die Zweite Richtlinie eine abschließende Regelung zur Verhinderung von Umgehungen der Vorschriften über Sacheinlagen enthält oder aber den Mitgliedstaaten die Möglichkeit belässt, strengere Schutzvorschriften zu erlassen.

Im Hinblick auf die Frage, ob die Einbringung von Forderungen als Bareinlage oder als Sacheinlage anzusehen ist, ist somit vorab zu prüfen, ob die Zweite Richtlinie selbst diese Arten von Einlagen gegeneinander abgrenzen wollte oder ob sie es dadurch, daß sie die fraglichen Begriffe nicht ausdrücklich definiert hat, den Mitgliedstaaten freigestellt hat, ihnen die Bedeutung beizulegen, die das eigene Recht mit ihnen verbindet ° allgemeiner gesagt: ob die Zweite Richtlinie nur Mindestvorschriften (oder jedenfalls Vorschriften, die eine Mindestharmonisierung bewirken) enthält oder aber die fragliche Materie erschöpfend regelt. Ich werde mich zunächst kurz gerade mit dem letztgenannten Aspekt befassen.

a) Zum Mindestschutz

12. Zunächst möchte ich darauf hinweisen, daß es in der zweiten Begründungserwägung der Zweiten Richtlinie ausdrücklich heisst, daß diese "beim Schutz der Aktionäre einerseits und der Gläubiger der Gesellschaft andererseits ein Mindestmaß an Gleichwertigkeit" sicherstellen soll. Eine solche Feststellung legt auf den ersten Blick die Annahme nahe, daß der Erlaß von strengeren Schutzvorschriften als sie das Gemeinschaftsrecht vorschreibt oder, falls die Rechtsordnung eines Mitgliedstaats solche Vorschriften bereits umfasst, ihre Aufrechterhaltung als rechtmässig anzusehen ist.

Jedoch impliziert das Ziel eines "Mindestmasses an Gleichwertigkeit" nicht notwendigerweise, daß den Mitgliedstaaten die Möglichkeit verbleibt, von den Vorschriften der Richtlinie abzuweichen, und sei es auch durch strengere Vorschriften. Denn offensichtlich kann dieses Ziel auch dadurch erreicht werden, daß zwingende Normen festgelegt werden, die einen Mindeststandard der Harmonisierung sicherstellen, gleichzeitig aber den Mitgliedstaaten die Möglichkeit zum Erlaß strengerer Normen nur innerhalb bestimmter, durch die Richtlinie selbst gezogener Grenzen belassen.

Tatsächlich zeigt schon eine oberflächliche Analyse der Vorschriften der Zweiten Richtlinie, daß einige Vorschriften zwar ausdrücklich Mindeststandards der Harmonisierung vorsehen (z. B. die Artikel 2, 3 und 26), den Mitgliedstaaten also die Möglichkeit zum Erlaß strengerer Normen belassen, daß es aber auch andere Vorschriften gibt, die jedes Ermessen des nationalen Gesetzgebers ausschließen (z. B. Artikel 7, 8 Absatz 1, 11 Absatz 2). Dieser Umstand dürfte wohl gerade darauf hindeuten, daß der nationale Gesetzgeber die fragliche Regelung nur dann durch strengere Vorschriften ergänzen darf, wenn eine solche Möglichkeit ausdrücklich vorgesehen oder jedenfalls zugelassen ist.

Das Problem lässt sich somit nicht abstrakt lösen; vielmehr sind die Bestimmungen jeder einzelnen Rechtsnorm der Richtlinie sowie die Gesamtregelung für jeden einzelnen Bereich zu berücksichtigen.

Im übrigen darf nicht verschwiegen werden, daß die Erreichung des Ziels, "beim Schutz der Aktionäre einerseits und der Gläubiger der Gesellschaft andererseits ein Mindestmaß an Gleichwertigkeit" sicherzustellen, dadurch gefährdet sein könnte, daß die Interessen dieser Personengruppen (Gläubiger und Gesellschafter) nicht immer gleichartig sind, so daß ein grösserer Schutz der einen zu Lasten der anderen gehen könnte.

Wenn also den Mitgliedstaaten die Befugnis zum Erlaß strengerer Vorschriften zugestanden würde und diese zum Beispiel den Schutz für die Gläubiger erhöhen würden, so könnte dies gerade die ganz normale Folge haben, daß der Schutz für die Gesellschafter verringert wird. Ich möchte dies an einem Beispiel verdeutlichen: Wenn ein Mitgliedstaat bestimmte Bareinlagen den Vorschriften über Sacheinlagen unterwerfen würde, so hätte dies zur Folge, daß diese Einlagen dem Anwendungsbereich des Artikels 29 Absatz 1 entzogen würden, dessen unmittelbare Anwendbarkeit der Gerichtshof übrigens mit dem jüngst erlassenen Urteil vom 24. März 1992(15) anerkannt hat. Daraus ergäbe sich ein offensichtlicher Nachteil für die Gesellschafter, da diese Vorschrift zu ihren Gunsten ein Optionsrecht im Verhältnis zu dem durch ihre Aktien vertretenen Teil des Kapitals vorsieht.

b) Zum Begriff der Sacheinlage: gemeinschaftsrechtlicher Begriff oder Verweisung auf das nationale Recht?

13. Offensichtlich wirkt sich daher, wie auch das söben erwähnte Beispiel deutlich zeigt, die Abgrenzung zwischen Bareinlagen und Sacheinlagen wegen der unterschiedlichen Regelung für beide Arten von Einlagen spürbar auf den Anwendungsbereich der Richtlinie selbst aus; infolgedessen kann die Auslegung der fraglichen Begriffe nur ohne Rücksicht darauf erfolgen, ob die Regelung zur Verhinderung von Umgehungen lediglich einen Mindestschutz oder aber eine abschließende Regelung darstellt, von der die Mitgliedstaaten nicht abweichen dürfen, und zwar auch nicht durch strengere Vorschriften.

Anderenfalls, d. h. wenn man den Mitgliedstaaten die Möglichkeit zur autonomen Festlegung des Begriffs der Sacheinlage (und umgekehrt des Begriffs der Bareinlage) und damit die Befugnis beließe, nach ihrem Ermessen die Grenze zwischen den beiden fraglichen Arten von Einlagen zu ziehen, würde man ihnen ° in der Sache ° die Möglichkeit einräumen, sogar über den Anwendungsbereich der Zweiten Richtlinie zu entscheiden, indem sie ihn in der einen oder der anderen Richtung verändern.

Ausserdem darf nicht übersehen werden, daß die mit der Zweiten Richtlinie eingeführte Regelung gerade durch die Zweiteilung zwischen Bareinlagen und Sacheinlagen gekennzeichnet ist und damit die Möglichkeit ausschließt, daß Fälle angenommen werden müssen, die weder den einen noch den anderen zugerechnet werden können. Die Zweite Richtlinie hat nämlich, wenngleich sie die fraglichen Begriffe nicht ausdrücklich definiert, für die Sacheinlagen bezeichnenderweise die Auffangdefinition "Einlagen, die nicht Bareinlagen sind" festgelegt. Dies scheint mir darauf hinzudeuten, daß diese Begriffe in allen Mitgliedstaaten einheitlich anzuwenden sind.

Letztlich bedeutet dies, daß die Auslegung der fraglichen Begriffe nicht in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt werden kann, sondern auf Gemeinschaftsebene vorzunehmen ist; ein anderes Ergebnis würde bedeuten, daß die Zweite Richtlinie nicht geeignet wäre, auch nur ein minimales Harmonisierungniveau sicherzustellen (da dieses von Staat zu Staat verschieden wäre), und daß jedenfalls nicht einmal jenes Mindestmaß an Gleichwertigkeit des Schutzes gewährleistet wäre, von dem in der zweiten Begründungserwägung der Richtlinie die Rede ist.

c) Zu Forderungen als "Einlage"

14. Nachdem dies geklärt ist, kann man gerade mit Rücksicht darauf, daß die Zweite Richtlinie die negative Formulierung "Einlagen, die nicht Bareinlagen sind" verwendet, nicht umhin, festzustellen, daß die Einbringung von Forderungen ° zumindest auf den ersten Blick ° den Einlagen, die nicht Bareinlagen sind, zuzurechnen zu sein scheint, so daß sie ° als Sacheinlage ° den Artikeln 10 und 27 Absatz 2 der Richtlinie unterläge.

Überwiegend wird jedoch in der Rechtslehre und auch in der Rechtsprechung zu dieser Frage selbst danach unterschieden, ob es sich um Forderungen des Einlageerbringers gegen die Gesellschaft oder aber um Forderungen des Einlageerbringers gegen Dritte handelt, wobei die Ansicht vertreten wird, daß die Vorschriften über Sacheinlagen nur in letzterem Fall gelten. Insbesondere ist im Fall von Forderungen gegen die Gesellschaft in fast allen Mitgliedstaaten(16) die "Umwandlung von Forderungen in Kapital" zulässig, und sie wird normalerweise in der Form einer Barkapitalerhöhung mit gleichzeitiger ° kraft Gesetzes oder rechtsgeschäftlich erfolgender ° Aufrechnung gegen die Einlageforderung mit der Forderung des Zeichners gegen die Gesellschaft bewirkt.

Da es nun der Zweck der Regelung über Sacheinlagen ist, der Gefahr, daß Forderungen oder andere Gegenstände zu Lasten der Gesellschaft überbewertet werden, vorzubeugen sowie die Interessen von Aktionären und Gläubigern zu schützen, ist zu prüfen, ob das Risiko besteht, daß eine gegen die Gesellschaft gerichtete und auf diese übertragene Forderung zu Lasten der Gesellschaft selbst, der Gesellschafter und/oder der Gläubiger überbewertet wird.

Ich möchte sogleich betonen, daß ich es im Fall der Einbringung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung, vorausgesetzt, daß es sich um eine liquide und fällige Forderung handelt, gerade deshalb nicht für erforderlich halte, ein Wertgutachten zu erstellen, weil die erwähnten der Regelung über Sacheinlagen zugrunde liegenden Erfordernisse sich als bereits erfuellt erweisen.

In diesem Fall ist nämlich das durch die Forderung eingebrachte Geld bereits dem Gesellschaftsvermögen zugeflossen, so daß keiner der Gründe fortbesteht, die den Gesetzgeber veranlasst haben, ein Wertgutachten vorzuschreiben. Ausserdem schlägt sich die Einbringung dieser Forderungen durch Umwandlung in Kapital nur in buchhalterischen Veränderungen nieder, die durch die Eliminierung der Verbindlichkeit der Gesellschaft die Freigabe eines entsprechenden Aktivpostens ermöglichen und damit das Kapital erhöhen.

Daraus folgt, daß durch eine solche Transaktion die Vermögenslage der Gesellschaft gestärkt wird und weder den Gläubigern noch den Aktionären irgendein Nachteil erwächst. Aus der Sicht der Gesellschaftsgläubiger kann nämlich eine Einlage durch Übertragung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung auf diese niemals überbewertet werden: Wenn ein oder mehrere Gläubiger der Gesellschaft Gesellschafter werden, so treten sie im Rang hinter die anderen Gläubiger zurück, die somit durch diese Transaktion einen Vorteil erlangen; gleiches gilt aus der Sicht der anderen Gesellschafter, insofern als die Gläubiger, die ihre Forderung gegen die Gesellschaft auf diese übertragen, bei der Liquidation des Aktivvermögens gegenüber den Gesellschaftern bevorzugt würden, wenn sie Gläubiger blieben.

Wenn sich die Forderung gegen die Gesellschaft richtet, so erhält diese mit anderen Worten keinen Vermögensgegenstand von aussen, und ihre Kapitalerhöhung tritt mittels eines internen Buchhaltungsvorgangs ein, durch den ein Sollposten gestrichen und der Kapitalposten erhöht wird. Bei diesem internen Vorgang kann der Sollposten der Gesellschaft, dem die Forderung des Zeichners entspricht, nicht anders als zu seinem Nennwert verwendet werden.

d) ... wenn sich die Forderung gegen eine notleidende Gesellschaft richtet

15. Dieser Ansatz kann jedoch dann ernsthaft in Frage gestellt sein, wenn die Verluste der Gesellschaft ihr Grundkapital übersteigen; in diesem Fall könnte man nämlich die Ansicht vertreten, daß das der Forderung zugrunde liegende, eingebrachte Geld, das im angenommenen Fall in Kapital umgewandelt werden soll, bereits verbraucht worden ist. Wenn sich die Gesellschaft in einer Krise befindet, ließe sich mit anderen Worten durchaus geltend machen, daß der reale Wert der Forderung des Gesellschafters faktisch gerade wegen der zerrütteten Lage der leistungspflichtigen Gesellschaft niedriger als ihr Nennwert und somit eventuell niedriger als der Wert der Aktien ist, die der Forderung entsprechen, die auf diese Weise getilgt werden soll. Eben dies ist der Standpunkt der deutschen Rechtslehre und Rechtsprechung.

Ich möchte hierzu sogleich bemerken, daß der Wert einer liquiden und fälligen Forderung von Gesellschaftern oder Dritten gegen die Gesellschaft für diese notwendigerweise, auch im Fall der Insolvenz, gleich dem Nennwert ist; die Zahlungsunfähigkeit wirkt sich nämlich auf den Wert für den die Einlageerbringer, nicht aber auf den Wert der Verbindlichkeit aus der Sicht der Gesellschaft aus. Dem ist hinzuzufügen, daß in der Bilanz, die zweifellos das wichtigste Instrument für den Schutz des Gesellschaftsvermögens ist, sowohl die Forderungen der Gesellschaft, die auf von den Gesellschaftern noch geschuldete Zahlungen gerichtet sind, als auch die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gerade mit ihrem Nennwert aufgeführt werden.

Ich halte es auch nicht für richtig, sich bei der Beschreibung der Problematik der Solvenz der Gesellschaft auf den Anschein zu beziehen, den Vorgänge dieser Art bei Dritten hervorrufen könnten, in dem Sinn, daß letztere über den "Gesundheitszustand" der Gesellschaft getäuscht würden. Hierzu möchte ich lediglich bemerken, daß eine Kapitalerhöhung, ob sie nun durch Sacheinlagen oder durch Bareinlagen im eigentlichen Sinn des Wortes bewirkt wird, jedenfalls nicht geeignet ist, Dritte über die finanzielle Lage der Gesellschaft zu informieren. So gesehen bestuende das Problem allenfalls darin, ob eine Kapitalerhöhung (wenn das Nettovermögen der Gesellschaft geringer geworden ist als das Kapital ° oder das Mindestkapital ° oder wenn es sich gar in negativen Werten ausdrückt) vor Beseitigung der Verluste rechtmässig ist, nicht aber darin, ob die Tilgung einer Verbindlichkeit der Gesellschaft mittels einer Einlage des Zeichners neuer Aktien selbst zulässig ist. Was somit den Schutz der Gesellschafter und der Gläubiger in derartigen Situationen betrifft, so behalten die hierzu zuvor angestellten Erwägungen ihre Gültigkeit.

Die bisherigen Ausführungen werden durch die Auslegung des Artikels 7 Satz 1 der Zweiten Richtlinie bestätigt, soweit danach das gezeichnete Kapital nur aus "Vermögensgegenständen ..., deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist", bestehen darf.

Zweifellos ist die Feststellbarkeit eines wirtschaftlichen Werts ein objektives Erfordernis, das von der Ausgestaltung der von den Parteien gewollten Beziehung unabhängig ist. Die gemeinschaftsrechtliche Vorschrift begrenzt somit die Autonomie der Vertragsparteien (Gesellschafter und Gesellschaft) in allgemeiner Weise, indem sie bestimmt, daß die Einlagen in Gegenständen bestehen müssen, die sich objektiv in Geld bewerten lassen. Und eine Forderung lässt sich gewiß in Geld bewerten.

Eine Einlage, die durch den Verzicht auf eine Forderung gegen die Gesellschaft zum Nennwert bewirkt wird, ist daher unabhängig von der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft, demnach sogar dann, wenn diese sich in einer kritischen finanziellen Lage befindet, als nach der fraglichen Vorschrift zulässig anzusehen. Ausserdem wird die Ansicht, daß bei der wirtschaftlichen Bewertung einer Forderung gegen eine Gesellschaft ohne Rücksicht auf deren Zahlungsfähigkeit die Sicht der Gesellschaft und keineswegs die des Gläubigers zugrunde zu legen ist, durch den Wortlaut und den Zweck der fraglichen Vorschrift durchaus nicht widerlegt, sondern vielmehr bestätigt.

16. Aus den schon dargelegten Gründen ist Artikel 7 somit dahin auszulegen, daß die Bewertung der Forderung aus der Sicht der Gesellschaft zu erfolgen hat. Es liegt auf der Hand, daß aus dieser Sicht die Bewertung einer Forderung (oder vielmehr ° aus dieser Sicht ° einer Verbindlichkeit) nicht anders als nach ihrem Nennwert erfolgen kann.

Letztlich ist festzustellen, daß dann, wenn die Forderung des Zeichners gegen die Gesellschaft eine liquide und fällige Geldforderung ist, angesichts der Ratio der Vorschriften über die Sacheinlagen kein Grund besteht, diese Forderung nicht als eine Bareinlage zu behandeln, denn bei genauerer Betrachtung ist sie als eine Art und Weise der Erfuellung einer Bareinlagepflicht anzusehen. Dies bedeutet für die hier relevanten Zwecke, daß sich in den Fällen einer Doppelzahlung nicht einmal abstrakt die Frage einer Umgehung der Vorschriften über die Sacheinlagen stellt, sofern es sich nur ° ich wiederhole - um eine liquide und fällige Geldforderung handelt.

Sind diese Voraussetzungen dagegen nicht erfuellt, z. B., weil noch nicht der normale Fälligkeitszeitpunkt für die Forderung gekommen ist, so kann sie ausschließlich als Sacheinlage eingebracht werden, da unter diesen Umständen eine Bewertung der Forderung unerläßlich ist, die nicht dem Ermessen der Vorstandsmitglieder überlassen werden darf. Dies weniger deshalb, weil eine Bewertung hinsichtlich der Laufzeit der Forderung, der Zinsen und/oder der anderen Bedingungen erforderlich ist, sondern vielmehr deshalb, weil den Vorstandsmitgliedern sonst die Beurteilung der Frage überlassen bliebe, ob der Vorteil, der sich aus der Befreiung von der dem Zeichner gegenüber eingegangenen Verbindlichkeit ergibt, dem Vermögensopfer gleichwertig ist, das in der unterlassenen Einziehung der Einlage besteht.

Da wir im vorliegenden Fall nicht wissen können, ob die Forderung der Commerzbank gegen die Antragsgegnerin eine liquide und fällige oder aber eine noch nicht fällige Forderung ist, ist die Frage des Schutzes gegen Umgehungen der Vorschriften über die Sacheinlagen zu prüfen, und zwar gerade um zu ermitteln, ob für eine in einer Doppelzahlung bestehenden Transaktion auf jeden Fall diese Vorschriften gelten oder ob die Mitgliedstaaten die Materie weiterhin ° zumindest mit strengeren Vorschriften ° regeln können.

II ° Zum Schutz gegen eine Umgehung der Regelung für die Sacheinlagen

17. Nachdem geklärt ist, innerhalb welcher Grenzen eine Forderung gegen die Gesellschaft mittels einer Barkapitalerhöhung getilgt werden kann, gehe ich nun zur Prüfung der Artikel 10, 11 und 27 Absatz 2 über, um zu klären, ob, und gegebenenfalls inwieweit, es sich dabei um blosse "Mindestvorschriften" handelt oder aber um Vorschriften, die eine abschließende, d. h. den Mitgliedstaaten keinen Ermessensspielraum lassende Regelung enthalten.

Im einzelnen ist hier zu prüfen, ob Artikel 11 eine abschließende Regelung zur Verhinderung von Umgehungen darstellt oder ob den Mitgliedstaaten angesichts des Wortlauts und der Ratio der Artikel 10 und 27 Absatz 2 jedenfalls weiterhin die Möglichkeit offensteht, strengere Vorschriften zur Bekämpfung eventueller Umgehungen zu erlassen.

Ich möchte sogleich feststellen, daß die Artikel 10 und 27 Absatz 2 lediglich Vorschriften über die Wertprüfung und die Offenlegung von Sacheinlagen enthalten, die bei der Gründung der Gesellschaft oder aufgrund von Kapitalerhöhungen geleistet werden. In diesem Sinn handelt es sich um eine Regelung, die insofern unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt keine besonderen Probleme aufwirft, als sie gerade den Fall jener Einlagen regeln soll, die ausdrücklich als Sacheinlagen bezeichnet werden.

Was Artikel 27 Absatz 2 im besonderen angeht, so genügt die Feststellung, daß diese Vorschrift in strikter Weise bestimmt, daß für Sacheinlagen, die aufgrund einer Kapitalerhöhung geleistet werden, eine Artikel 10 Absatz 1 entsprechende Regelung gilt, wobei ausserdem die Anwendung des Artikels 10 Absätze 2 und 3 vorgeschrieben wird.

Artikel 10 seinerseits sieht in strikter Weise vor, daß Sacheinlagen Gegenstand eines Wertgutachtens sein müssen (Absatz 1). Ein gewisses Ermessen wird lediglich bezueglich der Angaben eingeräumt, die über die zwingend in den Bericht aufzunehmenden Angaben hinaus in diesem enthalten sein können (Absatz 2), sowie hinsichtlich der Möglichkeit, Absatz 1 nicht anzuwenden, dies allerdings nur dann, wenn die in Absatz 4 abschließend aufgezählten Voraussetzungen erfuellt sind. Letztlich meine ich, daß von einer Mindestnorm nicht die Rede sein kann, da die Grenzen, innerhalb deren die Mitgliedstaaten die fragliche Regelung verschärfen (Absatz 2) oder auch weniger einschneidend gestalten (Absatz 4) können, ausdrücklich angegeben sind.

18. Artikel 11 dagegen wirft sowohl von seinem Wortlaut als auch von seinem Sinn und Zweck her sicher grössere Auslegungsprobleme insbesondere hinsichtlich der Rolle auf, die ihm unter dem Gesichtspunkt des Schutzes gegen Umgehungen der Regelung für Sacheinlagen zukommt.

Die eben genannte Vorschrift betrifft, wie schon erwähnt, den Erwerb von den Gründern der Gesellschaft gehörenden Vermögensgegenständen. Der fragliche Erwerb unterliegt, wenn er einen Wert von mindestens 1/10 des Kapitals erreicht und innerhalb von zwei Jahren nach Gründung erfolgt, derselben Regelung über die Wertprüfung und die Offenlegung, wie sie Artikel 10 für Sacheinlagen vorsieht; er bedarf ausserdem der Zustimmung der Hauptversammlung (Absatz 1)(17). Artikel 11 gestattet es dem nationalen Gesetzgeber, die darin getroffene Regelung zu verschärfen; es ist nämlich ausdrücklich vorgesehen, daß die Zweijahresfrist für Erwerbsvorgänge, die den Wertprüfungs- und Offenlegungsvorschriften unterliegen, verlängert sowie der Kreis der durch die fragliche Regelung betroffenen Personen auf die Aktionäre und Dritte erweitert werden kann.

Gerade der Umstand, daß Artikel 11 ausdrücklich zwei Fälle vorsieht, in denen der nationale Gesetzgeber strengere Maßnahmen treffen kann, scheint die Auffassung zu bestätigen, daß das durch die Zweite Richtlinie festgelegte Mindestmaß an Gleichwertigkeit des Schutzes in dem Sinn zu verstehen ist, daß die Mitgliedstaaten diesen nur dann, wenn die Richtlinie selbst dies vorsieht, verschärfen dürfen, und zwar lediglich in den durch die Richtlinie festgelegten Grenzen.

Dem ist hinzuzufügen, daß Artikel 11 Absatz 2 ausdrücklich die Anwendbarkeit von Absatz 1 auf den Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte, auf den Erwerb, der auf Anordnung oder unter Aufsicht einer Verwaltungsbehörde oder eines Gerichts erfolgt, und auf den Erwerb an der Börse ausschließt. Die wörtliche Formulierung der Vorschrift "Absatz 1 ist weder ... noch ... anzuwenden" gibt zu der Ansicht Anlaß, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber die Anwendbarkeit der Vorschrift auf die dort genannten Sachverhalte offensichtlich ausschließen wollte. Und in der Tat hat er sich nicht darauf beschränkt, den Mitgliedstaaten die blosse Befugnis zu mehr oder weniger weit gehenden Abweichungen von der fraglichen Bestimmung einzuräumen, wie er dies aber in anderen Vorschriften getan hat, wo er Formulierungen wie "Die Mitgliedstaaten brauchen ... nicht anzuwenden" verwendet hat. Die Tatsache, daß der Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte ausdrücklich der Regelung für Sacheinlagen entzogen ist, stellt einen weiteren Anhaltspunkt dafür dar, die analoge Anwendung von Artikel 11 Absatz 1 auf Fälle auszuschließen, die nicht ausdrücklich genannt sind und nur in Vorgängen bestehen, durch die die Anwendung der Vorschriften über die Sacheinlagen ° der Sache nach ° "umgangen" wird.

Ausserdem geht schon aus dem Wortlaut der Vorschrift eindeutig hervor, daß die fragliche Regelung weder auf den Erwerb von Gegenständen mit einem geringeren Wert als 1/10 des Grundkapitals noch auf den Erwerb von Gegenständen, die Gesellschaftern gehören, die aufgrund einer Kapitalerhöhung Aktien gezeichnet haben(18), noch ° infolgedessen ° auf Zahlungen anwendbar ist, die die Gesellschaft zur Tilgung ihrer Schulden leistet(19).

Unter Berücksichtigung der söben gemachten Ausführungen kann man sich mit guten Gründen fragen, ob Artikel 11 Absatz 1 nicht, wie die deutsche Rechtsprechung annimmt, nur einen der möglichen Fälle einer Umgehung der Vorschriften über die Sacheinlagen betrifft, so daß die Mitgliedstaaten weiterhin befugt wären, andere Fälle einer "Umgehung" zu regeln, die auch eintreten können, oder ob vielmehr anzunehmen ist, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber dadurch, daß er lediglich die geprüfte Fallgestaltung einer Sacheinlage gleichgestellt hat, ausschließen wollte, daß ähnliche Fälle analog zur Regelung des Artikels 11 Absatz 1 behandelt werden. Zum Zweck der Beantwortung dieser Frage ist es zweifellos angebracht, auf die Ratio der fraglichen Vorschrift abzustellen.

19. Die unmittelbarste Überlegung, die die Lektüre der Vorschrift nahelegt, geht dahin, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber eine Umgehung der Regelung für Sacheinlagen durch vom Einlagevertrag verschiedene Geschäfte verhindern wollte, durch die im wesentlichen das Eigentum (oder ein anderes Recht) an bestimmten Gegenständen ohne die hierfür vorgesehenen Garantien und Kontrollen übertragen wird. Es ist nämlich offensichtlich, daß jemand, der eine Sacheinlage vornehmen möchte, sich aber nicht der Pflicht zur Vorlage eines Wertgutachtens eines vereidigten Sachverständigen unterwerfen will, zunächst eine Bareinlage leisten und dann im Einverständnis mit den Vorstandsmitgliedern den fraglichen Gegenstand an die Gesellschaft verkaufen könnte. Mit einer solchen Transaktion würde das zweifache Ergebnis erzielt, daß bei der Bewertung des Gegenstands nicht mit der besonderen Strenge, die Artikel 10 vorsieht, verfahren und daß eventuell eine Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter ermöglicht würde(20).

Die Ratio der Vorschrift ist somit in dem Misstrauen des Gemeinschaftsgesetzgebers hinsichtlich der Ernsthaftigkeit von Erwerbsgeschäften mit einem Wert von mindestens 1/10 des Grundkapitals zu sehen, die die Gesellschaft innerhalb von zwei Jahren nach ihrer Eintragung in das Unternehmensregister mit Gründern schließt. Somit soll die Gesellschaft gegen Transaktionen geschützt werden, die durch Interessenskonflikte im ersten Zeitraum ihrer Existenz beeinträchtigt sein könnten, in dem sie durch eine grössere Zerbrechlichkeit gekennzeichnet ist.

Wenn auch offensichtlich nach jeder Kapitalerhöhung das Erfordernis einer Verhinderung von Umgehungen der Vorschriften über die Wertprüfung und die Offenlegung besteht, sehe ich mich doch nicht in der Lage, für eine Ausdehnung der fraglichen Beschränkung auch auf Erwerbsgeschäfte der Gesellschaft nach Kapitalerhöhungen einzutreten. Es handelt sich nämlich meines Erachtens um eine Ausnahmebestimmung, die insofern, als sie die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft beschränkt, keiner analogen Anwendung zugänglich ist.

Der Grund, weshalb eine solche Vorschrift nicht analog angewandt werden kann, hängt also in besonderer Weise damit zusammen, daß die Vorschrift praktisch eine "unwiderlegbare Umgehungsvermutung" begründet, insofern bestimmte Vorgänge als solche (also unabhängig von jeder Umgehungsabsicht der Beteiligten) den Vorschriften über die Wertprüfung und die Offenlegung unterworfen werden, sofern die in der Vorschrift vorgesehenen Voraussetzungen erfuellt sind.

20. Nachdem dies geklärt ist, ist die Frage zu stellen, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber die Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder und damit die Tatsache, daß bei Transaktionen, die die Gesellschaft selbst schädigen oder auch die Interessen der Gesellschafter und/oder Dritter beeinträchtigen, eine Haftung eintritt, als ausreichend im Hinblick auf das Ziel der Mißbrauchsverhinderung angesehen hat oder aber ob aus dem Fehlen einer besonderen Regelung hierüber abzuleiten ist, daß es jedem Mitgliedstaat freisteht, die Maßnahmen zu treffen, die er insoweit für am zweckmässigsten hält.

Tatsächlich bin ich gerade im Hinblick auf die Ratio des Artikels 11 Absatz 1 sowie auf den Umstand, daß Artikel 11 Absatz 2 Transaktionen im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft von seinem Anwendungsbereich ausschließt, der Ansicht, daß ein Tätigwerden des nationalen Gesetzgebers (oder auch eine auf die Ausfuellung einer solchen "Lücke" gerichtete Auslegung durch die Rechtsprechung) ausgeschlossen sein soll, durch das man mittels einer generalisierenden "Typisierung" aller sich möglicherweise stellenden Fälle einer Umgehung dahin gelangt, daß diese Umgehungstatbestände ohne Rücksicht darauf eine Sanktion auslösen, ob tatsächlich eine Umgehungsabsicht und eine Beeinträchtigung der beteiligten Interessen vorliegt.

Zu einem anderen Ergebnis käme man nur dann, wenn man z. B. annähme, daß Artikel 11 Absatz 2 der Zweiten Richtlinie dahin zu verstehen ist, daß Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie insofern nicht auf laufende Geschäfte der Gesellschaft anwendbar ist, als diese auch dann als "Umgehungsgeschäfte" angesehen werden können, wenn ihr Wert niedriger als 1/10 des Grundkapitals ist oder wenn sie nach Ablauf des Zweijahreszeitraums (oder eventuell des vom nationalen Gesetzgeber festgelegten längeren Zeitraums) erfolgen.

Meines Erachtens fehlt es an einer Grundlage für eine solche Auslegung, die sowohl dem Wortlaut als auch dem Geist der zuvor geprüften Vorschriften widerspräche. Denn es braucht wohl kaum hervorgehoben zu werden, daß dies bedeuten würde, daß, während bestimmte Geschäfte als solche wegen ihres bedeutenden Werts und des Zeitraums, in dem sie erfolgt sind, als Umgehungen angesehen werden, andere Geschäfte (von geringerer wirtschaftlicher Bedeutung), für die mit dem offensichtlichen Ziel, einen reibungslosen Ablauf der Geschäftstätigkeit zu sichern, die Unanwendbarkeit einer solchen Regelung vorgesehen worden ist, statt dessen letztlich noch strenger behandelt würden.

21. Im übrigen bin ich der Ansicht, daß jede Rechtsordnung ihre allgemeinen Vorschriften (damit meine ich Rechtsinstitute wie "Umgehung des Gesetzes", "Rechtsmißbrauch", "Scheingeschäft") anwenden kann, um Transaktionen zu ahnden, bei denen die Umgehung, statt daß ° wie dies im wesentlichen nach Artikel 11 der Fall ist ° eine Umgehungsvermutung iuris et de iure besteht, mit anderen Mitteln nachgewiesen wird, insbesondere wenn die Absicht der Beteiligten, die Vorschriften über die Sacheinlagen zu umgehen, nachgewiesen wird. Dies eventuell unter der durch Auslegung vorgenommenen Kontrolle durch den Gerichtshof, damit nicht die Erfordernisse verkannt werden, denen das Gemeinschaftsrecht durch die Harmonisierung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts Rechnung tragen will.

Aufgrund der bisher angestellten Erwägungen bin ich daher der Ansicht, daß eine nationale Regelung (ob sie nun auf formellen Vorschriften oder auf einer Auslegung durch die Rechtsprechung beruht) nicht so beschaffen sein darf, daß sie nach der Zweiten Richtlinie immerhin zulässige Transaktionen allein deshalb ipso facto als rechtswidrig behandelt, weil sie mit einer Kapitalerhöhung zusammenhängen.

So gesehen ist die Tilgung einer Verbindlichkeit der Gesellschaft mit finanziellen Mitteln, die der Gläubiger selbst bei Zeichnung der Aktien eingezahlt hat, grundsätzlich im Hinblick auf die einschlägigen Vorschriften der Zweiten Richtlinie rechtmässig, es sei denn, daß eine Umgehungsabsicht der Beteiligten nachgewiesen wird, die, wie gesagt, durch Anwendung der Instrumente geahndet werden kann, die die allgemeinen Rechtsvorschriften der jeweiligen Rechtsordnung hierfür vorsehen.

III ° Zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Vorschriften der Zweiten Richtlinie

22. Der Gerichtshof hat bereits die unmittelbare Anwendbarkeit einiger Vorschriften der Zweiten Richtlinie, nämlich von Artikel 25 Absatz 1(21) und von Artikel 29 Absatz 1(22), anerkannt. Er hat dabei seine ständige Rechtsprechung bekräftigt, wonach einzelne sich vor den nationalen Gerichten gegenüber der Verwaltung auf unbedingte und hinreichend genaue Vorschriften berufen können.

Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage insofern anders, als es offensichtlich darum geht, ob die Zweite Richtlinie, die schon (soweit ersichtlich, auch ordnungsgemäß) in innerstaatliches Recht umgesetzt worden ist, Privatpersonen (z. B. einem Aktionär oder einem Gläubiger der Gesellschaft) entgegengehalten werden kann.

Da die Lehre von der verdeckten Sacheinlage, wie anfangs ausgeführt, nicht auf formellen Vorschriften beruht, sondern sich aus der Auslegung herleitet, die die obersten nationalen Gerichte Deutschlands (auch) gerade den zur Durchführung der Zweiten Richtlinie erlassenen Vorschriften gegeben haben(23), halte ich es nicht für richtig, die Problematik als eine solche der "horizontalen Wirkungen" der Richtlinie aufzufassen, wie die deutsche Regierung dies in ihren Erklärungen getan hat.

Im vorliegenden Fall hat das nationale Gericht nämlich darüber zu entscheiden, ob ein Aktionär unter Berücksichtigung der Lehre von der verdeckten Sacheinlage einen Auskunftsanspruch hat. Wie der Gerichtshof schon vor langer Zeit dargelegt hat, "kann eine Auslegung der Richtlinie unabhängig von ihren Wirkungen in Fällen der vorliegenden Art für das nationale Gericht zweckmässig sein, damit sichergestellt wird, daß das zur Durchführung der Richtlinie erlassene Gesetz gemeinschaftskonform ausgelegt und angewendet wird"(24).

Wie der Gerichtshof ferner in dem Urteil Marleasing(25) ausgeführt hat, muß "ein nationales Gericht, soweit es bei der Anwendung des nationalen Rechts ... dieses Recht auszulegen hat, seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausrichten ..., um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Artikel 189 Absatz 3 EWG-Vertrag nachzukommen".

Letztlich stellt sich somit in einem Fall der hier gegebenen Art gerade nicht die Frage der "horizontalen" Wirkungen der fraglichen Richtlinie, da das nationale Gericht bei der Anwendung der einschlägigen nationalen Vorschriften deren Auslegung an den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften ausrichten muß, deren Durchführung sie darstellen.

23. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof daher vor, auf die Fragen des Landgerichts Hannover (so wie von mir umformuliert) wie folgt zu antworten:

1) Eine Forderung gegen eine Gesellschaft, die anläßlich einer Kapitalerhöhung auf diese übertragen wird, ist im Sinne und für die Zwecke der Zweiten Richtlinie als Bareinlage anzusehen, sofern es sich um eine zweifelsfreie, liquide und fällige Forderung handelt; eine Transaktion, die in einer Doppelzahlung besteht, ist daher mit der Zweiten Richtlinie vereinbar, sofern die Forderung diesen Anforderungen genügt.

2) Artikel 11 Absatz 1 in Verbindung mit den Artikeln 10 und 27 Absatz 2 der Zweiten Richtlinie ist dahin auszulegen, daß er nicht analog auf andere als die dort aufgeführten Fälle angewandt werden kann; diese Fälle unterliegen weiterhin ° gegebenenfalls nach einer Auslegungsentscheidung durch den Gerichtshof ° den allgemeinen Vorschriften über eine Umgehung des Gesetzes oder ähnliche Tatbestände.

3) Ein nationales Gericht, das Vorschriften der Zweiten Richtlinie anzuwenden hat, hat die Auslegung seines nationalen Rechts am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten.

(*) Originalsprache: Italienisch.

(1) - ABl. L 26, S. 1.

(2) - Alike, II ZR 164/88, BB 1990, 311.

(3) - BGBl. I, 1978, S. 1959.

(4) - Tatsächlich beschränkt sich das Landgericht auf die Feststellung, daß sich die Hauptsache erledigt habe, soweit die Auskünfte bereits erteilt worden seien, legt aber Art oder Umfang der erteilten Auskünfte im Verhältnis zum gestellten Antrag nicht näher dar.

(5) - Siehe z. B. Die verschleierte Sacheinlage, Stuttgart, 1989; Die Kapitalaufbringungsvorschriften als Sanierungsbremse ° Ist die deutsche Interpretation des § 27 Abs. 2 AktG richtlinienkonform? , DB, 1989, S. 1067; ferner Meilicke-Recq: L' apport de créances détenüs sur une société en difficulté financière , Revü trimestrielle de droit européen, 1991, S. 587.

(6) - Eine solche prozessuale Einlassung führt meines Erachtens zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses im Ausgangsverfahren. Joost hat in einer Anmerkung zum Vorlagebeschluß des Landgerichts (EWiR, § 183 AktG 1/91, S. 325) gerade deshalb Zweifel an der Zulässigkeit des Auskunftsbegehrens geäussert, weil der Antragsteller selbst die Lehre von der verdeckten Sacheinlage als unbegründet ansieht; die Rechtsgrundlage, auf die er den Auskunftsanspruch stützt, wäre demnach unwirksam.

(7) - Dies ist nämlich eine besondere Note des Falles, die jedenfalls insofern ohne Belang ist, als keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß es sich bei dem Ausgangsverfahren um ein konstruiertes Verfahren im Sinne der bekannten Urteile des Gerichtshofes Foglia I vom 11. März 1980 in der Rechtssache 104/79 (Slg. 1980, 745) und Foglia II vom 16. Dezember 1981 in der Rechtssache 244/80 (Slg. 1981, 3045) handelt.

(8) - Siehe Beschluß vom 26. Januar 1990 in der Rechtssache C-286/88 (Falciola, Slg. 1990, I-191, Randnr. 8) sowie Urteil vom 16. Juni 1981 in der Rechtssache 126/80 (Slg. 1981, 1563, Randnr. 6).

(9) - So zuletzt Urteil vom 8. November 1990 in der Rechtssache C-231/89 (Gmurzynska, Slg. 1990, I-4016, Randnr. 23).

(10) - Urteil vom 18. Oktober 1990 in den verbundenen Rechtssachen C-297/88 und C-197/89 (Slg. 1990, I-3763, Randnrn. 31 bis 43).

(11) - Urteil vom 16. Dezember 1991, a. a. O., Randnr. 18.

(12) - Urteile vom 20. März 1986 in der Rechtssache 35/85 (Tissier, Slg. 1986, 1207, Randnr. 9), vom 4. Dezember 1980 in der Rechtssache 54/80 (Wilner, Slg. 1980, 3673, Randnr. 4) und vom 15. Oktober 1980 in der Rechtssache 4/79 (Providence agricole de la Champagne, Slg. 1980, 2823, Randnr. 15).

(13) - Siehe hierzu jedoch die Ausführungen unter Nr. 7.

(14) - Siehe die in der Fußnote 12 angeführten Urteile.

(15) - Rechtssache C-381/89 (Evangeliki Ekklisia, Slg. 1992, I-2111).

(16) - In Frankreich, Belgien und im Vereinigten Königreich ist die rechtsgeschäftliche Aufrechnung zulässig, wenn es sich um eine liquide und fällige Forderung handelt; dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft dabei einen Verlust erleidet. In Italien ist bei Vorliegen derselben Voraussetzungen die Aufrechnung kraft Gesetzes anerkannt. In Deutschland kann der Aktionär dagegen nicht gegen die Einlageforderung mit einer Forderung des Zeichners aufrechnen (§ 66 AktG); dagegen wird angenommen, daß die Gesellschaft dann von diesem Verfahren zum Zweck der Befreiung von der Pflicht, eine ihrer Verbindlichkeiten zu tilgen, Gebrauch machen darf, wenn die Forderung liquide, fällig und vollwertig (d. h., nicht im Hinblick auf die finanzielle Lage der Gesellschaft einer Werteinbusse unterworfen) ist.

(17) - Die fragliche Regelung ist gerade dem deutschen Gesellschaftsrecht entlehnt, das als einziges einen solchen Fall (ich beziehe mich auf die sogenannte Nachgründung nach § 52 AktG) vorsieht.

(18) - Natürlich sofern der Erwerb nach Ablauf der Zweijahresfrist (oder auch der vom nationalen Gesetzgeber festgesetzten längeren Frist) erfolgt.

(19) - Es liegt auf der Hand, daß der erwähnte Sachverhalt in aller Regel bei einer Kapitalerhöhung eintritt; die Fälle, in denen eine Forderung gegen eine noch im Gründungsstadium befindliche Gesellschaft gerichtet (und auf sie übertragen) werden kann, sind nämlich äusserst selten; im wesentlichen kann dies nur in bezug auf die Kosten der Gesellschaftsgründung vorkommen.

(20) - Tatsächlich könnte ein Sachverhalt der söben beschriebenen Art auch ohne eine besondere Regelung als Fall eines Geschäfts angesehen werden, durch das das Gesetz umgangen werden soll und das daher mit der Nichtigkeitssanktion belegt werden könnte. Natürlich müsste man in einem solchen Fall das Vorliegen der für ein Umgehungsgeschäft kennzeichnenden Merkmale nachweisen, also die Eignung des Geschäfts zur Erreichung des gleichen Erfolgs wie der verbotene Erfolg sowie die beiden Parteien gemeinsame Absicht, die zwingende Vorschrift zu umgehen.

(21) - Urteil vom 30. Mai 1991 in den verbundenen Rechtssachen C-19/90 und C-20/90 (Karella und Karellas, Slg. 1991, I-2691, Randnrn. 17 bis 19).

(22) - Urteil vom 24. März 1992, a. a. O., Randnr. 39.

(23) - Hier sei mir in bezug auf die Lehre von der verdeckten Sacheinlage die zusätzliche Anmerkung gestattet, daß sich nur schwer die vom Bundesgerichtshof in dem mehrmals erwähnten Urteil vom 15. Januar 1990 sowie vom Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 27. August 1991 (DB, 1991, S. 2230) geäusserte Ansicht nachvollziehen lässt, daß die Zweite Richtlinie so ... klar sei, daß sie keiner Auslegung bedürfe; diese Ansicht wird auf das Urteil vom 6. Oktober 1982 in der Rechtssache 283/91 (CILFIT, Slg. 1982, 3415) gestützt. Insoweit möchte ich lediglich daran erinnern, daß es in diesem Urteil ausdrücklich heisst, das innerstaatliche Gericht dürfe nur dann davon ausgehen, daß keine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof bestehe, wenn es überzeugt ist, daß auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und für den Gerichtshof die gleiche Gewißheit bestuende (Randnr. 16). Was nun eventuelle Zweifel bei der Auslegung betrifft, zu denen die Lehre von der verdeckten Sacheinlage im Hinblick auf die einschlägigen Vorschriften der Zweiten Richtlinie Anlaß geben könnte, genügt der Hinweis auf die unterschiedliche Anwendungspraxis in den verschiedenen Mitgliedstaaten sowie gerade auf die Erörterungen hierüber in der Rechtslehre, insbesondere in Deutschland selbst, um zu erkennen, daß die Auslegung der fraglichen Richtlinie somit nicht so unumstritten war. Unter diesen Umständen erweist sich daher die Berufung auf das Urteil CILFIT als zumindest unangebracht.

(24) - Urteil vom 20. Mai 1976 in der Rechtssache 111/75 (Mazzalai, Slg. 1976, 657, Randnr. 10).

(25) - Urteil vom 13. November 1990 in der Rechtssache C-106/89 (Slg. 1990, I-4135, Randnr. 8).