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MITTEILUNG DER KOMMISSION ÜBER BESTIMMTE RECHTLICHE ASPEKTE VON INVESTITIONEN INNERHALB DER EU (97/C 220/06)

(Text von Bedeutung für den EWR)

1. EINLEITUNG

1. Im letzten Jahrzehnt haben innergemeinschaftliche Investitionen überall in der EU ihre Bedeutung gewaltig vergrößert und zahlreiche Sektoren der Wirtschaft erfaßt. Zweifellos spielte die Schaffung des Binnenmarktes hier eine wesentliche Rolle. In dieser Situation hielten es einige Mitgliedstaaten für notwendig, verschiedene Maßnahmen einzuführen, um diese wichtige Entwicklung zu beobachten und teilweise auch zu kontrollieren.

Die Kommission beschäftigt sich, in ihrer institutionellen Rolle, eingehend hiermit, um sicherzustellen, daß einige dieser Maßnahmen Investitionen aus anderen Mitgliedstaaten nicht behindern können. Teilweise sind diese Maßnahmen schon vor längerem eingeführt worden und in allgemeinen Gesetzen in den Bereichen Devisenkontrolle, Unternehmensrecht usw. enthalten; andere dagegen wurden erst in letzter Zeit im Zusammenhang mit Privatisierungsprogrammen erlassen, die einige Mitgliedstaaten in den letzten Jahren durchgeführt haben (1). Da derartige Maßnahmen den freien Kapitalverkehr auf grenzüberschreitender Ebene einschränken können, rufen sie möglicherweise Probleme der Vereinbarkeit mit dem EG-Recht hervor, insbesondere mit den Artikeln 73b und 52 EG-Vertrag über den freien Kapitalverkehr und das Niederlassungsrecht, und hemmen damit das Funktionieren des Binnenmarktes.

2. Da dies einen komplexen Sachverhalt darstellt und wegen der Schwierigkeiten, die sich bei der Auslegung der EG-Vertragsbestimmungen über diese beiden Grundfreiheiten im Zusammenhang mit Investitionen innerhalb der EU ergeben könnten, hält die Kommission vorliegende Mitteilung für erforderlich. Es geht hierbei darum, den nationalen Behörden und den Wirtschaftsakteuren in den Mitgliedstaaten zu erläutern, wie die Kommission die Artikel 73b und 52 des EG-Vertrags über den Kapitalverkehr und das Niederlassungsrecht in diesem Zusammenhang auslegt, unter Zugrundelegung der feststehenden Rechtsprechung des Gerichtshofs. Dies wird dazu beitragen, die Gefahr abweichender Auslegung dieser Rechtstexte zu verringern; damit sind die Mitgliedstaaten in der Lage, ihre Politik unter Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts in einem Klima der Transparenz und des gegenseitigen Vertrauens zu gestalten, und außerdem wird den Unternehmen in der Gemeinschaft deutlich, welche Rechte ihnen der EG-Vertrag im Bereich der Investitionen innerhalb der EU bietet. Freilich kann diese Mitteilung nicht eine Interpretation des Europäischen Gerichtshofes in diesem Bereich präjudizieren.

2. DIE BESTIMMUNGEN DES EG-VERTRAGS

3. Die einschlägigen Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Kapitalverkehr finden sich in den Artikeln 73b ff. Nach Artikel 73b EG-Vertrag sind "alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten" verboten. Damit sind weder diskriminierende Beschränkungen (die also nur für Akteure aus dem EU-Ausland gelten) als auch nicht diskriminierende (für EU-Inländer und EU-Ausländer gleichermaßen geltende) Beschränkungen gestattet. Um die Reichweite und praktische Bedeutung dieser Vorschrift zu verdeutlichen, kann man sich auf die Richtlinie 83/361/EWG des Rates (2) stützen. Diese Richtlinie, welche vor der Einführung von Artikel 73b im Rahmen der Anwendung des früheren Artikels 67 verabschiedet wurde, stellt ein nützliches Interpretationselement dar. Ihr Anhang I führt alle Arten von Transaktionen auf, die als Kapitalbewegungen zu gelten haben. Zwei Kategorien von Transaktionen auf dieser Liste betreffen das Thema dieser Mitteilung: "Erwerb inländischer Wertpapiere" und "Direktinvestitionen".

Unter den "Erwerb inländischer Wertpapiere" fällt u. a. auch der "Erwerb . . . durch gebietsfremde Anleger aus der EU" von Schuldverschreibungen und Aktien inländischer Gesellschaften, der aus Finanzanlagegründen, also ohne Einfluß auf die Geschäftsführung des Unternehmens ausüben zu wollen, vorgenommen wird. Eine solche "Portfolio-Investition" wird daher als Form des Kapitalverkehrs betrachtet.

Entsprechend verhält es sich mit den Direktinvestitionen, die in der Richtlinie wie folgt definiert werden: "Investitionen jeder Art (. . .) zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Beziehungen zwischen denjenigen, die die Mittel bereitstellen, und den Unternehmern oder Unternehmen, für die die Mittel zum Zweck einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind. Der Begriff der Direktinvestitionen ist also im weitesten Sinne gemeint. (. . .) Bei den Unternehmen, die als Aktiengesellschaften betrieben werden, ist eine Beteiligung im Sinne einer Direktinvestition dann vorhanden, wenn das im Besitz einer natürlichen Person oder eines anderen Unternehmens oder sonstigen Inhabers befindliche Aktienpaket (. . .) den Aktieninhabern die Möglichkeit gibt, sich tatsächlich an der Verwaltung dieser Gesellschaft oder an deren Kontrolle zu beteiligen." D. h., erwirbt ein Anleger aus einem anderen Mitgliedstaat eine maßgebliche Beteiligung und übt er die damit verbundenen Stimmrechte voll aus, so gilt dies auch als Form einer Kapitalbewegung.

4. Gleichzeitig aber fällt eine solche Transaktion auch in den Anwendungsbereich des Niederlassungsrechts. Hierzu heißt es in Artikel 52 EG-Vertrag: "Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats werden (. . .) aufgehoben." Die Niederlassungsfreiheit umfaßt u. a. "Gründung und Leitung von Unternehmen (. . .) nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen". Gebietsansässige anderer EU-Mitgliedstaaten sollten also das Recht haben, zu den gleichen Bedingungen, wie sie in einem bestimmten Mitgliedstaat für dessen Gebietsansässige gelten, maßgebliche Beteiligungen zu erwerben, Stimmrechte auszuüben und inländische Unternehmen zu leiten (d. h. Anwendung des Grundsatzes der Inländergleichbehandlung auf alle EU-Gebietsfremden).

Nach dem Grundsatz der Inländergleichbehandlung darf weder direkt noch indirekt diskriminiert werden: D. h., aufgrund von Artikel 52 ist nicht allein die unmittelbare und ausdrückliche Diskriminierung von Anlegern aus anderen EU-Staaten aus Gründen der Nationalität untersagt (3), sondern auch jegliche andere nationale Maßnahme, die auf die eine oder andere Weise letztlich die gleiche Wirkung haben könnte (4).

5. Selbst wenn die Niederlassungsfreiheit und die Kapitalverkehrsfreiheit zu den Grundfreiheiten des Vertrags zählen, gibt es jedoch zu den unter den Ziffern 3 und 4 genannten allgemeinen Regeln Ausnahmen; in bestimmten Fällen dürfen die Mitgliedstaaten Beschränkungen vornehmen:

1. Erstens könnten diskriminierende Beschränkungen gegenüber Anlegern aus dem EU-Ausland hingenommen werden, wenn sie sich auf Tätigkeiten beziehen, die in dem betreffenden Mitgliedstaat - und sei es auch nur zeitweise - mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind (Artikel 55). Entsprechend könnte auch eine besondere Behandlung von Anlegern aus einem anderen Mitgliedstaat akzeptiert werden, wenn diese aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt ist (Artikel 56). Nach der EuGH-Rechtsprechung sind diese Ausnahmen jedoch im engeren Sinne zu verstehen, so daß eine Auslegung aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen auszuschließen ist (5).

Artikel 73d Absatz 1 seinerseits gestattet den Mitgliedstaaten "die unerläßlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über Finanzinstitute, zu verhindern, sowie Meldeverfahren für den Kapitalverkehr zwecks administrativer oder statistischer Information vorzusehen oder Maßnahmen zu ergreifen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gerechtfertigt sind." Absatz 2 gestattet gleichfalls, Beschränkungen des Niederlassungsrechts anzuwenden, welche mit dem Vertrag vereinbar sind. Absatz 3 stellt jedoch fest, daß all diese Maßnahmen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen dürfen.

Darüber hinaus haben Beschränkungen, um durch die genannten Bestimmungen gedeckt zu werden, das Kriterium der Verhältnismäßigkeit im Sinne der EuGH-Rechtsprechung zu erfuellen. Verhältnismäßigkeit ist gegeben, wenn die fragliche Beschränkung erforderlich ist, um den Schutz der genannten Güter (öffentliche Ordnung, öffentliche Sicherheit usw.) zu gewährleisten und es gleichzeitig keine andere Maßnahme gibt, durch die das gleiche Ergebnis zu erreichen ist und gleichzeitig die betreffende Freiheit weniger eingeschränkt wird (6).

In diesem Zusammenhang sei auch an Artikel 223 erinnert, nach dem jeder Mitgliedstaat Maßnahmen ergreifen kann, die seines Erachtens für die Wahrung seiner wesentlichen Sicherheitsinteressen erforderlich sind, soweit sie den Verteidigungsbereich betreffen. Allerdings hat der Gerichtshof klargestellt, daß Artikel 223 nur außergewöhnliche und eindeutig definierte Fälle betrifft. Daher gibt sich dieser Artikel nicht zu einer extensiven Auslegung her; aus ihm läßt sich nicht ableiten, der EG-Vertrag enthalte eine Generalklausel für alle aus Gründen der öffentlichen Sicherheit getroffenen Maßnahmen.

2. Zweitens ist in bezug auf nichtdiskriminierende Maßnahmen hervorzuheben, daß der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung in der letzten Zeit folgendes bestätigt hat: Regelungen eines Mitgliedstaats, die die Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, sind nur dann mit dem EG-Vertrag vereinbar, wenn sie in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zwecks gewährleisten und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich ist (7).

3. ZUR FRAGE DER VEREINBARKEIT BESTIMMTER BESTEHENDER BESCHRÄNKUNGEN MIT DEM EG-VERTRAG

6. Eine Reihe von Maßnahmen mit beschränkendem Charakter, die durch die Rechts- und Verwaltungsvorschriften bestimmter Mitgliedstaaten gegeben sind, hat die Kommission - unter Berücksichtigung der im letzten Abschnitt dargelegten Leitlinien - auf ihre Vereinbarkeit mit dem EG-Recht und insbesondere mit den Grundsätzen des freien Kapitalverkehrs und des Niederlassungsrechts hin untersucht. Es lassen sich zwei Kategorien von Maßnahmen unterscheiden: diskriminierende (die also nur für Investoren aus dem EU-Ausland gelten) und nichtdiskriminierende (für Gebietsansässige und Gebietsfremde aus der EU gleichermaßen geltend).

7. Zur ersten Kategorie, den diskriminierenden Maßnahmen, gehören solche, durch die es EU-Ausländern untersagt ist, mehr als eine bestimmte Anzahl an Stimmrechten an inländischen Gesellschaften zu erwerben, oder durch die der Stimmrechtserwerb über einen bestimmten Schwellenwert hinaus genehmigungspflichtig ist. Derartige Maßnahmen gelten als Beschränkungen von Direktinvestitionen aus anderen EU-Ländern. Da das Genehmigungsverfahren dazu eingesetzt werden kann, Anleger davon abzuhalten, über die festgesetzten Schwellenwerte hinaus Minderheitsbeteiligungen aus Finanzanlagezwecken zu erwerben, lassen sich derlei Maßnahmen auch als Beschränkungen von Portfolioinvestitionen auffassen. Daher vertritt die Kommission die Auffassung, daß diese Maßnahmen den Artikeln 73b und 52 EG-Vertrag zuwiderlaufen, sofern nicht eine der unter Ziffer 5.1 genannten Ausnahmen auf sie zutrifft (öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie Verteidigung).

8. Zu der zweiten Kategorie - für alle Anleger gleichermaßen geltende Maßnahmen gehören insbesondere:

- eine allgemeine Genehmigungspflicht für alle Investoren aus der EU, die über einen bestimmten Schwellenwert hinaus eine Beteiligung an einer inländischen Gesellschaft erwerben wollen,

- in Abweichung vom Gesellschaftsrecht ein Vetorecht der nationalen Behörden in bezug auf bestimmte wichtige Entscheidungen, die der Vorstand der Gesellschaft zu treffen hat, deren Recht, zwecks Ausübung des Vetorechts bestimmte Vorstandsmitglieder selbst zu ernennen, usw.

Unbeschadet der Ausnahmen, die im Vertrag vorgesehen sind, können diese Beschränkungen (8) in verschiedener Hinsicht problematisch sein.

Allgemeine Genehmigungsverfahren können als mit den Artikeln 73b und 52 vereinbar angesehen werden, wenn sie unter eine der im EG-Vertrag genannten Ausnahmen (siehe Ziffer 5.1) fallen oder auf einer Reihe von objektiven (9), dauerhaft gegebenen und veröffentlichten Kriterien beruhen, die sich aus zwingenden Gründen des allgemeinen Interesses rechtfertigen lassen. Ohne solche Kriterien könnten diese Genehmigungsverfahren dazu dienen, die Kontrolle über das Unternehmen in der Hand von Inländern zu belassen. Wie der Gerichtshof als allgemeinen Grundsatz aufgestellt hat, dürfen im übrigen die im EG-Vertrag niedergelegten grundlegenden Freiheiten nicht illusorisch gemacht werden und ihre Ausübung nicht ins Ermessen der Verwaltungsbehörden gestellt sein, wie es ein Genehmigungsverfahren implizieren würde (10).

Bezüglich des Vetorechts nationaler Behörden in bezug auf bestimmte wichtige Entscheidungen des Unternehmens ist daran zu erinnern, daß der Begriff der Direktinvestitionen, wie die Richtlinie 88/361/EWG ausführt, "Investitionen jeder Art (. . .) zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Beziehungen zwischen denjenigen, die die Mittel bereitstellen, und den Unternehmern oder Unternehmen, für die die Mittel zum Zweck einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind. Der Begriff der Direktinvestitionen ist also im weitesten Sinne gemeint. (. . .) Bei den Unternehmen, die als Aktiengesellschaften betrieben werden, ist eine Beteiligung im Sinne einer Direktinvestition dann vorhanden, wenn das im Besitz einer natürlichen Person oder eines anderen Unternehmens oder sonstigen Inhabers befindliche Aktienpaket (. . .) den Aktieninhabern die Möglichkeit gibt, sich tatsächlich an der Verwaltung dieser Gesellschaft oder an deren Kontrolle zu beteiligen."

Der Gerichtshof sagt nun aber mittlerweile konstant, daß nationale Maßnahmen, welche, wie ein Vetorecht, die Ausübung der Grundfreiheiten, welche durch den Vertrag garantiert sind, behindern oder deren Attraktivität mindern können, vier Bedingungen erfuellen müssen: sie müssen nicht diskriminierend angewandt werden, sie müssen durch zwingende Gründe des allgemeinen Interesses gerechtfertigt sein, sie müssen dazu geeignet sein, die Ziele zu erreichen, die sie verfolgen, und sie dürfen nicht darüber hinausgehen, was notwendig ist, diese Ziele zu erreichen.

Darüber hinaus unterliegt in verschiedenen Fällen die Anwendung dieser Beschränkungen sogenannten Erwägungen des "nationalen Interesses". Diese sind zwar theoretisch oft mit nicht diskriminierenden Beschränkungen wie der Genehmigungspflicht verbunden, dennoch erscheint diese Erwägung nicht hinreichend transparent zu sein, und daher ein Element der Diskriminierung gegenüber ausländischen Anlegern enthalten und der Rechtsunsicherheit hervorrufen kann. Dieses Konzept könnte zudem sowohl wirtschaftliche als auch nicht wirtschaftliche Aspekte umfassen, die deutlich über die in Ziffer 5 genannten Ausnahmen und deren enge Auslegung durch den EuGH hinausgehen. Daher kann die Kommission das Konzept der "nationalen Interessen" nicht als Kriterium anerkennen, das als Rechtsgrundlage für oben genannten Maßnahmen dienen könnte.

4. FAZIT

9. Die Prüfung der Maßnahmen, die auf Investitionen innerhalb der EU beschränkend wirken, gelangt zu folgendem Ergebnis: Diskriminierende Maßnahmen (die also ausschließlich für gebietsfremde Anleger aus der EU gelten) sind als mit den Artikeln 73b und 52 EG-Vertrag über den freien Kapitalverkehr und das Niederlassungsrecht unvereinbar anzusehen, sofern sie nicht unter eine der im Vertrag genannten Ausnahmen fallen. Nichtdiskriminierende Maßnahmen (die also sowohl für Gebietsansässige als auch für Gebietsfremde der EU gelten) sind zulässig, wenn sie auf einer Reihe von objektiven, dauerhaft gegebenen und veröffentlichten Kriterien beruhen, die sich aus zwingenden Gründen des allgemeinen Interesses rechtfertigen lassen. In jedem Fall ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

10. Im Licht dieser oben angeführten Grundsätze wird die Kommission einen Dialog mit den Mitgliedstaaten beginnen, um diejenigen Schwierigkeiten zu identifizieren, welche ein Hindernis für den freien Kapitalverkehr und die Niederlassungsfreiheit darstellen können. Sie wird darüber wachen, daß sich diese Grundfreiheiten harmonisch verwirklichen.

(1) In diesem Zusammenhang sollte festgehalten werden, daß der Übergang eines Unternehmens vom öffentlichen zum privaten Sektor eine politische und wirtschaftliche Entscheidung in ausschließlicher Zuständigkeit der Mitgliedstaaten darstellt. Dies folgt aus dem Prinzip der Neutralität des Vertrags gegenüber der Eigentumsordnung, welches in Artikel 222 festgehalten ist.

(2) ABl. Nr. L 178 vom 8. 7. 1988, S. 5.

(3) Diese Auslegung beruht auf verschiedenen Urteilen des EuGH (siehe beispielsweise Urteil vom 15. März 1988, Frontistiria, Rechtssache 147/86, Slg. 1988, S. 1637, Ziffer 5 ff.).

(4) Siehe beispielsweise Urteil vom 12. April 1994, Halliburton, Rechtssache 1/93, Slg. 1994, S. I-1137, Ziffer 15, und Urteil vom 13. Juli 1993, Commerzbank, Rechtssache 330/91, Slg. 1993, S. I-4017, Ziffer 14.

(5) Siehe Urteil vom 14. Mai 1993, Federación de distribuidores cinematográficos, Rechtssache 17/92, Slg. 1993, S. I-2239, Ziffer 16.

(6) Siehe Urteil vom 14. Dezember 1995, Sanz de Lera, Rechtssachen 163/94, 165/94 und 250/94, Slg. 1995, S. I-4821, Ziffer 23.

(7) Siehe Urteil vom 3. Februar 1993, Veronica, Rechtssache C-148/91, Slg. 1993, S. I-0487, Ziffer 9; Urteil vom 31. März 1993, Kraus, Rechtssache 19/92, Slg. 1993, S. I-1663, Ziffer 32; Urteil vom 30. November 1995, Gebhard, Rechtssache 55/94, Slg. 1995, S. I-4165, Ziffer 37, und Urteil vom 15. Dezember 1995, Bosman, Rechtssache 415/93, Slg. 1995, S. 1-4921, Ziffer 104.

(8) Selbstverständlich stellt sich diese Frage nicht im Fall einer Mehrheitsbeteiligung des Staates.

(9) D. h., den Ermessensspielraum der nationalen Behörden weitestgehend einschränkend.

(10) Diese Auslegung beruht auf einigen wenigen Entscheidungen des EuGH (siehe Urteil vom 31. Dezember 1984, Luisi und Carbone, Rechtssachen 286/82 und 26/83, Slg. 1984, S. 0377-0409, Ziffer 34, und Urteil vom 23. Februar 1995, Bordessa, Rechtssachen 358/93 und 416/93, Slg. 1995, S. I-0361, Ziffer 24 bis 26, sowie Urteil Sanz de Lera, Ziffer 24 und 25). Nach Auffassung des EuGH könnte der in diesen Genehmigungsverfahren enthaltene "Entscheidungsspielraum" die grundlegende Freiheit illusorisch machen.