I —

Dabei muß zunächst ein von der italienischen Regierung vorgebrachter Einwand behandelt werden.

Die italienische Regierung ist der Ansicht, das vorlegende Gericht müsse zunächst durch Auslegung des nationalen Rechts klären, ob eine Gebühr auch für das Halten von Apparaten geschuldet werde, mit denen allein Kabelfernsehsendungen empfangen werden. Wenn sich nämlich zeige, daß in einem solchen Fall eine Gebühr nicht fällig werde, könne das nationale Verfahren abgeschlossen werden, ohne daß es einer Klärung von Fragen aus dem Gemeinschaftsrecht bedürfe. Die Vorlage sei demnach — so gesehen — verfrüht erfolgt.

Damit wird von der italienischen Regierung geltend gemacht, die vorgelegten Fragen seien für die Entscheidung unerheblich.

Derartige Einwendungen sind in Vorlageverfahren schon wiederholt vorgebracht worden. Bei ihrer Behandlung hat sich gezeigt, daß der Gerichtshof in diesem Bereich mit größter Zurückhaltung operiert. Er hat namentlich zu erkennen gegeben, daß er auf Probleme der Entscheidungserheblichkeit einzugehen nur gewillt ist, wenn von einer offensichtlich irrigen Heranziehung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen gesprochen werden kann, um deren Auslegung er ersucht wird.

Im vorliegenden Fall scheint mir jedoch ein solcher Sachverhalt nicht gegeben zu sein.

Man kann nämlich einmal den Eindruck gewinnen, das vorlegende Gericht neige der Ansicht zu, eine Gebühr sei auch fällig für das Halten von Geräten zum Empfang von Kabelfernsehsendungen, was bedeuten würde, daß es die Vorfrage aus dem nationalen Recht als in einem bestimmten Sinne gelöst ansieht. Immerhin darf man insofern nicht vergessen, daß das Gesetz aus dem Jahre 1973 das Kabelfernsehen ausdrücklich erwähnt.

Trifft diese Deutung dagegen nicht zu, so kann man doch schwerlich annehmen, es sei dem Gericht eines nationalen Verfahrens verwehrt, eine strittige Frage des nationalen Rechts vorläufig offenzulassen und dem Gerichtshof Fragen aus dem Gemeinschaftsrecht zu unterbreiten, wenn es der Auffassung ist, eine Lösung des Rechtsstreits ergebe sich eventuell in diesem Rahmen (bezogen auf den vorliegenden Fall: das Gemeinschaftsrecht führe zu dem Resultat, die strittige Gebühr sei rechtswidrig). Tatsächlich bin ich der Auffassung, daß man bei einer solchen Sachlage von einer offensichtlich irrigen Heranziehung des Gemeinschaftsrechts sprechen könnte.

Demzufolge schlage ich auch nicht vor, von der Beantwortung der gestellten Fragen mit der Begründung abzusehen, Erwägungen aus dem nationalen Recht könnten die Lösung der aufgeworfenen gemeinschaftsrechtlichen Probleme gegebenenfalls erübrigen. Ich halte es vielmehr für vertretbar, die verlangte Auslegung des Gemeinschaftsrechts jetzt schon vorzunehmen, und ich werde daher ohne weitere Ausführungen zur Zuverlässigkeit der Vorlage unmittelbar zur Untersuchung der eigentlichen Sachfragen des Verfahrens übergehen.

1.

Der Angeklagte des Ausgangsverfahrens nimmt Anstoß an der Tatsache, daß Fernsehübertragungen in Italien nur von der RAI ausgestrahlt werden können und daß ein privates Kabelfernsehen dort nicht zulässig ist. Damit sei es ausgeschlossen — so sagt er —, Fernsehsendungen aus dem Ausland, die aufgefangen werden können, mit Hilfe des Kabelfernsehens weiterzuverbreiten. Desgleichen sei es ausgeschlossen, auf diese Weise Fernsehfilme und Werbemitteilungen aus anderen Mitgliedstaaten italienischen Empfängern zu vermitteln. Herr Sacchi wertet dies in erster Linie als eine Behinderung des freien Warenverkehrs, d. h. als eine Erschwerung des Absatzes von Produkten aus anderen Mitgliedstaaten, und zwar deswegen, weil für sie nicht ungehindert Fernsehwerbung getrieben werden könne. Von einer Erschwerung der Importe sei aber auch hinsichtlich der Fernsehsendungen als solcher zu sprechen, sei es, daß man sie als unkörperliche Güter von Waren gleichstelle, oder sei es, daß man an die Träger der Sendungen (Bänder, Filme) denke, deren Verwertung wegen des Monopols der RAI auf Schwierigkeiten stoße.

So erklärt sich eine erste Gruppe von Fragen, die offensichtlich auf Anregung von Herrn Sacchi dem Gerichtshof vorgelegt wurde.

a)

Sehen wir uns daraus zunächst die an, mit der der vorlegende Richter unter spezieller Bezugnahme auf die Artikel 2, 3f oder 5 des EWG-Vertrags wissen will, ob der Grundsatz des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt subjektive Rechte zugunsten der einzelnen begründe, die von nationalen Gerichten beachtet werden müßten.

Was diese Bestimmungen angeht, so ist die Antwort auf die gestellte Frage insofern nicht schwierig, als hinsichtlich des Artikels 5 in der Rechtsprechung bereits geklärt ist, sie sei wegen ihrer allgemeinen Formulierungen nicht unmittelbar anwendbar im Sinne der Begründung subjektiver Rechte einzelner. Das Urteil in der Rechtssache 78/70 (Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro SB-Großmärkte — Slg. 1971, 498) betont, Artikel 5 begründe lediglich eine allgemeine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, deren konkreter Inhalt im Einzelfall von den Vertragsvorschriften oder den sich aus dem allgemeinen System des Vertrages ergebenden Rechtsnormen abhänge. Darüber hinaus unterliegt es für mich aber keinem Zweifel, daß eine gleiche Wertung nach ihrem Wortlaut — namentlich Artikel 3f nimmt bezeichnenderweise ausdrücklich Bezug auf andere Vertragsvorschriften — auch zu den beiden anderen angeführten Vorschriften angebracht ist. Daran darf man sich nicht etwa durch gewisse Feststellungen des Urteils der Rechtssache 6/72 (Europemballage und Continental Can/Kommission — Slg. 1973, 215) irre machen lassen. In ihnen ist nämlich lediglich die große Bedeutung der Artikel 2 und 3 unterstrichen im Hinblick auf die Auslegung einer anderen, tatsächlich unmittelbar anwendbaren Vertragsnorm (den Artikel 86). Keineswegs kann dem Urteil dagegen die Feststellung entnommen werden, die Eingangsartikel des Vertrages enthielten als solche ausreichend bestimmte Rechtssätze und seien für sich allein in der Lage, subjektive Rechte der einzelnen zu begründen.

Festzuhalten ist daher zunächst einmal, daß es mangels Fixierung klarer Grundsätze und mangels Bezeichnung deutlicher Rechtsfolgen ausgeschlossen erscheint, den Artikeln 2, 3f und 5 des Vertrages, sei es einzeln oder im Zusammenhang, eine Rechtsqualität zuzuerkennen, die für die Behandlung nationaler Gerichtsverfahren von Bedeutung sein könnte.

Was sodann den Grundsatz des freien Warenverkehrs angeht, der ja im Mittelpunkt der ersten Frage steht, so läßt sich sicher sagen, daß ihm für den Gemeinsamen Markt grundlegende Bedeutung zukommt, daß er ein fundamentales Anliegen der Gemeinschaft zum Ausdruck bringt. Das folgt schon aus Artikel 3a, nach dem die Tätigkeit der Gemeinschaft „die Abschaffung der Zölle und mengenmäßigen Beschränkungen bei der Ein- und Ausfuhr von Waren sowie aller sonstigen Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten“ umfaßt. Dafür spricht auch die Tatsache, daß der erste Titel im zweiten, „Grundlagen der Gemeinschaft“ genannten Teil des Vertrages die Überschrift „Der freie Warenverkehr“ trägt.

Gleichwohl wird man als zutreffend ansehen müssen, was die italienische und die deutsche Regierung sowie die Kommission dazu ausgeführt haben, die Feststellung nämlich, daß der genannte Grundsatz als solcher nicht so scharf ausgeprägt und konturiert ist, daß er als eine Rechtsnorm gelten kann, an die sich bestimmte Rechtsfolgen knüpfen. Die Ausprägung dessen, was — wie Herr Sacchi bezeichnenderweise sagt — an „binnenmarktähnlichen Verhältnissen“ nach dem Vertrag herzustellen ist, muß vielmehr im einzelnen den konkreten Vertragsbestimmungen entnommen werden.

So ist wichtig, daß Artikel 9 bestimmt, Grundlage der Gemeinschaft sei eine Zollunion, die sich auf den gesamten Warenaustausch erstrecke und die das Verbot umfasse, zwischen den Mitgliedstaaten Ein- und Ausfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung zu erheben. Weiterhin sind bedeutsam die Artikel 12 ff., die die Abschaffung der Zölle zwischen den Mitgliedstaaten im einzelnen regeln, sowie die Artikel 30 ff., die sich detailliert mit der Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten befassen. Diese Einzelvorschriften allenfalls können — zumindest seit dem Ende der Übergangszeit — als unmittelbar anwendbare Normen bezeichnet werden, die subjektive Rechte der einzelnen begründen. Auf sie muß also zurückgegriffen werden, wenn festzustellen ist, welche Behinderungen des freien Warenverkehrs nach dem Vertrag unzulässig sind. Außerdem kommen in Betracht die ebenfalls eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erwähnenden Vorschriften der Artikel 85 ff. sowie des Artikels 92 (wobei allerdings nicht übersehen werden darf, daß sich die letztere nicht für eine unmittelbare Anwendung im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung eignet).

Zusammenfassend ist demnach zu der ersten Frage festzustellen, daß der Grundsatz des freien Warenverkehrs nicht derart im Vertrag verankert ist, daß sich aus ihm allein subjektive Rechte der einzelnen ableiten ließen, die bestimmte nationale Regeln verdrängen könnten.

Gegen diese Ansicht läßt sich übrigens — um das der Vollständigkeit halber noch zu sagen — Entscheidendes auch nicht aus dem Urteil der Rechtssache 78/70 gewinnen. Zwar wurde in ihm ausgesprochen (Slg. 1971, 499), die Ausübung gewerblicher Schutzrechte dürfe nicht gegen die Normen über den freien Warenverkehr im Gemeinsamen Markt verstoßen. Es darf aber nicht vergessen werden, daß der Grundsatz des freien Warenverkehrs in diesem Zusammenhang nur die Funktion hat, die Grenzen einer konkreten Ausnahmebestimmung, nämlich des Artikels 36, mitzubestimmen. Es wurde hier also, genau genommen, nicht anders verfahren als in der Rechtssache 6/72, in der die Grundsätze der Artikel 2 und 3 für die Auslegung des Artikels 86 herangezogen wurden. Keineswegs kann dagegen davon gesprochen werden, das Urteil 78/70 messe dem angeführten Grundsatz selbständige Bedeutung bei, und dies in einer Weise, die die Annahme subjektiver Rechte einzelner erlauben würde.

b)

Da die zweite Frage nur für den Fall der Bejahung der ersten Frage gestellt wurde, erübrigt es sich nach dem bisher ermittelten Ergebnis, auf sie einzugehen.

Einige Bemerkungen erscheinen mir in diesem Zusammenhang aber angebracht im Hinblick auf den unter b angeführten Bestandteil der zweiten Frage, also im Hinblick auf die Erwähnung des Verbots, „Werbemitteilungen über Fernsehen (verstanden als notwendige Mittel zur Ausweitung des Handels) zwecks Reklame für bestimmte Erzeugnisse regional oder lokal innerhalb des betreffenden Staatsgebietes zu verbreiten …“.

Hiermit sind offensichtlich die Auswirkungen des Fernsehmonopols auf den Warenverkehr im eigentlichen Sinne gemeint (d. h. unter Ausschluß des in einem späteren Zusammenhang noch zu behandelnden Problems, ob Fernsehmitteilungen als solche „Waren“ im Sinne des Vertrages darstellen). Dieser Teil der Frage ist im Lichte der von Herrn Sacchi' vorgetragenen Ansicht zu sehen, nach der ausländische Erzeugnisse vom Fernsehmonopol, insbesondere der monopolisierten Fernsehwerbung, für die nur eine beschränkte Zeit zur Verfügung stehe, besonders betroffen würden. Ihre Absatzchancen seien denen einheimischer Produkte nur dann gleichwertig, wenn zusätzliche Werbemöglichkeiten, etwa durch privates Kabelfernsehen, eröffnet würden, sei es, daß Werbung auf diesem Wege unmittelbar betrieben würde, oder sei es durch Vermittlung ausländischer Fernsehwerbung im Wege der sogenannten „Télédistribution“.

Zu prüfen wäre demnach, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Aufrechterhaltung von Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen im Sinne der Artikel 30 ff. vorliegt. Insbesondere wäre zu überlegen, ob insofern die Kommissionsrichtlinie vom 22. Dezember 1969 über die Beseitigung von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen von Bedeutung ist, werden doch in ihrem Artikel 2 Buchstabe m ausdrücklich auch die Werbemöglichkeiten erwähnt.

Es zeigt sich indessen, daß zumindest aus dem genannten Artikel 2, dem zufolge bestimmte Maßnahmen beseitigt werden müssen, nichts für den vorliegenden Fall zu gewinnen ist.

Artikel 2 betrifft nämlich, wie sich aus seinem Absatz 1 mit Klarheit ergibt, nur Maßnahmen, die nicht unterschiedslos auf inländische und eingeführte Waren anzuwenden sind, „einschließlich derjenigen, die die Einfuhren gegenüber dem Absatz der inländischen Erzeugung erschweren oder verteuern“.

Demgegenüber ist zunächst festzustellen, daß die sich aus dem Fernsehmonopol der RAI ergebende Beschränkung des Werbefernsehens in gleicher Weise für ausländische wie für einheimische Erzeugnisse gilt. Zum anderen darf, wenn geltend gemacht wird, ausländische Produkte hätten eine schlechtere Ausgangsbasis und sie seien deshalb im Interesse einer materiellen Gleichbehandlung besonders auf zusätzliche Werbemöglichkeiten angewiesen, nicht übersehen werden, daß eine entscheidende Verbesserung im Sinne des Gleichbehandlungsgebotes durch privates Kabelfernsehen nicht bewirkt werden könnte. Auch dieses müßte ja inländischen Produkten in gleicher Weise offenstehen, d. h. die Situation wäre nicht anders als nach der gegenwärtig geltenden Regelung. — Artikel 2 der Kommissionsrichtlinie kann daher im gegenwärtigen Verfahren sicher außer Betracht bleiben.

Soweit von Herrn Sacchi darüber hinaus auf Artikel 3 der Kommissionsrichtlinie hingewiesen wurde, nach dem auch erfaßt werden „Maßnahmen über die Vermarktung von Waren, insbesondere betreffend die Form, die Ausmaße, das Gewicht, die Zusammensetzung, die Aufmachung, die Identifizierung, die Aufbereitung, welche unterschiedslos auf inländische und eingeführte Waren anwendbar sind und deren beschränkende Wirkungen auf den Handelsverkehr den Rahmen der solchen Handelsregelungen eigentümlichen Wirkungen überschreiten“ ist in Kürze folgendes zu bemerken.

Schon nach dem Wortlaut dieses Artikels ist es höchst fraglich, ob darunter auch Maßnahmen fallen, die die Werbemöglichkeiten generell einschränken.

Davon abgesehen und die Anwendbarkeit des Artikels 3 auf einen Sachverhalt wie den vorliegenden unterstellt, wird man aber auch Herrn Sacchi schwerlich folgen können, wenn er sagt, der Ausschluß des privaten Werbefernsehens sei nicht unerläßlich im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Kommissionsrichtlinie; im Grunde gehe es dem italienischen Gesetzgeber nur um eine Informationskontrolle, und dieses Ziel sei auch auf andere Weise, nämlich durch Mittel zu erreichen, die den Warenaustausch weniger behindern. Hier ist vor allem wesentlich, daß reines Werbefernsehen nicht denkbar erscheint; unerläßlich ist ein unterhaltendes oder belehrendes Begleitprogramm. Die allgemeine Programmgestaltung des Fernsehens aber, d. h. die Auswahl dessen, was über dieses wirksame Massenkommunikationsmittel verbreitet wird, kann nach zutreffender Auffassung nicht privaten Gruppen überlassen werden. Es handelt sich vielmehr um eine öffentliche Aufgabe, die im Interesse der Aufrechterhaltung der Freiheit der Berichterstattung im Rundfunk nur in einer Weise wahrgenommen werden kann, die die angemessene Beteiligung aller sozialen Gruppen sichert. So gesehen geht der Ausschluß rein privater Gruppen, auch im Rahmen des Werbefernsehens, tatsächlich nicht über das hinaus, was im Interesse einer angemessenen Regelung der Materie unerläßlich ist, und deshalb kann im Zusammenhang mit dem Monopol der RAI für Werbefernsehsendungen auch nicht an eine Heranziehung des Artikels 3 der Kommissionsrichtlinie mit dem in ihm verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gedacht werden.

In diesem Sinne wäre also, wenn man es überhaupt für angebracht hält, zu dem unter Buchstabe b der zweiten Frage enthaltenen Teilaspekt Stellung zu nehmen.

c)

Abweichend von der Reihenfolge, die der vorlegende Richter für seine Fragen gewählt hat, erscheint es mir richtig, wegen des Zusammenhangs mit dem Prinzip des freien Warenverkehrs jetzt gleich auf diejenigen Fragen einzugehen, die sich auf Artikel 37 (die Vorschrift über staatliche Handelsmonopole) beziehen, wobei übrigens im Anschluß an den zuletzt behandelten Punkt noch anzumerken wäre, daß die Kommissionsrichtlinie ihrem Artikel 5 zufolge nicht für Maßnahmen gilt, die unter Artikel 37 Absatz 1 des EWG-Vertrags fallen.

Es ist also zunächst — so sind die Fragen 6 bis 10 zu verstehen — weiter zu untersuchen, ob Artikel 37 auf eine Gesellschaft angewandt werden kann, der das exklusive Recht zur Ausstrahlung von Fernsehsendungen übertragen worden ist, ob ein solches Monopol bis zum Ende der Übergangszeit so umgeformt werden mußte, daß das Exklusivrecht (bezogen auf alle Sendungen) im Verhältnis zu anderen Mitgliedstaaten spätestens ab 1. Januar 1970 entfiel, und ob als eine neue Maßnahme im Sinne des Artikels 37 Absatz 2 auch die extensive Auslegung eines exklusiven Senderechts anzusehen ist.

2.

Eine zweite Gruppe von Fragen bezieht sich auf die Wettbewerbsregeln des Vertrages (Art. 86 und 90).

In diesem Zusammenhang soll geklärt werden, ob der Aufbau einer beherrschenden Stellung in einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes unzulässig ist, wenn jede Form des Wettbewerbs im Gebiet eines 'Mitgliedstaates beseitigt wird; es soll untersucht werden, ob eine Aktiengesellschaft, der das ausschließliche Recht zur Ausstrahlung von Fernsehsendungen in einem Mitgliedstaat zusteht, eine beherrschende Stellung innehat, die, wenn man bestimmte Gesichtspunkte berücksichtigt, nach Artikel 86 verboten ist, und es soll ermittelt werden, ob so gesehen ein subjektives Recht einzelner auf Beseitigung des erwähnten ausschließlichen Rechts besteht.

a)

Dazu kann vorweg anerkannt werden, daß es wohl nicht möglich ist, die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf das Fernsehen vollständig auszuschließen. Es soll in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob man so weit gehen kann, wie es die Kommission tun will, wenn sie sagt, Radio- und Fernseheinrichtungen seien im Hinblick auf ihre gesamte Tätigkeit als Unternehmen im Sinne von Artikel 85 anzusehen. Insofern beruft sie sich auf die Tatsache, daß der Empfang der Sendungen bezahlt werden muß, daß der Rundfunk zur Entstehung eines wichtigen Wirtschaftszweiges geführt hat und daß in einer Reihe von Ländern private Rundfunkgesellschaften bestehen, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten betrieben werden. Zumindest die Fernsehwerbung wird man nämlich als wirtschaftliche Tätigkeit zu bezeichnen haben, denn Werbung ist ein Gewerbezweig mit wirtschaftlichen Dienstleistungen, und sie steht außerdem in einem engen Verhältnis zum Absatz von Erzeugnissen.

Wenigstens insofern wird man die Geltung der Wettbewerbsregeln also schwerlich verneinen können.

b)

Sodann läßt sich auch nicht — wie es die italienische Regierung getan hat — sagen, Fernsehen stelle ein natürliches Monopol dar und es werde deshalb nicht von Artikel 86 erfaßt.

Tatsächlich kann dem Artikel 86 eine derartige Beschränkung nicht entnommen werden. Im vorliegenden Fall ist außerdem wichtig, daß es um Kabelfernsehen geht. Hier spielt die begrenzte Anzahl der Kanäle keine Rolle, und deswegen kann insofern auch nicht von einem natürlichen Monopol die Rede sein.

c)

Was die Auslegung des Artikels 86 im übrigen angeht, so ergibt sich freilich auch die Erkenntnis, daß nach ihm nicht beherrschende Stellungen an sich verboten sind. Mit Hilfe des Artikels 86 kann also nicht die Auflösung jeder Art monopolistischer Struktur verlangt werden.

Verboten sind vielmehr zunächst einmal bestimmte Verhaltensweisen in Verbindung mit beherrschenden Stellungen, Verhaltensweisen, wie sie in Absatz 2 von Artikel 86 beispielhaft erwähnt sind. — So gesehen kann Artikel 86 tatsächlich von Bedeutung sein im Hinblick auf die in der Frage 4 angerührten Tatbestände (d. h. im Hinblick auf die Festsetzung unangemessener Preise für Werbesendungen, die willkürliche Einschränkung von Werbesendungen für bestimmte Erzeugnisse, die Begünstigung bestimmter Gruppen von Unternehmen bei der Ausstrahlung von Werbesendungen, bestimmte Koppelungsgeschäfte im Zusammenhang mit der Herstellung von Werbesendungen oder die willkürliche und diskriminierende Aufteilung der Sendezeiten). Ob diese Tatbestände vorliegen, hat gegebenenfalls der nationale Richter zu prüfen, und er hat daraus die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Keinesfalls können diese jedoch — wie schon gesagt — in der Beseitigung der beherrschenden Stellung als solcher bestehen, d. h. — bezogen auf den jetzigen Fall — in der Aufhebung des Exklusivrechtes der RAI. Im Grunde sind die angeführten Tatbestände für die Lösung des Ausgangsverfahrens daher von geringem Interesse.

Die Problematik des Ausgangsverfahrens läßt allenfalls denken an eine Heranziehung der im Urteil 6/72 entwickelten Grundsätze, also an Erwägungen, nach denen unter bestimmten Umständen kraft Artikels 86 auf die Struktur eines beherrschenden Unternehmens eingewirkt werden kann. Dem genannten Urteil zufolge ist als Mißbrauch im Sinne des Artikels 86 nämlich auch die Verstärkung einer beherrschenden Stellung anzusehen. Im Lichte des genannten Urteils könnte also die Ausdehnung des Fernsehmonopols der RAI auf das Kabelfernsehen, d. h. der Ausschluß jeglichen Wettbewerbs in diesem Bereich, von Bedeutung sein, und es könnte daran gedacht werden, aus diesem Grunde das Exklusivrecht für teilweise rechtswidrig zu erklären und seine Beseitigung zu verlangen.

Ob dies möglich ist, hängt freilich von zwei Umständen ab.

Wichtig ist zum einen ein Einwand, den die italienische Regierung vorgebracht hat. Ihm zufolge sind in Italien die Dienste des gesamten Fernmeldewesens seit langem, namentlich schon vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags, dem Staat vorbehalten. Der RAI sei nur eine Konzession für Fernsehen über Ätherwellen erteilt worden. Von einer Ausdehnung der Konzession auf Kabelfernsehen sei bisher nicht die Rede. Insofern bestehe bislang nur eine Abmachung mit der Telefongesellschaft SIP über die Verkabelung. An wen später einmal eine Konzession für Kabelfernsehen erteilt werde, sei jetzt noch vollkommen offen. — Wenn dem tatsächlich so ist — was wiederum der vorlegende Richter zu untersuchen hat —, kann von der Verstärkung einer beherrschenden Stellung der RAI zweifellos nicht gesprochen werden und scheidet deshalb auch eine Anwendung der zu Artikel 86 entwickelten Grundsätze auf den Fall der RAI aus.

Nimmt man jedoch an, der RAI sei auch das Exklusivrecht für Kabelfernsehen übertragen, es sei also eine Verstärkung ihrer Stellung vorgenommen worden, so ist für Artikel 86 zum anderen wichtig — das zumindest verlangt der Mißbrauchsbegriff im Sinne der Rechtsprechung in der Sache Continental Can —, daß ein Verhalten des beherrschenden Unternehmens ursächlich war. Daran indessen wird es im vorliegenden Fall mit Sicherheit fehlen. Denn wenn es zu einer Verstärkung der Stellung von RAI gekommen sein sollte, dann allenfalls infolge der Ausdehnung des Exklusivrechts durch staatliche Maßnahmen (die Gewährung einer weitergehenden Konzession), nicht aber durch die Tätigkeit des RAI selbst.

Auf Artikel 86 allein gestützt und auch unter Beachtung der Rechtsprechung in der Sache Continental Can, wird man also nicht zum Ergebnis gelangen können, ein etwaiges exklusives der RAI zustehendes Recht zur Übertragung von Fernsehsendungen über Kabel sei rechtswidrig und daher unbeachtlich.

d)

Allerdings muß im gegenwärtigen Zusammenhang auch noch geprüft werden, ob ein Rückgriff auf Artikel 90 für die Beurteilung des Ausgangsverfahrens von Nutzen ist.

Hier ist zunächst nicht auszuschließen, daß auch die RAI unter Artikel 90 Absatz 1 fällt, weil ihr ein Recht vom Staat übertragen worden ist, weil sie vom Staat abhängig ist (tatsächlich hat der Staat die Möglichkeit, die wirtschaftliche Orientierung des Unternehmens zu bestimmen) und weil sie zumindest teilweise gewerblich tätig ist.

Ehe daraus aber Schlüsse hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausdehnung des Fernsehrechtes der RAI auf Kabelfernsehen oder hinsichtlich der Zulässigkeit der Übertragung bestimmter Kabelfernsehrechte auf eine andere, gleichfalls vom Staat abhängige Gesellschaft (die Telefongesellschaft SIP) gezogen werden können, sind mehrere Überlegungen, zum Teil unabhängig von Artikel 86 des Vertrages, anzustellen.

Zweifel könnte man zunächst daran haben, daß Artikel 90 Absatz 1 unmittelbar anwendbar ist, was ja die Voraussetzung dafür bildet, daß sich ein staatliches Gericht gegen staatliche Maßnahmen darauf stützen kann. Zwar ist die in ihm enthaltene Unterlassungspflicht der Mitgliedstaaten, soweit es um Artikel 86 geht, ebenso klar wie dieser und daher geeignet, eine unmittelbare Anwendbarkeit zu begründen. Es darf aber nicht übersehen werden, daß in Artikel 90 Absatz 3 eine Überwachungspflicht der Kommission und deren Befugnis zum Erlaß von Entscheidungen gegenüber den Mitgliedstaaten verankert ist. Sie ist von Bedeutung im Hinblick auf Artikel 90 Absatz 2, der sich schwerlich für eine unmittelbare Anwendung eignet; man kann daneben aber auch annehmen, daß sie ebenso vorgesehen wurde im Hinblick auf die zwischen Absatz 1 und Absatz 2 denkbaren beträchtlichen Abgrenzungsschwierigkeiten. Wenn diese Deutung zutrifft, kann eine unmittelbare Anwendung von Artikel 90 Absatz 1 tatsächlich nicht angenommen werden, eben weil sein Vollzug vom Erlaß eines Gemeinschaftsaktes abhängig ist.

Von Bedeutung ist sodann auch, daß Artikel 90 offenbar die Möglichkeit voraussetzt, auf bestimmte Unternehmen exklusive Rechte zu übertragen, d. h. gegebenenfalls Vollmonopole zu schaffen. So gesehen könnte man also, und zwar auch im Hinblick auf den Grundsatz des Artikels 222, der Meinung sein, einem Mitgliedstaat sei nach Artikel 90 gestattet, was beherrschenden Unternehmen selbst verwehrt ist, nämlich die Verstärkung der Marktposition solcher Unternehmen. Das aber würde tatsächlich bedeuten, daß aus Artikel 90 kein Argument gegen die Zulässigkeit der Ausdehnung des Fernsehmonopols der RAI auf das Kabelfernsehen zu gewinnen ist.

Schließlich ist Artikel 90 Absatz 2 von Interesse, der für Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringen, bestimmt, daß die Vertragsvorschriften und somit auch die Wettbewerbsregeln des Vertrages nur eingeschränkte Geltung haben.

Im Hinblick auf Artikel 90 Absatz 2 ist von Bedeutung, was die Bundesregierung und die italienische Regierung — damit komme ich zugleich auf eine vorhin gemachte Andeutung zurück — unter Berufung auf Urteile ihrer' höchsten Verfassungsgerichte zur Kennzeichnung des Fernsehens vorgetragen haben.

Zweifellos handelt es sich beim Fernsehen um ein Massenkommunikationsmittel von großer kultureller und erzieherischer Bedeutung, um ein Instrument, das wegen der Intensität seiner Wirkung zur Beeinflussung der öffentlichen Meinung besonders geeignet ist. In der Bundesrepublik Deutschland wird das Fernsehen daher als eine Angelegenheit von allgemeinem Interesse, als eine Aufgabe' der öffentlichen Verwaltung angesehen. Mit Rücksicht auf die im Grundgesetz verankerte Freiheit der Rundfunkberichterstattung ist das Fernsehen im Rahmen von Ländermonopolen öffentlich-rechtlich derart organisiert, daß alle gesellschaftlichen Gruppierungen zur Geltung kommen. Namentlich die Zusammensetzung der Überwachungsgremien der Anstalten des öffentlichen Rechts und auch die Fassung der verbindlichen Leitgrundsätze für die Programmgestaltung sorgen dafür, daß keine einseitige Einflußnahme, weder von Seiten der Regierung noch von Seiten privater Gruppen, auf das Fernsehen möglich ist.

Entsprechende Notwendigkeiten sind in den meisten anderen Mitgliedstaaten anerkannt und haben zu analogen Grundorientierungen geführt, wenn vielleicht auch nicht überall mit gleichwertiger Absicherung der institutionellen Freiheit im Verhältnis zu Regierungsorganen. Ich verweise dazu, unter Vernachlässigung dessen, was zu der Rechtslage in Italien aus dem Prozeß bekannt ist, auf die detaillierten Ausführungen der Kommission zur Organisation des Fernsehens in Belgien, Frankreich, Großbritannien und Dänemark (wo Staatsmonopole und öffentlich-rechtliche Einrichtungen das Bild bestimmen). Interessant ist auch, daß selbst dort, wo Experimente auf regionaler Ebene — wie etwa in Dänemark — zugelassen werden, rein privatrechtlich Organisationen vermieden werden.

Für das Werbefernsehen, den Bereich, um den es jetzt vor allem geht, sind die getroffenen Feststellungen gleichfalls nicht ohne Bedeutung. Tatsächlich besteht ja auch in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Beeinflussung der öffentlichen Meinung und daher die Notwendigkeit einer Beaufsichtigung unter allerlei (gesundheitspolitischen, ethischen und ähnlichen) Gesichtspunkten. Außerdem darf nicht vergessen werden, daß Werbung allein nicht möglich ist, daß es vielmehr eines Rahmenprogramms bedarf. Schon wegen dieses Zusammenhanges wird das Werbefernsehen in den Bereich der öffentlichen Aufgabe „Fernsehen“ einbezogen und werden rein private Veranstaltungen dieser Art in den angeführten Mitgliedstaaten nicht für tragbar gehalten.

An dieser Erkenntnis kommt man bei der Beurteilung der RAI im Lichte des Artikels 90 nicht vorbei.

Dabei ist meines Erachtens nicht unbedingt zu klären, ob Fernseheinrichtungen tatsächlich zu den Unternehmen im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 zu rechnen sind oder ob dies, das heißt die Anerkennung eines allgemeinen wirtschaftlichen Interesses an ihrer Tätigkeit, nur für das Werbefernsehen zutrifft. Für mich ist entscheidend, daß der Grundgedanke des Artikels 90 Absatz 2, ein Gedanke, der sich in anderer Form (Vorbehalte zugunsten der öffentlichen Verwaltung) in weiteren Vertragsartikeln (Art. 48, 55, 56) wiederfindet, für die Behandlung der Materie „Fernsehen“ allein angemessen ist.

Daraus folgt notwendig: Selbst wenn man davon ausgeht, daß Artikel 86 und das ihm zu entnehmende Verbot der Beseitigung jeglichen Wettbewerbs auch für öffentliche Unternehmen gilt, denen vom Staat exklusive Rechte übertragen werden, scheidet kraft Artikels 90 Absatz 2 die Anwendung einer solchen Regel auf öffentliche Unternehmen von der Art der Fernsehanstalten aus, jedenfalls soweit es — wie im Ausgangsverfahren — um die Frage geht, ob private Formen des Wettbewerbs (Télédistribution und Ausstrahlung privater Fernsehsendungen) zuzulassen sind.

Dem wird man im übrigen um so eher zustimmen können, als der Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten mit Fernsehbotschaften dadurch nicht in einer Weise beeinträchtigt wird, die dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Das läßt sich sagen, weil selbst ohne privates Fernsehen Werbung genügend wirksam, sei es über das staatliche Fernsehen oder sei es mit anderen Mitteln, betrieben werden kann und weil — last but not least — private Fernsehunternehmen von der Art der Telebiella offensichtlich allein eine beschränkte regionale Bedeutung hätten.

Zu dem soeben behandelten Fragenkreis kann ich daher zusammenfassend festhalten, daß es mir nicht möglich erscheint, mit Hilfe der Vertragsbestimmungen über den Wettbewerb, wie sie sich den Artikeln 86 und 90 entnehmen lassen, das der RAI gewährte exklusive Fernsehrecht und seine eventuelle Erstreckung auf den Bereich des Kabelfernsehens zu erschüttern.

3.

Übrig bleibt nach alledem nur noch die letzte Frage, die dahin lautet, ob es eine Verletzung des Artikels 7 des Vertrages darstellt, wenn einer Aktiengesellschaft eines Mitgliedstaats das ausschließliche Recht vorbehalten wird, auf dem gesamten Gebiet des genannten Mitgliedstaats Fernsehwerbesendungen auszustrahlen.

Hierzu ist festzustellen, daß der Umstand, daß Fernsehwerbesendungen der RAI vorbehalten sind, nicht notwendig eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit mit sich bringt, unterliegen doch inländische Unternehmen in gleicher Weise dieser Beschränkung der Werbemöglichkeiten. Auch ist Artikel 7 wohl nicht so zu verstehen, daß mit Rücksicht auf schlechtere Ausgangspositionen ausländischer Unternehmen, namentlich ihren andersartigen Bedarf an Werbung, zu ihren Gunsten für eine Ausweitung der Werbemöglichkeiten, und zwar gerade durch Eröffnung eines privaten Fernsehens, gesorgt werden müsse. Vergessen werden darf zudem nicht, daß eine derartige Konsequenz in Wahrheit nicht notwendig eine Verbesserung der Position ausländischer Unternehmer und damit ihre Gleichstellung mit inländischen Unternehmen bewirken muß, denn die Zulassung eines privaten Fernsehens würde selbstverständlich ebenso inländischen wie ausländischen Unternehmen zugute kommen.

Ich sehe also nicht, wie Artikel 7 des Vertrages und seine Anwendung auf die RAI für das Ausgangsverfahren von irgendeinem Interesse sein könnte.

1.

Der Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb des Gemeinsamen Marktes begründet nicht als solcher, das heißt ohne Rückgriff auf die besonderen, zu seiner Verwirklichung festgelegten Vorschriften, subjektive Rechte einzelner, die vor nationalen Gerichten geltend gemacht werden könnten.

2.

Die Tatsache, daß einer Gesellschaft des Privatrechts das ausschließliche Recht zur Ausstrahlung von Fernsehsendungen einschließlich der Fernsehwerbung in einem Mitgliedstaat übertragen worden ist (exklusives Fernsehrecht), stellt im Hinblick auf Produkte, die für die Fernsehwerbung in Betracht kommen, keinen Verstoß gegen die Kommissionsrichtlinie über die Beseitigung von Maßnahmen mit gleichen Wirkungen wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen dar.

3.

Artikel 37 des EWG-Vertrags gilt nur für Handelsmonopole, nicht aber für Dienstleistungsmonopole. Die Übertragung exklusiver Fernsehrechte auf eine Gesellschaft des Privatrechts wird von dieser Vorschrift nicht erfaßt.

4.

Nach Artikel 86 des EWG-Vertrags ist nicht die Existenz einer beherrschenden Stellung als solche verboten, sondern nur ihre mißbräuchliche Ausnutzung durch das beherrschende Unternehmen selbst.

5.

Die Übertragung exklusiver Fernsehrechte durch einen Mitgliedstaat auf eine Aktiengesellschaft des Privatrechts und die Erstreckung dieser Rechte auf den Bereich des Kabelfernsehens verstößt nicht gegen Artikel 90 in Verbindung mit Artikel 86 des EWG-Vertrags.

6.

Es stellt keine Verletzung des Artikels 7 des EWG-Vertrags dar, wenn einer Aktiengesellschaft eines Mitgliedstaats das ausschließliche Recht vorbehalten wird, auf dem gesamten Gebiet des genannten Mitgliedstaats Fernsehwerbesendungen auszustrahlen.