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Document 62008CC0280

Schlussanträge des Generalanwalts Mazák vom 22. April 2010.
Deutsche Telekom AG gegen Europäische Kommission.
Rechtsmittel - Wettbewerb - Art. 82 EG - Markt für Telekommunikationsdienste - Zugang zum Festnetz des etablierten Betreibers - Zwischenabnehmerentgelte für an Wettbewerber erbrachte Vorleistungszugangsdienste - Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste - Preisgestaltung eines marktbeherrschenden Unternehmens - Beschneidung der Margen der Wettbewerber - Von der nationalen Regulierungsbehörde genehmigte Preise - Handlungsspielraum des marktbeherrschenden Unternehmens - Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung - Begriff des Missbrauchs - Kriterium des ebenso effizienten Wettbewerbers - Berechnung der Margenbeschneidung - Wirkungen des Missbrauchs - Höhe der Geldbuße.
Rechtssache C-280/08 P.

European Court Reports 2010 I-09555

ECLI identifier: ECLI:EU:C:2010:212

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

JÁN MAZÁK

vom 22. April 20101(1)

Rechtssache C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

gegen

Europäische Kommission

„Rechtsmittel – Wettbewerb – Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV) – Kosten-Preis-Schere – Entgelt für den Zugang zum Telekommunikationsfestnetz in Deutschland – Von der nationalen Regulierungsbehörde für Telekommunikation genehmigte Entgelte – Handlungsspielraum des Unternehmens in beherrschender Stellung – Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung – Höhe der Geldbuße“





1.        Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren beantragt die Deutsche Telekom AG (im Folgenden: Rechtsmittelführerin) die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz(2) (jetzt: Gericht), mit dem dieses die Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV)(3) bestätigt hatte. Zum ersten Mal hat sich damit der Gerichtshof mit der Rüge des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung in Form einer Kosten-Preis-Schere zu befassen.

I –    Vorgeschichte des Rechtsstreits

2.                 Der Sachverhalt ist in den Randnrn. 1 bis 24 des angefochtenen Urteils dargestellt. Ich werde mich auf die wesentlichsten Punkte beschränken. Die Rechtsmittelführerin, die Deutsche Telekom AG, ist die traditionelle Telekommunikationsgesellschaft in Deutschland, wo sie das Telefonfestnetz betreibt. Seit Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG) am 1. August 1996 ist sowohl der Markt für die Infrastrukturbereitstellung als auch der Markt für die Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen in Deutschland liberalisiert.  Die Ortsnetze der Rechtsmittelführerin bestehen aus jeweils mehreren „Teilnehmeranschlussleitungen“ (physische Verbindungen, mit denen der Netzendpunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers an den Hauptverteilerknoten oder an eine gleichwertige Einrichtung im festen öffentlichen Fernsprechnetz angeschlossen wird). Es ist daher zwischen dem Ortsnetzzugang, den die Rechtsmittelführerin ihren Wettbewerbern zur Verfügung stellt (im Folgenden: Vorleistungen), und dem Ortsnetzzugang, den sie ihren Endkunden zur Verfügung stellt (im Folgenden: Endkunden-Zugangsdienste), zu unterscheiden. Die Rechtsmittelführerin wurde ab Juni 1997 verpflichtet, ihren Wettbewerbern einen vollständig entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen zu gewähren. Die Vorleistungsentgelte der Rechtsmittelführerin unterliegen der vorherigen Genehmigung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (im Folgenden: RegTP), die prüft, ob die von der Rechtsmittelführerin vorgeschlagenen Vorleistungsentgelte u. a. an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert sind und ob sie keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten der Wettbewerber beeinträchtigen. Die Rechtsmittelführerin bietet zwei Grundvarianten der Endkunden-Zugangsdienste an: die traditionelle analoge Leitung und die digitale Schmalbandleitung (Integrated Services Digital Network – ISDN). Beide können über das bestehende Doppelkupferadernetz der Rechtsmittelführerin erbracht werden. Daneben bietet sie ihren Endkunden auch Breitbandanschlüsse (Asymmetrical Digital Subscriber Lines – ADSL) an, und zwar durch zusätzliche Aufrüstung der bestehenden Anschlüsse zur Ermöglichung von Breitbanddiensten, d. h. von schnellem Internetzugang. Die Entgelte der Rechtsmittelführerin für die Endkunden-Zugangsdienste (im Folgenden auch: Endkundenentgelte oder Endkundenpreise) über analoge und ISDN-Leitungen sind im Rahmen eines Price-Cap-Systems reguliert. Die Endkundenpreise für ADSL werden von der Rechtsmittelführerin nach eigenem Ermessen festgesetzt. Sie können jedoch einer nachträglichen Entgeltregulierung unterzogen werden.

3.        Die Regulierung der Endkundenpreise für den Anschluss an das Netz der Rechtsmittelführerin und für Gesprächsverbindungen erfolgt für mehrere Leistungen gemeinsam, wobei die verschiedenen Einzelleistungen in Körben zusammengefasst werden.  Nach den Beschlüssen des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation (im Folgenden: BMPT) und dann der RegTP musste die Rechtsmittelführerin zwischen dem 1. Januar 2000 und dem 31. Dezember 2001 den Gesamtpreis für jeden der beiden Körbe senken. Innerhalb dieses Rahmens von bindenden Preissenkungsvorgaben konnte die Rechtsmittelführerin nach vorheriger Genehmigung durch die RegTP die Entgelte für die einzelnen Bestandteile jedes Korbs verändern. Geplante Entgeltänderungen waren genehmigungsfähig, wenn der Durchschnittspreis eines Korbs den vorgegebenen Price-Cap-Index nicht überschritt. In dem genannten Zeitraum nahm die Rechtsmittelführerin in beiden Körben Senkungen der Endkundenpreise vor; diese Preissenkungen betrafen im Wesentlichen die Gesprächsentgelte. Die Endkundenpreise für die analogen Telefonanschlüsse blieben dagegen unverändert. Seit dem 1. Januar 2002 gilt ein neues Price-Cap-System mit neuen Körben. Am 15. Januar 2002 teilte die Rechtsmittelführerin der RegTP ihre Absicht mit, die Monatsentgelte für analoge und ISDN-Anschlüsse zu erhöhen. Diese Erhöhung wurde genehmigt. Am 31. Oktober 2002 reichte die Rechtsmittelführerin einen neuen Antrag auf Erhöhung ihrer Endkundenentgelte ein. Dieser Antrag wurde teilweise abgelehnt. Bei den ADSL-Entgelten erfolgt keine Vorabregulierung mittels des Price-Cap-Systems, sie können aber einer nachträglichen Entgeltregulierung unterzogen werden. Nachdem die RegTP mehrere Beschwerden von Wettbewerbern erhalten hatte, leitete sie am 2. Februar 2001 eine nachträgliche Untersuchung der ADSL-Preise der Rechtsmittelführerin gemäß den deutschen Wettbewerbsregeln ein. Sie stellte am 25. Januar 2002 fest, dass die betreffende Anhebung der Entgelte keine Verdachtsmomente für „Preisdumping“ mehr biete.

4.        Die Hauptpassagen der streitigen Entscheidung sind in den Randnrn. 34 bis 46 des angefochtenen Urteils dargestellt; ich will an dieser Stelle nicht alle diese Punkte wiederholen. Im Wesentlichen gingen 1999 bei der Kommission Beschwerden von fünfzehn mit der Rechtsmittelführerin im Wettbewerb stehenden Unternehmen ein, die sich gegen die Preisgestaltung der Rechtsmittelführerin richteten. In Randnr. 102 der streitigen Entscheidung heißt es im Wesentlichen, dass eine Kosten-Preis-Schere dann vorliege, wenn die Summe der an die Rechtsmittelführerin für den Vorleistungszugang zu entrichtenden Entgelte die Wettbewerber zwinge, höhere Entgelte zu berechnen als die Rechtsmittelführerin ihren eigenen Endkunden in Rechnung stelle. Die Wettbewerber könnten keine Gewinne erzielen, selbst wenn sie ebenso effizient wie die Rechtsmittelführerin seien. Weiter wird in Randnr. 103 der streitigen Entscheidung ausgeführt, dass daher die Wettbewerber daran gehindert seien, neben bloßen Telefongesprächen auch Zugangsdienste über den Teilnehmeranschluss anzubieten. Damit seien die Wettbewerber gezwungen, ihre Verlust bringenden Zugangsdienste gleichfalls mit höheren Einnahmen aus den Telefongesprächen auszugleichen. Die Gesprächstarife in Deutschland seien in den vergangenen Jahren jedoch erheblich gesunken, so dass die Wettbewerber häufig nicht die wirtschaftliche Möglichkeit hätten, eine solche Mischkalkulation vorzunehmen. Für die Berechnung der Kosten-Preis-Schere berücksichtigt die Kommission ausschließlich die Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung; die Gesprächspreise werden nicht in die Berechnung einbezogen. Die Kommission kommt zu dem Ergebnis, dass zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Dezember 2001 (im Folgenden: erster Zeitraum) die Spannen zwischen den Vorleistungs- und Endkundenentgelten der Rechtsmittelführerin negativ gewesen seien. Vom 1. Januar 2002 bis 21. Mai 2003 (im Folgenden: zweiter Zeitraum) sei die Spanne positiv gewesen. Da aber die positive Spanne nicht ausreiche, um die produktspezifischen Kosten der Rechtsmittelführerin für die Erbringung ihrer Leistungen an die Endkunden abzudecken, habe 2002 weiterhin eine missbräuchliche Kosten-Preis-Schere fortbestanden. Die Vorleistungs- und Endkundenentgelte der Rechtsmittelführerin unterlägen zwar einer sektorspezifischen Regulierung. Die Rechtsmittelführerin verfüge aber dennoch über ausreichenden Spielraum, um die Kosten-Preis-Schere durch eine Tarifumstrukturierung – je nach dem betreffenden Zeitraum – zu verringern bzw. zu beseitigen. Die Kommission stellte für den ersten Zeitraum einen schweren Verstoß und für den zweiten Zeitraum einen minder schweren Verstoß fest und verhängte eine Geldbuße in Höhe von 12,6 Millionen Euro.

II – Zum angefochtenen Urteil

5.        Zur Begründung des Hauptantrags – Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung – wurde mit einem ersten Klagegrund ein Verstoß gegen Art. 82 EG geltend gemacht. Bezüglich des ersten Teils dieses Klagegrundes verweise ich auf die Randnrn. 70 bis 152 des angefochtenen Urteils. Ich werde hier nur die wesentlichsten Punkte wiedergeben. Zum ersten Zeitraum hat das Gericht entschieden, die Kommission habe zu Recht festgestellt, dass die Rechtsmittelführerin über einen Handlungsspielraum zur Stellung von Anträgen auf Preiserhöhungen für ihre Zugangsdienste zu analogen und ISDN-Anschlüssen verfügt habe, ohne dabei die Gesamtobergrenze für den Preis der Leistungskörbe verletzen zu müssen. Es wies die Auffassung zurück, die Vorabbeteiligung der RegTP habe zur Folge gehabt, dass die Rechtsmittelführerin nicht mehr Art. 82 EG unterworfen sei. Die RegTP habe die Vereinbarkeit der Anträge mit Art. 82 EG nicht geprüft. Die nationalen Regulierungsbehörden (im Folgenden: NRB) würden aufgrund (einzelstaatlicher) Telekommunikationsgesetze tätig, die durchaus andere Ziele als die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft verfolgen könnten. Jedenfalls könne die Kommission nicht an eine von einer nationalen Behörde erlassene Entscheidung gebunden sein. Im zweiten Zeitraum habe der Handlungsspielraum der Rechtsmittelführerin zur Erhöhung ihrer ADSL-Entgelte die Kosten-Preis-Schere zwischen den Vorleistungspreisen auf der einen Seite und den Endkundenpreisen für alle analogen, ISDN- und ADSL-Zugangsdienste auf der anderen Seite verringern können, da diese Dienste einer einzigen Dienstleistung auf der Vorleistungsebene gegenüberstünden und außerdem ADSL den Endkunden nicht isoliert angeboten werden könne.

6.        Was den die Rechtmäßigkeit der Methode der Kommission betreffenden zweiten Teil angeht, verweise ich auf die Randnrn. 153 bis 213 des angefochtenen Urteils. Das Gericht kommt im Wesentlichen zu dem Ergebnis, dass die Missbräuchlichkeit des Verhaltens der Klägerin mit der Unangemessenheit der Spanne zwischen den Vorleistungs- und Endkundenpreisen im Zusammenhang stehe, so dass die Kommission nicht verpflichtet gewesen sei, nachzuweisen, dass die Endkundenpreise der Rechtsmittelführerin für sich genommen missbräuchlich gewesen seien. Sodann habe die Kommission im Rahmen der Berechnung bei der Prüfung der Missbräuchlichkeit der Preispolitik der Rechtsmittelführerin zu Recht ausschließlich auf deren besondere Lage – Entgelte und Kosten der Rechtsmittelführerin – abgestellt und nicht auf die Lage ihrer gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerber. Ferner habe die Kommission davon ausgehen dürfen, dass ausschließlich die Zugangsdienste unter Ausschluss der Gesprächsentgelte relevant seien. Diese Methode stehe im Einklang mit dem Grundsatz der Tarifumstrukturierung und der Chancengleichheit. Hinsichtlich des vierten Teils des ersten Klagegrundes – Fehlen von Auswirkungen der Kosten-Preis-Schere auf den Markt – verweise ich auf die Randnrn. 225 bis 245 des angefochtenen Urteils. Insbesondere hat das Gericht in Randnr. 237 ausgeführt: „Da die Vorleistungen der [Rechtsmittelführerin] … unabdingbar dafür sind, dass einer ihrer Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt für Endkunden-Zugangsdienste mit ihr in Wettbewerb treten kann, wird eine Kosten-Preis-Schere [in Fällen wie dem vorliegenden] die Entwicklung des Wettbewerbs auf den nachgelagerten Märkten grundsätzlich behindern.“ Die geringen Marktanteile, die von den Wettbewerbern seit der Liberalisierung des Marktes gewonnen worden seien, zeugten von der Behinderung der Entwicklung des Wettbewerbs auf diesen Märkten durch die Preispolitik der Rechtsmittelführerin.

7.        Zum dritten Klagegrund – Ermessensmissbrauch und Verstoß gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes – verweise ich auf die Randnrn. 257 bis 272 des angefochtenen Urteils. Insbesondere hat das Gericht ausgeführt, dass kein Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes vorliege, da sich in den Beschlüssen der RegTP kein Verweis auf Art. 82 EG finde und da sich implizit, aber notwendigerweise ergebe, dass die Preispolitik der Rechtsmittelführerin eine wettbewerbswidrige Wirkung habe, denn die Wettbewerber müssten auf eine Quersubventionierung zurückgreifen. Des Weiteren hat das Gericht die Rüge, die Kommission habe ihr Ermessen missbraucht, mit dem Hinweis zurückgewiesen, dass, selbst wenn die RegTP gegen eine Gemeinschaftsvorschrift verstoßen hätte und selbst wenn die Kommission deshalb ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland hätte einleiten können, solche Eventualitäten die Rechtmäßigkeit der streitigen Entscheidung nicht berühren könnten, nicht zuletzt deshalb nicht, weil sich Art. 82 EG nicht an Mitgliedstaaten, sondern allein an Wirtschaftsteilnehmer richte.

8.        Mit ihrem Hilfsantrag begehrte die Rechtsmittelführerin Ermäßigung der verhängten Geldbuße. Zu ihrem darauf bezogenen dritten Klagegrund verweise ich auf die Randnrn. 290 bis 300 des angefochtenen Urteils. Im Wesentlichen hat das Gericht entschieden, die Rechtsmittelführerin habe sich nicht im Unklaren darüber sein können, dass sie trotz der Genehmigungsbeschlüsse der RegTP über einen tatsächlichen Handlungsspielraum zur Festsetzung und Erhöhung ihrer Endkundenentgelte und damit zur Verringerung der Kosten-Preis-Schere verfügt habe. Zudem habe sich die Rechtsmittelführerin nicht im Unklaren darüber sein können, dass die Kosten-Preis-Schere zu schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkungen geführt habe. Zu dem vierten und dem sechsten Klagegrund verweise ich auf die Randnrn. 301 bis 321 des angefochtenen Urteils. Insbesondere habe die Kommission den Verstoß für den ersten Zeitraum als schweren Verstoß bewerten dürfen. Die Kommission habe auch die Beteiligung der RegTP angemessen berücksichtigt, indem sie den Grundbetrag der Geldbuße um 10 % ermäßigt habe. Schließlich habe sich die Kommission zu Recht gegen die Verhängung einer symbolischen Geldbuße entschieden. Nach alledem hat das Gericht die Klage abgewiesen.

III – Zum Rechtsmittel

9.        Am 25. November 2009 haben die Rechtsmittelführerin, Vodafone und die Kommission sowie Versatel, die keine schriftlichen Erklärungen eingereicht hatte, vor dem Gerichtshof mündlich verhandelt.

10.      Zunächst ist an dieser Stelle auf das Vorbringen von Vodafone einzugehen, der erste, der zweite und der dritte Teil des ersten Rechtsmittelgrundes sowie der erste und der zweite Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes seien als unzulässig zurückzuweisen, weil die Rechtsmittelführerin lediglich ihre bereits im ersten Rechtszug angeführten Argumente wiederhole und jetzt deren erneute Prüfung begehre. Hierzu genügt der Hinweis, dass nach der Rechtsprechung „im ersten Rechtszug geprüfte Rechtsfragen im Rechtsmittelverfahren erneut aufgeworfen werden [können], wenn der Rechtsmittelführer die Auslegung oder Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht beanstandet … Könnte nämlich ein Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nicht in dieser Weise auf bereits vor dem Gericht geltend gemachte Klagegründe und Argumente stützen, so würde dies dem Rechtsmittelverfahren einen Teil seiner Bedeutung nehmen“(4). Meines Erachtens beantragt die Rechtsmittelführerin im vorliegenden Fall nicht lediglich die erneute Prüfung der beim Gericht eingereichten Klage, denn sie wendet sich – im Wesentlichen mit denselben Argumenten – gegen die vom Gericht vorgenommene Auslegung und Anwendung von Art. 82 EG. Die von der Rechtsmittelführerin angeführten Rechtsmittelgründe sind daher zulässig.

A –    Zum ersten Rechtsmittelgrund: rechtsfehlerhafte Behandlung der Regulierung durch die RegTP als zuständige Regulierungsbehörde

1.      Erster Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: Zurechenbarkeit des Verstoßes

11.      Nach Ansicht der Kommission und von Vodafone ist dieser Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

12.      Bezüglich des ersten Zeitraums trägt die Rechtsmittelführerin vor, dass das Gericht zu Unrecht festgestellt habe, dass es nur dann ausgeschlossen wäre, ihr den Verstoß zuzurechnen, wenn ihr Verhalten seine Ursache allein in nationalen Rechtsvorschriften gehabt und es keinen Handlungsspielraum zur Erwirkung höherer Entgelte gegeben hätte. Mit einer ersten Rüge macht sie im Wesentlichen geltend, dass ein Handlungsspielraum für die Zurechenbarkeit zwar erforderlich, aber nicht allein ausreichend sei. Denn mit dem Vorliegen eines Handlungsspielraums werde noch nicht die Frage beantwortet, ob die Rechtsmittelführerin höhere Entgelte hätte beantragen können oder ob sie solche Anträge hätte stellen müssen. Im Übrigen habe die RegTP mehrfach das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Kosten-Preis-Schere verneint.

13.      Was die Zurechenbarkeit angeht, hat das Gericht die einschlägige Rechtsprechung korrekt herangezogen. Der Umstand, dass die RegTP dem missbräuchlichen Verhalten der Rechtsmittelführerin nicht entgegengetreten ist, mag dieses Verhalten zwar in gewisser Weise veranlasst haben, jedoch entbindet dies allein die Rechtsmittelführerin noch nicht von ihrer Verantwortung aus Art. 82 EG.(5) Nach der Rechtsprechung ist „Artikel [82 EG] anwendbar, wenn sich herausstellt, dass die nationalen Rechtsvorschriften die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lassen, der durch selbständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann“.(6) Wenn also die Rechtsmittelführerin über einen Handlungsspielraum verfügte, hätte sie bei der NRB die Erhöhung ihrer Endkundenpreise beantragen müssen, um das missbräuchliche Verhalten abzustellen. Die Große Kammer des Gerichtshofs hat diesen Ansatz unlängst im Urteil Sot. Lélos kai Sia u. a.(7) eindeutig bestätigt. In Randnr. 113 des angefochtenen Urteils wird zu Recht darauf hingewiesen, dass NRB wie alle staatlichen Organe gehalten sind, die Bestimmungen des EG-Vertrags zu beachten. Entscheidungen der NRB können die Kommission jedoch nicht daran hindern, in der Folgezeit tätig zu werden und nach Maßgabe der Verordnung Nr. 17 bzw. jetzt der Verordnung Nr. 1/2003(8) die Einhaltung von Art. 82 EG zu verlangen. So hat der Gerichtshof im Urteil Masterfoods und HB im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kommission nicht an eine Entscheidung gebunden sein könne, die eine nationale Behörde in Anwendung von Art. 82 EG erlasse.(9) Insoweit halte ich es auch nicht für ausgeschlossen, dass die deutschen Behörden ebenfalls gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen haben, wie in Randnr. 265 des angefochtenen Urteils angemerkt wird. Ein solcher Verstoß, sollte er festzustellen sein, würde den tatsächlich vorhandenen Handlungsspielraum der Rechtsmittelführerin zur Verringerung der Kosten-Preis-Schere aber nicht beseitigen. Die Möglichkeit, gegen den betreffenden Mitgliedstaat ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, kommt zu den vorerwähnten Befugnissen der Kommission hinzu, ersetzt sie aber nicht.

14.      Weiter trägt die Rechtsmittelführerin vor, im vorliegenden Fall überlagere und begrenze die Verantwortlichkeit der NRB die besondere Verantwortung des regulierten Unternehmens, die sich darauf beschränke, der NRB alle Angaben korrekt und vollständig zu übermitteln. Erstens hätten die Entgelte im vorliegenden Fall einer auf die Herstellung eines wettbewerbsoffenen Telekommunikationssektors gerichteten Regulierung unterlegen.(10) Die „Liberalisierungsrichtlinie“ 90/388(11) sei im Übrigen auf eine wettbewerbsrechtliche Grundlage gestützt, insbesondere auf Art. 86 Abs. 3 EG. Folglich müsse die RegTP das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft beachten. Nach § 27 Abs. 3 TKG müsse die RegTP nämlich die Vereinbarkeit von Entgelten mit „anderen Rechtsvorschriften“, also auch mit Art. 82 EG, sicherstellen. Ferner sei die RegTP nach Art. 10 EG als Organ eines Mitgliedstaats verpflichtet, alle Maßnahmen zu unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrags gefährden könnten.

15.      Was die angebliche Verlagerung der Verantwortlichkeit angeht, ist zu beachten, dass es im Wettbewerbsrecht auf das objektive Verhalten eines Unternehmens ankommt(12). Das Verhalten eines Unternehmens ist diesem normalerweise auch zuzurechnen. Das Gericht hat daher in den Randnrn. 85 und 86 des angefochtenen Urteils zu Recht ausgeführt, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs Ausnahmen hiervon nur in engen Grenzen anerkennt. Dass das Unternehmen in gutem Glauben handelt, darf in dieser Hinsicht jedenfalls keine Rolle spielen. Wie ich zu Beginn ausgeführt habe, kann nämlich der Umstand, dass ein Mitgliedstaat wettbewerbswidriges Verhalten veranlasst haben mag, nichts daran ändern, dass dieses Verhalten dem Unternehmen trotzdem zugerechnet wird. Auch wenn die These der Rechtsmittelführerin, dass in den in den Randnrn. 86 bis 89 des angefochtenen Urteils angeführten Rechtssachen die fraglichen innerstaatlichen Vorschriften auf die Einschränkung oder das Verbot von Wettbewerb gerichtet gewesen seien, wohingegen der regulatorische Rahmen im vorliegenden Fall auf die Öffnung des Telekommunikationssektors für den Wettbewerb im Einklang mit der Richtlinie 90/388 und der Verordnung Nr. 2887/2000 abziele, an sich richtig ist, führt doch kein Weg daran vorbei, dass der fragliche regulatorische Rahmen die Wettbewerbsregeln des Vertrags ergänzen und ein wettbewerbliches Umfeld in einem Maße gewährleisten soll, das die Art. 81 EG und 82 EG allein nicht mit derselben Sicherheit erreichen können(13). Die Kommission hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht hat, den Wettbewerb auf diesem Markt durch zusätzliche Maßnahmen besonders schützen zu wollen. Art. 81 EG und 82 EG müssen daher als Mindeststandard beachtet werden. Im Einzelnen genügt zu der genannten ersten Rüge der Rechtsmittelführerin betreffend den Zeitraum 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2001 der Hinweis, dass nach Art. 1 der streitigen Entscheidung der Verstoß der Rechtsmittelführerin nicht in der fehlenden Stellung von Anträgen an die RegTP, sondern in einer mit Art. 82 EG unvereinbaren Preispolitik liegt. Diese Anträge waren ein notwendiger, allerdings nur formaler Schritt zur Nutzung des zur Verfügung stehenden Handlungsspielraums. In diesem Zusammenhang hat das Gericht in den Randnrn. 125 bis 131 des angefochtenen Urteils zu Recht das Vorgehen der Kommission in dieser Hinsicht für zulässig erklärt.

16.      Zweitens macht die Rechtsmittelführerin geltend, der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 10. Februar 2004 keineswegs die Ansicht vertreten, die Verantwortung der Rechtsmittelführerin für die Stellung von Entgeltänderungsanträgen habe zum Inhalt, dass diese ihre eigene Beurteilung nach Art. 82 EG an die Stelle der Beurteilung durch die NRB setzen müsse. Vielmehr habe er die Marktstrukturverantwortung der NRB bestätigt.

17.      Insoweit genügt jedoch der Hinweis, wie die Kommission zutreffend zur Auslegung des genannten Urteils durch das Gericht ausgeführt hat, dass die Rechtsmittelführerin keine Verfälschung von Beweismitteln geltend gemacht hat und dass der Bundesgerichtshof im Übrigen tatsächlich festgestellt hat, dass trotz vorheriger Prüfung der Entgelte durch die RegTP ein Missbrauch vorliegen könne.

18.      Drittens vertritt die Rechtsmittelführerin zu Randnr. 120 des angefochtenen Urteils die Auffassung, dass das Urteil Masterfoods und HB nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne. Denn zum einen gehe es im vorliegenden Fall lediglich um die Zurechenbarkeit und nicht um die Frage, ob die Beurteilung durch die RegTP die Kommission inhaltlich binde. Zum anderen komme den NRB der Mitgliedstaaten im Rahmen der Wettbewerbsordnung im Telekommunikationssektor eine eigene Rolle zu.

19.      Auch hier meine ich, dass die Argumentation der Rechtsmittelführerin nicht durchgreift. Wie oben dargelegt, kann die Kommission nicht an die Entscheidung einer nationalen Behörde gebunden sein und kann die von dieser Behörde erteilte Genehmigung die Kommission nicht allein wegen einer angeblich fehlenden Zurechenbarkeit daran hindern, in Anwendung von Art. 82 EG einen Missbrauch festzustellen. Die Kommission leitet ihre Kompetenz nämlich unmittelbar aus dem Vertrag und aus der Verordnung Nr. 17 bzw. jetzt aus der Verordnung Nr. 1/2003 her. Wie ich ebenfalls oben bereits ausgeführt habe, ergänzen die fraglichen Regulierungsvorschriften die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, so dass die beiden Regelwerke als komplementär zu betrachten sind(14). Des Weiteren kann, wie die Kommission zutreffend ausgeführt hat, eine auf Art. 86 Abs. 3 EG gestützte Richtlinie nicht die primärrechtlich in den Art. 83 EG und 85 EG festgelegte Zuständigkeitsverteilung für die Anwendung von Art. 82 EG tangieren. Schließlich hat die Kommission in ihren Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht(15) jetzt deutlich erklärt – wie dies tatsächlich im Wesentlichen auch schon für den früheren rechtlichen Rahmen galt (vgl. die oben in Fn. 14 genannte Zugangsmitteilung) –, dass es in der Praxis durchaus möglich ist, dass es zu parallelen Verfahren der Ex-ante-Regulierung und des Wettbewerbsrechts kommt und dass die Wettbewerbsbehörden zusätzlich zu den bereichsspezifischen Maßnahmen der NRB eigene Marktanalysen durchführen und Instrumente anwenden können.

20.      Viertens gebietet nach Ansicht der Rechtsmittelführerin der Grundsatz der Rechtssicherheit, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen, das der Regulierung unterworfen sei, auf die Richtigkeit der Regulierung verlassen dürfe. Wenn die Maßnahmen einer NRB nicht im Einklang mit Art. 82 EG stünden, habe die Kommission gegen den betreffenden Mitgliedstaat ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, nicht jedoch gegen das marktbeherrschende Unternehmen vorzugehen.

21.      Meines Erachtens hat das Gericht zutreffend festgestellt, dass die RegTP zwar wie alle staatlichen Organe die Bestimmungen des Vertrags zu beachten hatte, dass sie jedoch zur maßgebenden Zeit die für die Regulierung des Telekommunikationssektors zuständige deutsche Behörde und nicht die Wettbewerbsbehörde Deutschlands war. Ich halte das von der Kommission in ihren Ausführungen gewählte Bild von den zwei Schranken insoweit für recht anschaulich. Die Regulierung stellt eine der Schranken dar; sie ist beachtet, wenn die Rechtsmittelführerin die Regulierungsvorschriften einhält, und dies ist eine Frage, über die die RegTP befindet. Die zweite Schranke besteht in Art. 82 EG, und die gegebenenfalls erforderliche Entscheidung darüber, ob diese zweite Schranke beachtet wurde, fällt in die Zuständigkeit der betreffenden Wettbewerbsbehörde, im vorliegenden Fall der Kommission, und zwar unabhängig von der der RegTP obliegenden Verpflichtung zur Beachtung der Bestimmungen des EG-Vertrags. Auch musste der Rechtsmittelführerin klar sein, dass die Regulierung der Telekommunikation und die Anwendung von Art. 82 EG verschiedene Instrumente sind, selbst wenn beide letztlich der Förderung des Wettbewerbs dienen. Hinsichtlich der Trennung dieser beiden Instrumente geht die Rechtsmittelführerin fehl, wenn sie unter Hinweis auf Randnr. 61 der Zugangsmitteilung der Kommission argumentiert, die Kommission müsse, wenn sie der Ansicht sei, dass die Maßnahmen einer NRB nicht im Einklang mit Art. 82 EG stünden, gegen den betreffenden Mitgliedstaat ein Vertragsverletzungsverfahren einleiten. Die Kommission hat zwar in der Tat die Möglichkeit, Fehler der Mitgliedstaaten in der Regulierung, d. h. eine unzureichende Anwendung der Regulierung, auf diese Weise zu korrigieren. Die Feststellung, ob die RegTP einen solchen Fehler begangen hat, ist jedoch nicht Zweck des vorliegenden Verfahrens. Wie die Kommission zutreffend ausgeführt hat, ist die Kontrolle der Anwendung von Art. 82 EG nicht von der Kommission auf die NRB übergegangen.

22.      Mit einer zweiten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, die Erwägungen des Gerichts in den Randnrn. 111 bis 119 des angefochtenen Urteils zur Prüfung der Wirkung der Kosten-Preis-Schere durch die RegTP seien unerheblich oder beruhten auf Rechtsfehlern. Die RegTP habe das Vorliegen einer den Wettbewerb behindernden Kosten-Preis-Schere nämlich durchweg verneint. Erstens sei es für die Prüfung der Zurechenbarkeit des Verstoßes bedeutungslos, dass das Gericht die Auffassung der RegTP nicht teile. Die Überlegung des Gerichts stelle insoweit einen unzulässigen Zirkelschluss dar, als das Gericht daraus, dass es selbst bei seiner Prüfung zu einem anderen Ergebnis als zuvor die RegTP gekommen sei, schließe, dass die Rechtsmittelführerin sich nicht auf das Ergebnis der Prüfung durch die RegTP habe verlassen dürfen. In dem relevanten Zeitraum habe es aber zu diesem Punkt weder Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte noch Entscheidungspraxis der Kommission gegeben. Zudem habe der von der RegTP in seiner Entscheidung vom 29. April 2003 verwendete Begriff „Quersubventionierung“ der Rechtsmittelführerin keinen Anlass gegeben, an der Richtigkeit der Feststellung der RegTP zu zweifeln, es liege keine Kosten-Preis-Schere vor. Denn die RegTP habe diesen Begriff, wie das Gericht selbst in Randnr. 116 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, nicht nur hinsichtlich der Verbindungsentgelte, sondern auch hinsichtlich der Zusammenfassung verschiedener Anschlussarten auf der Endkundenebene verwendet, eine Methode, die das Gericht als „Quersubventionierung“ hätte erkennen müssen.

23.      Meines Erachtens hat die Kommission mit ihrem Hinweis recht, dass die Feststellung des Gerichts, die RegTP habe Art. 82 EG nicht geprüft, eine Tatsachenfeststellung darstellt, die im Rahmen des Rechtsmittels nicht angegriffen werden kann. Jedenfalls schließe ich mich der vom Gericht in den Randnrn. 114 und 268 des angefochtenen Urteils geäußerten Auffassung an, dass es von Bedeutung ist, dass sich in keiner der von der Rechtsmittelführerin herangezogenen Entscheidungen der RegTP ein Verweis auf Art. 82 EG findet. Dies verdeutlicht, dass die RegTP nicht gemeinschaftliches Wettbewerbsrecht, sondern innerstaatliches Recht angewandt hat. Wie die Kommission hervorgehoben hat, sind die Äußerungen der RegTP zur Kosten-Preis-Schere gar nicht in dem Bereich gefallen, in dem die Rechtsmittelführerin nachweisbar Handlungsspielraum gehabt hat, nämlich bei der Änderung der Preise für Endkundenanschlüsse. Meines Erachtens hat das Gericht zu Recht festgestellt, dass die RegTP die Vereinbarkeit der fraglichen Entgelte mit Art. 82 EG nicht geprüft oder jedenfalls Art. 82 EG fehlerhaft angewandt hat. Folglich hat das Gericht zu Recht entschieden, dass die RegTP Art. 82 EG nicht geprüft hat. Sodann kann die Rechtsmittelführerin dem Gericht keinen Zirkelschluss vorwerfen. Aus der Entscheidung der RegTP hätte sie erkennen können, dass das Vorgehen der RegTP keinesfalls eine Prüfung unter Art. 82 EG durch die Kommission ersetzt oder vorweggenommen hat. Denn die Ermittlungen der RegTP und der Kommission unterscheiden sich nicht nur im Ergebnis, sondern bezeichnenderweise auch hinsichtlich des angewandten Maßstabs. Was den Begriff der „Quersubventionierung“ angeht, hat das Gericht meines Erachtens diesem kein unverhältnismäßiges Gewicht zugemessen. Die RegTP und in Randnr. 116 des angefochtenen Urteils auch das Gericht haben nämlich keinen Zweifel daran gelassen, dass es um eine Quersubventionierung zwischen „den Entgelten für Zugangsdienste und den Entgelten für die Gesprächsverbindungen“ und nicht um eine Zusammenfassung verschiedener Anschlussarten ging.

24.      Zweitens hält die Rechtsmittelführerin auch die Ausführungen des Gerichts in den Randnrn. 111 bis 114 des angefochtenen Urteils, wonach die RegTP nicht die Vereinbarkeit der Entgelte mit Art. 82 EG habe prüfen müssen, aus den oben, Nr. 14, dargelegten Gründen für rechtsfehlerhaft. Es komme weder darauf an, ob die RegTP Art. 82 EG habe prüfen müssen, noch darauf, ob die RegTP ausdrücklich auf diese Bestimmung Bezug genommen habe. Entscheidend sei vielmehr, dass die RegTP auf der Grundlage eines regulatorischen Rahmens tätig geworden sei, der dazu diene, den Telekommunikationssektor für den Wettbewerb zu öffnen und dem gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsrecht in diesem Sektor Geltung zu verschaffen, und dass sie das Vorliegen einer den Wettbewerb beeinträchtigenden Kosten-Preis-Schere geprüft und verneint habe.

25.      Diese Argumentation geht fehl. Insoweit genügt der Hinweis, dass die RegTP Telekommunikationsrecht und nicht Wettbewerbsrecht angewandt hat. Das Gericht hat in Randnr. 113 des angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt, dass die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund einzelstaatlichen Rechts tätig werden, das im Rahmen der Telekommunikationspolitik durchaus andere Ziele als die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft verfolgen kann (vgl. Zugangsmitteilung, Randnr. 13).

26.      Mit einer dritten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, entgegen den Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 109 und 110 des angefochtenen Urteils sei es für die Prüfung der Zurechenbarkeit unerheblich, dass ihre Endkundenentgelte für Analoganschlüsse auf einer Genehmigung des BMPT beruht hätten. Es komme nämlich allein darauf an, dass die RegTP den Vorwurf einer den Wettbewerb behindernden Kosten-Preis-Schere geprüft und verneint habe.

27.      Wie sich jedoch aus den Randnrn. 109 und 110 des angefochtenen Urteils ergibt, behauptet die Rechtsmittelführerin nicht, dass das BMPT eine Überprüfung der Vereinbarkeit der Analoganschlussentgelte für Endkunden mit Art. 82 EG durchgeführt habe. Wie die Kommission ausgeführt hat, konnte das Verhältnis der Analoganschlussentgelte zu den Vorleistungsentgelten damals gar nicht Gegenstand der Prüfung sein, weil Letztere erst später genehmigt wurden, nämlich vorläufig im März 1998 und endgültig im Februar 1999.

28.      Zum zweiten Zeitraum vertritt die Rechtsmittelführerin die Ansicht, es sei zu Unrecht davon ausgegangen worden, dass eine ihr zurechenbare und missbräuchliche Kosten-Preis-Schere vorgelegen habe. Mit einer ersten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, das angefochtene Urteil sei fehlerhaft, da ihr die Kosten-Preis-Schere ebenso wie in dem vorangegangenen Zeitraum auch wegen der Entscheidungen der RegTP nicht zugerechnet werden könne. Mit einer zweiten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, das angefochtene Urteil enthalte einen Widerspruch zwischen der Prüfung der Zurechenbarkeit des Verstoßes und der Ermittlung der Kosten-Preis-Schere. Letzteres verlange nämlich eine „Quersubventionierung“ zwischen zwei Märkten, jedoch seien die Einnahmen der Wettbewerber aus Verbindungsentgelten bei der Ermittlung der Kosten-Preis-Schere deswegen außer Betracht gelassen worden, weil die Wettbewerber nicht auf die Möglichkeit einer „Quersubventionierung“ zwischen zwei Märkten verwiesen werden dürften.

29.      Meines Erachtens liegt in der Vorgehensweise des Gerichts kein Widerspruch. Die Unterscheidung in einen Markt für Breitbandanschlüsse und einen Markt für Schmalbandanschlüsse gilt nämlich nur für den Endkundenmarkt. Auf der Vorleistungsstufe hingegen besteht lediglich ein einheitlicher Markt für den Zugang zu den örtlichen Festnetzen. Bezeichnenderweise hat die Rechtsmittelführerin die Randnrn. 148 bis 150 des angefochtenen Urteils nicht angegriffen, und ich halte die dortigen Ausführungen des Gerichts für zutreffend. Insoweit ist auch bedeutsam, dass die Rechtsmittelführerin die Abgrenzung der betreffenden Märkte im ersten Rechtszug nicht gerügt hat. Aus Randnr. 139 des angefochtenen Urteils geht hervor, dass die Rechtsmittelführerin nicht bestritten hat, im Zeitraum vor 2002 einen hinreichenden Handlungsspielraum gehabt zu haben, um die Kosten-Preis-Schere zu beseitigen. Hätte sie diesen Handlungsspielraum genutzt, wäre es in dem Zeitraum 2002 bis 2003 auch nicht zu einer Kosten-Preis-Schere gekommen. Da aber die neue, ab 2002 geltende Regelung sogar eine weitere Erhöhung der Anschlussentgelte auf Endkundenebene und mithin eine Verringerung der Schere zugelassen hat (vgl. Randnrn. 141 und 142 des angefochtenen Urteils), hätte eine 2001 bereits geschlossene Schere 2002 durch die Regulierung jedenfalls nicht wieder geöffnet werden müssen. Mit der Kommission bin ich der Meinung, dass die Rechtsmittelführerin mit dem Missbrauch im ersten Zeitraum die Grundlagen für den Missbrauch im nachfolgenden Zeitraum geschaffen hat. Zu diesem Ergebnis kommt das Gericht in Randnr. 135 des angefochtenen Urteils für den Zeitraum bis 2002, und die gleiche Überlegung liegt auch den Feststellungen des Gerichts hinsichtlich des zweiten Zeitraums zugrunde.

30.      Mit einer dritten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, im Hinblick auf die Möglichkeit einer Reduzierung der Kosten-Preis-Schere sei ein Rechtsfehler unterlaufen. Die Feststellung in Randnr. 149 des angefochtenen Urteils sei zwar richtig, liege aber neben der Sache. Rechtsfehlerhaft, weil nicht mit Tatsachen begründet, sei hingegen die Unterstellung, dass eine „begrenzte Erhöhung der ADSL-Entgelte zu einem höheren durchschnittlichen Endkundenentgelt für die gemischten Schmalband- und Breitband-Zugangsdienste geführt [hätte]“. Nicht untersucht worden sei die Frage, ob und in welchem Umfang Schmalbandanschlusskunden wegen steigender Breitbandanschlussentgelte darauf verzichten würden, zu einem Breitbandanschluss zu wechseln. Eine Preiserhöhung für Breitbandanschlüsse hätte daher zu einer Verringerung der Absatzmengen geführt.

31.      In diesem Zusammenhang hat die Rechtsmittelführerin, wie ich oben ausgeführt habe, die Trennung der Märkte nicht bestritten. Die Rechtsmittelführerin hat in ihrer Rechtsmittelschrift eingeräumt, dass der Breitbandmarkt in dem fraglichen Zeitraum erheblich gewachsen ist (vgl. Randnr. 27 der streitigen Entscheidung), und insoweit keine Verfälschung von Beweismitteln gerügt. Wie die Kommission hervorgehoben hat, hat sich die Rechtsmittelführerin durch die im Analog- und ISDN-Bereich bestehende Kosten-Preis-Schere auch Kunden im Bereich ADSL gesichert. Eine Erhöhung der ADSL-Entgelte hätte somit in jedem Fall zu einer Verbesserung der Wettbewerbssituation und zu einer Verringerung der Kosten-Preis-Schere geführt. Ich teile auch die Ansicht der Kommission, dass die Rechtsmittelführerin nicht die Feststellung (vgl. Randnrn. 77 ff. der streitigen Entscheidung) angreift, dass Endverbraucher, die – häufig für geschäftliche Zwecke – auf Breitbanddienste angewiesen seien, im Fall einer Preiserhöhung ganz überwiegend nicht zu einem schlichten Schmalbandanschluss wechselten. Selbst bei einem durch höhere Preise bedingten geringeren Anstieg der Zahl der Neukunden (Preiselastizität) wäre also die Kosten-Preis-Schere verringert worden. Meines Erachtens hat daher das Gericht rechtsfehlerfrei die Feststellung der Kommission bestätigt, dass die Kosten-Preis-Schere durch eine Erhöhung der ADSL-Entgelte hätte verringert werden können. Nach alledem ist der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes der Rechtsmittelführerin unbegründet.

2.      Zweiter Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: Grundsatz des Vertrauensschutzes

32.               Nach Ansicht der Kommission und von Vodafone ist dieser Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

33.      Die Rechtsmittelführerin ist der Auffassung, das Gericht habe den Grundsatz des Vertrauensschutzes fehlerhaft angewandt. Die Entscheidungen der RegTP hätten nämlich ein schutzwürdiges Vertrauen der Rechtsmittelführerin in die Rechtmäßigkeit ihrer Entgelte begründet. Insoweit sei die Frage, ob diese Entscheidungen auf Art. 82 EG Bezug nähmen, aus den oben, Nr. 24, genannten Gründen unerheblich. Mit einer zweiten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, anders als das Gericht in den Randnrn. 267 und 268 des angefochtenen Urteils ausgeführt habe, ergebe sich weder aus den Darlegungen der RegTP zur Möglichkeit der „Quersubventionierung“ mit Verbindungsentgelten noch aus der Verwendung des Begriffs „Quersubventionierung“, dass ihre Preispolitik eine wettbewerbswidrige Wirkung habe. Damals habe es eine Entscheidung der Kommission oder der Gemeinschaftsgerichte nicht gegeben. Daher habe sich die Rechtsmittelführerin auf die Entscheidungen der RegTP verlassen dürfen.

34.      Aus den vorstehenden Überlegungen zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes folgt jedoch, dass, wenn Äußerungen der RegTP der Beurteilung durch die Kommission nicht vorgreifen können, sie auch kein berechtigtes Vertrauen der Rechtsmittelführerin darauf begründen können, die Kommission werde der Auffassung der RegTP folgen. Allein dies genügt, um einen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes auszuschließen, so dass sämtliche von der Rechtsmittelführerin gegen die Randnrn. 267 bis 269 des angefochtenen Urteils vorgebrachten Argumente ins Leere gehen. Im Übrigen schließe ich mich auch der Meinung der Kommission an, dass die Einwände der Rechtsmittelführerin gegen die Randnrn. 267 und 268 des angefochtenen Urteils ebenfalls implizit auf der Annahme beruhen, dass die Beurteilung der RegTP die Kommission binde. Jedenfalls hätten die Entscheidungen der RegTP den Verdacht erwecken müssen, dass die Preisgestaltung der Rechtsmittelführerin problematisch sein könnte – nicht zuletzt angesichts der damals bereits vorliegenden, in den Randnrn. 188 bis 191 des angefochtenen Urteils angeführten Rechtsprechung (und Entscheidungspraxis der Kommission), wonach die Missbräuchlichkeit der Preispolitik eines beherrschenden Unternehmens anhand seiner eigenen Lage bestimmt wird. Zudem war der Rechtsmittelführerin – wie Vodafone zutreffend anmerkt – bekannt, dass in den Jahren 1998/1999 fünfzehn Wettbewerber der Rechtsmittelführerin Beschwerden gegen deren Preisgestaltung bei der Kommission eingelegt hatten und die Kommission begonnen hatte, diesen Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des Art. 82 EG zu prüfen.

35.      Mit einer dritten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, der Hinweis des Gerichts auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2004 liege neben der Sache. Dieses nach dem relevanten Zeitraum ergangene Urteil könne keine Bedeutung für die Frage haben, ob die Rechtsmittelführerin auf die Richtigkeit der während des relevanten Zeitraums ergangenen Entscheidungen der RegTP habe vertrauen dürfen. Vielmehr habe die Rechtsmittelführerin einem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2002 entnehmen können, dass sie auf die Entscheidungen der RegTP vertrauen dürfe und dass ein Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG ausgeschlossen sei.

36.      Was das Urteil des Bundesgerichtshofs betrifft, so geht – entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin – aus dem Wortlaut des angefochtenen Urteils hervor, dass das Gericht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht als Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen angesehen hat, sondern lediglich sagen wollte, dass der Bundesgerichtshof zu denselben Schlussfolgerungen gekommen sei wie das Gericht selbst. Bezüglich des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf stimme ich Vodafone zu, dass jene Entscheidung Jahre nach Beginn des fraglichen Zeitraums ergangen ist. Sie kann allenfalls Relevanz für den Zeitraum nach dem 16. Januar 2002 entfalten. Es lässt sich – wie Vodafone ausgeführt hat – durchaus vertreten, dass die Rechtsmittelführerin keinerlei berechtigtes Vertrauen hatte, das schutzwürdig wäre(16). Aus den vorstehenden Überlegungen zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ergibt sich, dass sich die Rechtsmittelführerin als marktbeherrschendes Unternehmen selbst hätte vergewissern müssen, ob ihr Verhalten im Einklang mit Art. 82 EG stand. Bedeutsam ist auch, dass die Rechtsmittelführerin nach der Verordnung Nr. 17, die damals noch in Kraft war, durchaus die Möglichkeit hatte, bei der Kommission ein Negativattest für ihre Preisgestaltung zu beantragen. Nach alledem ist der zweite Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

3.      Dritter Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: Vorsätzlichkeit oder Fahrlässigkeit des Verstoßes

37.      Nach Ansicht der Kommission und von Vodafone ist dieser Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

38.      Mit einer ersten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht verkenne in den Randnrn. 284 bis 289 des angefochtenen Urteils die Anforderungen von Art. 253 EG und gehe daher zu Unrecht davon aus, dass der Vorwurf eines fahrlässigen oder vorsätzlichen Verstoßes in der streitigen Entscheidung ausreichend begründet sei. Es genüge in rechtlicher Hinsicht nicht, dass die Kommission im zweiten Bezugsvermerk der streitigen Entscheidung auf Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 als Rechtsgrundlage für die Verhängung eines Bußgelds verweise. Ein Bezugsvermerk sei nämlich nicht Teil der Begründung. Jedenfalls gehe aus einem solchen Bezugsvermerk nicht hervor, warum die Kommission annehme, dass die Zuwiderhandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sei. Zweitens seien die tatsächlichen Feststellungen der Kommission, auf die das Gericht in Randnr. 287 des angefochtenen Urteils Bezug nehme, ungeeignet, den Vorwurf eines vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes gegen Art. 82 EG zu begründen. Diese Erwägungen hätten mit der Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens im Sinne der Rechtsprechung nichts zu tun.

39.      Zunächst ist nach der Rechtsprechung einem Unternehmen die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens bekannt, wenn ihm „die Tatsachen, die es rechtfertigen, sowohl eine marktbeherrschende Stellung anzunehmen als auch … einen Missbrauch dieser Stellung zu sehen, … bekannt“ sind.(17) Daher genügt der Hinweis, dass – da es auf ein Bewusstsein, gegen die Wettbewerbsregeln zu verstoßen, nicht ankommt – ein vorsätzliches Verhalten auch dann vorliegen kann, wenn das Unternehmen die von der Kommission vertretene Auslegung dieser Regeln nicht kennt. Die sektorspezifische Regulierung, auf die die Rechtsmittelführerin verweist, kann insoweit allenfalls bei der Frage eine Rolle spielen, ob die Rechtsmittelführerin den rechtswidrigen Charakter ihres Handelns gekannt hat. Den Vorsatz lässt sie hingegen unberührt. Wie die Kommission zutreffend ausgeführt hat, geht unter diesen Umständen dieser Teil des Rechtsmittelgrundes ins Leere, da die Rechtsmittelführerin die subjektiven Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 offenkundig erfüllt hat und sie dies in der Sache auch gar nicht bestreitet. Die Kommission hat anerkannt, dass die streitige Entscheidung keine genauen Ausführungen zu der Frage enthält, ob der Verstoß vorsätzlich oder zumindest fahrlässig begangen wurde. Ich schließe mich jedoch der Auffassung an, dass das Gericht, da die Reichweite der Begründungspflicht von den Umständen des Einzelfalls abhängt, zu dem Ergebnis gelangen durfte, dass den Erfordernissen von Art. 253 EG im vorliegenden Fall genügt wurde. In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass die mit den Begriffen von Vorsatz und Fahrlässigkeit verbundenen Kriterien aufgrund gefestigter Rechtsprechung außer Zweifel stehen(18). Wie das Gericht in Randnr. 286 des angefochtenen Urteils zutreffend feststellt, wird in der streitigen Entscheidung auf Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 verwiesen, und dies ist dahin zu verstehen, dass die Kommission den Verstoß als vorsätzlich oder zumindest als fahrlässig angesehen hat. Sodann hat die Kommission, wie das Gericht in Randnr. 287 des angefochtenen Urteils zutreffend feststellt, in der streitigen Entscheidung detailliert die Umstände des Verstoßes dargestellt, nicht zuletzt auch, aus welchen Gründen die Preispolitik der Rechtsmittelführerin missbräuchlich sei und warum die Rechtsmittelführerin trotz der Regulierung als verantwortlich für den festgestellten Verstoß anzusehen sei. Die Rüge, das Gericht habe zu Unrecht angenommen, dass die streitige Entscheidung hinreichend begründet sei, ist daher zurückzuweisen.

40.               Mit einer zweiten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, die Beurteilung durch das Gericht in den Randnrn. 295 bis 300 des angefochtenen Urteils sei mit einem Begründungsmangel behaftet. Zudem beruhe die Begründung auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung von Art. 15 Abs. 2 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 17. Es fehle nämlich an der subjektiven Vorwerfbarkeit eines etwaigen Verstoßes gegen Art. 82 EG. Angesichts der Entscheidungen der RegTP und mangels gemeinschaftlicher Präzedenzfälle sei sich die Rechtsmittelführerin nicht über die angebliche Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens im Klaren gewesen. Mit den Erwägungen in den Randnrn. 267 bis 269 des angefochtenen Urteils zu den Entscheidungen der RegTP, auf die das Gericht in Randnr. 299 des angefochtenen Urteils verweise, lasse sich ein (vorsätzliches) schuldhaftes Verhalten der Rechtsmittelführerin nicht begründen. Für die Beurteilung des Verschuldens komme es nicht darauf an, ob dem betreffenden Unternehmen bewusst sei, dass sein Verhalten gegen Art. 82 EG verstoße, sondern darauf, ob ihm bewusst sei, dass sein Verhalten wettbewerbswidrig sei. Zudem lasse sich weder aus dem von der RegTP verwendeten Begriff „Quersubventionierung“ noch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs ein Verschulden der Rechtsmittelführerin ableiten. Und schließlich habe sich das Gericht nicht mit dem Vorbringen auseinandergesetzt, dass die Rechtsmittelführerin aus dem Gesamtverhalten der Kommission im vorliegenden Fall entsprechende Schlüsse habe ziehen dürfen.

41.      Meines Erachtens ist das Gericht in den Randnrn. 295 ff. des angefochtenen Urteils den Anforderungen an die Begründung gerecht geworden, insofern es zu dem Ergebnis kommt, dass die Rechtsmittelführerin vorsätzlich gehandelt hat, weil ihr die für die Beurteilung des Falles maßgebenden Tatsachen bekannt waren. Das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, sie sei sich nicht über die Schlussfolgerung im Klaren gewesen, dass ein bestimmtes Verhalten nach einer nach den einschlägigen Regeln erfolgenden rechtlichen Bewertung nicht zulässig sei, kann nicht durchgreifen, weil sie dabei auf die Begriffe „wettbewerbswidrig“ und „Wettbewerbswidrigkeit“ abstellt. Insoweit genügt der Hinweis, dass dieser Ansatz mit den maßgebenden Kriterien der oben, Nr. 39, genannten Rechtsprechung nicht zu vereinbaren ist, der zufolge auf die Umstände bzw. Tatsachen abzustellen ist, die die Annahme eines Missbrauchs im Sinne von Art. 82 EG rechtfertigen. Schließlich hat das Gericht in Randnr. 298 des angefochtenen Urteils zu Recht festgestellt, dass das Vorbringen der Rechtsmittelführerin zur Eröffnung eines Vorverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland unerheblich ist, da ein solcher Vorgang die in der genannten Rechtsprechung entwickelten Kriterien zum Begriff des Vorsatzes nicht beeinflusst. Für die angebliche Zusage der Kommission, das Verfahren gegen die Rechtsmittelführerin nicht weiterzubetreiben, hat diese keine Beweismittel zur Substanziierung vorgelegt, so dass sich das Gericht mit diesem Vorbringen nicht zu beschäftigen brauchte. Folglich ist auch der dritte Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen. Der erste Rechtsmittelgrund ist demnach insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.

B –    Zum zweiten Rechtsmittelgrund: rechtsfehlerhafte Anwendung von Art. 82 EG

1.      Erster Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Tauglichkeit des Kriteriums der Kosten-Preis-Schere für den Nachweis eines Missbrauchs

42.      Nach Ansicht der Kommission und von Vodafone ist dieser Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

43.      Mit einer ersten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, das angefochtene Urteil sei mit einem Begründungsmangel behaftet, da sich das Gericht nicht mit ihrem Vorbringen auseinandergesetzt habe. Das angefochtene Urteil beruhe auf einem Zirkelschluss – das Gericht mache nämlich das von der Kommission selbst gewählte Kriterium zum Maßstab dafür, welche Elemente die Prüfung der Entgelte der Rechtsmittelführerin umfassen müsse. Der Einwand der Rechtsmittelführerin habe aber einen Schritt früher angesetzt, nämlich bei der Frage der Geeignetheit des von der Kommission gewählten Kosten-Preis-Scheren-Tests.

44.      Es ist darauf hinzuweisen, dass sich der Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache zum ersten Mal mit dieser Form des Missbrauchs zu befassen hat.(19) Als einzige Entscheidung der Gemeinschaftsgerichte liegt bisher das Urteil des Gerichts in der Rechtssache Industrie des poudres sphériques/Kommission(20) vor. In jenem Fall ging es jedoch um die Zurückweisung eines Antrags der Kommission und nicht um eine Entscheidung, mit der der Missbrauch einer beherrschenden Stellung festgestellt wird. Im vorliegenden Fall hat der Gerichtshof u. a. die Grundsatzfrage zu beantworten, ob das Gericht zu Recht entschieden hat, dass die Kosten-Preis-Schere an sich schon einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt, d. h. selbst dann, wenn keine missbräuchlichen Vorleistungspreise und/oder keine Kampfpreise im Bereich der Endkundenentgelte vorliegen. Wie unten noch deutlich wird, konnte das Gericht meines Erachtens mit seiner Billigung der von der Kommission in der streitigen Entscheidung zugrunde gelegten Definition des Begriffs der Kosten-Preis-Schere ohne Rechtsfehler feststellen, dass diese Kosten-Preis-Schere im vorliegenden Fall tatsächlich eine eigenständige Form des Missbrauchs darstellt. Was speziell die erste, den Begründungsmangel betreffende Rüge angeht, vermag ich dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin nicht zu folgen. Die Begründung des Gerichts zu diesem Punkt findet sich nämlich nicht nur in den Randnrn. 166 bis 168 des angefochtenen Urteils. Auch die Randnrn. 169 bis 213 sind insoweit relevant, da sich das Gericht darin mit der Methode auseinandersetzt, die die Kommission angewandt hat, um die Frage zu beantworten, ob eine Kosten-Preis-Schere und damit ein Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG vorgelegen hat. Dies reicht für die Feststellung aus, dass das Gericht nicht gegen Art. 253 EG verstoßen hat. Meines Erachtens kann dem Gericht auch kein Zirkelschluss vorgeworfen werden. Zugegebenermaßen hat das Gericht in den Randnrn. 166 bis 168 des angefochtenen Urteils lediglich den Standpunkt der Kommission übernommen. Wie jedoch Vodafone zutreffend ausführt, hat es sich in den Randnrn. 183 ff. des angefochtenen Urteils mit den Argumenten der Rechtsmittelführerin auseinandergesetzt und erklärt, warum diese zurückzuweisen seien. Insbesondere im Rahmen der Prüfung der von der Kommission angewandten Methode hat das Gericht auch beurteilt, ob diese geeignet ist, das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne von Art. 82 EG nachzuweisen. So konnte das Gericht in Randnr. 167 des angefochtenen Urteils im Einklang mit dem Ansatz der Kommission ausführen, dass es bei dieser Art von Verstoß allein auf die Spanne zwischen den Entgelten und nicht darauf ankomme, ob die Entgelte selbst missbräuchlich seien. In diesem Zusammenhang verweist das Gericht in den Randnrn. 189 bis 191 des angefochtenen Urteils auf dahin lautende einschlägige Präzedenzfälle. Somit weist das angefochtene Urteil eindeutig keinen Begründungsmangel zu diesem Punkt auf.

45.      Mit einer zweiten Rüge macht die Rechtsmittelführerin eine rechtsfehlerhafte Anwendung von Art. 82 EG geltend: Ein Kosten-Preis-Scheren-Test sei naturgemäß für den Nachweis eines Missbrauchs ungeeignet, wenn die Vorleistungsentgelte durch eine NRB verbindlich festgesetzt würden. Wenn nämlich die NRB ein überhöhtes Vorleistungsentgelt festsetzte, wäre das der Regulierung unterworfene marktbeherrschende Unternehmen gezwungen, seinerseits einen überhöhten Endkundenpreis zu berechnen, um eine angemessene Marge zwischen Vorleistungs- und Endkundenentgelt sicherzustellen. In einem solchen Fall stünde die Rechtsmittelführerin vor der Wahl zwischen zwei verschiedenen Missbrauchstatbeständen: einer Kosten-Preis-Schere oder einem Missbrauch in Form überhöhter Preise. Sie könnte einem Missbrauch in dieser Situation nicht ausweichen. Ein Missbrauch durch das marktbeherrschende Unternehmen liege nur dann vor, wenn das Endkundenentgelt für sich genommen missbräuchlich niedrig sei.

46.      Da das Gericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass es bei der Kosten-Preis-Schere auf die Spanne zwischen zwei Preisen und nicht auf die absolute Höhe der einzelnen Preise selbst ankommt – und vorausgesetzt natürlich, dass das Unternehmen über ein Ermessen zur Änderung mindestens eines der Preise verfügt –, muss ein Kosten-Preis-Scheren-Test meiner Meinung nach selbst dann noch als geeignet angesehen werden, wenn ein Preis oder beide Preise der Regulierung unterworfen sind. Das angeführte Beispiel, dass die Vorleistungsentgelte durch die NRB unangemessen hoch angesetzt würden, ist meines Erachtens theoretisch, und die Rechtsmittelführerin hat nicht dargelegt, inwieweit es für den vorliegenden Fall Bedeutung haben sollte, denn die Vorleistungsentgelte wurden – wie sich aus Randnr. 8 des angefochtenen Urteils ergibt – auf Kostenbasis festgesetzt, und die Rechtsmittelführerin hatte die Möglichkeit, einen Antrag zu stellen, um einer veränderten Kostenbasis Rechnung zu tragen. Das angefochtene Urteil steht daher im Einklang mit Art. 82 EG, so dass der erste Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes als unbegründet zurückzuweisen ist.

2.      Zweiter Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: falsche Methode zur Ermittlung der Kosten-Preis-Schere

47.      Nach Ansicht der Kommission und von Vodafone ist dieser Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

48.      Mit einer ersten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, was die Prüfung der von der Kommission angewandten Methode zur Ermittlung der Kosten-Preis-Schere angehe, sei das angefochtene Urteil insofern mit mehreren Rechtsfehlern behaftet, als das Gericht Maßstäbe zugrunde lege, die nicht mit Art. 82 EG vereinbar seien. Die Anwendung des sogenannten As-Efficient-Competitor-Tests auf den vorliegenden Fall sei fehlerhaft, weil die Rechtsmittelführerin als Unternehmen in beherrschender Stellung anderen regulatorischen Bedingungen als ihre Wettbewerber unterliege. Die Rechtsmittelführerin sei verpflichtet gewesen, sämtliche Fernsprechteilnehmer unabhängig von deren wirtschaftlicher Attraktivität zu übernehmen. Zudem habe sie die dauerhafte und die fallweise Betreiberauswahl („pre-selection“ und „call-by-call“, zusammen im Folgenden: Betreiber[vor]auswahl) ermöglichen müssen, während ihre Wettbewerber diesen Verpflichtungen nicht unterlägen. Der As-Efficient-Competitor-Test hätte daher modifiziert werden müssen. Für die Prüfung hätte nicht die Kundenstruktur der Rechtsmittelführerin herangezogen werden dürfen.

49.      Dieser Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes betrifft die maßgebenden Kriterien für die Beurteilung, ob eine Kosten-Preis-Schere als missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG anzusehen ist. Mittlerweile dürfte deutlich geworden sein, dass die Kommission in der streitigen Entscheidung und das Gericht im angefochtenen Urteil der Rechtsmittelführerin nicht die Höhe ihrer Vorleistungsentgelte vorwerfen, und zwar nicht zuletzt deshalb nicht, weil diese von der NRB festgelegt worden sind (wenngleich aus Randnr. 93 des angefochtenen Urteils hervorgeht, dass dieser Umstand zugunsten der Rechtsmittelführerin lediglich unterstellt wird). Tatsächlich geht es nicht darum, dass die Vorleistungsentgelte der Rechtsmittelführerin zu hoch, sondern darum, dass ihre Endkundenentgelte zu niedrig angesetzt wurden, so dass die Spannen zwischen Letzteren und den Vorleistungsentgelten – und damit die Spannen der Wettbewerber – je nach dem betreffenden Zeitraum – entweder negativ oder unzureichend waren(21). Wie sich aus Randnr. 181 des angefochtenen Urteils ergibt, ist also das hier in Rede stehende Vorbringen der Rechtsmittelführerin zu den produktspezifischen Kosten nur in Bezug auf den zweiten Zeitraum (2002 bis Mai 2003) relevant, da die Spannen zwischen den Vorleistungsentgelten und den Endkundenentgelten der Rechtsmittelführerin im ersten Zeitraum negativ waren. Der Gerichtshof hat sich unter diesem Gesichtspunkt mit der Frage der Tauglichkeit des As-Efficient-Competitor-Tests als Maßstab zu befassen, und eben das ist Gegenstand der ersten Rüge der Rechtsmittelführerin. Der Gerichtshof wird zu entscheiden haben, ob im Fall einer Kosten-Preis-Schere grundsätzlich auf die eigenen Kosten des beherrschenden Unternehmens abzustellen ist (As-Efficient-Competitor-Test) anstatt auf die Kosten seiner Wettbewerber (im Folgenden: Reasonably-Efficient-Competitor-Test)(22). 1998 hat die Kommission in ihrer Zugangsmitteilung ausdrücklich beide Tests als geeignet bezeichnet. Zum As-Efficient-Competitor-Test heißt es: „[Eine Kosten-Preis-Schere] könnte durch den Nachweis belegt werden, dass die nachgeordneten Sparten des beherrschenden Unternehmens selbst nicht wirtschaftlich arbeiten könnten, wenn der den Wettbewerbern für die Nutzung der vorgelagerten Einrichtungen berechnete Preis zugrunde gelegt würde.“ Zum Reasonably-Efficient-Competitor-Test heißt es: „Unter entsprechenden Umständen kann [eine Kosten-Preis-Schere] auch durch den Nachweis belegt werden, dass die Spanne zwischen dem Preis für den Zugang, der Wettbewerbern im nachgeordneten Markt … berechnet wird, und dem Preis, den der Netzbetreiber im nachgeordneten Markt berechnet, nicht ausreicht, um einem hinreichend effizienten Diensteanbieter im nachgeordneten Markt die Erzielung eines normalen Gewinns zu ermöglichen …“(23) Allerdings hat der Gerichtshof, wie im angefochtenen Urteil zutreffend in Erinnerung gerufen wird, den As-Efficient-Competitor-Test im Urteil AKZO/Kommission(24) in Bezug auf Kampfpreise für tauglich angesehen. Meines Erachtens hat das Gericht zu Recht festgestellt, dass der As-Efficient-Competitor-Test nicht nur dann tauglich ist, wenn der Missbrauch im Saldo aus den Preisen und den Kosten des beherrschenden Unternehmens zu sehen ist, sondern auch dann, wenn der Missbrauch sich aus dem Saldo aus Vorleistungs- und Endkundenentgelten ergibt(25). Meines Erachtens kann die vom Gericht in den Randnrn. 186 bis 194 des angefochtenen Urteils vorgenommene Würdigung schwerlich beanstandet werden, da sich aus den einschlägigen Präzedenzfällen und aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit ergibt, dass der As-Efficient-Competitor-Test im vorliegenden Fall den geeigneten Maßstab liefert. Im Übrigen gilt der As-Efficient-Competitor-Test nach überwiegender Meinung generell als geeignetes Kriterium.(26)

50.      Was speziell die erste Rüge betrifft, wendet sich die Rechtsmittelführerin gegen Randnr. 188 des angefochtenen Urteils und trägt vor, im vorliegenden Fall sei nicht die Lage des marktbeherrschenden Unternehmens, sondern die Situation der Wettbewerber maßgeblich. Da für die Rechtsmittelführerin als marktbeherrschendes Unternehmen im vorliegenden Fall jedoch andere rechtliche Bedingungen und tatsächliche Verhältnisse herrschten, müsse der As-Efficient-Competitor-Test angepasst werden. Insbesondere hätte für die Prüfung nicht ihre Kundenstruktur herangezogen werden dürfen. Zunächst möchte ich anmerken, dass die Rechtsmittelführerin selbst anerkennt, dass der Test generell ein nützliches Instrument ist, da er die Förderung ineffizienter Wettbewerber vermindert und die Rechtssicherheit für das marktbeherrschende Unternehmen vergrößert, da Letzteres nach diesem Maßstab in der Lage ist, die Rechtmäßigkeit seiner eigenen Handlungen – ex ante – zu beurteilen. Sodann kann sich die Rechtsmittelführerin, wie die Kommission zutreffend anführt, nicht damit verteidigen, sie sei nicht so effizient wie ihre Konkurrenten. Das Wettbewerbsrecht sieht einen solchen „Ineffizienzeinwand“ nicht vor. Vielmehr soll mit Art. 82 EG das Verhalten eines beherrschenden Unternehmens verhindert werden, das versucht, den Wettbewerb zu unterbinden, wenn das Unternehmen gerade dazu gezwungen ist, sich um die Beseitigung von Ineffizienz zu bemühen. Ich meine daher nicht, dass im vorliegenden Fall eine Modifizierung der sich insoweit aus Art. 82 EG ergebenden Kriterien geboten ist.

51.      Mit einer zweiten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, dem Gericht sei insofern ein Rechtsfehler unterlaufen, als es Entgelte für zusätzliche Telekommunikationsdienstleistungen (Gesprächsverbindungen) nicht berücksichtigt habe. Diese Methode stehe weder mit den Erkenntnissen der Wirtschaftswissenschaft noch mit der Entscheidungspraxis anderer Behörden in Europa und den USA im Einklang. Sie stehe auch im Widerspruch zur Marktwirklichkeit, weil weder Endkunden noch Anbieter Anschlüsse isoliert betrachteten. Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht seien bei der Prüfung der Kosten-Preis-Schere sämtliche Erlöse und Kosten zu berücksichtigen, die mit der Vorleistung verbunden seien. Daher müsse bei Multiproduktunternehmen bei Anfall von Kosten für Vorleistungen, die die Grundlage für verschiedene Endkundenprodukte auf mehreren Märkten zugleich darstellten, die Aggregation auf einer höheren Stufe durchgeführt werden, auf der sämtliche relevanten Endkundenleistungen berücksichtigt würden.

52.      Der As-Efficient-Competitor-Test ist indessen angebracht, denn mit seiner Hilfe lässt sich ermitteln, ob ein Wettbewerber in der Lage ist, mit dem beherrschenden Unternehmen unter gleichen Bedingungen zu konkurrieren. Zudem hat das Gericht in Randnr. 192 des angefochtenen Urteils zu Recht darauf hingewiesen, dass man mit jedem anderen Ansatz Gefahr liefe, gegen den allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit zu verstoßen. Allerdings trägt die Rechtsmittelführerin vor, ihre Wettbewerber hätten trotz der Kosten-Preis-Schere die Möglichkeit gehabt, durch Einsatz anderer Geschäftsmodelle als dem Modell der Rechtsmittelführerin oder durch Anbieten von Produkten, die durch Dienste außerhalb des betreffenden Markts ermöglicht würden, mit ihr zu konkurrieren. Wie sich aus den Randnrn. 195 bis 199 des angefochtenen Urteils ergibt, zeigt der As-Efficient-Competitor-Test, dass die Wettbewerber der Rechtsmittelführerin das von dieser im Zugangsbereich konkret verwendete Modell wirtschaftlich nicht übernehmen konnten. Die Rechtsmittelführerin kann im vorliegenden Fall eine Anpassung des As-Efficient-Competitor-Tests nicht allein mit der Begründung verlangen, dass sie sich nicht in derselben Situation wie ihre Wettbewerber befinde. Dieses Argument geht schon deshalb fehl, weil sich das beherrschende Unternehmen und seine Wettbewerber per definitionem nie in genau derselben Lage befinden. Zu dem Vorbringen betreffend die Widrigkeiten der Umwandlung der Rechtsmittelführerin als ehemaliges Staatsunternehmen in ein privatwirtschaftliches Unternehmen mit anderer Kundenstruktur als die ihrer Wettbewerber genügt der Hinweis, dass – wie oben dargelegt – solche ineffizienten Strukturen des beherrschenden Unternehmens wettbewerbsrechtlich unbeachtlich sind. Die Kommission weist außerdem darauf hin, dass die Rechtsmittelführerin durch ihre Analoganschlusskunden, die auf höherwertige Zugangsverträge umsteigen wollten, sogar einen Wettbewerbsvorteil erhalte. Bezüglich des Arguments, dass allein die Rechtsmittelführerin „call-by-call“ anbiete, verweist die Kommission darauf, dass dies unzutreffend sei, da auch einige Wettbewerber ihren Kunden diese Leistung anböten. Die Verpflichtung der Rechtsmittelführerin, diese Leistung zuzulassen, resultiert aus ihrer Sonderstellung auf dem Markt, so dass sie gegenüber ihren Wettbewerbern nicht benachteiligt wird – unterschiedliche Situationen werden ungleich behandelt. Wie ich zu Beginn der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, kann eine Regulierung die Anwendung von Art. 82 EG nicht berühren, solange der Rechtsmittelführerin wirtschaftlich ein hinreichender Handlungsspielraum verbleibt. Daher kann diese aus der Regulierung keinen Sonderstatus ableiten.

53.      Nach Auffassung der Rechtsmittelführerin greift die Kosten-Preis-Scheren-Analyse des Gerichts zu kurz, weil sie die aufgrund der Vorleistungen möglichen Verbindungen ausblende. Die Wettbewerber der Rechtsmittelführerin dürften nämlich die Betreiber(vor)auswahl ausschließen und Anschlüsse, Verbindungen usw. zu einem Leistungsbündel über die Teilnehmeranschlussleitung verbinden. Hier hätten die Nachfrage der Endkunden und der Wettbewerb der Anbieter ein Bündel von Anschluss- und Verbindungsleistungen zum Gegenstand. Zweitens seien die Randnrn. 196 bis 202 des angefochtenen Urteils mit mehreren Rechtsfehlern behaftet. Ob die Verbindungsentgelte relevant seien oder nicht, hänge von der grundsätzlichen Frage ab, nach welcher Methode bei Mehrproduktunternehmen vorzugehen sei. Der Beurteilung dieser Frage könne sich das Gericht nicht entziehen, indem es in Randnr. 185 des angefochtenen Urteils auf die Beschränktheit seiner Kontrolle hinweise.

54.      Erstens sei die Feststellung des Gerichts in den Randnrn. 196 und 197 des angefochtenen Urteils, der Grundsatz der Tarifumstrukturierung gebiete eine getrennte Betrachtung von Zugangs- und Gesprächsentgelten, rechtsfehlerhaft. Das angefochtene Urteil sei in sich widersprüchlich. Während sich das Gericht nämlich zur Begründung der Zurechenbarkeit in Randnr. 113 des angefochtenen Urteils darauf stütze, dass die Zielsetzung der sektorspezifischen Regulierung von den wettbewerbspolitischen Zielen der Gemeinschaft abweichen könne, leite es gerade aus einem regulatorischen Grundsatz ab, dass eine getrennte Analyse von Anschluss- und Verbindungsentgelten geboten sei, selbst wenn Endkunden diese Leistungen als Einheit ansähen. Zudem sei Randnr. 161 des angefochtenen Urteils insoweit nicht hinreichend begründet, als das Gericht nicht ausführe, warum seine Auffassung zutreffend sein solle, und sich nicht mit den von der Rechtsmittelführerin erhobenen Einwänden auseinandersetze.

55.      Auch hier schließe ich mich der Auffassung der Kommission an, dass nur der Ansatz, beide Märkte getrennt zu betrachten und die Kosten-Preis-Schere zwischen Vorleistungs- und Endleistungsmarkt zu analysieren, Art. 82 EG gerecht werde. Das Gericht hat den Ansatz der Kommission in den Randnrn. 195 bis 207 des angefochtenen Urteils daher rechtsfehlerfrei bestätigt. Was das Vorbringen zum Kosten-Preis-Scheren-Test bei Multiproduktunternehmen angeht, hat die Kommission zu Recht darauf hingewiesen, dass die Rechtsmittelführerin übersieht, dass die Zugangsdienstleistungen nicht zwingende Voraussetzung der Erzielung von Verbindungserlösen sind. Die Rechtsmittelführerin vermochte ebenso wie ihre Wettbewerber auf dem Markt für Verbindungsdienstleistungen durch „call-by-call“ unabhängig von der Vertragssituation bei Anschlüssen Erlöse zu erzielen. Die Kommission legt korrekt dar, aus welchen Gründen der Vortrag der Rechtsmittelführerin, dass alle Wettbewerber „call-by-call“ ausgeschaltet hätten, unrichtig ist; die Rechtsmittelführerin verwechselt bei ihrer Argumentation Ursache und Wirkung, da ihre Kosten-Preis-Schere verhindert hat, dass Wettbewerber die reine Zugangsdienstleistung kostendeckend erbringen konnten. Beispielhaft angeführte anderslautende Entscheidungen anderer Regulierungsbehörden sind bestenfalls unter rechtsvergleichenden Gesichtspunkten interessant. Sie können jedoch nichts an der Zielsetzung und dem Prüfungsmaßstab von Art. 82 EG ändern. Was sodann Randnr. 185 des angefochtenen Urteils betrifft, ist festzustellen, dass trotz der dortigen Aussage das Gericht im Weiteren in einer detaillierten Beurteilung die von der Kommission gewählte Methode bestätigt hat.

56.      Im Übrigen ist nach Ansicht der Rechtsmittelführerin die Schlussfolgerung, aus dem Grundsatz der Tarifumstrukturierung ergebe sich, dass Telekommunikationsdienstleistungen nicht zu berücksichtigen seien, in der Sache rechtsfehlerhaft und verstößt gegen Art. 82 EG. Diesem Grundsatz lasse sich nicht der Maßstab für die Anwendung von Art. 82 EG entnehmen. Außerdem gelte der Grundsatz der Tarifumstrukturierung nur für die Rechtsmittelführerin und die Regulierung ihrer Entgelte, nicht aber für ihre Wettbewerber. Er sage daher über deren Wettbewerbsmöglichkeiten nichts aus. Während die Regulierung des Telekommunikationssektors der Durchsetzung von Art. 82 EG dienen könne, sei diese Bestimmung kein Instrument zur Durchsetzung der sektorspezifischen Regulierung.

57.      In Bezug auf den Grundsatz der Tarifumstrukturierung ist das angefochtene Urteil in keiner Weise widersprüchlich. Unbestreitbar müssen im Rahmen von Art. 82 EG die Praxis und die rechtlichen Gegebenheiten des jeweils betroffenen Marktes berücksichtigt werden. Die Behauptung eines Begründungsmangels des angefochtenen Urteils in diesem Punkt ist aber nicht hinreichend substantiiert. Insbesondere gibt die Rechtsmittelführerin nicht an, welche Einwände sie gegen die Heranziehung des Grundsatzes der Tarifumstrukturierung geltend macht. Zudem erläutert das Gericht in Randnr. 196 des angefochtenen Urteils den Zusammenhang zwischen dem Regulierungsrahmen und der Prüfung von Art. 82 EG, und in Randnr. 197 des angefochtenen Urteils wird auf die Begründung der Kommission verwiesen. Ich stimme der Kommission zu, dass die Tarifumstrukturierung durch die Richtlinie 96/19/EG(27), anders als die Rechtsmittelführerin meint, den Zweck hat, die Universaldienstleistung und im Wettbewerb stehende Leistungen deutlich voneinander zu trennen und nach Kosten aufzuteilen. Es sollten also Quersubventionen verhindert werden. Derselbe Gesichtspunkt führt dazu, wie das Gericht zu Recht in Randnr. 196 des Urteils angenommen hat, dass Anschluss- und Verbindungsentgelte auch bei der Prüfung im Rahmen von Art. 82 EG zu trennen sind. Insofern ist unerheblich, ob die Regulierung für die Wettbewerber gilt, da die Richtlinie 96/19 die Wettbewerber der Rechtsmittelführerin gerade schützen will.

58.      Die Rechtsmittelführerin trägt erstens vor, dass Randnr. 199 des angefochtenen Urteils nicht hinreichend begründet sei. Das Gericht hätte nämlich untersuchen müssen, welche Leistungen auf der Teilnehmeranschlussleitung als Vorleistung beruhen. Erst hieraus hätte es Rückschlüsse für die Chancengleichheit ableiten können. Denn die Chancengleichheit sei nur dann gewährleistet, wenn eine Gesamtbetrachtung der Entgelte und Kosten aller auf der Teilnehmeranschlussleitung beruhenden Dienstleistungen vorgenommen werde. Die Rechtsmittelführerin wirft dem Gericht einen Verstoß gegen die Denkgesetze vor und verweist auf Randnr. 328 des angefochtenen Urteils. Die Annahme des Gerichts, die Rechtsmittelführerin habe keine Kosten für Anschlüsse, sei erkennbar unrichtig. Vielmehr müsse die Rechtsmittelführerin, da ihre Endkundenentgelte für Telefonanschlüsse unter ihren eigenen Kosten lägen, wie ihre Wettbewerber eine Mischkalkulation aus Anschluss- und Verbindungsentgelten vornehmen. Im Übrigen seien die Ausführungen in Randnr. 202 des angefochtenen Urteils in sich widersprüchlich, da sie im direkten Gegensatz zum As-Efficient-Competitor-Test stünden, nach dem ausschließlich die Kosten- und Entgeltstruktur der Rechtsmittelführerin heranzuziehen sei.

59.      Ich halte die Erwägungen des Gerichts in den Randnrn. 199 bis 201 des angefochtenen Urteils, die Chancengleichheit gebiete eine Trennung, für zutreffend, da eine Gesamtbetrachtung von Anschlüssen und Verbindungen die Wettbewerber der Rechtsmittelführerin dazu zwingen würde, dieser nur mit einem bestimmten Modell der Mischkalkulation Konkurrenz zu machen, das die starke Stellung der Rechtsmittelführerin im Anschlussbereich absichern würde, wie dies die Kommission zutreffend darlegt. Wie das Gericht in Randnr. 202 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, zwingt das von der Rechtsmittelführerin vorgeschlagene Modell deren Wettbewerber aber dazu, im Anschlussbereich entstehende Verluste durch höhere Entgelte im Verbindungsbereich auszugleichen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsmittelführerin nicht die Marktabgrenzung angreift, nach der die Anschlussleistungen für Endkunden und die Verbindungsentgelte jeweils einen eigenen Markt darstellen. Außerdem könnten die Verbindungsdienstleistungen auch ohne Zuhilfenahme eines Anschlusses erbracht werden. Die Kommission hat recht mit ihrem Vorbringen, dass das Argument eines Verstoßes gegen die Denkgesetze der Rechtsmittelführerin nicht zum Erfolg verhelfen kann. Denn die Kommission musste, da die streitige Entscheidung die Kosten-Preis-Schere allein wegen ihrer Bedeutung für den Markt für Anschlussleistungen an Endkunden beanstandet hat, nicht untersuchen, ob die Wettbewerber auf dem Markt für Gesprächsverbindungen schlechter gestellt gewesen sind als die Rechtsmittelführerin. Meines Erachtens genügt der Hinweis, dass Randnr. 237 des angefochtenen Urteils bereits eine vollständige Antwort auf die im ersten Rechtszug vorgebrachten Argumente der Rechtsmittelführerin enthält und ausreicht, um die streitige Entscheidung zu bestätigen. Die Kritik an Randnr. 238 des angefochtenen Urteils ist also unerheblich. Jedenfalls hat die Rechtsmittelführerin nicht belegt, dass diese Kritik begründet ist. Im Übrigen hat das Gericht auf der Grundlage des As-Efficient-Competitor-Tests zu Recht und widerspruchsfrei festgestellt, dass die Wettbewerber auf dem Markt allenfalls dann eine Chance haben, wenn sie bei höheren Anschlussentgelten, welche die Kosten decken, niedrigere Verbindungsentgelte anbieten als die Rechtsmittelführerin, so dass die Pakete vergleichbar sind.

60.      Schließlich ist die Rechtsmittelführerin der Auffassung, das Gericht lege insoweit einen falschen rechtlichen Maßstab hinsichtlich der Beweislastverteilung an, als es in den Randnrn. 201 und 202 des angefochtenen Urteils genügen lasse, dass „jedenfalls nicht ausgeschlossen werden“ könne, dass die Wettbewerber nicht über die wirtschaftliche Möglichkeit verfügt hätten, etwaige Verluste bei Telefonanschlüssen durch Gewinne bei Gesprächsverbindungen auszugleichen, obwohl die Rechtsmittelführerin in ihrer Klageschrift die Möglichkeit der Mischkalkulation dargetan habe.

61.      Ich bin mit der Kommission der Meinung, dass das Gericht über die von der Rechtsmittelführerin aufgeworfene Tatsachenfrage entschieden und keine Beweislastentscheidung getroffen hat. Denn das Gericht hat in Randnr. 202 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Rechtsmittelführerin ihre Verbindungsentgelte im fraglichen Zeitraum erheblich gesenkt hat. Diese Feststellung kann die Rechtsmittelführerin, die keine Tatsachenverfälschung geltend gemacht hat, nicht angreifen. Der zweite Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes ist daher zurückzuweisen.

3.      Dritter Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Auswirkungen der Kosten-Preis-Schere

62.      Nach Ansicht der Kommission und von Vodafone ist dieser Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

63.      Mit einer ersten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, weil die Berechnung der Kosten-Preis-Schere fehlerhaft erfolgt sei, leide auch die Beurteilung der Auswirkungen dieser angeblichen Kosten-Preis-Schere an Rechtsfehlern. Das Gericht weise zwar in den Randnrn. 234 und 235 des angefochtenen Urteils zu Recht die Auffassung der Kommission zurück, der Nachweis einer wettbewerbswidrigen Wirkung sei nicht erforderlich. Allerdings gehe es dann in Randnr. 237 des angefochtenen Urteils bei seiner Analyse von einer allein auf Anschlussentgelte abstellenden Kosten-Preis-Schere aus. Es verweise in Randnr. 238 des angefochtenen Urteils auf seine unzutreffende Annahme, dass die Wettbewerber bei der Mischkalkulation von Anschluss- und Verbindungsleistungen gegenüber der Rechtsmittelführerin benachteiligt seien, weil diese bei Anschlüssen keine Verluste erleide. Mit einer zweiten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, auch die Ausführungen, mit denen das Gericht wettbewerbswidrige Wirkungen begründen wolle, seien mit Rechtsfehlern behaftet. In Randnr. 239 des angefochtenen Urteils erläutere das Gericht nämlich lediglich, dass der Marktanteil der Wettbewerber auf den Märkten für Schmal- und Breitbandanschlüsse gering gewesen sei, treffe aber keine Feststellungen zur Kausalität der angeblichen Kosten-Preis-Schere für diese Marktanteile. Zudem beruhe Randnr. 240 des Urteils auf einem Fehlverständnis von Randnr. 182 der streitigen Entscheidung.

64.      Ich weise darauf hin, dass das Gericht in Randnr. 235 des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt hat, dass die Kommission die wettbewerbswidrige Wirkung der Preispolitik der Rechtsmittelführerin nachzuweisen hat. In der genannten Randnummer wird deutlich, dass sich nach Ansicht des Gerichts die von der Kommission nachzuweisende wettbewerbswidrige Wirkung im vorliegenden Fall auf etwaige Behinderungen der Entwicklung des Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt durch die Preispolitik der Rechtsmittelführerin bezieht. Wenngleich also das Gericht von der Kommission nicht den Nachweis tatsächlicher wettbewerbswidriger Wirkungen verlangt, so verlangt es doch jedenfalls den Nachweis einer Behinderung des Eintritts in den Markt und damit den Nachweis potenzieller wettbewerbswidriger Wirkungen. Hierzu stellt das Gericht in Randnr. 237 des angefochtenen Urteils fest, dass – da die Vorleistungen der Rechtsmittelführerin unabdingbar dafür seien, dass einer ihrer Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt für Endkunden-Zugangsdienste mit ihr in Wettbewerb treten könne – eine Kosten-Preis-Schere zwischen den Vorleistungs- und den Endkundenentgelten der Rechtsmittelführerin die Entwicklung des Wettbewerbs auf den nachgelagerten Märkten grundsätzlich behindern werde. Somit hat das Gericht meines Erachtens zutreffend darauf abgestellt, dass im vorliegenden Fall die Vorleistungen unabdingbar sind und dass die Wettbewerber der Rechtsmittelführerin ohne Inanspruchnahme dieser Vorleistungen noch nicht einmal in der Lage sind, in den nachgelagerten Markt für Endkunden-Zugangsdienste einzutreten. Dies steht im Einklang mit dem Ansatz, den das Gericht in seiner Rechtsprechung entwickelt hat, die wiederum vom Gerichtshof bestätigt worden ist, wonach nicht unbedingt eine tatsächliche Wirkung des beanstandeten missbräuchlichen Verhaltens belegt zu werden braucht. Für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 82 EG genügt der Nachweis, dass das missbräuchliche Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung seiner Tendenz nach den Wettbewerb beschränkt, mit anderen Worten, dass das Verhalten eine solche Wirkung haben kann.(28) Daraus folgt meines Erachtens eindeutig, dass die Kommission nachweisen muss, dass im konkreten Kontext des betreffenden Marktes potenziell wettbewerbswidrige Wirkungen auftreten.(29) Die bloße Behauptung, dass entfernt und abstrakt wettbewerbswidrige Wirkungen eintreten können, genügt daher nicht. Aus alledem ergibt sich, dass das Gericht keinen Rechtsfehler begangen hat.

65.      Die erste Rüge der Rechtsmittelführerin, wonach die Analyse der Wirkungen jedenfalls falsch sei, weil dabei lediglich die Anschlussentgelte berücksichtigt worden seien, geht ins Leere. Die Gründe, warum dieses Vorbringen zurückzuweisen ist, habe ich bereits oben in diesen Schlussanträgen dargelegt. Was die zweite, die Kausalität betreffende Rüge angeht, ist insbesondere das Argument, im Telekommunikationssektor sei es keineswegs überraschend, dass die Netzbetreiber den Markt nur langsam durchdrängen, so in erster Instanz nicht vorgebracht worden und im Übrigen auch unerheblich. Bezüglich der Einbeziehung der Verbindungsleistungen hat die Rechtsmittelführerin nicht erklärt, weshalb das Gericht bei diesem Schritt der Prüfung den Ansatz, den es bei der Berechnung der Kosten-Preis-Schere zugrunde gelegt hat, hätte ändern und Verbindungsleistungen hätte berücksichtigen müssen. Zum Vorbringen betreffend Randnr. 182 der streitigen Entscheidung ist schließlich darauf hinzuweisen, dass sich diese Rüge nicht gegen das angefochtene Urteil richtet. Sie ist, wie die Kommission vorträgt, unzulässig, da sie im ersten Rechtszug nicht erhoben worden ist, und abgesehen davon auch unbegründet, da eine Kosten-Preis-Schere unabhängig von ihrem Umfang es den Wettbewerbern wirtschaftlich unmöglich macht, Anschlussleistungen zu denselben Preisen wie die Rechtsmittelführerin anzubieten. Der dritte Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes ist daher als teilweise unzulässig und jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen. Folglich ist der zweite Rechtsmittelgrund in seiner Gesamtheit zurückzuweisen.

C –    Zum dritten Rechtsmittelgrund: Rechtsfehler bei der Festsetzung der Geldbußen

1.      Erster Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: Einstufung als schwerer Verstoß

66.      Die Rechtsmittelführerin macht geltend, es sei insoweit gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 verstoßen worden, als weder die Ausführungen der Kommission noch die des Gerichts in den Randnrn. 306 bis 310 des angefochtenen Urteils den Vorwurf trügen, dass der Rechtsmittelführerin für den ersten Zeitraum ein schwerer Verstoß zur Last zu legen sei. Das Gericht habe übersehen, dass es sich nach Nr. 1 A der Bußgeldleitlinien(30) bei Ausschließungen lediglich um schwere Verstöße handeln „kann“. Dementsprechend habe es das Gericht versäumt, zu prüfen, welche Argumente gegen eine Einordnung als schwerer Verstoß sprächen.

67.      Nach Ansicht der Kommission ist dieser Teil des dritten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

68.      Es genügt der Hinweis, dass das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, was den Zeitraum ab dem 1. Januar 2002 angeht, ins Leere geht, da der Verstoß nicht als schwer, sondern als minder schwer eingestuft worden ist. Was den Zeitraum zwischen 1998 und 2001 angeht, macht die Kommission zu Recht geltend, dass sie nach Nr. 1 A Abs. 1 der Leitlinien im Stadium der Bestimmung der Schwere des Verstoßes nicht verpflichtet ist, einen verringerten Tatbeitrag zu berücksichtigen (vgl. Randnr. 311 des angefochtenen Urteils). Die Möglichkeit, unter diesem Gesichtspunkt einen mildernden Umstand zuzuerkennen, hat die Kommission genutzt, wie sich aus Randnr. 312 des angefochtenen Urteils ergibt. Im Übrigen gibt die Rechtsmittelführerin nicht an, welche Handlung im Rahmen der Beteiligung der RegTP an der Festsetzung der Preise genau zu einer weiteren Verringerung der Geldbuße geführt haben soll. Dieser Teil des dritten Rechtsmittelgrundes ist daher zurückzuweisen.

2.      Zweiter Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: keine angemessene Berücksichtigung mildernder Umstände

69.      Die Rechtsmittelführerin macht geltend, die Kommission habe in Randnr. 212 der streitigen Entscheidung lediglich das Bestehen einer sektorspezifischen Regulierung auf nationaler Ebene berücksichtigt, nicht aber den Inhalt der Regulierung, nämlich insbesondere die Prüfung und Verneinung einer den Wettbewerb beeinträchtigenden Kosten-Preis-Schere durch die RegTP. Dem Gericht sei insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen, als es nicht beanstandet habe, dass die Kommission zwei andere mildernde Umstände im Sinne von Nr. 3 der Leitlinien übergangen habe. Angesichts der Entscheidungen der RegTP sei die Rechtsmittelführerin von der Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens überzeugt gewesen. Zudem sei der Verstoß fahrlässig begangen worden.

70.      Nach Ansicht der Kommission ist dieser Teil des dritten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

71.      Wie die Kommission ausführt, übersieht die Rechtsmittelführerin jedenfalls, dass der Wortlaut von Randnr. 212 der streitigen Entscheidung sehr weit gefasst ist und die in Randnr. 312 des angefochtenen Urteils vorgenommene Auslegung in vollem Umfang trägt. Das Argument, die Rechtsmittelführerin habe nur fahrlässig gehandelt, ist im ersten Rechtszug nicht vorgetragen worden. Im Übrigen hat das Gericht in den Randnrn. 295 bis 297 des angefochtenen Urteils zu Recht festgestellt, dass das Verhalten der Rechtsmittelführerin der Definition eines vorsätzlichen Verstoßes entspricht. Dieser Teil des dritten Rechtsmittelgrundes ist daher teilweise unzulässig und jedenfalls unbegründet.

3.      Dritter Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: Verhängung einer symbolischen Geldbuße

72.      Das Gericht habe in Randnr. 319 des angefochtenen Urteils den Anspruch auf Gleichbehandlung missachtet. Gegen die Rechtsmittelführerin hätte entsprechend der Entscheidung Deutsche Post(31) ein symbolisches Bußgeld verhängt werden müssen. Ihr Verhalten habe im Einklang mit der deutschen Rechtsprechung und den Entscheidungen der RegTP gestanden. Dass das Urteil des Oberlandesgerichts später aufgehoben worden sei, sei nicht relevant, da diese Aufhebung auf der Möglichkeit eines hier nicht einschlägigen Ausnahmefalls beruhe und die Rechtsmittelführerin erst nach der Aufhebung des Urteils von einer möglichen Verantwortlichkeit nach Art. 82 EG habe ausgehen können. Die Rechtsmittelführerin habe sich in einer mit dem Sachverhalt in der Entscheidung Deutsche Post vergleichbaren Lage befunden. Die Zugangsmitteilung könne schwerlich als „Rechtsprechung“ bezeichnet werden. Schließlich könne die Abgabe einer Verpflichtungserklärung zur Abstellung des Verstoßes nicht zwingende Voraussetzung für die Verhängung einer symbolischen Geldbuße sein.

73.               Nach Ansicht der Kommission ist dieser Teil des dritten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

74.      Die Kommission macht zu Recht geltend, dass das Vorbringen der Rechtsmittelführerin unschlüssig sei. Ihr Argument könnte der Rechtsmittelführerin nämlich nur dann weiterhelfen, wenn Sachverhalt und Rechtslage der beiden Fälle unmittelbar vergleichbar wären.(32) Aus den Randnrn. 317 bis 320 des angefochtenen Urteils ergibt sich hingegen, dass dem nicht so ist, und im Übrigen behauptet die Rechtsmittelführerin auch gar nicht, dass die Feststellungen in diesen Randnummern sachlich unrichtig seien und die festgestellten Unterschiede nicht bestünden. Des Weiteren weist die Kommission zu Recht darauf hin, dass symbolische Geldbußen die Ausnahme darstellen und dass sie sich nicht besonders rechtfertigen muss, wenn sie die Geldbuße nach den normalen Regeln festlegt. Jedenfalls hat die Kommission die Entscheidungen der RegTP im Rahmen eines mildernden Umstands berücksichtigt. Wie das Gericht in den Randnrn. 312 und 313 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, hat die Kommission dabei keinen Ermessensfehler begangen. Zum Urteil des Oberlandesgerichts genügt der Hinweis, dass das Gericht in Randnr. 319 des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt hat, dass jenes Urteil in einen Zeitraum fällt, für den die Kommission die sonst angemessene Geldbuße nicht verhängt hat. Richtig ist jedenfalls auch, dass das Oberlandesgericht keineswegs die Frage angeschnitten hat, welche Faktoren bei der Bestimmung einer Kosten-Preis-Schere zu berücksichtigen sind. Mithin ist dieses Urteil für die Frage einer symbolischen Geldbuße unerheblich. Außerdem ist das Urteil des Oberlandesgerichts nicht mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu vereinbaren. Die Aufhebung durch den Bundesgerichtshof hat lediglich das aufgezeigt, was die Rechtsmittelführerin ohnehin hätte wissen müssen. Zweitens hat die Kommission in ihren Mitteilungen an die Rechtsmittelführerin auf ihre Haltung zu bestimmten Praktiken hingewiesen. Die Äußerungen der Regulierungsbehörde betrafen nicht Art. 82 EG, und die Kommission hat im Übrigen 1998 in ihrer Zugangsmitteilung auch unterstrichen, dass das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht neben dem Telekommunikationsgesetz gilt und dass auch von den NRB genehmigte Praktiken den Wettbewerbsregeln des Vertrags unterliegen. Schließlich halte ich den Hinweis für ausreichend, dass anders als bei dem der Entscheidung Deutsche Post zugrunde liegenden Sachverhalt die Rechtsmittelführerin im vorliegenden Fall keine Verpflichtungserklärung, in Zukunft weitere Verstöße zu verhindern, abgegeben hat. Die Kommission fügt hinzu, dass die Rechtsmittelführerin im vorliegenden Fall der Wettbewerbsbehörde ihre Aufgabe nicht erleichtert habe. Dieser Teil des dritten Rechtsmittelgrundes ist ebenfalls als unbegründet zurückzuweisen und damit auch der dritte Rechtsmittelgrund in seiner Gesamtheit. Demnach muss das Rechtsmittel zurückgewiesen werden.

IV – Ergebnis

75.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:

–        Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

–        Die Deutsche Telekom trägt ihre eigenen Kosten und die Kosten der Kommission.

–        Vodafone und Versatel tragen jeweils ihre eigenen Kosten.


1 – Originalsprache: Englisch.


2 – Urteil vom 10. April 2008, Deutsche Telekom/Kommission (T‑271/03, Slg. 2008, II‑477, im Folgenden: angefochtenes Urteil).


3 – Entscheidung 2003/707/EG der Kommission vom 21. Mai 2003 in einem Verfahren nach Art. 82 EG (Rechtssache COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG, ABl. L 263, S. 9, im Folgenden: streitige Entscheidung).


4 – Urteil vom 12. September 2006, Reynolds Tobacco u. a./Kommission (C‑131/03 P, Slg. 2006, I‑7795, Randnrn. 49 bis 51 und die dort angeführte Rechtsprechung).


5 – Urteile vom 16. Dezember 1975, Suiker Unie u. a./Kommission (40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Slg. 1975, 1663, Randnrn. 36 bis 73), und vom 9. September 2003, CIF (C‑198/01, Slg. 2003, I‑8055, Randnr. 56). Vgl. auch Urteil vom 30. Januar 1985, Clair (123/83, Slg. 1985, 391, Randnrn. 21 bis 23).


6 – Vgl. Urteil vom 11. November 1997, Kommission und Frankreich/Ladbroke Racing (C‑359/95 P und C‑379/95 P, Slg. 1997, I‑6265, Randnrn. 33 f. und die dort angeführte Rechtsprechung).


7 – Urteil vom 16. September 2008 (C‑468/06 bis C‑478/06, Slg. 2008, I‑7139, Randnrn. 62 ff.).


8 – Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages (ABl. Nr. 13, S. 204) bzw. Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1).


9 – Urteil vom 14. Dezember 2000 (C‑344/98, Slg. 2000, I‑11369, Randnr. 48).


10 – Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. L 336, S. 4).


11 – Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (ABl. L 192, S. 10).


12 – Vgl. Urteil vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission (85/76, Slg. 1979, 461, Randnr. 91). Vgl. auch Urteil vom 21. Februar 1973, Europemballage und Continental Can/Kommission (6/72, Slg. 1973, 215, Randnr. 29).


13 – Vgl. in diesem Zusammenhang zur Verordnung Nr. 2887/2000 Urteil vom 24. April 2008, Arcor (C‑55/06, Slg. 2008, I‑2931, Randnrn. 59 bis 64).


14 – Vgl. Mitteilung der Kommission vom 22. August 1998 über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich – Rahmen, relevante Märkte und Grundsätze (ABl. C 265, S. 2, im Folgenden: Zugangsmitteilung), Nr. 22: „[I]m Telekommunikationsbereich tätige Unternehmen [sollten] beachten, dass die Einhaltung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln sie nicht von der Pflicht befreit, den ihnen im Zusammenhang mit den ONP-Regeln auferlegten Verpflichtungen nachzukommen sowie umgekehrt bei der Befolgung der ONP-Regeln auch die Wettbewerbsregeln einzuhalten.“ (Hervorhebung nur hier.) Vgl. auch Nr. 60: „[Artikel 82 EG-Vertrag gilt] in der üblichen Weise für … Praktiken, die von einer [NRB] genehmigt wurden“. Vgl. allgemein de Streel, A., On the edge of antitrust: the relationship between competition law and sector regulation in European electronic communications, EUI Florence, Oktober 2006, Larouche, P., Contrasting legal solutions and the comparability of EU and US experiences, TILEC Discussion Paper, November 2006, Monti, G., „Managing the intersection of utilities regulation and EC competition law“, Competition Law Review, Heft 4, 2. Juli 2008, und Klotz, R., in Koenig, Ch., Bartosch, A., Braun, J.-D., und Romes, M., (Hrsg.), EC competition and telecommunications law, 2. Aufl., Wolters Kluwer, 2009, S. 108 ff.


15 – Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. 2002, C 165, S. 6), insbesondere Nr. 31.


16 – Vgl. Urteil vom 20. März 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, Slg. 1997, I‑1591, Randnrn. 25 und 31).


17 – Vgl. Urteile vom 9. November 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Kommission („Michelin I“, 322/81, Slg. 1983, 3461, Randnr. 107), und vom 8. November 1983, IAZ International Belgium u. a./Kommission (96/82 bis 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 und 110/82, Slg. 1983, 3369, Randnr. 45). Vgl. auch Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich u. a./Kommission (T‑259/02 bis T‑264/02 und T‑271/02, Slg. 2006, II‑5169, Randnr. 206).


18 – Vgl. Urteil vom 1. Februar 1978, Miller International Schallplatten (19/77, Slg. 1978, 131, Randnr. 18).


19 – Vgl. auch die anhängige Rechtssache TeliaSonera Sverige (C‑52/09), in der eine Reihe von Fragen zur Kosten-Preis-Schere vorgelegt wurden. Die Problemkreise sowie der tatsächliche und regulatorische Kontext unterscheiden sich jedoch in mehreren wichtigen Punkten von denjenigen des vorliegenden Falls (z. B. gibt es keine Wechselbeziehung zwischen der Regulierung des Telekommunikationsbereichs und dem Wettbewerbsrecht, und vor allem war TeliaSonera nach den Regulierungsvorschriften nicht verpflichtet, ADSL-Vorleistungsprodukte anzubieten).


20 – Urteil vom 30. November 2000 („IPS“, T‑5/97, Slg. 2000, II‑3755). Vgl. auch als nationale Entscheidungen u. a. (Italien) Telecom Italia, A 351, provvedimento Nr. 13752 vom 16. November 2004, (Frankreich) France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues, Entscheidung Nr. 04-D-48 vom 14. Oktober 2004, (Dänemark) Song Networks A/S /TDC/SDNOFON vom 27. April 2004, (Schweden) TeliaSonera, dnr 1135/2004 vom 22. Dezember 2004, (Vereinigtes Königreich) BSkyB, CA98/20/2002, und Rechtssache NCCN 500, Ofcom-Entscheidung vom 1. August 2008. Vgl. auch Fn. 26 und 29.


21 – Vgl. den Vorwurf, der der Entscheidung 88/518/EWG der Kommission vom 18. Juli 1988 betreffend ein Verfahren nach Artikel 86 des EWG-Vertrages (IV/30.178 – Napier Brown/British Sugar; ABl. L 284, S. 41), Randnrn. 65 f., zugrunde lag: „BS [ließ] … einem … Wiederverkäufer von Haushaltzucker, der … die gleiche Wirtschaftlichkeit erreichte wie BS selbst, nicht genügend Spanne … Wenn ein beherrschendes Unternehmen … zwischen dem Preis, den es denjenigen Unternehmen, die mit ihm in der Produktion des Derivats konkurrieren, für das Rohmaterial berechnet, und dem Preis, den es für das Derivat berechnet, eine Spanne beibehält, die geringer ist als die bei dem beherrschenden Unternehmen für die Umwandlung anfallenden Selbstkosten …, dann ist dies ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung.“ Vgl. auch Randnr. 41.


22 – Bei diesem Test können entweder tatsächliche oder rein abstrakte (potenzielle) Wettbewerber berücksichtigt werden. Der Test wurde im Vereinigten Königreich vom Competition Appeal Tribunal (im Folgenden: CAT) in der Entscheidung Genzyme (remedy) [2005] CAT 32, Randnr. 249, und vom Berufungsgericht Brüssel in der Entscheidung TELE2/Belgacom vom 18. Dezember 2007, R.G. 2006/MR/3, für zulässig erklärt.


23 – Vgl. z. B. Europäische Kommission, „Pricing Issues in Relation to Unbundled Access to the Local Loop“, ONP-Ausschussdokument ONPCOM 01-17 vom 25. Juni 2001, S. 1 bis 17.


24 – Urteil vom 3. Juli 1991 (C‑62/86, Slg. 1991, I‑3359).


25 – Vgl. hierzu Schlussanträge von Generalanwalt Fennelly in der Rechtssache Compagnie maritime belge transports u. a./Kommission (C‑395/96 P und C‑396/96 P, Urteil vom 16. März 2000, Slg. 2000, I‑1365, Nrn. 123 bis 139).


26 – Dies wurde im Vereinigten Königreich bestätigt durch das CAT in der Rechtssache Genzyme Nr. 1016/1/1/03 [2004] CAT 4 sowie vom Court of Appeal in der Rechtssache Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig und Albion Water Limited/Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), Randnr. 105. Allerdings lässt sich argumentieren, dass das Gericht im angefochtenen Urteil (insbesondere in Randnr. 188) den Reasonably-Efficient-Competitor-Test nicht grundsätzlich ausgeschlossen hat, und ich halte es durchaus für denkbar, dass in anderen Fällen der Reasonably-Efficient-Competitor-Test als sekundärer oder zusätzlicher Maßstab geeignet sein kann. Was den etwaigen Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit angeht, vertreten einige Kommentatoren die Auffassung, dass diese Frage jeweils im Einzelfall zu entscheiden sei und dass etablierte Unternehmen mit langjähriger Erfahrung oftmals durchaus in der Lage seien, die Kosten neuer Marktteilnehmer oder zumindest die Kosten hinreichend effizienter neuer Marktteilnehmer genau einzuschätzen, da sie über die umfassendsten Marktkenntnisse verfügten. Vgl. Amory, B., und Verheyden, A., Comments on the CFI’s recent ruling in Deutsche Telekom, Global Competition Policy, Mai 2008, sowie Clerckx, S., und De Muyter, L., Price squeeze abuse in the EU telecommunications sector, Global Competition Policy, April 2009. Ferner: O’Donoghue, R., und Padilla, A. J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, S. 191 und 331.


27 – Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten (ABl. L 74, S. 13).


28 – Urteil vom 15. März 2007, British Airways/Kommission (C‑95/04 P, Slg. 2007, I‑2331, Randnr. 30), in Bezug auf die Urteile des Gerichts vom 30. September 2003, Michelin/Kommission („Michelin II“, T‑203/01, Slg. 2003, II‑4071, Randnrn. 238 f.), und vom 17. Dezember 2003, British Airways/Kommission (T‑219/99, Slg. 2003, II‑5917, Randnr. 293). Vgl. auch die Schlussanträge von Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer in der Rechtssache Sot. Lélos kai Sia u. a., Urteil in Fn. 7 angeführt, Nr. 50. Zu diesem Thema siehe auch Generalanwältin Kokott, J., Economic thinking in EU competition law, Madrid, 29. Oktober 2009.


29 – Dieser Ansatz steht im Einklang mit dem Urteil Sot. Lélos kai Sia u. a., in dem der Gerichtshof implizit die These eines Missbrauchs an sich zurückgewiesen zu haben scheint und dann sachliche Rechtfertigungsgründe unter Berücksichtigung des konkreten Marktkontextes geprüft hat. Vgl. auch die Entscheidungen von Ofcom vom Mai 2004 in der Sache CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T‑Mobile, und von Oftel vom November 2003 in Sachen der Verbraucherbreitbandprodukte von BTOpenworld.


30 – Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3, im Folgenden: Leitlinien).


31 – Entscheidung 2001/892/EG der Kommission vom 25. Juli 2001 in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Aufhaltung grenzüberschreitender Postsendungen) (ABl. L 331, S. 40, im Folgenden: Entscheidung Deutsche Post).


32 – Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Oktober 2003, Aristrain/Kommission (C‑196/99 P, Slg. 2003, I‑11005, Randnrn. 76 ff.).

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