1

Servier-koncernen, der bl.a. består af Servier SAS, dets moderselskab i Frankrig, Les Laboratoires Servier SAS og Servier Laboratories (herefter individuelt eller samlet »Servier« eller »sagsøgerne«), omfatter lægemiddelselskaber i hele verden. Koncernens moderselskab drives egenhændigt af Stichting FIRS, der er en almennyttig nederlandsk fond.

2

Servier udviklede perindopril, som er lægeligt anbefalet til medicinsk behandling af hjerte-kar-sygdomme, og som hovedsageligt skal anvendes mod forhøjet blodtryk og hjerteinsufficiens, med en mekanisme, som hæmmer det enzym, der omdanner angiotensin (herefter »ACE-hæmmer«).

3

Perindoprils aktive lægemiddelstof, dvs. det biologisk kemiske aktivstof, der skaber de tilsigtede terapeutiske virkninger, er en saltform. Det oprindeligt anvendte salt var erbumin (eller tert-butylimin), der har en krystallinsk form som følge af Serviers syntesemetode.

4

Servier indgav ansøgning om patent på perindoprilmolekylet (patent EP0049658, herefter »patent 658«) til Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) den 29. september 1981. Patent 658 skulle udløbe den 29. september 2001, men beskyttelsen heraf blev forlænget i flere af Den Europæiske Unions medlemsstater, herunder i Det Forenede Kongerige, til den 22. juni 2003, som tilladt ved Rådets forordning (EØF) nr. 1768/92 af 18. juni 1992 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler (EFT 1992, L 182, s. 1). I Frankrig blev beskyttelsen af patent 658 forlænget til den 22. marts 2005 og i Italien til den 13. februar 2009.

5

I 1988 anmeldte Servier desuden en række patenter til EPO vedrørende metoderne til fremstilling af perindoprilmolekylet, som udløb den 16. september 2008: patent EP0308339, EP0308340, EP0308341 og EP0309324 (herefter henholdsvis »patent 339«, »patent 340«, »patent 341« og »patent 324«).

6

Servier indgav i 2001 ansøgninger om nye patenter vedrørende erbumin og metoderne til fremstilling heraf til EPO, herunder patent EP1294689 (kaldet »beta-patentet«, herefter »patent 689«), patent EP1296948 (kaldet »gamma-patentet«, herefter »patent 948«) og patent EP1296947 (kaldet »alfa-patentet«, herefter »patent 947«).

7

Servier indgav den 6. juli 2001 ansøgning om patent 947 vedrørende den alfakrystallinske form af erbumin og fremstillingsprocessen heraf, og EPO udstedte det den 4. februar 2004.

8

Servier indgav ligeledes ansøgninger om nationale patenter i flere EU-medlemsstater, før disse blev parter i konventionen om meddelelse af europæiske patenter, som blev undertegnet i München den 5. oktober 1973 og trådte i kraft den 7. oktober 1977 (herefter »EPK«). Servier indgav f.eks. patentansøgninger vedrørende patent 947 i Bulgarien (BG 107532), i Den Tjekkiske Republik (PV2003-357), i Estland (P200300001), i Ungarn (HU225340), i Polen (P348492) og i Slovakiet (PP0149-2003). Alle de pågældende patentansøgninger blev indgivet den samme dag, nemlig den 6. juli 2001. Patenterne blev udstedt den 16. maj 2006 i Bulgarien, den 17. august 2006 i Ungarn, den 23. januar 2007 i Den Tjekkiske Republik, den 23. april 2007 i Slovakiet og den 24. marts 2010 i Polen.

9

I 2002 begyndte Servier at udvikle en anden generation af perindopril, som blev fremstillet af et andet salt end erbumin, nemlig argininsalt. Dette argininperindopril skulle være forbedret hvad angår holdbarhed, der blev ændret fra to til tre år, stabilitet, der gav mulighed for en enkelt emballagetype til alle klimaområder, og opbevaringstype, der ikke nødvendiggjorde særlige forhold.

10

Servier indgav en europæisk patentansøgning for argininperindopril (patent EP1354873B, herefter »patent 873«) den 17. februar 2003. Patent 873 blev udstedt den 17. juli 2004 med en udløbsdato fastsat til den 17. februar 2023. Indførelsen af argininperindopril på Unionens markeder begyndte i 2006.

11

Ti generikaproducerende selskaber, heriblandt Niche Generics Ltd (herefter »Niche«), Krka Tovarna Zdravil d.d. (herefter »Krka«), Lupin Ltd og Norton Healthcare Ltd, datterselskab af Ivax Europe (herefter »Ivax«), som senere er fusioneret med Teva Pharmaceuticals Ltd (herefter individuelt eller sammen med de øvrige selskaber i Teva-koncernen omtalt »Teva«), fremsatte i 2004 indsigelse mod patent 947 for EPO med henblik på fuldstændig tilbagekaldelse heraf, idet de påberåbte sig, at patentet manglede nyhedsværdi og opfindelseshøjde, og at beskrivelsen af opfindelsen var utilstrækkelig.

12

Den 27. juli 2006 godkendte EPO’s indsigelsesafdeling gyldigheden af patent 947 efter mindre ændringer af Serviers oprindelige patentkrav (herefter »EPO’s afgørelse af 27. juli 2006«). Syv selskaber klagede over denne afgørelse. Niche trak sin indsigelse tilbage den 9. februar 2005, Krka den 11. januar 2007 og Lupin den 5. februar 2007. Ved afgørelse af 6. maj 2009 annullerede EPO’s tekniske appelkammer EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og tilbagekaldte patent 947. Den anmodning om genoptagelse, som Servier indgav i forhold til denne afgørelse, blev forkastet den 19. marts 2010.

13

Niche indgav den 11. august 2004 ligeledes en indsigelse mod patent 948 for EPO, men trak sig fra sagen den 14. februar 2005.

14

Teva indledte en indsigelsesprocedure vedrørende patent 873 den 13. april 2005. Indsigelsesafdelingen forkastede denne indsigelse, fordi Teva ikke havde godtgjort, at dette patents opfindelseshøjde var tilstrækkelig. Teva klagede over denne afgørelse den 22. december 2008, men frafaldt klagen den 8. maj 2012.

15

De generikaproducerende selskaber anfægtede endvidere gyldigheden af patent 947 for retsinstanserne i visse medlemsstater, herunder i Nederlandene og Det Forenede Kongerige.

16

I Det Forenede Kongerige anlagde Servier den 25. juni 2004 en sag om patentkrænkelse for High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager), Det Forenede Kongerige) i forhold til Niche, idet det førstnævnte selskab påberåbte sig patent 339, 340 og 341, da Niche havde ansøgt om markedsføringstilladelser i Det Forenede Kongerige for en generisk version af perindopril, der var udviklet sammen med Matrix Laboratories Ltd (herefter »Matrix«) i medfør af en aftale, der blev indgået den 26. marts 2001 (herefter »Niche-Matrix-aftalen«). Den 9. juli 2004 fremsatte Niche en modkrav over for Servier om, at patent 947 blev erklæret ugyldigt.

17

Retsmøderne for High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) vedrørende spørgsmålet, om den angivelige patentkrænkelse var velbegrundet, blev endeligt fastsat til den 7. og 8. februar 2005, men varede kun en halv dag, eftersom der blev indgået forlig mellem Servier og Niche den 8. februar 2005, hvilket afsluttede tvisten mellem disse to parter.

18

Matrix blev underrettet af Niche om afviklingen af denne tvist og blev ligeledes knyttet til denne tvist, idet dette selskab for High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)), afgav indlæg på Niches vegne. Servier sendte desuden en formel varslingsskrivelse til Matrix den 7. februar 2005 og foreholdt dette selskab en krænkelse af patent 339, 340 og 341, idet Servier truede selskabet med et patentkrænkelsessøgsmål.

19

I efteråret 2004 begyndte Servier i øvrigt at planlægge overtagelsen af Niche. Servier fik med henblik herpå udført forudgående revision, hvis første fase blev afsluttet den 10. januar 2005, da selskabet fremsatte et ikke-bindende bud på overtagelsen af selskabskapitalen i Niche for i alt mellem 15 og 45 mio. pund sterling (GBP). Efter den anden fase af denne forudgående revision, som blev udført den 21. januar 2005, meddelte Servier den 31. januar 2005 Niche mundtligt, at selskabet ikke længere ønskede at overtage Niche.

20

I Det Forenede Kongerige indgav Ivax den 9. august 2005 begæring til High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) om tilbagekaldelse af patent 947. I oktober 2005 besluttede Servier og Ivax imidlertid at udsætte proceduren, indtil der var truffet endelig afgørelse i indsigelsesproceduren for EPO. Til gengæld gav Servier over for Ivax og selskabets licenstagere og kunder tilsagn om, at Servier i udsættelsesperioden og i Det Forenede Kongerige ikke ville anlægge søgsmål, ikke ville anmode om tilbagebetaling af overskud eller økonomisk kompensation ud over et rimeligt vederlag for enhver krænkelse af patent 947 og ikke ville søge fyldestgørelse gennem et påbud eller forlange aflevering af produkter. Servier forpligtede sig også til at videreføre proceduren for EPO med behørig omhu og til ikke at anmode om et foreløbigt påbud i forbindelse med en krænkelsessag, efter at proceduren for EPO var afsluttet.

21

I Nederlandene indgav Tevas datterselskab Pharmachemie BV den 15. oktober 2007 begæring til Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene) om tilbagekaldelse af patent 947, som godkendt i Nederlandene, fordi det manglede nyhedsværdi og opfindelseshøjde og ikke var egnet til industriel udnyttelse. Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag) imødekom denne begæring den 11. juni 2008. Servier appellerede denne dom den 7. oktober 2008, men indgav herefter ingen fremstilling af klagepunkterne.

22

Den 30. maj 2006 indgav Servier i Ungarn en begæring om et foreløbigt påbud med henblik på at forbyde afsætningen af en generisk version af perindopril, som var markedsført af Krka, på grund af krænkelsen af patent 947. Denne begæring blev forkastet i september 2006.

23

I Det Forenede Kongerige anlagde Servier den 28. juli 2006 en sag om krænkelse af patent 340 mod Krka ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)). Den 2. august 2006 anlagde Servier ligeledes en sag om krænkelse af patent 947 mod Krka ledsaget af en begæring om et foreløbigt påbud. Krka fremsatte den 1. september 2006 et modkrav om ophævelse af patent 947 og den 8. september 2006 et nyt modkrav om ophævelse af patent 340. Den 3. oktober 2006 imødekom High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) Serviers begæring om et foreløbigt påbud, hvorefter den forkastede den begæring om summarisk behandling (motion of summary judgment), som Krka havde fremsat den 1. september 2006 med henblik på at kende patent 947 ugyldigt. Den 1. december 2006 bortfaldt den verserende sag, efter at parterne havde indgået forlig, og det foreløbige påbud blev ophævet.

24

Den 18. oktober 2006 anlagde Lupin en sag ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) med påstand om, at patent 947, som godkendt i Det Forenede Kongerige, blev kendt ugyldigt, og at det blev fastslået, at den generiske version af perindopril, som Lupin havde til hensigt at markedsføre i dette land, ikke krænkede dette patent.

25

I Det Forenede Kongerige anlagde Servier den 1. august 2006 en sag om patentkrænkelse mod Apotex Inc. ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) under påberåbelse af en krænkelse af patent 947, eftersom Apotex den 28. juli 2006 havde lanceret en generisk version af perindopril. Apotex indgav et modkrav om ophævelse af dette patent. Den 8. august 2006 blev der udstedt et foreløbigt påbud, som forbød Apotex at importere, udbyde og sælge perindopril. Den 6. juli 2007 fastslog High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)), at patent 947 var ugyldigt, fordi det manglede nyhedsværdi og opfindelseshøjde i forhold til patent 341. Påbuddet blev som følge heraf straks ophævet, hvorefter Apotex kunne genoptage salget af sin generiske version af perindopril på markedet i Det Forenede Kongerige. Den 9. maj 2008 forkastede Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager), Det Forenede Kongerige) en appel iværksat af Servier til prøvelse af den dom, der var afsagt af High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)).

26

Den 9. oktober 2008 tilkendte High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) Apotex et beløb på 17,5 mio. GBP i erstatning for det omsætningstab, som selskabet havde lidt, mens påbuddet var gældende. Den 29. marts 2011 pålagde High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) imidlertid Apotex at tilbagebetale dette beløb til Servier i henhold til princippet ex turpi causa, idet perindoprilmolekylet indtil 2018 var beskyttet af et gyldigt canadisk patent, og Apotex fremstillede og solgte sit lægemiddel i Canada. Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager)) ophævede imidlertid denne afgørelse ved dom af 3. maj 2012. Den 29. oktober 2014 forkastede Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) en appel iværksat af Servier prøvelse af den dom, der var afsagt af Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager)).

27

I Nederlandene fremsatte Apotex’ datterselskab Katwijk Farma BV den 13. november 2007 en begæring til Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag) om ophævelse af patent 947, som godkendt i Nederlandene. Servier indgav den 7. december 2007 en begæring om et foreløbigt påbud over for Katwijk Farma, som Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag) forkastede den 30. januar 2008. Efter at Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag) den 11. januar 2008 havde ophævet patent 947 for Nederlandene i forbindelse med en sag anlagt af Pharmachemie, trak Servier og Katwijk Farma sig fra de igangværende procedurer.

28

Servier indgik en række patentforligsaftaler med flere generikaproducerende selskaber, med hvilke koncernen havde tvister vedrørende patenterne. Servier indgik imidlertid ikke noget forlig med Apotex.

29

Den 8. februar 2005 indgik Servier to forligsaftaler – den ene med Niche og dets moderselskab, Unichem Laboratories Ltd (herefter »Unichem«), og den andet med Matrix. Samme dag indgik Niche en licens- og leveringsaftale med Biogaran, der er et helejet datterselskab af Laboratoires Servier.

30

Serviers aftale med Niche og Unichem (herefter »Niche-aftalen«) dækkede alle de lande, hvor patent 339, 340, 341 og 947 fandtes (artikel 3).

31

Ved Niche-aftalen forpligtede Niche og Unichem sig til at afholde sig fra at fremstille, lade fremstille, besidde, importere, levere, tilbyde at levere eller råde over perindopril, der var fremstillet efter den proces, som Niche havde skabt, og som Servier mente krænkede patent 339, 340 og 341 som godkendt i Det Forenede Kongerige, efter en i det væsentlige tilsvarende proces eller efter enhver anden proces, der kunne krænke patent 339, 340 og 341 (herefter »den omtvistede proces«) indtil disse patenters lokale udløb (artikel 3). I aftalen bestemtes til gengæld, at Niche efter udløbet af disse patenter kunne markedsføre perindopril fremstillet efter den omtvistede proces uden at krænke disse patenter (artikel 4 og 6). Niche var endvidere forpligtet til at annullere, opsige eller indtil patenternes udløb at udsætte alle sine allerede indgåede kontrakter om perindopril fremstillet efter den omtvistede proces samt ansøgningerne om markedsføringstilladelser for denne perindopril (artikel 11). Niche og Unichem forpligtede sig endvidere til ikke at fremsætte ansøgninger om markedsføringstilladelse for perindopril fremstillet efter den omtvistede proces og til ikke at bistå tredjemand med at opnå en sådan markedsføringstilladelse (artikel 10). Endelig skulle de indtil patenternes udløb afholde sig fra at anlægge søgsmål med påstand om ugyldighed af patent 339, 340, 341, 947, 689 og 948 eller om, at det blev fastslået, at der ikke forelå en krænkelse af disse patenter, undtagen som forsvar som led i en sag om krænkelse af patentet (artikel 8). Niche accepterede desuden at trække sine indsigelser mod patent 947 og 948 for EPO tilbage (artikel 7).

32

Til gengæld forpligtede Servier sig dels til ikke at anlægge sag om patentkrænkelse mod Niche eller dette selskabs kunder og Unichem på grundlag af patent 339, 340, 341 og 947 i forhold til enhver angivelig krænkelse indtruffet før Niche-aftalens indgåelse (artikel 5), dels til at betale Niche og Unichem 11,8 mio. GBP i to rater (artikel 13). Dette beløb var modydelse for Niches og Unichems tilsagn og for de »betydelige omkostninger og [det] potentielle ansvar, som Niche og Unichem eventuelt måtte bære som følge af indstillingen af deres program til udvikling af perindopril fremstillet efter den [omtvistede] proces«.

33

Den 8. februar 2005 indgik Niche desuden en licens- og leveringskontrakt med Biogaran (herefter »Biogaran-aftalen«) vedrørende overdragelse af dels alle de oplysninger og data, som Niche havde om tre lægemidler, og som var nødvendige for at opnå markedsføringstilladelser, dels den franske markedsføringstilladelse for et af disse lægemidler. Biogaran skulle som modydelse betale Niche et beløb på 2,5 mio. GBP, som ikke skulle tilbagebetales, selv om Biogaran ikke opnåede markedsføringstilladelser. Biogaran skulle desuden bestille de pågældende produkter hos Niche efter at have opnået sine markedsføringstilladelser. Såfremt Biogaran ikke opnåede markedsføringstilladelserne inden for en frist på 18 måneder efter aftalens ikrafttræden, skulle aftalen ophæves automatisk (artikel 14.4), uden at nogen af parterne havde ret til erstatning (artikel 14.5).

34

Serviers aftale med Matrix (herefter »Matrix-aftalen«) dækkede alle de lande, hvori patent 339, 340, 341 og 947 fandtes, med undtagelse af en stat, der ikke var medlem af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) [Matrix-aftalens section 1, paragraph 1, litra xiii)].

35

Ved Matrix-aftalen forpligtede dette selskab sig til at afholde sig fra at fremstille, lade fremstille, besidde, importere, levere, tilbyde at levere eller råde over perindopril, der var fremstillet efter den omtvistede proces, indtil disse patenter udløb (artikel 1 og 2). I aftalen bestemtes til gengæld, at Matrix efter udløbet af disse patenter frit kunne markedsføre perindopril fremstillet efter den omtvistede proces uden at krænke disse patenter (artikel 4). Matrix var desuden forpligtet til at annullere, opsige eller indtil patenternes udløb at udsætte alle sine allerede indgåede kontrakter om perindopril fremstillet efter den omtvistede proces samt ansøgningerne om markedsføringstilladelser for denne perindopril inden den 30. juni 2005 (artikel 7 og 8). Selskabet forpligtede sig endvidere til ikke at fremsætte ansøgninger om markedsføringstilladelse for perindopril fremstillet efter den omtvistede proces og til ikke at bistå tredjemand med at opnå en sådan markedsføringstilladelse (artikel 6). Endelig skulle Matrix indtil patenternes udløb afholde sig fra at anlægge søgsmål med påstand om ugyldighed af patent 339, 340, 341, 947, 689 og 948 eller om, at det blev fastslået, at der ikke forelå en krænkelse af disse patenter, undtagen som forsvar som led i en sag om krænkelse af patentet (artikel 5).

36

Til gengæld forpligtede Servier sig dels til ikke at anlægge sag om patentkrænkelse mod Matrix på grundlag af patent 339, 340, 341 og 947 i forhold til enhver angivelig krænkelse indtruffet før indgåelsen af Matrix-aftalen (artikel 3), dels til at betale Matrix 11,8 mio. GBP i to rater (artikel 9). Dette beløb var modydelse for Matrix’ tilsagn og for de »betydelige omkostninger og [det] potentielle ansvar, som Matrix eventuelt måtte bære som følge af indstillingen af sit program til udvikling af perindopril fremstillet efter den [omtvistede] proces«.

37

Den 13. juni 2006 indgik Servier en aftale om forlig og eksklusivt køb med Teva (herefter »Teva-aftalen«). Teva-aftalen omhandlede perindopril baseret på erbumin (artikel 1.12).

38

Ifølge klausulerne i forliget forpligtede Teva sig til at destruere enhver form for perindopril, som tilhørte selskabet, eller som det udøvede kontrol over, og som var bestemt til salg i Det Forenede Kongerige (artikel 2.2). Teva skulle desuden afholde sig fra i Det Forenede Kongerige at fremstille, lade fremstille, besidde, importere, levere, tilbyde at levere eller råde over generisk perindopril, som enten var fremstillet efter den proces, som Teva havde skabt, og som Servier mente krænkede patent 947 og 339-341, eller som krænkede disse patenter, indtil Teva-aftalens ophør eller udløb eller indtil de nævnte patenters udløb (artikel 2.3). Teva forpligtede sig i øvrigt til ikke at anfægte ovennævnte patenter i Det Forenede Kongerige i Teva-forligets løbetid, hvilket ikke var til hinder for, at selskabet gjorde indsigelse mod de omtvistede patenter for EPO (artikel 2.4).

39

Som modydelse for Tevas tilsagn forpligtede Servier sig til at afstå fra at gøre krav gældende over for Teva vedrørende en eventuel krænkelse af de omtvistede patenter i Det Forenede Kongerige forud for Teva-aftalens ikrafttræden (artikel 2.1).

40

I henhold til klausulerne om den eksklusive købsforpligtelse forpligtede Teva sig til udelukkende at forsyne sig hos Servier for at dække hele sit behov for generisk perindopril bestemt til distribution i Det Forenede Kongerige i Teva-aftalens løbetid (artikel 3.1 og 1.14). Hvis Servier ikke var leveringsdygtig, havde Teva ingen klage- eller opsigelsesret, men ret til at modtage en fast godtgørelse på 500000 GBP pr. måned (artikel 1.8 og 3.8.3).

41

Teva-aftalen blev i henhold til de generelle bestemmelser indgået for en periode på tre år og kunne forlænges med yderligere to år (artikel 8.1 og 8.2). Ved Teva-aftalens undertegnelse skulle Servier i øvrigt mod forevisning af en »passende faktura« udbetale et beløb på 5 mio. GBP til Teva som »bidrag til Tevas udgifter i forbindelse med indgåelsen af denne aftale, herunder bl.a. udgifter i forbindelse med opsigelse af selskabets eksisterende leveringskontrakter for Det Forenede Kongerige« (artikel 10).

42

Den 23. februar 2007 enedes Servier og Teva om et tillæg til Teva-aftalen (herefter »tillægget til Teva-aftalen«), hvori de bekræftede den faktiske iværksættelse af den eksklusive købsforpligtelse og fastsatte en dato, hvor Teva kunne begynde at forhandle generisk perindopril leveret af Servier. Denne dato skulle fastsættes ensidigt af Servier, eller den skulle svare til datoen for tilbagekaldelsen eller udløbet af patent 947 eller til den dato, hvor tvisten med Servier var løst, og Apotex begyndte at forhandle generisk perindopril i Det Forenede Kongerige.

43

Den 27. oktober 2006 indgik Servier en forligsaftale og en licensaftale med Krka ledsaget af et tillæg af 2. november 2006.

44

I forligsaftalen med Krka bestemmes det, at patent 947 også dækker de tilsvarende nationale patenter (bilag B).

45

I henhold til forligsaftalen med Krka, som gjaldt, indtil patent 947 eller 340 udløb eller blev tilbagekaldt, forpligtede Krka sig til at afstå fra ethvert eksisterende krav vedrørende patent 947 i hele verden og vedrørende patent 340 i Det Forenede Kongerige og fra enhver fremtidig anfægtelse af disse to patenter i hele verden [artikel I, litra ii)]. Krka og dets datterselskaber måtte endvidere ikke lancere eller afsætte en generisk version af perindopril, der var i strid med patent 947, i dette patents gyldighedsperiode og i det land, hvor det stadig var gyldigt, uden Serviers udtrykkelige tilladelse (artikel V). Krka måtte heller ikke levere en generisk version af perindopril, der var i strid med patent 947, til en tredjepart uden Serviers udtrykkelige tilladelse (artikel V, stk. 2). Til gengæld skulle Servier frafalde igangværende sager mod Krka i hele verden baseret på krænkelse af patent 947 og 340, herunder sine begæringer om foreløbige påbud [artikel I, litra i)].

46

I henhold til den licensaftale, som var indgået med Krka for en periode, der svarede til gyldigheden af patent 947 (artikel 5), meddelte Servier Krka en »eksklusiv« og uigenkaldelig licens for patent 947 med henblik på at anvende, fremstille, sælge, udbyde til salg, fremme og importere sine egne produkter indeholdende den alfakrystallinske form af erbumin (artikel 2) i Den Tjekkiske Republik, Letland, Litauen, Ungarn, Polen, Slovenien og Slovakiet (artikel 1). Som modydelse skulle Krka betale et vederlag på 3% af sin nettoafsætning i alle disse områder til Servier (artikel 3). Servier havde i disse medlemsstater ret til at anvende patent 947 direkte eller indirekte (dvs. for et af sine datterselskaber eller for en enkelt tredjepart i hvert land) (artikel 2).

47

Den 5. januar 2007 indgik Servier desuden en overdragelses- og licensaftale med Krka.

48

I henhold til overdragelses- og licensaftalen overdrog Krka to patentansøgninger til Servier, hvoraf den ene vedrørte en synteseproces for perindopril (WO 2005 113500), og den anden vedrørte tilberedning af perindoprilformuleringer (WO 2005 094793) (artikel 1). Den teknologi, der beskyttedes ved disse patentansøgninger, blev anvendt til fremstilling af Krkas perindopril.

49

Krka forpligtede sig til ikke at anfægte gyldigheden af de patenter, der blev meddelt på grundlag af de omhandlede ansøgninger (artikel 3).

50

Som modydelse for denne overdragelse udbetalte Servier et beløb på 15 mio. EUR til Krka for hver af de omhandlede ansøgninger (artikel 2).

51

Servier meddelte ligeledes Krka en ikke-eksklusiv, uigenkaldelig, uoverdragelig og vederlagsfri licens uden ret til at meddele underlicenser (undtagen til datterselskaber) vedrørende ansøgningerne eller de heraf følgende patenter, idet denne licens ikke var begrænset med hensyn til tid, sted eller eventuelle anvendelser (artikel 4).

52

Den 30. januar 2007 indgik Servier en forligsaftale med Lupin (herefter »Lupin-aftalen«).

53

De to parter besluttede i denne forbindelse at bilægge deres indbyrdes tvister vedrørende perindopril (artikel 1.1, 1.2 og 1.4).

54

Lupin forpligtede sig endvidere til ikke – hverken direkte eller indirekte – at forsøge at bistå med eller at overlade det til en tredjepart at tilbagekalde, ugyldiggøre eller anfægte patent 947 eller ethvert patent, som Servier eller dets datterselskaber er indehaver af, og som beskytter perindopril, i alle lande med undtagelse af en stat, der ikke var medlem af EØS (artikel 1.3). Lupin og dets datterselskaber skulle desuden afstå fra salg eller udbud til salg af ethvert lægemiddel, hvori det aktive stof var »perindopril[-]erbumin […] og enhver form for salt i tilknytning hertil«, i alle lande med undtagelse af en stat, der ikke var medlem af EØS (artikel 1.6). Lupin havde imidlertid ret til at afsætte produkter leveret af Servier eller sit eget perindoprilpræparat i lande, hvor der var markedsført en generisk version af perindopril med tilladelse fra Servier, eller såfremt alle Serviers relevante patenter var udløbet, eller i lande, hvor en tredjepart havde markedsført en generisk version af perindopril, og hvor Servier ikke havde fremsat begæring om påbud med henblik på at forbyde salget (artikel 1.6 og 4.1).

55

Som led i Lupin-aftalen indgik Servier og Lupin i øvrigt også en aftale om overdragelse af intellektuelle ejendomsrettigheder og en licensaftale.

56

Servier overtog således tre ansøgninger om procespatenter vedrørende perindopril, der var indgivet af Lupin:

57

Servier meddelte ligeledes Lupin en ikke-eksklusiv og uoverdragelig licens, som ikke kunne gives videre som underlicens, og som var gratis, permanent og uigenkaldelig, for disse tre patentansøgninger med henblik på fremstilling af perindopril i de lande, der var omfattet af de omhandlede ansøgninger (artikel 3.1).

58

Det fremgik endelig af Lupin-aftalen, at parterne inden for fire uger skulle indgå en leveringsaftale, hvilket imidlertid ikke skete.

59

Den 3. september 2001 indgik sagsøgerne en aftale med Rolabo, SL om køb af en patentansøgning, som dette selskab havde indleveret den 24. juli 2001, vedrørende et aktivt stof i perindopril og en kemisk masterfile for det aktive stof i perindopril for et beløb på 10 mio. amerikanske dollars (USD).

60

Den 9. november 2004 indgik sagsøgerne en aftale med Azad Pharmaceutical Ingredients AG (herefter »Azad«) om overdragelse af en patentansøgning, som dette selskab havde indleveret for to nye polymorfe former for perindopril, delta og epsilon, samt den tilsvarende knowhow for hele verden for et beløb på 13374243 EUR.

61

Den 15. oktober 2007 indgik sagsøgerne et aftalememorandum med Sandoz AG, hvoraf det fremgik, at de skulle overtage den af Sandoz udviklede teknologi for det aktive stof i perindopril, hvis det viste sig, at denne teknologi ikke var patenteret, og at den kunne skabe bæredygtig konkurrence på industrielt plan, for et beløb, der kunne overstige 50 mio. USD. Forhandlingerne fortsatte indtil juli 2008, uden at der blev indgået en endelig aftale.

62

Den 15. januar 2008 besluttede Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber at indlede en undersøgelse af lægemiddelsektoren på grundlag af artikel 17 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) med henblik på at identificere dels årsagerne til tilbagegangen i innovation i denne sektor, målt ud fra antallet af nye lægemidler, der kom ind på markedet, dels årsagerne til visse generiske lægemidlers forsinkede indbringelse på markedet.

63

Kommissionen offentliggjorde den 28. november 2008 en foreløbig rapport om resultaterne af sin undersøgelse, som blev efterfulgt af en offentlig høring. Den 8. juli 2009 vedtog Kommissionen en meddelelse, der indeholdt et sammendrag af dens undersøgelsesrapport om lægemiddelsektoren. I denne meddelelse anførte Kommissionen bl.a., at der fortsat skulle føres tilsyn med de forlig i tvisterne vedrørende patenter, som var indgået mellem originalmedicinproducerende selskaber og generikaproducerende selskaber, for bedre at forstå anvendelsen af disse aftaler og identificere de aftaler, som forsinkede de generiske lægemidlers indbringelse på markedet til skade for EU-forbrugerne, og som kunne udgøre overtrædelser af konkurrencereglerne. Kommissionen fremlagde herefter seks årsrapporter vedrørende tilsynet med forligsaftaler i tilknytning til patenter.

64

Den 24. november 2008 aflagde Kommissionen uanmeldte kontrolbesøg hos Servier. Kommissionen tilsendte i januar 2009 flere selskaber, heriblandt Servier, anmodninger om oplysninger. Den 2. juli 2009 vedtog Kommissionen en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.

65

I august 2009 og derefter fra december 2009 til maj 2012 sendte Kommissionen nye anmodninger om oplysninger til Servier. Da Servier nægtede at efterkomme visse dele af anmodningerne om oplysninger af 7. februar og 11. april 2011 vedrørende Biogaran-aftalen, traf Kommissionen en afgørelse baseret på bestemmelserne i artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003. Servier fremsendte de ønskede oplysninger den 7. november 2011.

66

I perioden fra 2009 til 2012 blev Servier indbudt til at deltage i en række statusmøder.

67

Den 27. juli 2012 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, som blev fremsendt til flere selskaber, heriblandt Servier, der svarede på denne meddelelse den 14. januar 2013.

68

Efter høringen af de berørte selskaber den 15., 16., 17. og 18. april 2013 blev der afholdt nye statusmøder og fremsendt nye anmodninger om oplysninger til Servier.

69

Kommissionen gav den 18. december 2013 Servier aktindsigt i de beviser, der var indsamlet eller videregivet mere bredt efter klagepunktsmeddelelsen, og fremsendte en sagsfremstilling, som Servier svarede på den 31. januar 2014. Høringskonsulenten afgav sin endelige rapport den 7. juli 2014.

70

Den 9. juli 2014 vedtog Kommissionen afgørelse C(2014) 4955 final om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF (sag AT.39612 – Perindopril (Servier)), som blev meddelt sagsøgerne den 11. juli 2014.

71

Kommissionen fastslog, at sagsøgerne havde tilsidesat dels artikel 101 TEUF, idet de mod omvendt betaling havde deltaget i fem patentforligsaftaler (den anfægtede afgørelses artikel 1-5), dels artikel 102 TEUF, idet de ved hjælp af en teknologiovertagelse og disse fem forligsaftaler havde udtænkt og gennemført en udelukkelsesstrategi på markedet for perindoprilformuleringer i Frankrig, Nederlandene, Polen og Det Forenede Kongerige samt på markedet for teknologi til fremstilling af det aktive stof i perindopril (den anfægtede afgørelses artikel 6).

72

For overtrædelserne af artikel 101 TEUF pålagde Kommissionen sagsøgerne følgende bøder, der beløb sig til i alt 289727200 EUR (den anfægtede afgørelses artikel 7, stk. 5):

73

For overtrædelsen af artikel 102 TEUF pålagde Kommissionen sagsøgerne en bøde på 41270000 EUR (den anfægtede afgørelses artikel 7, stk. 6).

74

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21. september 2014 har sagsøgerne anlagt dette søgsmål.

75

Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

76

Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

77

Ved processkrift indleveret den 2. februar 2015 har European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) (herefter »EFPIA« eller »intervenienten«) anmodet om tilladelse til at indtræde i sagen støtte for sagsøgernes påstande.

78

Sagsøgerne og Kommissionen har anmodet om fortrolig behandling i henseende til EFPIA af visse oplysninger i svarskriftet, i replikken, i duplikken, i svaret på visse foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, i bemærkningerne til disse svar og i sagsøgernes bemærkninger til interventionsindlægget.

79

Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Anden Afdeling den 14. oktober 2015 har EFPIA fået tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for sagsøgernes påstande. Da EFPIA ikke har anfægtet anmodningerne om fortrolig behandling, har Retten ikke taget stilling til, om de er velbegrundede.

80

Intervenienten har nedlagt følgende påstande:

81

Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 89, stk. 3, litra a) og d), i Rettens procesreglement blev Kommissionen anmodet om at afgive skriftlige svar på en række spørgsmål og om at fremlægge dokumenter, der bl.a. vedrørte høringen af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, beregningen af bødebeløbet og de oplysninger vedrørende aftalerne med Krka, der blev holdt fortrolige i den anfægtede afgørelse. Kommissionen fremlagde sine svar inden for de fastsatte frister.

82

Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Niende Afdeling, hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.

83

Efter forslag fra Niende Afdeling har Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.

84

Retten har efter forslag fra den refererende dommer besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89, stk. 3, litra a), stillet parterne skriftlige spørgsmål og opfordret dem til at besvare disse i retsmødet.

85

Den 24. februar 2017 indbød Retten i henhold til procesreglementets artikel 89, stk. 3, litra e), parterne til et uformelt møde med formanden for Rettens Niende Afdeling og den refererende dommer med henblik på at drøfte den nærmere tilrettelæggelse af retsmødet og den fortrolige behandling af visse oplysninger. Sagsøgerne og Kommissionen deltog i dette møde, der blev afholdt for Retten den 3. maj 2017.

86

Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret skriftlige og mundtlige spørgsmål fra Retten i det retsmøde, der blev afholdt den 6.-9. juni 2017.

89

Ifølge fast retspraksis er betingelserne for antagelse til realitetsbehandling af søgsmål ufravigelige procesforudsætninger, som Unionens retsinstanser i givet fald kan og skal efterprøve af egen drift (dom af 21.3.2002, Joynson mod Kommissionen, T-231/99, EU:T:2002:84, præmis 154, og af 14.12.2005, Honeywell mod Kommissionen, T-209/01, EU:T:2005:455, præmis 53). Selv om Kommissionen ikke i sine skriftlige indlæg og kun i retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten har bestridt, at sagsøgernes tredje påstand kan antages til realitetsbehandling, tilkommer det som følge heraf Retten af efterprøve dette spørgsmål af egen drift.

90

I henhold til artikel 21, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, som i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, finder anvendelse på rettergangsmåden ved Retten, og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement af 2. maj 1991, der var gældende ved sagens anlæg, skal enhver stævning indeholde søgsmålets genstand, påstandene og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Dette krav tjener det formål at opnå tilstrækkeligt klare og præcise angivelser til, at sagsøgte kan føre sit forsvar, og at Unionens retsinstanser kan udøve deres prøvelse på det således foreliggende grundlag (dom af 29.6.1995, ICI mod Kommissionen, T-37/91, EU:T:1995:119, præmis 42, af 24.2.2000, ADT Projekt mod Kommissionen, T-145/98, EU:T:2000:54, præmis 66, og af 16. marts 2004, Danske Busvognmænd mod Kommissionen, T-157/01, EU:T:2004:76, præmis 45). Som Kommissionen gjorde gældende under retsmødet, opfylder den generelle henvisning i en stævning til anbringender og argumenter, som påberåbes til støtte for et søgsmål, der er iværksat som led i en forbunden sag, således ikke dette krav (dom af 24.3.2011, Legris Industries mod Kommissionen, T-376/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:107, præmis 32).

91

Det skal imidlertid bemærkes, at Unionens retsinstanser har kunnet acceptere, at anbringender, der ikke udtrykkeligt fremgår af stævningen, anses for gyldigt fremsat på grundlag af en henvisning til anbringender fremført i en anden sag, i tilfælde, hvor sagsøgeren havde henvist til sine egne skriftlige indlæg i en anden sag (jf. dom af 14.12.2005, Honeywell mod Kommissionen, T-209/01, EU:T:2005:455, præmis 61 og 62 samt den deri nævnte retspraksis). Disse tilfælde omfattede situationer, hvor parterne foruden de befuldmægtigede og de advokater, der repræsenterer dem, var identiske. Efter Rettens opfattelse ville det omvendt åbne mulighed for omgåelse af de ufravigelige krav i artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og i artikel 44, stk. 1, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991, såfremt anbringender, der ikke udtrykkeligt er anført i stævningen, admitteres med den begrundelse, at de er blevet gjort gældende af en tredjepart i en anden sag, som der er henvist til i stævningen (jf. i denne retning dom af 14.12.2005, Honeywell mod Kommissionen, T-209/01, EU:T:2005:455, præmis 63 og 64, af 27.9.2012, Dura Vermeer Infra mod Kommissionen, T-352/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:483, præmis 25 og 26, af 27.9.2012, Koninklijke BAM Groep mod Kommissionen, T-355/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:486, præmis 26 og 27, og af 27.9.2012, Heijmans mod Kommissionen, T-360/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:490, præmis 25 og 26). Det skal endelig bemærkes, at hver part bærer ansvaret for indholdet af sine processkrifter, hvilket navnlig er fastslået i artikel 43, stk. 1, i procesreglementet af 2. maj 1991 (jf. i denne retning dom af 29.6.1995, ICI mod Kommissionen, T-37/91, EU:T:1995:119, præmis 46, og af 14.12.2005, Honeywell mod Kommissionen, T-209/01, EU:T:2005:455, præmis 66). I det foreliggende tilfælde er det imidlertid ubestridt, at sagsøgerne ønsker at påberåbe sig en eventuel annullation opnået af tredjeparter, og at hverken parterne eller deres repræsentanter som følge heraf er identiske.

92

Der skal i øvrigt henvises til, at en afgørelse vedtaget på konkurrenceområdet over for flere virksomheder, selv om den er affattet og offentliggjort i form af én enkelt afgørelse, skal forstås som en samling af individuelle afgørelser, der i forhold til hver af de virksomheder, som er adressater herfor, fastslår den eller de overtrædelser, som lægges til grund over for virksomheden og i givet fald pålægger den en bøde (jf. i denne retning dom af 14.9.1999, Kommissionen mod AssiDomän Kraft Products m.fl., C-310/97 P, EU:C:1999:407, præmis 49, og af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, præmis 100). Domstolen har fastslået, at såfremt en adressat for en afgørelse beslutter at anlægge annullationssøgsmål, skal Unionens retsinstanser kun prøve de elementer i afgørelsen, der vedrører den pågældende adressat, hvorimod de elementer, der vedrører andre adressater, ikke er genstand for den tvist, som Unionens retsinstanser skal afgøre (dom af 14.9.1999, Kommissionen mod AssiDomän Kraft Products m.fl., C-310/97 P, EU:C:1999:407, præmis 53, af 29.3.2011, ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen og Kommissionen mod ArcelorMittal Luxembourg m.fl., C-201/09 P og C-216/09 P, EU:C:2011:190, præmis 142, og af11.7.2013, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen, C-444/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:464, præmis 66). Det indebærer efter Domstolens opfattelse, at en præmis i en dom om annullation i princippet ikke have retskraft for personer, der ikke var part i sagen, og over for hvem dommen derfor ikke kan have afgjort noget som helst (dom af 14.9.1999, Kommissionen mod AssiDomän Kraft Products m.fl., C-310/97 P, EU:C:1999:407, præmis 55). En annullation af en individuel afgørelse har således virkning erga omnes og er bindende for alle, men det er – til forskel fra en annullation af en almengyldig retsakt – ikke alle, som kan drage nytte heraf (jf. dom af 15.7.2015, Emesa-Trefilería og Industrias Galycas mod Kommissionen, T-406/10, EU:T:2015:499, præmis 126 og den deri nævnte retspraksis).

93

Domstolen nuancerede imidlertid dette princip i dom af 22. januar 2013, Kommissionen mod Tomkins (C-286/11 P, EU:C:2013:29, præmis 43-49), hvori den fandt, at for så vidt som moderselskabets ansvar udelukkende var afledt af datterselskabets ansvar, og moderselskabet og dets datterselskab havde anlagt parallelle søgsmål, der havde samme genstand, havde Retten ikke truffet afgørelse ultra petita, da den tog hensyn til resultatet af den sag, som datterselskabet havde anlagt, og annullerede den anfægtede beslutning for den omhandlede periode for så vidt angik moderselskabet, selv om dette selskab ikke i lighed med datterselskabet havde bestridt, at der forelå en overtrædelse i hele denne periode. Domstolen har imidlertid bemærket, at det for at kunne anvende en sådan løsning på en bøde, som pålægges et moderselskab, hvis ansvar udelukkende er afledt af datterselskabets, er nødvendigt, at der foreligger særlige omstændigheder, og navnlig at de to selskaber har fremført anbringender, som »har samme genstand«, og at det sagsøgende moderselskab har gjort disse omstændigheder gældende (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Team Relocation mod Kommissionen, C-444/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:464, præmis 66).

94

Domstolen har dog ikke defineret begrebet »samme genstand« og har modereret sin holdning til spørgsmålet om, hvorvidt særlige omstændigheder som dem, der var omhandlet i dom af 22. januar 2013, Kommissionen mod Tomkins (C-286/11 P, EU:C:2013:29), var ufravigelige procesforudsætninger og skulle rejses af retsinstansen af egen drift. Den har således først og fremmest anvendt denne løsning, når begge selskaber havde anfægtet overtrædelsens varighed, og i det mindste en del af den anfægtede periode var identisk (dom af 22.1.2013, Kommissionen mod Tomkins, C-286/11 P, EU:C:2013:29, præmis 43 og 44). Den har imidlertid også stadfæstet en dom, hvori Retten anvendte denne fremgangsmåde, og hvor datterselskabet havde fået nedsat størrelsen af den bøde, som det var blevet pålagt, fordi der ikke var blevet taget tilstrækkeligt hensyn til dets samarbejde i henhold til samarbejdsmeddelelsen, idet moderselskabet i denne sag subsidiært havde nedlagt påstand om nedsættelse af størrelsen af den bøde, som dets datterselskab var blevet pålagt in solidum med moderselskabet, og at visse af dets anbringender »bl.a. havde til formål at berettige en sådan nedsættelse« (dom af 26.9.2013, Alliance One International mod Kommissionen, C-679/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:606, præmis 103-107). I en dom af 17. september 2015, Total mod Kommissionen (C-597/13 P, EU:C:2015:613, præmis 31-42), ophævede Domstolen endelig en dom, hvori Retten for så vidt angik moderselskabet ikke havde taget hensyn til en bødenedsættelse, som datterselskabet den samme dag var blevet indrømmet i en anden dom, på grund af den metode, som Kommissionen havde anvendt ved beregningen af bødebeløbet for at fastsætte en multiplikator, der afspejlede overtrædelsens varighed. Moderselskabet havde imidlertid hverken fremført et sådant anbringende (det havde i stedet anfægtet overtrædelsens varighed) eller anmodet Retten om at få nedsat størrelsen af den bøde, som det var blevet pålagt, hvis dets datterselskab opnåede en sådan nedsættelse.

95

I det foreliggende tilfælde har Serviers datterselskab Biogaran ligeledes anlagt et søgsmål (den sag, der har givet anledning til dom af dags dato, Biogaran mod Kommissionen (sag T-677/14)) til prøvelse af den anfægtede afgørelses artikel 1, 7 og 8. Som Kommissionen påpegede i retsmødet, adskiller omstændighederne i den foreliggende sag sig imidlertid fra dem, der forelå i den sag, som gav anledning til dom af 22. januar 2013, Kommissionen mod Tomkins (C-286/11 P, EU:C:2013:29), og i den efterfølgende retspraksis, især da sagsøgernes ansvar ikke udelukkende er afledt af datterselskabet Biogarans ansvar (3006.-3013. betragtning til den anfægtede afgørelse). Hertil kommer, at Biogaran ikke har fået medhold i den sag, som har givet anledning til dom af dags dato, Biogaran mod Kommissionen (sag T-677/14), hvilket indebærer, at sagsøgernes påstand om, at Retten lader dem få fordel af en annullation, der fastslås til fordel for Biogaran, under alle omstændigheder ikke kan tiltrædes.

96

Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at de bør drage fordel af en eventuel annullation, som opnås af en anden adressat for den anfægtede afgørelse, »for at undgå, at situationer, der i retlig og faktisk henseende er identiske, behandles forskelligt«. Det er efter deres opfattelse nødvendigt at anvende denne tilgang, henset til såvel lighedsprincippet som »det generelle krav om kohærens«.

97

Det skal herved bemærkes, at ligebehandlingsprincippet er et grundlæggende princip i EU-retten, som er fastslået i artikel 20 og 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, og som kræver, at ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet (jf. dom af 14.9.2010, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen m.fl., C-550/07 P, EU:C:2010:512, præmis 54 og 55 og den deri nævnte retspraksis). En afgørelse, der er vedtaget på konkurrenceområdet over for flere virksomheder, skal imidlertid, selv om den er affattet og offentliggjort i form af en enkelt afgørelse, forstås som en samling af individuelle afgørelser, der i forhold til hver af de virksomheder, som er adressater herfor, fastslår den eller de overtrædelser, som lægges til grund over for virksomheden og i givet fald pålægger den en bøde (jf. præmis 92 ovenfor). Disse virksomheder befinder sig derfor umiddelbart, og medmindre andet er bestemt, i forskellige situationer. Lighedsprincippet giver som følge heraf ikke Unionens retsinstanser adgang til at fravige de processuelle regler om, hvorvidt en påstand kan tages under påkendelse, ved at lade en virksomhed, der er adressat for en konkurrenceretlig afgørelse, drage fordel af, at en anden adressat for den nævnte afgørelse får den annulleret på grundlag af anbringender, som udelukkende er fremført af den sidstnævnte adressat.

98

Rettens forpligtelse til at begrunde sine domme indebærer heller ikke, at den skal begrunde den løsning, som den vælger i en sag, i forhold til den løsning, som den vælger i en anden sag, der er indbragt for den, selv om den vedrører den samme afgørelse (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Team Relocation mod Kommissionen, C-444/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:464, præmis 66).

99

Sagsøgernes tredje påstand om, at Retten lader dem få fordel af en eventuel annullation opnået af andre adressater for den anfægtede afgørelse på grundlag af de anbringender, som disse adressater har fremført, må som følge heraf afvises. Selv om denne påstand tages under påkendelse, vil den i øvrigt skulle forkastes, eftersom sagsøgerne ikke – som det fremgår af præmis 92-98 ovenfor – med føje kan påberåbe sig en løsning for deres vedkommende, som er valgt for den anfægtede afgørelses andre adressater.

102

Kommissionen har principalt gjort gældende, at bilag A 2 og A 3 til stævningen bør afvises i henhold til princippet iura novit curia. Bilagene, der alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning, kan således ikke anvendes til at fremføre eller uddybe et EU-retligt spørgsmål, som det kun tilkommer Retten at bedømme. Kommissionen har påberåbt sig dom af 5. juli 2011, Edwin mod KHIM (C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 53), og af 20. marts 2013, El Corte Inglés mod KHIM – Chez Gerard (CLUB GOURMET) (T-571/11, EU:T:2013:145, præmis 35), hvorefter princippet iura novit curia kun finder anvendelse på EU-retten og ikke på national ret. Det bemærkes, at ifølge dette princip er det dommerne og ikke parterne, der bestemmer lovens betydning. Med udgangspunkt i dette princip er det i retspraksis blevet fastslået, at selv om en domstol kun må træffe afgørelse vedrørende parternes påstande, idet det tilkommer dem at fastlægge tvistens rammer, kan den således ikke være fuldstændig bundet af de argumenter, som parterne har fremført til støtte for deres krav, da den i modsat fald kan tænkes at blive nødsaget til at basere sin afgørelse på urigtige retlige betragtninger (kendelse af 27.9.2004, UER mod M6 m.fl., C-470/02 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2004:565, præmis 69, og af 13.6.2006, Mancini mod Kommissionen, C-172/05 P, EU:C:2006:393, præmis 41, samt dom af 21.9.2010, Sverige m.fl. mod API og Kommissionen, C-514/07 P, C-528/07 P og C-532/07 P, EU:C:2010:294, præmis 65, og af 8.7.2010, Kommissionen mod Putterie-De-Beukelaer, T-160/08 P, EU:T:2010:294, præmis 65). Det følger ligeledes af dette princip, at en nøjere bestemmelse af lovens betydning ikke hører ind under anvendelsesområdet for princippet om parternes ret til frit at disponere over sagens genstand, og Unionens retsinstanser er følgelig ikke forpligtet til at meddele parterne, hvilken fortolkning de agter at lægge til grund, for at gøre det muligt for dem at knytte bemærkninger hertil (jf. dom af 5.10.2009, Kommissionen mod Roodhuijzen, T-58/08 P, EU:T:2009:385, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis), men de er forpligtet til at sikre, at parterne har kendskab til og kontradiktorisk kan diskutere såvel de faktiske som de retlige forhold, der er afgørende for udfaldet af proceduren (dom af 2.12.2009, Kommissionen mod Irland m.fl., C-89/08 P, EU:C:2009:742, præmis 56). Dette princip indebærer dog ikke, at bilag til stævningen, som vedrører EU-rettens fortolkning, må afvises.

103

Kommissionens formalitetsindsigelse synes desuden at være begrundet i, at de omhandlede to bilag indeholder responsa til støtte for sagsøgerne fra F. Jacobs og F. Macken i deres egenskab af advokater, som imidlertid er kendt i deres egenskab af tidligere medlemmer af Den Europæiske Unions Domstol, hvilket er den egenskab, som sagsøgerne har påberåbt sig. Adspurgt i retsmødet om, hvorvidt Kommissionen med indsigelsen om, at disse juridiske responsa ikke kunne antages til realitetsbehandling, ønskede at gøre gældende, at disse tidligere medlemmer af Domstolen havde tilsidesat de forpligtelser, der påhviler dem i henhold til adfærdskodeksen for medlemmerne af Den Europæiske Unions Domstol (EUT 2007, C 223, s. 1) og navnlig i henhold til denne adfærdskodeks’ artikel 6 vedrørende medlemmernes forpligtelser efter ophøret af deres embedsvirksomhed, svarede Kommissionen, at dette ikke var dens hensigt. Retten noterede dette i retsbogen.

104

Kommissionen har subsidiært gjort gældende, at ifølge retspraksis kan et juridisk responsum, der er knyttet som bilag til en stævning, kun antages til realitetsbehandling, hvis det støtter og udbygger de væsentlige omstændigheder, der skal fremgå af stævningen, og hvis stævningen indeholder oplysninger om og henvisninger til de relevante passager i bilagene. I det foreliggende tilfælde indeholder de tekster og argumenter, der figurerer i bilag A 2 og A 3 til stævningen, imidlertid – for så vidt angår visse anbringender – den afgørende del af sagsøgernes argumentation eller deres samlede argumentation.

105

Det skal herved bemærkes, at ifølge den retspraksis, der er omhandlet i præmis 90 ovenfor, skal stævningen ifølge artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement af 2. maj 1991, der var gældende ved sagens anlæg, indeholde søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene, og at det, for at et søgsmål kan antages til realitetsbehandling, er nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen.

106

Selv om stævningens indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af de nævnte bestemmelser skal være indeholdt i stævningen. Det tilkommer endvidere ikke Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning (jf. dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 94 og den deri nævnte retspraksis). I det foreliggende tilfælde kan Retten som følge heraf kun tage bilag A 2 og A 3 til stævningen i betragtning i den udstrækning, hvori de støtter eller supplerer anbringender eller argumenter, som sagsøgerne udtrykkeligt har fremsat som en del af selve stævningen, og hvori Retten kan fastslå, hvilke punkter i bilagene der støtter eller supplerer de pågældende anbringender eller argumenter (dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 99).

107

Hvad nærmere angår bilag A 2 til stævningen må det i modsætning til det af Kommissionen anførte konstateres, at den afgørende del af sagsøgernes argumentation faktisk er indeholdt i selve stævningen, og at de omstændigheder, der fremgår af dette bilag, på særlige punkter alene støtter og udbygger anbringender og argumenter, som er indeholdt i selve stævningen, og som Retten let kan identificere.

108

Med hensyn til stævningens punkt 103 har sagsøgerne heri konstateret, at det fremgik af den anfægtede afgørelse, at der i almindelighed var et legitimt formål med at bilægge patenttvister i mindelighed, og at visse medlemsstater tilskyndede til indgåelse af forlig. I punkt 24 i bilag A 2 til stævningen, hvortil der henvises i stævningens punkt 103, angives det endvidere, at mindelig bilæggelse af tvister er af stor offentlig interesse, at der i mange nationale retssystemer tilskyndes til eller stilles krav om, at der søges en mindelig løsning, inden sagen indbringes for en domstol, og at den anfægtede afgørelse, for så vidt som den begrænser retten til at bilægge en tvist i mindelighed, strider mod denne politik og medfører, at parter og retsinstanser pålægges unødige udgifter. Da sagsøgerne i punkt 24 i bilag A 2 til stævningen har fremført argumenter, som blot støtter og udbygger de omstændigheder, der udtrykkeligt er påberåbt i selve stævningen, kan disse argumenter således antages til realitetsbehandling.

109

Med hensyn til stævningens punkt 29 og 818, hvorom Kommissionen har gjort gældende, at sagsøgerne blot har henvist til F. Jacobs’ responsum, skal det bemærkes, at sagsøgerne i stævningens punkt 816-822 har forklaret nærmere, hvorfor Kommissionen efter deres opfattelse ikke kunne pålægge dem en bøde, da den havde indtaget et helt nyt og uventet standpunkt, og at punkt 70 og 76 i bilag A 2 til stævningen ikke indeholder nye argumenter eller redegørelser herom.

110

Hvad angår stævningens punkt 147, hvori sagsøgerne har anført, at den tilgang, der efter deres opfattelse bør anvendes til at identificere de forligsaftaler, som strider mod bestemmelserne i artikel 101 TEUF, er forenelig med det standpunkt, som Supreme Court of the United States indtog i sin dom af 17. juni 2013, Federal Trade Commission mod Actavis (570 U. S. (2013), herefter »Actavis-dommen«), må det konstateres, at der heri i fodnote 153 henvises til punkt 32 og 33 i bilag A 2. I punkt 32 til dette bilag har sagsøgerne imidlertid blot støttet dette argument, og i punkt 33 til dette bilag har de blot gjort gældende, at Actavis-dommens rækkevidde ikke kan begrænses til en national kontekst uden EU-retlig relevans, og at holdningen hos Supreme Court of the United States (øverste domstol, USA) fortjener særlig interesse på grund af denne rets omdømme og erfaring på det konkurrenceretlige område. Disse argumenter kan følgelig antages til realitetsbehandling.

111

Med hensyn til bilag A 3 til stævningen må det, som Kommissionen har gjort gældende, konstateres, at selv om sagsøgerne i stævningens punkt 11 har anført, at Kommissionen ikke forholdt sig neutralt til de intellektuelle ejendomsrettigheder, nøjes de imidlertid med at henvise til punkt 8, 15, 31, 34 og 41 i bilag A 3 til stævningen, hvori F. Macken har fremført argumenter om, at det er nødvendigt at sondre mellem de forskellige områder inden for intellektuel ejendomsret, at tildelingen af et patentmonopol udgør en modydelse for, at opfindelsen fremlægges for offentligheden, at Kommissionens anvendte begrebet »markedseneret« forkert i den anfægtede afgørelse, og at Kommissionen fejlfortolkede EPK. Det eneste af disse argumenter, der kan antages til realitetsbehandling, er som følge heraf argumentet om, at et monopol på patenter udgør en modydelse for, at opfindelsen fremlægges for offentligheden. I stævningens punkt 67 har sagsøgerne således henvist til, at Kommissionen »slet ikke tog hensyn til dette vigtige aspekt af patenter, nemlig at de offentliggøres med henblik på udbredelse af opfindelser«.

112

I stævningens punkt 68 har sagsøgerne endvidere gjort gældende, at Kommissionen fordrejede de bemærkninger, som dommeren ved Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager)) havde fremsat i dom af 9. maj 2008, hvori Serviers appel af en dom, der var afsagt af High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)), blev forkastet, og sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den i denne forbindelse ikke tog hensyn til professor S.’ rapport, der var knyttet som bilag til deres svar på klagepunktsmeddelelsen. De har desuden henvist til punkt 113-117 i bilag A 3 til stævningen. I disse punkter har F. Macken imidlertid ikke kun støttet eller udbygget disse argumenter, men fremført argumenter om Kommissionens urigtige anvendelse af de beviser, på grundlag af hvilke den konkluderede, at patent 947 var ugyldigt. F. Macken har således fremført argumenter, der tilsigter at rejse tvivl om Kommissionens fortolkning af den erklæring fra sagsøgerens patentdirektør, der er nævnt i 127. og 185. betragtning til den anfægtede afgørelse, den erklæring fra Krkas juridiske rådgiver, der er omhandlet i 883. betragtning til denne afgørelse, og den erklæring fra Krkas salgsdirektør for Vesteuropa, der er nævnt i 895. betragtning til samme afgørelse. Disse argumenter kan følgelig ikke antages til realitetsbehandling.

113

Med hensyn til stævningens punkt 76 skal det ligeledes, som Kommissionen har fremhævet, konstateres, at selv om sagsøgerne i fodnote 79 til stævningen har nævnt, at det var lovligt at fremsende åbningsskrivelserne, nøjes de imidlertid med at henvise til punkt 58-67 i bilag A 3 til stævningen for at begrunde deres konstatering om, at disse fremsendelser var lovlige. De argumenter herom, der er fremført i bilag A 3 til stævningen, kan derfor ikke antages til realitetsbehandling.

114

I stævningens punkt 103 har sagsøgerne blot konstateret, at det fremgik af den anfægtede afgørelse, at der i almindelighed var et legitimt formål med at bilægge patenttvister i mindelighed, og at visse medlemsstater tilskyndede til indgåelse af forlig. I punkt 50-54 i bilag A 3 til stævningen, hvortil der henvises i stævningens punkt 103 (fodnote 113), foreholdes Kommissionen til gengæld ikke at have foretaget en tilstrækkelig vurdering af den forligspraksis, som anvendes på verdensplan, og som er detaljeret beskrevet.

115

Med hensyn til replikkens punkt 46 har sagsøgerne gjort gældende, at idéen om, at det ville være bedre, at alle tvister blev afgjort ved dom, »strider mod de aktuelle overvejelser om den retslige procedure«, med henvisning til punkt 112 i bilag A 3 til stævningen, hvoraf det fremgår, at Kommissionens tilgang strider mod Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/52/EF af 21. maj 2008 om visse aspekter af mægling på det civil- og handelsretlige område (EUT 2008, L 136, s. 3). Da disse argumenter ikke blot støtter eller underbygger de omstændigheder, der udtrykkeligt er påberåbt i selve stævningen, må de afvises.

116

I stævningens punkt 262 har sagsøgerne endelig anført, at det var af afgørende betydning for Teva at være et af de første generikaproducerende selskaber, der kom ind på markedet i Det Forenede Kongerige, med henvisning til punkt 90 i bilag A 3 til stævningen. I modsætning til det af Kommissionen anførte har sagsøgerne imidlertid i dette punkt i bilag A 3 til stævningen udelukkende støttet og underbygget dette anbringende ved at forklare, hvorfor et generikaproducerende selskab kun havde interesse i at komme ind på et marked, hvis det var et af de første til at gøre det. De argumenter herom, der er fremført i bilag A 3 til stævningen, kan som følge heraf antages til realitetsbehandling.

119

Det bemærkes indledningsvis, at de garantier, som EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, bl.a. omfatter princippet om god forvaltning, der er fastsat i artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, hvortil er knyttet kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag (dom af 30.9.2003, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, EU:T:2003:245, præmis 404, og af 27.9.2012, Shell Petroleum m.fl. mod Kommissionen, T-343/06, EU:T:2012:478, præmis 170). Dette krav om upartiskhed dækker dels den subjektive upartiskhed, hvilket vil sige, at ingen af den omhandlede institutions medlemmer med ansvar for sagen må give udtryk for partiskhed eller en personlig forudfattet mening, dels den objektive upartiskhed, hvilket vil sige, at institutionen skal sikre en tilstrækkelig garanti for, at enhver rimelig tvivl herom kan udelukkes (jf. dom af 11.7.2013, Ziegler mod Kommissionen, C-439/11 P, EU:C:2013:513, præmis 155 og den deri nævnte retspraksis). Det er også vigtigt at påpege, at Kommissionen ikke kan kvalificeres som en »ret« som omhandlet i artikel 6 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), og at det således er artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder og ikke artikel 47 heri, der finder anvendelse i administrative kartelretlige procedurer for Kommissionen (jf. dom af 11.7.2013, Ziegler mod Kommissionen, C-439/11 P, EU:C:2013:513, præmis 154 og den deri nævnte retspraksis).

120

Sagsøgerne har påberåbt sig to domme afsagt af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«). Sagsøgerne har for det første påberåbt sig Menneskerettighedsdomstolens dom af 25. marts 2008, Vitan mod Rumænien (CE:ECHR:2008:0325JUD004208402), som vedrører den ved EMRK’s artikel 6, stk. 2, fastsatte uskyldsformodning, og hvori Menneskerettighedsdomstolen fandt, at der forelå en tilsidesættelse af denne bestemmelse, idet den anklager, der var ansvarlig for den strafferetlige efterforskning af sagsøgeren, under en pressekonference udtalte, at sagsøgeren var skyldig i handel med indflydelse, selv om hans skyld endnu ikke var blevet bevist i overensstemmelse med loven, og idet anklageren hverken havde »modereret sine udtalelser eller sørget for, at de blev relateret til den verserende sag mod sagsøgeren« (§§ 70 og 71). Det skal herved bemærkes, at ifølge Menneskerettighedsdomstolens praksis kan en krænkelse af uskyldsformodningen ikke alene hidrøre fra en dommer eller en domstol, men også fra andre offentlige myndigheder, at det er vigtigt, hvordan statens repræsentanter vælger at udtrykke sig i de udtalelser, som de fremkommer med, før en person er dømt og kendt skyldig i en lovovertrædelse, og at det ved anvendelsen af EMRK’s artikel 6, stk. 2, er de pågældende udtalelsers egentlige betydning, der er afgørende, og ikke deres bogstavelige form (jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 15.3.2011, Begu mod Rumænien, CE:ECHR:2011:0315JUD002044802, § 126 og den deri nævnte retspraksis). Menneskerettighedsdomstolen har ikke desto mindre anerkendt, at EMRK’s artikel 6, stk. 2, ikke – på baggrund af dens artikel 10, som sikrer udtryksfriheden – kan forhindre myndighederne i at oplyse offentligheden om igangværende strafferetlige undersøgelser, men at den kræver, at de gør dette under fuld diskretion og med respekt af hele den tavshedspligt, som overholdelsen af uskyldsformodningen pålægger (Menneskerettighedsdomstolens dom af 10.2.1995, Allenet de Ribemont mod Frankrig, CE:ECHR:1995:0210JUD001517589, § 38).

121

For det andet har sagsøgerne påberåbt sig Menneskerettighedsdomstolens dom af 16. september 1999, Buscemi mod Italien (CE:ECHR:1999:0916JUD002956995), hvori Menneskerettighedsdomstolen fandt, at der forelå en tilsidesættelse af EMRK’s artikel 6, stk. 1, og af den ret, som alle har til en retfærdig rettergang for en uafhængig og upartisk domstol, eftersom retspræsidenten offentligt havde ladet forstå, at han vurderede sagsøgerens sag negativt, inden han førte forsædet i det retslige organ, der skulle afgøre sagen (§§ 68 og 69). I denne dom bemærkede Menneskerettighedsdomstolen i øvrigt, at de retslige myndigheder skulle udvise den største diskretion i forhold til de sager, som de skulle pådømme, for at bevare deres image som upartiske dommere, og at denne diskretion burde afholde dem fra at udtale sig til pressen, selv om de blev provokeret (§ 67). Det skal imidlertid påpeges, at ifølge Unionens retspraksis kan Kommissionen ikke kvalificeres som en »ret« som omhandlet i EMRK’s artikel 6 (jf. præmis 119 ovenfor).

122

Sagsøgerne har desuden påberåbt sig dom af 8. juli 2008, Franchet og Byk mod Kommissionen (T-48/05, EU:T:2008:257, præmis 210-219), hvori Retten i forbindelse med et erstatningssøgsmål fastslog, at Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) havde tilsidesat princippet om uskyldsformodning og princippet om god forvaltningsskik samt sin tavshedspligt, idet det havde fremmet udbredelsen i pressen af sensitive oplysninger fra igangværende undersøgelser, og bemærkede, at sagsøgerne kunne have begået et »omfattende tyveri af [EU-midler]« (præmis 216).

123

Retten er i øvrigt allerede fremkommet med præciseringer af Kommissionens forpligtelse til at være upartisk og til at overholde princippet om god forvaltningsskik i konkurrenceretlige sager. I dom af 20. marts 2002, ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen (T-31/99, EU:T:2002:77, præmis 99-107), forkastede Retten således et anbringende om tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik i en sag, hvor den tjenestemand i Kommissionen, som behandlede den sag, der førte til den anfægtede beslutning, under Kommissionens høring af sagsøgeren anvendte en nedsættende bemærkning over for virksomheden vedrørende dens omdømme og stillede den en række tendentiøse spørgsmål om forhold, som den ikke længere bestred, og hvor den samme tjenestemand under et seminar om konkurrenceretlige spørgsmål udtalte sig med anvendelse af et citat, der stillede sagsøgerens virksomhed i et dårligt lys. Selv om Retten erkendte, at disse bemærkninger var udtryk for en uheldig adfærd og sprogbrug fra et medlem af den gruppe, der behandlede sagen, og henviste til, at generaldirektøren for Kommissionens Generaldirektorat (GD) for Konkurrence havde givet sagsøgeren en undskyldning som følge af den udtalelse, der blev fremsat på seminaret, fastslog den således, at disse bemærkninger ikke kunne give anledning til at rejse tvivl om den grad af omhu og upartiskhed, hvormed Kommissionen har gennemført sin undersøgelse af den omhandlede overtrædelse, og at en beklagelig adfærd fra et medlem af den gruppe, der behandlede en sag, ikke i sig selv berørte lovligheden af den beslutning, der blev truffet af kommissionsmedlemmernes kollegium.

124

For så vidt angår det forhold, at Kommissionen både udøver bevisoptagelses- og sanktionsfunktioner i forbindelse med tilsidesættelser af konkurrencereglerne, har Domstolen fastslået, at dette ikke i sig selv er i strid med EMRK’s artikel 6 som fortolket af Menneskerettighedsdomstolen (jf. i denne retning dom af 18.7.2013, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen, C-501/11 P, EU:C:2013:522, præmis 33 og 34), og Retten har fastslået, at dette ikke udgør en tilsidesættelse af kravet om upartiskhed (jf. i denne retning dom af 27.6.2012, Bolloré mod Kommissionen, T-372/10, EU:T:2012:325, præmis 65-67). Den manglende adskillelse af Kommissionens tjenestegrenes bevisoptagelses- og sanktionsfunktioner betyder imidlertid, at der påhviler medlemmerne af denne institution, og navnlig konkurrencekommissæren, et særligt ansvar til ikke at have nogen forudfattet mening i forbindelse med undersøgelse og afvikling af overtrædelsesprocedurer, eftersom de har kompetence til at pålægge de pågældende virksomheder sanktioner ved afslutningen af disse procedurer.

125

Retten har i øvrigt fundet, at Kommissionens angivelse af, at den ønsker, at medlemmer af konkurrencebegrænsende karteller af formelle årsager ikke undgår EU-retlige sanktioner, ikke udgør en tilsidesættelse af princippet om upartiskhed, men udelukkende bekræfter et klart ønske, der er helt i overensstemmelse med den opgave, som Kommissionen er pålagt, om fra sag til sag at afhjælpe de formelle uregelmæssigheder, der er fastslået, med henblik på ikke at svække effektiviteten af Unionens konkurrenceret (dom af 27.6.2012, Bolloré mod Kommissionen, T-372/10, EU:T:2012:325, præmis 73 og 74).

126

Det skal desuden påpeges, at Unionens retsinstanser tidligere har forkastet et anbringende om, at retten til en retfærdig rettergang eller princippet om god forvaltningsskik var blevet tilsidesat som følge af Kommissionens eller en af dens ansattes offentlige tilkendegivelser under den administrative procedure, med henvisning til, at intet i sagens akter gjorde det muligt at antage, at den anfægtede afgørelse ikke ville være truffet, eller at den ville have haft et andet indhold, hvis de omtvistede udtalelser ikke var blevet fremsat (jf. i denne retning dom af 16.12.1975, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, EU:C:1975:174, præmis 91, og af 7.7.1994, Dunlop Slazenger mod Kommissionen, T-43/92, EU:T:1994:79, præmis 29). Ifølge retspraksis påhviler det således sagsøgeren i det mindste at fremlægge indicier til støtte for en sådan påstand (dom af 15.3.2006, BASF mod Kommissionen, T-15/02, EU:T:2006:74, præmis 606).

127

Det skal ligeledes bemærkes, at Kommissionens funktion er reguleret ved kollegialitetsprincippet, som er nedfældet i artikel 250 TEUF, og som er baseret på, at Kommissionens medlemmer i lige grad deltager i afgørelserne, og indebærer, dels at afgørelser drøftes i fællesskab, dels at samtlige kommissionsmedlemmer i politisk henseende som kollegial enhed har et kollektivt ansvar for alle de trufne afgørelser. Dette er navnlig tilfældet for så vidt angår de retsakter, der udtrykkeligt betegnes som afgørelser, som Kommissionen skal udstede over for virksomheder med henblik på overholdelsen af konkurrencereglerne, og som har til formål at konstatere en overtrædelse af konkurrencereglerne, at meddele virksomhederne pålæg i denne henseende og at pålægge dem bøder. Da en afgørelses dispositive del og dens begrundelse udgør et udeleligt hele, tilkommer det i medfør af kollegialitetsprincippet kun Kommissionen som kollegial enhed samtidig at vedtage begge dele (dom af 27.9.2012, Heijmans Infrastructuur mod Kommissionen, T-359/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:489, præmis 126 og 127). På statsstøtteområdet har Retten i øvrigt fastslået, at den omstændighed, at det kommissionsmedlem, der har ansvar for konkurrencespørgsmål, giver udtryk for en opfattelse vedrørende en verserende procedure, for så vidt som opfattelsen er rent personlig og fremsættes med de fornødne forbehold, kun kan tilregnes det pågældende kommissionsmedlem og ikke kan foregribe det standpunkt, som indtages af kommissionsmedlemmerne som kollegium ved procedurens afslutning (dom af 8.7.1999, Vlaamse Televisie Maatschappij mod Kommissionen, T-266/97, EU:T:1999:144, præmis 49 og 54). En malplaceret solidaritetsfølelse over for det for konkurrencespørgsmål ansvarlige medlem kan heller ikke antages at have begrænset kommissionsmedlemmernes frie skøn (dom af 15.3.2006, BASF mod Kommissionen, T-15/02, EU:T:2006:74, præmis 610).

128

Med hensyn til den objektive upartiskhed, dvs. at institutionen skal sikre en tilstrækkelig garanti for, at enhver rimelig tvivl kan udelukkes, skal det bemærkes, at Kommissionen, som den præciserede i retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten, har vedtaget en række interne retningslinjer, som pålægger den at overholde visse regler, når den kommunikerer med offentligheden. Det fremgår bl.a. af artikel 1.7 i adfærdskodeksen for kommissærer (C(2011) 2904), der blev vedtaget i 2011, at i henhold til kollegialitetsprincippet må medlemmerne af Kommissionen ikke fremsætte bemærkninger, der vil kunne anfægte en afgørelse truffet af Kommissionen, og at de ligeledes skal afholde sig fra at videregive, hvad der bliver sagt på møderne i Kommissionen. I et bilag med overskriften »Administrativ adfærdskodeks for Europa-Kommissionens medarbejdere hvad angår deres forbindelser med offentligheden« til Kommissionens afgørelse 2000/633/EF, EKSF, Euratom af 17. oktober 2000 om ændring af dens forretningsorden (EFT 2000, L 267, s. 63), er det endvidere bestemt, at »[k]valitetsservice indebærer, at Kommissionen og dens medarbejdere optræder høfligt, objektivt og upartisk«, og ifølge bilagets punkt 2 vedrørende objektivitet og upartiskhed skal »[m]edarbejderne […] altid handle objektivt og upartisk, i [Unionens] og offentlighedens interesse«, og de skal »handle uafhængigt inden for de politiske rammer, som Kommissionen har fastlagt, og deres adfærd må aldrig være styret af personlige eller nationale interesser eller påvirket af politisk pres«. I GD for Konkurrences kodeks for etik og integritet, der blev vedtaget den 28. juni 2010, henstilles det, at medarbejderne for så vidt angår udtryksfriheden undgår enhver drøftelse af sager, som Kommissionen ikke har nogen officiel holdning til, og for så vidt angår kontakten med medierne til at undgå at tale om sager, som stadig er genstand for undersøgelse, og hvor Kommissionen endnu ikke har indtaget en officiel holdning.

129

Sagsøgerne har gjort gældende, at Ombudsmanden tidligere har fastslået, at den siddende konkurrencekommissær på tidspunktet for den anfægtede afgørelses vedtagelse havde gjort sig skyldig i et tilfælde af fejl og forsømmelser, og at han, som det er tilfældet i den foreliggende sag, offentligt havde ladet forstå, at han var nået frem til en konklusion, allerede før undersøgelsen var afsluttet.

130

Der skal i denne forbindelse henvises til, at Ombudsmandens konklusioner om, at der foreligger et »tilfælde af fejl og forsømmelser«, ikke er bindende for Unionens retsinstanser og kun kan udgøre et indicium for, at den omhandlede institution har tilsidesat princippet om god forvaltningsskik. Proceduren for Ombudsmanden, som ikke har kompetence til at træffe bindende afgørelser, er således et udenretligt alternativ for unionsborgerne til søgsmålsmuligheden for Unionens retsinstanser, hvilket alternativ opfylder specifikke kriterier og ikke nødvendigvis har samme formål som en domstolsprøvelse (dom af 25.10.2007, Komninou m.fl. mod Kommissionen, C-167/06 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2007:633, præmis 44). De fortolkninger af EU-retten, som Ombudsmanden har foretaget, kan så meget desto mere ikke være bindende for Unionens retsinstanser.

131

Hvad i det foreliggende tilfælde angår den subjektiv upartiskhed, dvs. at ingen af den omhandlede institutions medlemmer med ansvar for sagen må give udtryk for partiskhed eller en personlig forudfattet mening, har sagsøgerne foreholdt de to på hinanden følgende konkurrencekommissærer – Nellie Kroes og Joaquín Almunia – at de tre gange udtalte sig offentligt om udfaldet af undersøgelsen vedrørende sagsøgerne i løbet af den administrative procedure. Som sagsøgerne fremhævede i retsmødet, var disse to kommissærer stadig i tjeneste ved Kommissionen, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, de var med til at vedtage denne afgørelse, og de var direkte ansvarlige for sagens undersøgelse i forskellige perioder. Den anfægtede afgørelse er i øvrigt underskrevet af Joaquín Almunia.

132

Det fremgår for det første af sagsakterne, at Nellie Kroes ved en pressekonference, hvor resultatet af undersøgelsesrapporten om lægemiddelsektoren blev fremlagt, gav udtryk for, at »[r]apporten desværre [bekræftede], at der [forelå] konkurrenceproblemer i lægemiddelsektoren«, at »virksomhedernes praksis [var] en vigtig faktor i denne forbindelse«, og at »[r]apporten navnlig [konkluderede], at producenter af originale lægemidler aktivt [forsøgte] at forhale generiske lægemidlers introduktion på deres markeder« (denne tale kan læses på GD for Konkurrences websted). Ifølge sagsøgerne tilføjede Nellie Kroes desuden, at det »overordnet set [måtte] konkluderes, at der [var] noget råddent i kongeriget« (uddrag fra nyhedswebstedet EU Observer). Kommissionen har i duplikken gjort gældende, at disse udtalelser blot er viderebragt af en journalist, og at det fremgår af artiklen, at ordet »råddent« var møntet på sektorundersøgelsen og ikke på sagsøgerne. På den samme pressekonference meddelte den samme konkurrencekommissær under et særligt punkt med overskriften »Konkurrence- og kontrolanliggender«, at der var indledt en procedure mod sagsøgerne og visse generikaproducerende selskaber, idet hun præciserede, at »[d]er [var] tale om formodede tilsidesættelser af [EUF-traktatens] regler om såvel restriktiv handelspraksis (artikel [101 TEUF]) som misbrug af dominerende markedsstilling (artikel [102 TEUF])«, at der »[i]forbindelse med denne sag [skulle] ske en undersøgelse af et vist antal generikaproducerende selskaber«, og at »[d]isse aftaler [havde] påvirket introduktionen af generiske alternativer til perindopril, et fremtrædende lægemiddel til bekæmpelse af hjertesygdomme og forhøjet blodtryk«. Konkurrencekommissæren sondrede således reelt mellem sektorundersøgelsens resultater og afgørelsen om at indlede en procedure mod sagsøgerne. Med hensyn til den sidstnævnte afgørelse anså konkurrencekommissæren det for vigtigt at præcisere, at der var tale om potentielle tilsidesættelser af konkurrencereglerne. Den omstændighed, at kommissæren i den efterfølgende sætning henviste til, at de pågældende aftaler havde påvirket generiske lægemidlers introduktion på markedet, er ikke i sig selv tilstrækkelig til at antage, at der efter hendes opfattelse forelå en tilsidesættelse af konkurrencereglerne, henset til de omstændigheder, der er nævnt i den foregående sætning. På denne pressekonference nøjedes konkurrencekommissæren således med at underrette offentligheden om en igangværende undersøgelse med den diskretion og respekt af tavshedspligten, som overholdelsen af uskyldsformodningen pålægger.

133

For det andet henviste Joaquín Almunia den 8. oktober 2012 i en tale, hvori han præsenterede Europa-Parlamentet for Kommissionens handlingsprogram på konkurrenceområdet for perioden 2013-2014, bl.a. til proceduren vedrørende de omtvistede aftaler, idet han anførte, at »[i] lægemiddelsektoren [var] […] og Servier blevet meddelt [Kommissionens] klagepunkter inden sommeren«, at han »[frygtede], at disse selskaber havde misbrugt deres patenter til at hindre billigere generiske lægemidlers adgang til markedet«, og at han »[håbede], at de afgørelser, der [blev] truffet – ideelt set i 2013 – [ville] føre til ændring af den aktuelle praksis hos visse aktører i sektoren, som [lod] meget tilbage at ønske« (denne tale kan læses på GD for Konkurrences websted). Med udtalelsen om, at Kommissionen havde fremsendt en klagepunktsmeddelelse til sagsøgerne og til andre virksomheder i den foreliggende sag og i en anden sag, og at afgørelserne ville blive truffet i 2013, tilsidesatte kommissæren imidlertid ikke sin forpligtelse til at være upartisk og underrettede blot Parlamentet om en igangværende undersøgelse med den diskretion og respekt af tavshedspligten, som overholdelsen af uskyldsformodningen pålægger. Det skal nemlig bemærkes, at klagepunktsmeddelelsen har foreløbig karakter, idet klagepunktsmeddelelsens rolle i henhold til EU-lovgivningen består i at give virksomhederne alle de oplysninger, der er nødvendige for, at de kan forsvare sig effektivt, før Kommissionen vedtager en endelig beslutning (jf. dom af 27.9.2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin mod Kommissionen, T-357/06, EU:T:2012:488, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis). Selv om Kommissionen således i henhold til artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 kun kan vedtage en endelig beslutning på grundlag af de klagepunkter, hvortil parterne har fået lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger, har den imidlertid ikke pligt til at gentage alle de oplysninger, der er nævnt i klagepunktsmeddelelsen, navnlig ikke når disse elementer anses for utilstrækkelige. Klagepunktsmeddelelsen er således efter sin natur midlertidig og kan ændres under den vurdering, som Kommissionen senere foretager på grundlag af de oplysninger, parterne har fremlagt, og andre faktiske oplysninger (dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 63). Efter at Kommissionen har fremsendt en klagepunktsmeddelelse, hvori den umiddelbart har vurderet, at der er begået en overtrædelse, er konkurrencekommissæren endvidere ikke underlagt den samme tavshedspligt, idet kommissæren med den fornødne forsigtighed – i og med at der er tale om en foreløbig vurdering – kan udtale sig offentligt om, hvad der lægges en virksomhed til last, i denne faste af proceduren.

134

For det tredje fremgår det endelig af sagsakterne, at Joaquín Almunia den 12. april 2013 i en tale til American Bar Association (det amerikanske advokatråd) i Washington, som blev gengivet i pressen, oplyste, at »Kommissionen […] inden for de kommende måneder [ville] tage stilling til om lovligheden af de aftaler, der [var] indgået mellem lægemiddelselskaber med det formål at forhale billigere generiske lægemidlers indtrængning på markedet«, og at »resultaterne af sektorundersøgelsen [ville] blive udmøntet i afgørelser i […] og Servier-sagen« (uddrag fra webstedet MLex). Det bør fremhæves, at kommissærens udtalelser kun blev refereret indirekte i denne artikel. Hvis det antages, at konkurrencekommissæren reelt fremkom med disse udtalelser, kan de desuden ikke fortolkes på anden måde, end at det var muligt, at der ville blive truffet en afgørelse i den omhandlede sag (jf. i denne retning og analogt dom af 8.7.1999, Vlaamse Televisie Maatschappij mod Kommissionen, T-266/97, EU:T:1999:144, præmis 53). Konkurrencekommissæren nøjedes derfor med at underrette offentligheden om en igangværende undersøgelse med den diskretion og respekt af tavshedspligten, som overholdelsen af uskyldsformodningen pålægger. Det må under alle omstændigheder ikke glemmes, at disse udtalelser alene var udtryk for konkurrencekommissærens opfattelse vedrørende en igangværende procedure, og at denne opfattelse kun kunne tilregnes den pågældende kommissær og ikke kunne foregribe det standpunkt, som kommissionsmedlemmerne indtog som kollegium ved procedurens afslutning (jf. præmis 127 ovenfor).

135

Det er som følge heraf ufornødent at behandle sagsøgernes argument om, at den anfægtede afgørelse ville have været anderledes, hvis kommissionsmedlemmerne ikke var fremkommet med disse udtalelser.

136

Til støtte for dette anbringende har sagsøgerne desuden foreholdt konkurrencekommissæren og hans kabinet, at de udeblev fra det meste af høringen. Den omstændighed, at Joaquín Almunia, som sagsøgerne fremhævede i retsmødet, ikke deltog i Kommissionens høring af sagsøgerne og lod sig repræsentere ved et medlem af sit kabinet, kan imidlertid ikke godtgøre, at sanktionsafgørelsen i princippet var blevet truffet allerede før denne høring. Det er heller ikke noget krav, at kommissæren eller et medlem af dennes kabinet skal deltage i høringen. Unionens retsinstanser har imidlertid fastslået, at princippet om god forvaltningsskik ikke kan gøre noget til en forpligtelse, som lovgiver ikke har betragtet som værende en sådan (jf. i denne retning Domstolens dom af 27.9.2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin mod Kommissionen, T-357/06, EU:T:2012:488, præmis 242).

137

Sagsøgerne har i øvrigt foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte gældende bevisregler og ‑standarder, med henvisning til en række betragtninger til den anfægtede afgørelse, som de har anfægtet i forbindelse med andre anbringender i deres stævning (urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder, fejlagtigt retligt kriterium for kvalificering af en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål, for vidtgående fortolkning af begrebet potentiel konkurrence mv.). I replikken har de anført, at formålet med disse eksempler er at vise, at undersøgelsen var tendentiøs. Som Kommissionen har gjort gældende, hører denne argumentation fra sagsøgernes side imidlertid sammen med spørgsmålet om, hvorvidt de faktiske konstateringer i den anfægtede afgørelse underbygges tilstrækkeligt af det bevismateriale, som Kommissionen har fremlagt, og om den har begået retlige fejl i sin analyse (jf. i denne retning dom af 24.10.1991, Atochem mod Kommissionen, T-3/89, EU:T:1991:58, præmis 39). Disse argumenter vil som følge heraf blive undersøgt senere sammen med de materielle anbringender. Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at disse argumenter er udtryk for ubestyrkede påstande, der ikke kan vise, at Kommissionen faktisk har været forudindtaget i forhold til udfaldet af den administrative procedure eller har gennemført undersøgelsen på partisk måde (jf. i denne retning dom af 6.7.2000, Volkswagen mod Kommissionen, T-62/98, EU:T:2000:180, præmis 272).

138

Sagsøgerne har endelig gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er partisk, eftersom sagen ikke blev undersøgt yderligere af et internt panel i GD for Konkurrence, og at afgørelsen bør annulleres på grund af tilsidesættelse af princippet om uskyldsformodning og af artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder. Det skal imidlertid påpeges, at der ikke findes nogen retsforskrift eller anden intern regel, som pålægger Kommissionen at sørge for, at alle sager undersøges yderligere af et internt panel, og at princippet om god forvaltningsskik ikke kan gøre noget til en forpligtelse, som lovgiver ikke har betragtet som værende en sådan (jf. præmis 136 ovenfor). I 2004 blev der ganske vist indført et peer review-system i GD for Konkurrence. Det fremgår imidlertid af et dokument med titlen »Proceedings for the application of Articles 101 and 102 TFEU: Key actors and checks and balances«, som Kommissionen offentliggjorde i september 2011, at generaldirektøren for GD for Konkurrence i samråd med konkurrencekommissæren træffer afgørelse i de sager, hvori der er nedsat et sådant internt panel, at beslutningen om at anvende et sådant panel og dets sammensætning ikke offentliggøres, og at peer reviewet af en sag under ingen omstændigheder involverer de parter, der er genstand for proceduren, eller en tredjepart. GD for Konkurrence behøver således ikke at iværksætte en sådan yderligere undersøgelse i alle sager, og det kan derfor ikke foreholdes Kommissionen, at den ikke iværksatte en sådan yderligere undersøgelse i det foreliggende tilfælde.

139

Anbringendet må derfor forkastes.

142

Artikel 14, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, der er indeholdt i kapitel IV om samarbejdet mellem på den ene side Kommissionen og på den anden side medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og domstole, fastsætter, at »Kommissionen hører et rådgivende udvalg for kartel- og monopolspørgsmål, inden der vedtages en beslutning i henhold til [samme forordnings] artikel 7, 8, 9, 10 og 23, artikel 24, stk. 2, samt artikel 29, stk. 1«. Artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 bestemmer, at »[d]et rådgivende udvalg […] med henblik på drøftelse af konkrete sager [er] sammensat af repræsentanter for medlemsstaternes konkurrencemyndigheder«. Artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 præciserer, at det rådgivende udvalg afgiver skriftlig udtalelse om Kommissionens foreløbige beslutningsforslag, og samme forordnings artikel 14, stk. 5, præciserer, at »Kommissionen tager størst muligt hensyn til udtalelsen fra det rådgivende udvalg, og at den »underretter udvalget om, hvorledes den har taget hensyn til udtalelsen«. Endvidere skal »[d]e holdninger, der er angivet i udtalelsen, […] efter anmodning fra et eller flere medlemmer begrundes« (artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1/2003). Punkt 58 i Kommissionens meddelelse om samarbejdet inden for netværket af konkurrencemyndigheder (EUT 2004, C 101, s. 43, herefter »meddelelsen om samarbejdet inden for netværket af konkurrencemyndigheder«) bestemmer desuden, at »[d]et rådgivende udvalg er det forum, hvor eksperter fra de forskellige konkurrencemyndigheder drøfter konkrete sager og generelle spørgsmål om EU’s konkurrenceregler«.

143

Hvad proceduren angår foreskriver artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, at høringen af det rådgivende udvalg »kan finde sted på et møde, som Kommissionen indkalder til og er formand for, og som tidligst afholdes 14 dage efter, at indkaldelsen samt en sagsfremstilling med angivelse af de vigtigste dokumenter og et foreløbigt beslutningsforslag er fremsendt«. Det fremgår imidlertid også, at »[h]vis Kommissionen fremsender en mødeindkaldelse med en kortere frist end angivet ovenfor, kan mødet finde sted på den foreslåede dato, hvis ingen af medlemsstaterne gør indvendinger«. I punkt 66 i meddelelsen om samarbejdet inden for netværket af konkurrencemyndigheder præciseres det endvidere, at »Rådets forordning giver medlemsstaterne mulighed for at indvilge i et kortere tidsrum mellem mødeindkaldelsen og mødet«. Artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 fastsætter desuden, at det rådgivende udvalg »kan afgive udtalelse, selv om nogle af udvalgets medlemmer eller deres stedfortrædere ikke er til stede«. Artikel 14, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 bestemmer endelig, at »[h]øringen […] ligeledes [kan] ske ved skriftlig procedure«, men »[h]vis en medlemsstat anmoder derom, skal Kommissionen […] indkalde til et møde«. Ifølge denne bestemmelse »fastsætter Kommissionen [i tilfælde af skriftlig procedure] en frist på mindst 14 dage, inden for hvilken medlemsstaterne kan fremsætte bemærkninger, der skal tilsendes alle de øvrige medlemsstater«.

144

I et dokument af 19. december 2008 med titlen »Working Arrangements for the functioning of the Advisory Committee« (herefter »Working Arrangements«), som Kommissionen fremlagde den 6. november 2015 i forlængelse af en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, præciseres de forskellige faser, der går forud for høringen af det rådgivende udvalg, og navnlig de faser, hvor de nationale konkurrencemyndigheder har mulighed for at gøre sig bekendt med sagsakterne, mens sagen undersøges.

145

Det skal herved for det første påpeges, at ifølge bestemmelserne i artikel 11, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 skal »Kommissionen [forelægge] medlemsstaternes konkurrencemyndigheder en kopi af de vigtigste dokumenter, den har indsamlet med henblik på anvendelsen af [den nævnte forordnings] artikel 7, 8, 9 og 10 samt artikel 29, stk. 1«, og »[e]fter anmodning fra en medlemsstats konkurrencemyndighed [forelægge] denne en kopi af andre eksisterende dokumenter, der er nødvendige for at vurdere sagen«. Artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 fastsætter desuden, at »[n]år Kommissionen indleder en procedure med henblik på vedtagelse af en beslutning i henhold til kapitel III, mister medlemsstaternes konkurrencemyndigheder deres kompetence til at anvende […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF]«, og hvis »en medlemsstats konkurrencemyndighed allerede [er] ved at behandle en sag, indleder Kommissionen først en procedure efter at have rådført sig med den nationale konkurrencemyndighed«. I medfør af disse bestemmelser forelægger Kommissionen de nationale konkurrencemyndigheder den oprindelige afgørelse om indledning af proceduren, den klagepunktsmeddelelse, der er fremsendt til den pågældende virksomhed, virksomhedens svar på dette dokument og de dokumenter, der i øvrigt er vigtigst i sagen, så snart de er blevet meddelt eller modtaget af denne virksomhed (jf. punkt 6 og 7 i Working Arrangements).

146

For det andet fremgår det af punkt 33-36 i Working Arrangements, at Kommissionen for hver sag, hvori den fremsender en klagepunktsmeddelelse til en virksomhed, senest 45 dage efter klagepunktsmeddelelsens fremsendelse til de berørte parter udpeger en af de nationale konkurrencemyndigheder til at være referent i sagen (herefter »den nationale referent«) i den rækkefølge, som svarer til de roterende formandskaber for Rådet for Den Europæiske Union, medmindre det af hensyn til objektiviteten er nødvendigt at vælge en anden national konkurrencemyndighed, i hvilket tilfælde Kommissionen, forudsat at den førstnævnte nationale konkurrencemyndighed har givet sit samtykke, kan vælge den næste myndighed på listen over roterende formandskaber (punkt 28, 33 og 34). Den nationale referent, der skal bidrage til de øvrige nationale konkurrencemyndigheders forståelse af sagen og underrette dem om de vigtigste faser i sagens undersøgelse, arbejder i denne forbindelse tæt sammen med Kommissionen (punkt 40 og 42). I Working Arrangements anbefales det ligeledes, at den nationale referent rundsender en liste over de centrale spørgsmål i sagen mindst fem dage inden mødet i det rådgivende udvalg [punkt 44, nr. i)], og at sagen og hovedpunkterne heri præsenteres ved indledningen af mødet i det rådgivende udvalg [punkt 44, nr. ii)].

147

For det tredje fremgår det af artikel 11, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EUT 2004, L 123, s. 18), at »Kommissionen skal give de parter, som den har rettet en meddelelse af klagepunkter til, lejlighed til at blive hørt, før høring af det rådgivende udvalg, der er nævnt i artikel 14, stk. 1, i forordning […] nr. 1/2003«. Artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 773/2004 bestemmer desuden, at »Kommissionen indbyder konkurrencemyndighederne i medlemsstaterne til at deltage i den mundtlige høring«, og at »[d]en [ligeledes] kan […] indbyde embedsmænd og andre ansatte fra andre myndigheder i medlemsstaterne«. Det er ifølge punkt 12 i Working Arrangements gavnligt for det rådgivende udvalgs effektive funktion, at de nationale konkurrencemyndigheder deltager i høringen. Det fremgår imidlertid ikke, at den nationale referent spiller nogen særlig rolle under høringen.

148

Ifølge retspraksis vedrørende de tilsvarende bestemmelser i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 1959-1962, s. 81), som forordning nr. 1/2003 er trådt i stedet for, er høringen af det rådgivende udvalg en væsentlig formforskrift, hvis tilsidesættelse påvirker lovligheden af Kommissionens endelige beslutning, hvis det er bevist, at den manglende overholdelse af høringsreglerne har forhindret det rådgivende udvalg i at afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen. Indholdet af de forpligtelser, som følger af bestemmelserne om høring af det rådgivende udvalg, og spørgsmålet om, hvorvidt de er væsentlige, skal således bedømmes i hvert enkelt tilfælde ud fra formålet, som består i at give udvalget mulighed for at udøve sin rådgivende funktion med fuldt kendskab til sagen (jf. i denne retning dom af 10.7.1991, RTE mod Kommissionen, T-69/89, EU:T:1991:39, præmis 21 og 23, og af 15.3.2000, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, EU:T:2000:77, præmis 742).

149

I denne forbindelse har Retten med hensyn til de dokumenter, der skal sendes til det rådgivende udvalg, fastslået, at selv om høringen falder inden for rammerne af samarbejdet mellem Kommissionen og medlemsstaterne og ikke har til formål at skabe en kontradiktorisk procedure i forhold til de berørte virksomheder, skal det rådgivende udvalg navnlig underrettes helt objektivt om virksomhedernes synspunkter og væsentligste argumenter, således som de er kommet til udtryk i deres bemærkninger til alle de klagepunkter, som Kommissionen efter afslutningen af sagens forberedelse har rejst over for dem. Høringsreferatet hører således som udgangspunkt til de vigtigste dokumenter som omhandlet i artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17 og skal derfor tilstilles det rådgivende udvalg, når det indkaldes. Det er imidlertid ikke noget væsentligt formelt krav, at høringsreferatet sendes til det rådgivende udvalg, medmindre det i et konkret tilfælde viser sig at være nødvendigt for, at udvalget kan afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen, altså uden at blive vildledt på væsentlige punkter på grund af unøjagtigheder eller udeladelser. Dette er ikke tilfældet, når høringsreferatet ikke indeholder væsentlige nye oplysninger, som ikke er indeholdt i den berørte virksomheds skriftlige svar på meddelelsen om klagepunkterne, som er bilagt indkaldelsen af det rådgivende udvalg. I et sådant tilfælde medfører Kommissionens undladelse af at sende høringsreferatet til det rådgivende udvalg i forbindelse med indkaldelsen ikke noget indgreb i den berørte virksomheds ret til forsvar, og undladelsen har ingen indflydelse på resultatet af høringsproceduren. En sådan undladelse kan derfor ikke gøre hele den administrative procedure ugyldig og således rejse tvivl om lovligheden af den endelige beslutning (dom af 10.7.1991, RTE mod Kommissionen, T-69/89, EU:T:1991:39, præmis 21-23).

150

Retten har desuden fastslået, at selv om Kommissionen ikke underrettede det rådgivende udvalg om den foreslåede bødes nøjagtige størrelse, var der ikke tale om en tilsidesættelse af den væsentlige formforskrift om høring af dette udvalg, eftersom udvalget modtog alle de væsentlige oplysninger, der var nødvendige for, at det kunne afgive en udtalelse om bøderne. Det rådgivende udvalg skal kun orienteres om de kriterier, der agtes anvendt ved bødeudmålingen (jf. i denne retning dom af 15.3.2000, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, EU:T:2000:77, præmis 747 og 748). I punkt 23 i Working Arrangements henvises der således til behovet for at hemmeligholde de drøftelser, der finder sted i udvalget, navnlig hvad angår bødens størrelse. Det fremgår af punkt 24 i Working Arrangements, at Kommissionen med hensyn til fastsættelsen af bødens størrelse på mødet i det rådgivende udvalg udleverer et dokument, hvori der gøres rede for den valgte beregningsmetode, og hvori der netop henvises til retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2, herefter »retningslinjerne for beregning af bøder«), at medlemmerne af det rådgivende udvalg kan anmode om at få mere tid til at gennemgå dette dokument, og at dokumentet efter mødet blev afleveret til Kommissionen.

151

I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne for det første gjort gældende, at Kommissionen ikke foretog en effektiv høring af det rådgivende udvalg, eftersom den del af det foreløbige afgørelsesudkast, der vedrørte bøderne, og virksomhedernes svar på klagepunktsmeddelelsen ikke blev fremsendt, det foreløbige udkast til den anfægtede afgørelse blev fremsendt meget sent til udvalgets medlemmer, der var udeladelser i det resumé af det foreløbige afgørelsesudkast, som blev fremsendt til de nationale konkurrencemyndigheder, og begrundelsen for det rådgivende udvalgs udtalelse var utilstrækkelig. Disse argumenter skal undersøges under hensyntagen til sagsakterne og navnlig til de faktuelle præciseringer, som Kommissionen fremkom med den 6. november 2015 som svar på ovennævnte foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse samt i retsmødet.

152

Med hensyn til sagsøgernes argument om manglende fremsendelse af den del af det foreløbige afgørelsesudkast, der vedrørte bøderne, frafaldt sagsøgerne dette argument i retsmødet, hvilket blev tilført retsbogen. I retsmødet gjorde sagsøgerne ganske vist gældende, at de nationale konkurrencemyndigheder ikke var blevet underrettet om metoden for bødeberegning i forbindelse med møderne i det rådgivende udvalg, men dette kritikpunkt savner grundlag i de faktiske omstændigheder, da det fremgår af sagsakterne, at Kommissionen den 3. juli 2014 sendte kapitel 10 vedrørende bøder til de nationale konkurrencemyndigheder, og dette kapitel indeholdt en redegørelse for de vigtigste elementer i denne metode og en påmindelse om indkaldelsen til det rådgivende udvalgs andet møde den 7. juli 2014. Det bør i denne forbindelse fremhæves, at de nationale konkurrencemyndigheder den 23. juli 2013 var blevet tilsendt virksomhedernes svar på klagepunktsmeddelelsen, den 19. december 2013 en sagsfremstilling og den 13. februar 2014 virksomhedernes svar på denne sagsfremstilling. Den 20. maj 2014 sendte Kommissionen dem endelig en sagsfremstilling om pålæggelse af ansvaret for overtrædelserne samt Mylans, Niches og Unichems svar på denne sagsfremstilling.

153

Med hensyn til tidspunktet for fremsendelse af det foreløbige afgørelsesudkast fremgår det af sagsakterne, at Kommissionen sendte dette udkast til medlemsstaternes konkurrencemyndigheder i tre omgange: Kapitel 1-4 blev sendt til dem den 12. juni 2014 sammen med indkaldelsen til det rådgivende udvalgs første møde den 30. juni 2014, kapitel 5-9 blev sendt til dem den 20. juni 2014 sammen med et resumé af det foreløbige afgørelsesudkast, og kapitel 10 vedrørende bøderne (uden angivelse af deres nøjagtige størrelse) blev sendt til dem den 3. juli 2014 sammen med en påmindelse om indkaldelsen af 30. juni 2014 til det rådgivende udvalgs andet møde den 7. juli 2014, som skulle omhandle hele det foreløbige afgørelsesudkast. Det skal herved fremhæves, at selv om det, som sagsøgerne har gjort gældende, fremgår af bestemmelserne i punkt 10 på s. 109 i GD for Konkurrences håndbog om procedurer inden for konkurrencepolitikken, at der som hovedregel afholdes to møder i dette udvalg, hvoraf det ene vedrører sagens substans, og det andet vedrører bødernes størrelse, er det imidlertid ikke et krav, at disse organisatoriske rammer systematisk overholdes. Det fremgår endvidere af sagsakterne, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde i indkaldelsen til det andet møde, som blev sendt den 30. juni 2014, og i en e-mail af 3. juli 2014 udtrykkeligt angav, at ifølge dagsordenen for mødet den 7. juli 2014 skulle sagen drøftes i sin helhed.

154

Når dokumenterne blev fremsendt i flere omgange, og fristen på 14 dage i visse tilfælde blev overskredet, var det udtryk for et vist hastværk, som sandsynligvis skyldtes, at Kommissionen allerede i mødeindkaldelsen af 30. juni 2014 havde meddelt de nationale konkurrencemyndigheder, at den havde til hensigt at træffe sin afgørelse den 9. juli 2014, og at den ikke gav udvalgets medlemmer de bedste forudsætninger for at fastlægge en holdning. Det må imidlertid konstateres, at ingen national konkurrencemyndighed gjorde indvendinger mod datoerne for disse møder, selv om sådanne indvendinger i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 ville have medført, at de pågældende møder ikke kunne afholdes. Det fremgår desuden af sagsakterne, at Kommissionen tilsendte de nationale konkurrencemyndigheder den oprindelige afgørelse om indledning af proceduren den 6. juli 2009, den klagepunktsmeddelelse, der var fremsendt til de pågældende virksomheder, den 31. juli 2012, virksomhedernes svar på klagepunktsmeddelelsen den 23. juli 2013, en sagsfremstilling den 19. december 2013, virksomhedernes svar på sagsfremstillingen den 13. februar 2014 og en sagsfremstilling om pålæggelse af ansvaret for overtrædelsen samt Mylans, Niches og Unichems svar på denne sagsfremstilling den 20. maj 2015. Den 25. juni 2014 sendte Kommissionen dem endvidere det foreløbige udkast til høringsreferatet, som høringskonsulenten havde udarbejdet.

155

Selv om det især kan virke uheldigt i betragtning af længden (næsten 600 sider) og kompleksiteten af kapitel 5-9 i det foreløbige afgørelsesudkast, at Kommissionen først sendte disse kapitler til medlemsstaternes konkurrencemyndigheder ti dage før afholdelsen af det rådgivende udvalgs første møde, må det som følge heraf – henset til alle de omstændigheder, der er nævnt i præmis 153 og 154 ovenfor – konstateres, at det rådgivende udvalgs medlemmer blev tilstrækkeligt informeret om sagens substans og om indholdet af det foreløbige afgørelsesudkast, og at udvalget efterfølgende kunne afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen.

156

Det skal desuden præciseres, at i modsætning til det af sagsøgerne anførte fremgår det hverken af bestemmelserne i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 eller af bestemmelserne i punkt 66 i meddelelsen om samarbejdet inden for netværket af konkurrencemyndigheder, at Kommissionen på forhånd skal indhente medlemsstaternes konkurrencemyndigheders udtrykkelige samtykke for at kunne fravige den frist på 14 dage, der løber fra mødeindkaldelsens fremsendelse til det rådgivende udvalgs medlemmer til afholdelsen af mødet i dette udvalg. Det fremgår nemlig af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, at hvis Kommissionen fremsender en mødeindkaldelse med en kortere frist end angivet ovenfor, tilkommer det medlemsstaterne at gøre indvendinger herimod, og hvis det ikke sker, finder mødet sted på den foreslåede dato. Med hensyn til den hævdede tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik skal det endvidere påpeges, at dette princip dikke kan gøre noget til en forpligtelse, som lovgiver ikke har betragtet som værende en sådan (jf. præmis 136 ovenfor).

157

Med hensyn til det rådgivende udvalgs udtalelse skal det bemærkes, dels at det fremgår af artikel 14, stk. 6, i forordning nr. 1/2003, at denne udtalelse ikke systematisk offentliggøres, og at det forhold, at udtalelsen ikke er blevet meddelt de pågældende virksomheder, ifølge retspraksis heller ikke er i strid med princippet om overholdelse af retten til forsvar (jf. i denne retning dom af 7.6.1983, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, 100/80-103/80, EU:C:1983:158, præmis 35 og 36), dels at det fremgår af bestemmelserne i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, at de holdninger, der er angivet i udtalelsen, kun skal begrundes, hvis et af medlemmerne af det nævnte udvalg har anmodet herom, hvilket ikke er sket i det foreliggende tilfælde. Artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 fastsætter ligeledes, at parterne i en procedure, som Kommissionen har iværksat i henhold til artikel 101 TEUF, ikke har aktindsigt i korrespondancen mellem Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder eller mellem medlemsstaternes konkurrencemyndigheder indbyrdes, herunder dokumenter, som er udarbejdet i henhold til den nævnte forordnings artikel 11 og 14. Ifølge artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 er embedsmænd og andre ansatte ved Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder desuden forpligtede til ikke at videregive de oplysninger, som de har indhentet eller udvekslet i henhold til den nævnte forordning, og som ifølge deres natur er undergivet tavshedspligt, og denne forpligtelse påhviler ligeledes alle repræsentanter og eksperter for medlemsstaterne, der deltager i møderne i det rådgivende udvalg i henhold til artikel 14 i forordning nr. 1/2003. Sagsøgerne kan følgelig ikke med rette gøre gældende, at det rådgivende udvalgs udtalelse var utilstrækkeligt begrundet. Henset til de gældende bestemmelser følger det ikke af den omstændighed, at udtalelsen er kortfattet og uden detaljer, at det rådgivende udvalg ikke var i besiddelse af alle de oplysninger, der var nødvendige for at træffe afgørelse på et informeret grundlag, og det følger heller ikke, at det nævnte udvalg ikke udtalte sig med fuldt kendskab til sagen, selv om dets udtalelse var summarisk.

158

Sagsøgerne har endelig gjort gældende, at resuméet af det foreløbige afgørelsesudkast, som Kommissionen sendte til medlemmerne af det rådgivende udvalg, var partisk og ufuldstændigt, og at udvalget derfor ikke kunne træffe afgørelse med fuldt kendskab til sagen. Som Kommissionen har gjort gældende, bør det imidlertid påpeges, at formålet med dette resumé ikke er at opregne den pågældende virksomheds forsvarsargumenter, men at lette det rådgivende udvalgs drøftelser af det foreløbige afgørelsesudkast. I det foreliggende tilfælde fremgår det under alle omstændigheder af Kommissionens svar på foranstaltningen med henblik på sagens tilrettelæggelse, at Kommissionen i det resumé, der ledsagede det foreløbige afgørelsesudkast, gennemgik hovedpunkterne i dette udkast og fremhævede de mest følsomme aspekter af sin analyse (kriterierne for påvisning af, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, markedsafgrænsningen og anvendelsen af artikel 102 TEUF). Den omstændighed, at Kommissionen i dette resumé ikke gjorde rede for samtlige tvister vedrørende patent 947, fortolkningen af rækkevidden af visse bestemmelser i forligsaftalerne, de faktiske omstændigheder, der indtraf, efter at EPO havde kendt patent 947 ugyldigt, eller forskellen mellem at overtage Rolabos teknologi og at overtage et andet selskabs teknologi, indikerer ikke i sig selv, at det rådgivende udvalg, som i øvrigt var i besiddelse af et stort antal dokumenter om sagen og navnlig af de argumenter, som sagsøgerne havde fremført i deres bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen og til sagsfremstillingen (jf. præmis 152 og 154 ovenfor), ikke kunne afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen.

159

Sagsøgerne har for det andet anført, at det rådgivende udvalg ikke blev hørt forskriftsmæssigt, for så vidt som kun et mindre antal af dets medlemmer var til stede på udvalgsmøderne, og at den nationale referent i sagen, som blev udpeget for sent, ikke var til stede under høringen af parterne og ved det andet møde i det rådgivende udvalg.

160

Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den ikke udpegede den nationale referent inden for 45 dage efter klagepunktsmeddelelsens fremsendelse, og at den bevidst valgte en national konkurrencemyndighed, der ikke havde deltaget i høringen.

161

Det er ubestridt, at den nationale referent ifølge Working Arrangements i princippet skal udpeges inden for 45 dage efter klagepunktsmeddelelsens fremsendelse til virksomhederne og ud fra et objektivt kriterium, dvs. som udgangspunkt i den rækkefølge, der svarer til Rådets roterende formandskaber (jf. præmis 146 ovenfor). I det foreliggende tilfælde fremgår det af sagsakterne, at proceduren for udpegelse af den nationale referent blev indledt den 7. maj 2014, og at Bundeswettbewerbsbehörde (forbundskonkurrencemyndigheden, Østrig, herefter »BWB«) blev udpeget som national referent den 3. juni 2014, dvs. efter høringen, men længe inden møderne i det rådgivende udvalg, og at udpegelsen var baseret på et objektivt kriterium, nemlig rækkefølgen i Rådets roterende formandskaber. I det foreliggende tilfælde kan den ene omstændighed, at fristen på 45 dage for udpegelse af den nationale referent var blevet overskredet, hvilket Kommissionen erkendte i retsmødet, imidlertid ikke anses for at have hindret det rådgivende udvalg i at udøve dets funktioner på et informeret grundlag. Den nationale referents rolle i forhold til at gøre sagen forståelig for de nationale konkurrencemyndigheder og at holde dem orienteret, er nemlig ikke af særlig betydning forud for den fase, hvor møderne i det rådgivende udvalg forberedes (jf. præmis 164 nedenfor), og i det foreliggende tilfælde var den nationale referent blevet udpeget på dette trin i proceduren. Hvad angår udpegelsen af BWB som national referent skal det i øvrigt fremhæves, at sagsøgerne ikke har fremlagt beviser for, at denne nationale konkurrencemyndighed blev valgt, fordi den ikke var til stede under høringen den 15., 16., 17. og 18. april 2013, og at udpegelsen under alle omstændigheder var baseret på et rent objektivt kriterium, nemlig rækkefølgen i Rådets roterende formandskaber.

162

Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at det rådgivende udvalg ikke kunne udtale sig med fuldt kendskab til sagen, eftersom den nationale referent hverken deltog i høringen af parterne den 15., 16., 17. og 18. april 2013 eller i det rådgivende udvalgs møde den 7. juli 2014. Kommissionen har anført, at det ikke er noget krav, at den nationale referent deltager i høringen, og henvist til, at otte medlemsstater var til stede under høringen.

163

Det er vigtigt at bemærke, at selv om det præciseres i punkt 12 i Working Arrangements, at det er gavnligt for det rådgivende udvalgs effektive funktion, at de nationale konkurrencemyndigheder deltager i høringen, findes der ingen bestemmelse om, at den nationale referent skal deltage i høringen, idet det blot fremgår af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, at medlemsstaternes konkurrencemyndigheder indbydes til at deltage i høringen, hvortil kommer, at samtlige nationale konkurrencemyndigheder modtager en kopi af høringsreferatet. Det kan i øvrigt bemærkes, at de nationale konkurrencemyndigheder, som Kommissionen har gjort gældende, blev behørigt indbudt til at deltage i høringen, og at otte af dem faktisk var repræsenteret under denne høring (jf. vedrørende et tilfælde, hvor de nationale konkurrencemyndigheder ikke blev indbudt til høringen, dom af 21.9.2017, Feralpi mod Kommissionen, C-85/15 P, EU:C:2017:709, præmis 38-44). Det skal desuden påpeges, at den nationale referents rolle i forhold til at gøre sagen forståelig for de nationale konkurrencemyndigheder og at holde dem orienteret er særlig vigtig inden for rammerne af det rådgivende udvalg og ikke i høringsfasen. I Working Arrangements anbefales det således, at den nationale referent rundsender en liste over centrale spørgsmål i sagen mindst fem dage inden det første møde i det rådgivende udvalg for bl.a. at undersøge, om de nationale konkurrencemyndigheder overordnet kan tilslutte sig det foreløbige afgørelsesudkast, om de har bemærkninger til visse aspekter, og om de ønsker, at udtalelsen offentliggøres [punkt 44, nr. i)], og at sagen og hovedpunkterne heri præsenteres ved indledningen af mødet i det rådgivende udvalg [punkt 44, nr. ii)]. Det fremgår imidlertid af sagsakterne, at BWB reelt indgik i en dialog med Kommissionen med henblik på at udarbejde den liste over spørgsmål, som Kommissionen fremsendte til behandling i det rådgivende udvalg, og at myndigheden deltog i det rådgivende udvalgs første møde, hvor den fremlagde sin rapport, og sagsøgerne har ikke bestridt, at BWB ved denne lejlighed udfyldte sin rolle som national referent. Den omstændighed, at Kommissionen sendte listen over de centrale spørgsmål i sagen til de andre nationale konkurrencemyndigheder den 26. juni 2014 om morgenen, dvs. fire dage inden det rådgivende udvalgs første møde, hvorimod det i Working Arrangements anbefales, at dette sker fem dage inden mødet, er i øvrigt ikke tilstrækkelig til, at det kan konkluderes, at det rådgivende udvalg ikke var i stand til at udtale sig med fuldt kendskab til sagen. I modsætning til det af sagsøgerne anførte var Kommissionen desuden ikke forpligtet til at udpege en anden national referent, da det alene fremgår af punkt 38 i Working Arrangements, at den fysiske person, der repræsenterer den nationale konkurrencemyndighed, efter behov kan erstattes af en anden fysisk person fra samme myndighed. Den omstændighed, at BWB i det foreliggende tilfælde ikke deltog i høringen af parterne den 15., 16., 17. og 18. april 2013, og desværre heller ikke deltog i det rådgivende udvalgs andet møde den 7. juli 2015, hindrede som følge heraf ikke det rådgivende udvalg i at udtale sig med fuldt kendskab til sagen.

164

Hvad angår klagepunktet om, at der deltog et begrænset antal medlemsstater i det rådgivende udvalgs møder, fremgår det af sagsakterne, at kun fem nationale konkurrencemyndigheder (fra Kongeriget Spanien, Den Italienske Republik, Republikken Østrig, Republikken Finland og Kongeriget Sverige) var repræsenteret ved mødet den 30. juni 2014, og at kun to nationale konkurrencemyndigheder (fra Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Finland) var repræsenteret ved mødet den 7. juli 2014. Det følger reelt heraf, at et begrænset antal repræsentanter for medlemsstaterne bidrog til den udtalelse, som det rådgivende udvalg afgav i det foreliggende tilfælde, da det ifølge punkt 20 og 21 i Working Arrangements kun er kommentarer og bemærkninger fra de medlemmer, som er til stede på mødet, der tages i betragtning i den udtalelse, som afgives af det rådgivende udvalg. Da Kommissionen i retsmødet blev adspurgt om årsagerne til den ringe deltagelse og om muligheden for at udsætte møderne i det rådgivende udvalg, svarede den, at den var blevet underrettet om togstrejker og havde rettet henvendelse til udvalgets medlemmer for at få at vide, om de havde særlige kommentarer, men at den ikke havde overvejet at udsætte møderne.

165

Selv om det under disse omstændigheder kunne have været hensigtsmæssigt, at Kommissionen udsatte møderne i det rådgivende udvalg, kan det imidlertid ikke udledes af det beskedne antal repræsentanter for medlemsstaterne, der deltog i møderne, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde tilsidesatte den væsentlige formforskrift om høring af det rådgivende udvalg.

166

Det må nemlig indledningsvis konstateres, at selv om det kan virke usædvanligt og uforeneligt med en bestemt opfattelse af god forvaltningsskik, findes der ingen regler om, hvor mange medlemmer der skal være til stede, for at det rådgivende udvalg kan vedtage udtalelser. Artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 fastsætter desuden udtrykkeligt, at det rådgivende udvalg »kan afgive udtalelse, selv om nogle af udvalgets medlemmer eller deres stedfortrædere ikke er til stede«. Det bør dernæst bemærkes, at Kommissionen har pligt til at gøre det muligt for medlemsstaternes konkurrencemyndigheder at deltage i det rådgivende udvalg, og at den i det foreliggende tilfælde tog alle de nødvendige skridt hertil, eftersom den sendte dem indkaldelser til det rådgivende udvalgs møder den 30. juni og den 7. juli 2014 og alle de nødvendige dokumenter, siden proceduren blev indledt (jf. præmis 153 og 154 ovenfor), og eftersom der ikke blev gjort indvendinger mod datoen for disse møder (jf. præmis 154 ovenfor). Det bør endelig fremhæves, at det rådgivende udvalg kun kan tjene som et forum, der bidrager til en ensartet anvendelse af Unionens konkurrenceregler som angivet i 19. betragtning til forordning nr. 1/2003, hvis medlemsstaternes konkurrencemyndigheder er villige til at samarbejde effektivt i dette udvalg, da Kommissionen ikke har nogen tvangsbeføjelser i denne forbindelse.

167

Anbringendet må derfor forkastes.

170

Det bemærkes, at princippet om effektiv retsbeskyttelse er et generelt EU-retligt princip, som i dag er udtrykt i artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder (dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen, C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 52). Dette princip består af flere elementer, herunder bl.a. retten til forsvar, princippet om processuel ligestilling, adgang til domstolsprøvelse og retten til at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret (dom af 6.11.2012, Otis m.fl., C-199/11, EU:C:2012:684, præmis 48). Princippet om processuel ligestilling, der følger af selve begrebet en retfærdig rettergang, indebærer en forpligtelse til at give begge parter rimelig mulighed for at fremlægge sin sag, herunder sine beviser, under betingelser, der ikke stiller ham i en situation, der er til hans ugunst i forhold til modparten (dom af 6.11.2012, Otis m.fl., C-199/11, EU:C:2012:684, præmis 71, og af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen, C-580/12 P, EU:C:2014:2363, præmis 31).

171

Sagsøgerne har gjort gældende, at de krav, som de var underlagt i forbindelse med stævningens indgivelse, stillede dem i en situation, der var til deres ugunst i forhold til Kommissionen, som ikke var underlagt noget tidskrav eller krav om den anfægtede afgørelses længde. Det skal imidlertid påpeges, at det fremgår af Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende fortolkningen af EMRK’s artikel 6, stk. 1, som man i overensstemmelse med artikel 52, stk. 3, i chartret om grundlæggende rettigheder skal henholde sig til, at retten til domstolsprøvelse ikke er en absolut ret. Udøvelsen af denne ret er undergivet begrænsninger, navnlig for så vidt angår betingelserne for realitetsbehandling af et søgsmål (dom af 28.2.2013, fornyet prøvelse Arango Jaramillo m.fl. mod EIB, C-334/12 RX-II, EU:C:2013:134, præmis 43). Selv om de berørte må forvente, at reglerne om realitetsbehandling af søgsmål vil blive anvendt, må anvendelsen heraf imidlertid ikke hindre de retsundergivne i at benytte sig af et til rådighed stående retsmiddel (dom af 28.2.2013, fornyet prøvelse Arango Jaramillo m.fl. mod EIB, C-334/12 RX-II, EU:C:2013:134, præmis 43). Menneskerettighedsdomstolen har således fastslået, at disse begrænsninger ikke må begrænse et retssubjekts adgang på en sådan måde eller i et sådant omfang, at retten til adgang til domstolsprøvelse reelt er uden indhold, og at disse begrænsninger kun er forenelige med EMRK’s artikel 6, stk. 1, hvis de sigter mod et legitimt mål, og der er en rimelig forholdsmæssig sammenhæng mellem de anvendte midler og det mål, der søges opnået (jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 6.12.2011, Anastasakis mod Grækenland, CE:ECHR:2011:1206JUD004195908, § 24 og den deri nævnte retspraksis).

172

Det følger af Domstolens faste praksis, at en streng overholdelse af EU-bestemmelserne vedrørende procesfrister er i overensstemmelse med hensynet til retssikkerheden og nødvendigheden af at undgå enhver forskelsbehandling eller vilkårlighed i retsplejen (jf. dom af 15.1.1987, Misset mod Rådet, 152/85, EU:C:1987:10, præmis 11 og den deri nævnte retspraksis, og kendelse af 8.11.2007, Belgien mod Kommissionen, C-242/07 P, EU:C:2007:672, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis) og ikke påvirker retten til effektiv retsbeskyttelse (jf. i denne retning kendelse af 17.5.2002, Tyskland mod Parlamentet og Rådet, C-406/01, EU:C:2002:304, præmis 20). Som Kommissionen har gjort gældende, fordrer princippet om processuel ligestilling ikke, at den administrative procedures varighed er identisk med fristen for anlæggelse af annullationssøgsmål. Formålet med den administrative procedure er nemlig at gøre det muligt for Kommissionen at iværksætte undersøgelser for at afgøre, om der skal træffes en afgørelse, hvori der fastslås en overtrædelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, og for virksomhederne at sikre deres forsvar. Det skal herved bemærkes, at overholdelsen af retten til forsvar indebærer, at den pågældende virksomhed under den administrative procedure gives lejlighed til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af traktaten (dom af 7.6.1983, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, 100/80-103/80, EU:C:1983:158, præmis 10, og af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 66). Med henblik herpå foreskriver forordning nr. 1/2003, at der skal tilstilles parterne en meddelelse af klagepunkter, der klart skal angive alle de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren. Dog kan denne angivelse være summarisk, og beslutningen skal ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkterne, da en sådan meddelelse er et forberedende dokument, hvis faktiske og retlige bedømmelser alene er af foreløbig karakter. Dette er begrundelsen for, at Kommissionen kan – og endog skal – tage hensyn til resultatet af den administrative procedure, bl.a. med henblik på at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede (dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 67).

173

I det foreliggende tilfælde må det konstateres, at sagsøgerne i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 263, stk. 6, TEUF og i artikel 102, stk. 2, i procesreglementet af 2. maj 1991 fik en frist på to måneder og ti dage til at anlægge søgsmål til prøvelse af den anfægtede afgørelse regnet fra dens meddelelse, og selv om det var meget besværligt at udarbejde stævningen inden for denne frist i betragtning af den usædvanligt lange anfægtede afgørelse, som i øvrigt blev meddelt i sommerperioden, fik de imidlertid lejlighed til at drøfte sagen med Kommissionen adskillige gange under den administrative procedure. Kommissionen sendte således anmodninger om oplysninger til sagsøgerne i januar 2009, i august 2009 og i perioden fra december 2009 til maj 2012. Sagsøgerne blev desuden indbudt til at deltage i en række statusmøder i perioden fra 2009 til 2012. Den 27. juli 2012 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, som sagsøgerne svarede på den 14. januar 2013. Sagsøgerne blev dernæst hørt den 15., 16., 17. og 18. april 2013, der blev afholdt nye statusmøder, og der blev fremsendt nye anmodninger om oplysninger til sagsøgerne. Kommissionen gav den 18. december 2013 sagsøgerne aktindsigt i de beviser, der var indsamlet eller videregivet mere bredt efter klagepunktsmeddelelsen, og fremsendte en sagsfremstilling, som sagsøgerne svarede på den 31. januar 2014. Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgerne under den skriftlige forhandling for Retten opnåede alle de forlængelser af frister, som de anmodede om, og at de derfor – til trods for de særlige krav, som de blev udsat for, da de skulle indgive stævningen – ikke generelt blev stillet i en situation, der var til deres ugunst i forhold til Kommissionen, i forbindelse med den foreliggende sag.

174

Med hensyn til stævningens længde skal det påpeges, at reglerne om de formaliteter, der skal overholdes i forbindelse med et sagsanlæg, ifølge Menneskerettighedsdomstolens praksis skal sikre en god retspleje, og at de berørte parter må forvente, at disse regler anvendes (Menneskerettighedsdomstolens dom af 6.12.2011, Anastasakis mod Grækenland, CE:ECHR:2011:1206JUD004195908, § 24). For så vidt angår proceduren for Retten skal det bemærkes, at i henhold til punkt 15 i de praktiske anvisninger til parterne ved Retten af 24. januar 2012 (EUT 2012, L 68, s. 23), der var gældende, da søgsmålet blev anlagt, må stævningen i princippet ikke være på mere end 50 sider, hvilket dog altid afhænger af den omhandlede sags retlige eller faktiske kompleksitet (jf. i denne retning kendelse af 10.4.2014, Langguth Erben mod KHIM, C-412/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:269, præmis 63). I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne imidlertid gjort gældende, at den omhandlede sag er kompliceret i retlig henseende, og fået Rettens tilladelse til at indlevere en stævning på 186 sider med kort linjeafstand ledsaget af 10158 siders bilag. Selv om den anfægtede afgørelse er meget lang og repetitiv på visse punkter, skyldes dette imidlertid, som Kommissionen har gjort gældende, antallet af overtrædelser, som foreholdes sagsøgerne, og som har visse fællestræk, samt de bevisstandarder, der ifølge Unionens retspraksis kræves i forbindelse med overtrædelser af artikel 101 TEUF og 102 TEUF. Som Kommissionen har påpeget, har sagsøgerne endvidere haft lejlighed til at tage stilling til klagepunktsmeddelelsen, der er på 755 sider, i et dokument, der er på over 600 sider. Stævningens længde og de mange anbringender, der er fremført, viser i øvrigt, at sagsøgerne har haft tid til at forberede deres argumentation, selv om det uden tvivl har krævet en stor indsats. De kan som følge heraf ikke hævde, at de havde uoverstigelige vanskeligheder ved at få adgang til Retten, og at de blev stillet i en situation, der var til deres ugunst i forhold til Kommissionen.

175

Hvad angår argumentet om de gentagelser og henvisninger, som Kommissionen kom med i den anfægtede afgørelse, skal det bemærkes, at det i henhold til artikel 296 TEUF påhviler Kommissionen klart og utvetydigt at angive sine betragtninger, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet om, hvorvidt en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. dom af 27.9.2012, Heijmans Infrastructuur mod Kommissionen, T-359/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:489, præmis 133 og den deri nævnte retspraksis). I modsætning til det af sagsøgerne anførte er den omstændighed, at Kommissionen har nævnt de samme interne dokumenter mange gange i den anfægtede afgørelse, og at den har foretaget mange henvisninger til andre dele af den anfægtede afgørelse, ikke i sig selv tilstrækkelig til at godtgøre, at den anfægtede afgørelse ikke har gjort det muligt for dem at få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, eller at den har forhindret Retten i at udøve sin prøvelsesret.

176

Hvad angår argumentet om, at der savnes et klart retligt kriterium, har sagsøgerne anført, at det svarer til andre anbringender i deres stævning. Det vil derfor blive behandlet i forbindelse med de tilsvarende anbringender.

177

Endelig kan de argumenter, som sagsøgerne har udledt af Menneskerettighedsdomstolens dom af 27. oktober 1993, Dombo Beheer B. V. mod Nederlandene (CE:ECHR:1993:1027JUD001444888), af 15. juli 2003, Ernst m.fl. mod Belgien (CE:ECHR:2003:0715JUD003340096), og af 18. april 2006, Vezon mod Frankrig (CE:ECHR:2006:0418JUD006601801), ikke tiltrædes. De faktiske og retlige omstændigheder i disse sager var nemlig meget anderledes end i den foreliggende sag. Den sag, der gav anledning til Menneskerettighedsdomstols dom af 27. oktober 1993, Dombo Beheer B.V. mod Nederlandene (CE:ECHR:1993:1027JUD001444888), og hvori Menneskerettighedsdomstolen fastslog en tilsidesættelse af EMRK’s artikel 6, vedrørte således en tvist mellem to privatpersoner, hvor den ene part var stillet i en ugunstig situation i forhold til modparten, som var den eneste, der kunne anvende en vidneerklæring. I den sag, der gav anledning til Menneskerettighedsdomstols dom af 15. juli 2003, Ernst m.fl. mod Belgien (CE:ECHR:2003:0715JUD003340096), og hvori Menneskerettighedsdomstolen fastslog, at der ikke forelå en tilsidesættelse af EMRK’s artikel 6, skulle det efterprøves, om en stat kunne give en sagsøger adgang alene til prøvelse af et indledende formalitetsspørgsmål, fordi sagen var rettet mod en retsembedsmand, som var omfattet af særlige værnetingsregler. Den sag, der gav anledning til Menneskerettighedsdomstols dom af 18. april 2006, Vezon mod Frankrig (CE:ECHR:2006:0418JUD006601801), vedrørte endelig en krænkelse af retten til en retfærdig rettergang som følge af et lovindgreb, som endeligt og med tilbagevirkende gyldighed regulerede tvister, der verserede for de nationale domstole, uden at det var begrundet i et tilstrækkeligt alment hensyn.

178

Det følger af det ovenfor anførte, at anbringendet under alle omstændigheder er ugrundet, uanset om det er relevant for en indsigelse om den anfægtede afgørelses lovlighed.

184

Kommissionen har gjort gældende, at dette anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling, med støtte i bestemmelserne i artikel 44, stk. 1, litra c), i procesreglementet af 2. maj 1991, som finder anvendelse i den foreliggende sag, og hvorefter stævningen skal angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være så klare og præcise, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og at Retten i givet fald på det foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen. Såfremt et søgsmål efter de nævnte bestemmelser skal kunne admitteres, er det af retssikkerhedshensyn og af hensyn til en god retspleje nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt, fremgår af selve stævningen (kendelse af 28.4.1993, De Hoe mod Kommissionen, T-85/92, EU:T:1993:39, præmis 20). Domstolen har mere specifikt fastslået, at fremstillingen af søgsmålsgrundene i stævningen ikke nødvendigvis skal følge terminologien og opregningen i artikel 263, stk. 2, TEUF, og at det kan være tilstrækkeligt at fremstille disse søgsmålsgrunde ved deres indhold i højere grad end ved deres retlige betegnelse, forudsat at det fremgår tilstrækkeligt klart af stævningen, hvilken af de i traktaten omhandlede søgsmålsgrunde der påberåbes (dom af 15.12.1961, Fives Lille Cail m.fl. mod Den Høje Myndighed, 19/60, 21/60, 2/61 og 3/61, EU:C:1961:30, s. 270).

185

I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den ikke fremstillede visse faktiske omstændigheder på en objektiv måde, og at den gjorde rede for faktiske omstændigheder, som ikke var relevante for at fastslå, om der forelå en overtrædelse. Selv om sagsøgerne har kvalificeret dette anbringende som »urigtig gengivelse af den faktiske baggrund for den praksis, der er genstand for afgørelsen«, har de imidlertid ikke angivet den af Kommissionen tilsidesatte retsregel, som sagen støttes på, og angivelserne i stævningen er ikke så klare og præcise, at Kommissionen kan tage stilling til de fremførte argumenter, og at Retten kan udøve sin prøvelsesret. De argumenter, som de har fremført, vil nemlig kunne henføres til et anbringende om urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder, urigtig retlig kvalificering af faktiske omstændigheder, tilsidesættelse af princippet om upartiskhed eller af forpligtelsen til at udvise omhu, magtfordrejning eller skade på omdømme, hvor der er grundlag for at anlægge et erstatningssøgsmål.

186

Dette anbringende må af denne grund afvises.

187

Kommissionen har subsidiært gjort gældende, at dette anbringende ligeledes må afvises, for så vidt som de eneste handlinger fra sagsøgernes side, der er bebyrdende for dem og kan anfægtes i forbindelse med en retssag, er dem, der i den anfægtede afgørelses dispositive del blev anset for at udgøre overtrædelser af artikel 101 TEUF og 102 TEUF.

188

Ifølge retspraksis er det kun en beslutnings konklusion, der kan have retsvirkninger og være bebyrdende, og de opfattelser, der fremføres i en afgørelses dispositive del, kan ikke som sådanne gøres til genstand for annullationssøgsmål. Disse opfattelser kan kun undergives Unionens retsinstansers prøvelse, for så vidt som de som begrundelse for en bebyrdende retsakt er nødvendige til støtte for retsaktens dispositive del (kendelse af 28.1.2004, Nederlandene mod Kommissionen, C-164/02, EU:C:2004:54, præmis 21, og dom af 17.9.1992, NBV og NVB mod Kommissionen, T-138/89, EU:T:1992:95, præmis 31), samt nærmere bestemt hvis denne begrundelse kan ændre væsensindholdet af det, der er bestemt i den dispositive del af den pågældende retsakt (jf. dom af 2.10.2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse mod Kommissionen, T-474/04, EU:T:2007:306, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis). Det bemærkes herved, at der skal tages hensyn til indholdet af en retsakts begrundelse, når det skal fastslås, hvad der er bestemt i den dispositive del (dom af 15.5.1997, TWD mod Kommissionen, C-355/95 P, EU:C:1997:241, præmis 21, og af 20.11.2002, Lagardère og Canal+ mod Kommissionen, T-251/00, EU:T:2002:278, præmis 67).

189

I det foreliggende tilfælde skal det derfor afgøres, om de oplysninger, som sagsøgerne har kritiseret, og som findes i den anfægtede afgørelses afsnit 4, er nødvendige til støtte for denne afgørelses dispositive del, og om disse opfattelser kan ændre væsensindholdet af det, der er bestemt i denne dispositive del.

190

Det skal bemærkes, at Kommissionen i 85. og 110. betragtning til den anfægtede afgørelse, som omhandler de forskellige elementer i sagsøgernes strategi mod generiske lægemidler (bl.a. skabelse af en »patentklynge« med »papirpatenter« og gradvis overgang til argininsalt), anførte, at beskrivelsen af den praksis, der ikke blev undersøgt i den anfægtede afgørelses afsnit 5 (undersøgelse af forlig i forhold til artikel 101 TEUF) og afsnit 8 (undersøgelse af teknologiovertagelse og forlig i forhold til artikel 102 TEUF), ikke vedrørte deres lovlighed i forhold til konkurrenceretten. I 2764. betragtning til den anfægtede afgørelse præciserede Kommissionen endvidere, at ingen af elementerne i sagsøgernes overordnede strategi »i sig selv [kan] betegnes som problematisk i forhold til Unionens konkurrenceret«. I 2917. og 2960. betragtning pegede Kommissionen desuden på, at »[v]edrørende misbruget af dominerende stilling er genstanden for denne afgørelse den samlede overtrædelse af artikel 102 TEUF, som består af flere på hinanden følgende forligsaftaler om patenter og af overtagelsen af Azads teknologi«. Sagsøgerne har i øvrigt selv anmodet Retten om at holde en lang række passager i den anfægtede afgørelse, som vedrører deres strategi mod generiske lægemidler, fortrolige i forhold til intervenienten med den begrundelse, at disse faktiske oplysninger og deres fortolkning ikke lå inden for rammerne af de klagepunkter, som Kommissionen havde lagt til grund over for dem, og at disse oplysninger, hvis de gøres offentligt tilgængelige, vil påføre dem alvorlig skade ved at krænke uskyldsformodningen og deres omdømme. Der blev som følge heraf ikke taget hensyn til de elementer i sagsøgernes strategi mod generiske lægemidler, som Kommissionen ikke havde kvalificeret som overtrædelser, ved konstateringen af de overtrædelser, der er omhandlet i den anfægtede afgørelses dispositive del, og pålæggelsen af sanktioner herfor.

191

Sagsøgerne har imidlertid gjort gældende, at Kommissionen i 2766. betragtning til den anfægtede afgørelse, som findes i den anfægtede afgørelses afsnit 8, anførte, at der ved undersøgelsen af den adfærd, som udløser sanktioner i henhold til artikel 102 TEUF, skal »tages hensyn til samtlige faktiske omstændigheder, herunder andre former for praksis, der følger af denne strategi, og hvis bidrag til den fortrængende virkning ikke er fastlagt i den foreliggende afgørelse«. I 2772. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen endvidere, at sagsøgernes strategi mod generiske lægemidler, som er beskrevet i den nævnte afgørelses afsnit 4, og navnlig skabelsen af en patentklynge, var »væsentlige faktiske omstændigheder, som – bl.a. i forbindelse med undersøgelsen af, om Serviers adfærd havde konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger – kunne forklare, hvorfor det (potentielle) konkurrenceniveau for forsyningen med generisk perindopril var meget lavt«.

192

I svarskriftet har Kommissionen anført, at den i den anfægtede afgørelse var forpligtet til at angive de former for praksis, som indgik i sagsøgernes strategi mod generiske lægemidler, men som ikke var blevet kvalificeret som overtrædelser af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, for at kunne undersøge disse overtrædelser i deres retlige, økonomiske og faktuelle sammenhæng. I retsmødet pegede Kommissionen på, at den anfægtede afgørelses afsnit 4 var særlig vigtig for at forstå Serviers overordnede strategi over for de generikaproducerende selskaber og rækkevidden af Serviers markedspraksis, og den sondrede mellem den faktuelle sammenhæng, som disse former for praksis indgik i, og som bl.a. blev belyst i afsnit 4, og deres retsstridige karakter. Denne sondring fremgik klart af 2766. betragtning til den anfægtede afgørelse.

193

Ifølge fast retspraksis er det for at vurdere, om en aftale mellem virksomheder er tilstrækkeligt skadelig til at anses for at have et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, nødvendigt at forholde sig til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. dom af16.7.2015, ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis). Vurderingen af den pågældende aftale bør ses i den økonomiske og retlige sammenhæng, som aftaleparterne er gået ud fra, og en sådan fremgangsmåde kan ikke anses for utidig indblanding i retsakter eller retsforhold, som lå uden for Kommissionens behandling af sagen (dom af 13.7.1966, Consten og Grundig mod Kommissionen, 56/64 og 58/64, EU:C:1966:41, s. 255). I forbindelse med denne vurdering af den retlige og økonomiske sammenhæng skal arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, også tages i betragtning (jf. dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 117 og den deri nævnte retspraksis).

194

Kommissionen er ligeledes i forbindelse med sin undersøgelse af en dominerende virksomheds adfærd og med henblik på at identificere et eventuelt misbrug af en sådan dominerende stilling forpligtet til at tage alle relevante faktiske omstændigheder vedrørende denne adfærd i betragtning (jf. i denne retning dom af 15.3.2007, British Airways mod Kommissionen, C-95/04 P, EU:C:2007:166, præmis 67, og af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 26). Herved bemærkes i øvrigt, at når Kommissionen foretager en undersøgelse af en dominerende virksomheds adfærd, er den – idet undersøgelsen er nødvendig for at drage en konklusion vedrørende spørgsmålet, om der foreligger misbrug af dominerende stilling – nødvendigvis tvunget til at vurdere den pågældende virksomheds forretningsstrategi. I forbindelse hermed forekommer det normalt, at Kommissionen fremfører subjektive forhold såsom de motiver, der ligger til grund for den omhandlede forretningsstrategi (dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, C-549/10 P, EU:C:2012:221, præmis 19).

195

Det følger af præmis 193 og 194 ovenfor, at selv om Kommissionen er forpligtet til at tage hensyn til den sammenhæng, hvori en virksomheds adfærd indgår, når den undersøger, om denne adfærd er forenelig med artikel 101 TEUF og 102 TEUF, må denne hensyntagen imidlertid ikke medføre, at Kommissionen konkluderer eller bekræfter, at der foreligger en overtrædelse, på grundlag af en bestemt adfærd, som anses for at være i strid eller ude af trit med konkurrenceretten, uden at denne adfærd selv kvalificeres som en overtrædelse.

196

I det foreliggende tilfælde fremgår det af den anfægtede afgørelse (jf. præmis 190 ovenfor), at Kommissionen ikke kvalificerede de elementer i sagsøgernes strategi mod generiske lægemidler, som er nævnt i den anfægtede afgørelses afsnit 4, og som stillede Serviers handlinger i et negativt lys, som en overtrædelse, og at der ikke blev taget hensyn til dem, da den kvalificerede de former for praksis, for hvilke den pålagde en bøde, som en overtrædelse. Hvis Kommissionen rent faktisk havde taget dem i betragtning, da den kvalificerede de former for praksis, der udløste sanktioner, som en overtrædelse, kunne det hævdes, at den i et vist omfang havde fastslået overtrædelser på grundlag af mistanker eller antagelser, som var foranlediget af en anden adfærd end den praksis, som den besluttede at pålægge sanktioner for. En sådan tilgang kunne medføre, at en virksomheds angivelige dårlige omdømme, som fulgte af simple udsagn eller udokumenterede fakta, blev betragtet som et parameter i forbindelse med undersøgelsen af den konkurrencebegrænsende praksis, som virksomheden blev lagt til last. Den upartiskhed og objektivitet, der skal udvises i forbindelse med Kommissionens kvalificering og forfølgning af overtrædelser, samt retten til iagttagelse af uskyldsformodningen er imidlertid i princippet til hinder for forudsætninger af denne art. Kommissionens ambivalente holdning til rækkevidden af disse meget væsentlige aspekter af Serviers adfærd, som er beskrevet i den anfægtede afgørelses afsnit 4, og hvorom Kommissionen både har udtalt, at de er vigtige for dens analyse, og at de ikke kan anfægtes for Retten, vidner om den tvivl, som disse begrundelser for den anfægtede afgørelse kan give anledning til.

197

Det bør endelig præciseres, at selv om det antages, at de forskellige aspekter af sagsøgernes overordnede strategi mod generiske lægemidler er elementer i den sammenhæng, hvori de overtrædelser, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse, indgår, synes disse vurderinger ikke at have kunnet ændre det egentlige indhold af den anfægtede afgørelses dispositive del. Det skal nemlig bemærkes, at hensyntagen til sammenhængen ved påvisningen af det konkurrencebegrænsende formål ikke kan kompensere for en manglende faktisk påvisning af et konkurrencebegrænsende formål (generaladvokat Wahls forslag til afgørelse CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 44). Hertil kommer, at selv om Kommissionen for så vidt angår artikel 102 TEUF er forpligtet til at tage alle relevante faktiske omstændigheder vedrørende den omhandlede adfærd i betragtning med henblik på at identificere et eventuelt misbrug af dominerende stilling, udgør den omstændighed, at der foreligger en eventuelt konkurrencebegrænsende hensigt, imidlertid kun en ud af flere faktiske omstændigheder, som kan tages i betragtning med henblik på at fastslå et misbrug af en sådan stilling (jf. i denne retning dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, C-549/10 P, EU:C:2012:221, præmis 18-20).

198

Dette anbringende må som følge heraf og under alle omstændigheder afvises som irrelevant, eftersom det er rettet mod begrundelser i den anfægtede afgørelse, som ikke vedrører den adfærd og praksis, hvormed sagsøgerne tilsidesatte konkurrenceretten, og som udløste sanktioner i den nævnte afgørelse. Det skal imidlertid bemærkes, at mange faktiske omstændigheder, som sagsøgerne har kritiseret i forbindelse med dette anbringende (bl.a. overtagelsen af alternative teknologier og de mindelige bilæggelser af patenttvister), er direkte knyttet til den praksis, som Kommissionen kvalificerede som en overtrædelse, og også er nævnt i forbindelse med andre anbringender, hvilket Kommissionen har gjort gældende i sit svarskrift. Disse omstændigheder, der således kan være relevante, vil blive undersøgt ved gennemgangen af de nævnte anbringender.

211

Med dette anbringende har sagsøgerne og intervenienten anført, at Kommissionen begik retlige fejl, da den kvalificerede patentforligsaftalerne som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, og at den ikke tog hensyn til rækkevidden af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er knyttet til patenter. Det tilkommer som følge heraf Retten at afgøre, hvorvidt og under hvilke betingelser sådanne forligsaftaler kan have et konkurrencebegrænsende formål, og at undersøge, om Kommissionen ikke tog hensyn til patenters rækkevidde i forbindelse med sin analyse.

212

Det skal herved bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse undersøgte, hvordan forligsaftaler i patenttvister efter dens opfattelse burde vurderes i forhold til bestemmelserne i artikel 101, stk. 1, TEUF, og navnlig om sådanne aftaler kunne kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende formål (1102.-1155. betragtning til den anfægtede afgørelse).

213

Kommissionen erkendte således i det væsentlige, at virksomhederne som udgangspunkt har ret til at bilægge tvister i mindelighed, også når de vedrører patenter (1118. betragtning til den anfægtede afgørelse), men fastslog, at patentforligsaftaler skulle overholde Unionens konkurrenceret og i særdeleshed bestemmelserne i artikel 101, stk. 1, TEUF (jf. bl.a. 1119., 1122. og 1123. betragtning til den anfægtede afgørelse).

214

Kommissionen tog ligeledes hensyn til den særlige sammenhæng, hvori konkurrencen mellem originalmedicinproducerende selskaber og generikaproducerende selskaber udøves i lægemiddelsektoren. Den pegede bl.a. på patentsagers betydning i denne sektor (1125.-1132. betragtning til den anfægtede afgørelse).

215

På denne baggrund anførte Kommissionen, at det i princippet kan være rimeligt, at parterne indgår en forligsaftale, som afslutter en tvist, og endda indsætter ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler i denne aftale (1133. og 1136. betragtning til den anfægtede afgørelse).

216

Kommissionen fastslog imidlertid, at en patentforligsaftale, hvorved et generikaproducerende selskab går med til at begrænse sin evne og sit incitament til at konkurrere med konkurrenter til gengæld for en værdioverførsel i form af udbetalingen af et betydeligt pengebeløb eller et andet væsentligt incitament, henset til de særlige omstændigheder i sagen, kan have et konkurrencebegrænsende formål i strid med artikel 101 TEUF (1134. betragtning til den anfægtede afgørelse). I et sådant tilfælde giver det generikaproducerende selskab ikke afkald på at udfolde selvstændige bestræbelser på at trænge ind på markedet, fordi parterne har vurderet, at patentet er velfunderet, men fordi der er overført en værdi fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab (1137. betragtning til den anfægtede afgørelse), som dermed har modtaget penge for at holde sig væk (1140. betragtning til den anfægtede afgørelse).

217

Kommissionen meddelte som følge heraf, at den ved vurderingen af, om de pågældende forligsaftaler havde et konkurrencebegrænsende formål eller ej, ville foretage en individuel analyse af de faktiske omstændigheder i forbindelse med alle disse aftaler. Til dette formål præciserede den, at den nærmere bestemt ville afklare, for det første om »det generikaproducerende selskab og det originalmedicinproducerende selskab i det mindste var potentielle indbyrdes konkurrenter«, for det andet om »det generikaproducerende selskab i aftalen [havde forpligtet] sig til i aftalens løbetid at begrænse sine selvstændige bestræbelser på at markedsføre et generisk produkt på et eller flere markeder i EU«, og for det tredje om »aftalen indebar en værdioverførsel fra det originalmedicinproducerende selskab, som udgjorde et væsentligt incitament, der i betydelig grad fjernede det generikaproducerende selskabs incitament til selvstændigt at søge at komme ind på et eller flere markeder i EU med et generisk produkt« (1154. betragtning til den anfægtede afgørelse).

218

Kommissionen anvendte dernæst de tre kriterier, der er opregnet i præmis 217 ovenfor, på de enkelte forligsaftaler og konkluderede for hver af disse aftaler, at disse tre kriterier var opfyldt, og at de nævnte aftaler som følge heraf bl.a. måtte kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.

219

Artikel 101, stk. 1, TEUF bestemmer, at alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, som har »til formål eller til følge« at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, er uforenelige med det indre marked og er forbudt. Ifølge fast retspraksis siden dom af 30. juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. 216), medfører den alternative karakter af disse betingelser – hvilket ses af bindeordet »eller« – at det er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige formål i betragtning, hvorved der må tages hensyn til den økonomiske sammenhæng, hvori den skal gælde. Hvis en analyse af aftalens indhold imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet (jf. dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 116 og den deri nævnte retspraksis, og af 16.7.2015, ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis). Det er derimod ikke nødvendigt at undersøge en aftales virkninger for konkurrencen, hvis det allerede er godtgjort, at den har et konkurrencebegrænsende formål (jf. dom af 20.1.2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen, C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis). I den anfægtede afgørelse henviste Kommissionen således med rette til, dels at en aftales konkurrencebegrænsende formål og virkning er alternative og ikke kumulative betingelser ved bedømmelsen af, om en aftale falder ind under forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF (1109. betragtning), dels at det ikke er nødvendigt at påvise en adfærds konkrete konkurrencebegrænsende virkninger, hvis det allerede er godtgjort, at den har et konkurrencebegrænsende formål (1112. betragtning).

220

Begrebet konkurrencebegrænsende formål kan kun anvendes på visse former for samordning mellem virksomheder, der efter deres art kan være tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger for konkurrencen (jf. i denne retning dom af 30.6.1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, s. 359, af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 49, 50 og 58 samt den deri nævnte retspraksis, af 16.7.2015, ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484, præmis 31, og af 26.11.2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 20).

221

Ifølge Domstolens praksis er det for at vurdere, om en aftale mellem virksomheder er tilstrækkeligt skadelig til at anses for at have et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, nødvendigt at forholde sig til indholdet af dens bestemmelser, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. dom af 16.7.2015, ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis). I forbindelse med vurderingen af den retlige og økonomiske sammenhæng skal arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, også tages i betragtning (jf. dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 117 og den deri nævnte retspraksis). Det bør ikke desto mindre fremhæves, at undersøgelsen af, hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, ikke må foranledige Retten til at vurdere den omhandlede samordnings virkninger (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 72-82), da den sondring, der er indført ved bestemmelserne i artikel 101, stk. 1, TEUF, ellers vil miste sin effektive virkning.

222

Selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en type af samordning mellem virksomheder, er der desuden intet, der forbyder konkurrencemyndighederne, de nationale domstole eller Unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning (jf. dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 118 og den deri nævnte retspraksis). Den omstændighed alene, at en aftale ligeledes forfølger lovlige mål, kan imidlertid ikke hindre, at den kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål (dom af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 21; jf. i denne retning også dom af 8.11.1983, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, EU:C:1983:310, præmis 25, og af 6.4.2006, General Motors mod Kommissionen, C-551/03 P, EU:C:2006:229, præmis 64).

223

Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den begik en retlig fejl, da den fastslog, at den omstændighed, at en aftale kan påvirke konkurrencen negativt, var tilstrækkelig til at kvalificere den som en aftale med konkurrencebegrænsende formål. I 1111. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen ganske vist med henvisning til Domstolens praksis (dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 31, og af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 35-38), at »[f]or at en aftale kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, er det tilstrækkeligt, at den kan påvirke konkurrencen negativt«, og at aftalen »[m]ed andre ord […] blot i det konkrete tilfælde og under hensyntagen til den pågældende retlige og økonomiske sammenhæng [skal] kunne hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked«.

224

Hertil skal det indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse korrekt henviste til den retspraksis vedrørende definitionen af konkurrencebegrænsende formål, der er nævnt i præmis 219-222 ovenfor. Det fremgår nemlig af 1109. og 1110., 1112.-1117. og 1211. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen ikke begik nogen retlig fejl, da den henviste til denne retspraksis, og at den anvendte denne retspraksis i forbindelse med sin analyse af de enkelte aftaler (jf. bl.a. 1369.-1375., 1475.-1481., 1622.-1627., 1763., 1804.-1810. og 1994.-2000. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det er uden betydning, at Kommissionen ikke anvendte udtrykket »tilstrækkeligt skadelig« i den anfægtede afgørelse, da det fremgår af den nævnte afgørelse, at Kommissionen opfattede begrebet konkurrencebegrænsende formål korrekt. I 1110. og 1113. betragtning til den nævnte afgørelse angav den nærmere bestemt, at der var tale om begrænsninger, som »efter deres art kan være skadelige for de normale konkurrencevilkår«, at det »[f]or at vurdere, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, […] bl.a. [er] nødvendigt at forholde sig til indholdet af dens bestemmelser, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår«, og at der »[i] forbindelse med vurderingen af denne sammenhæng […] også [bør] tages hensyn til arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes det eller de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer«. Kommissionen henviste også med rette til, at »[s]elv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er der […] intet, der forbyder Kommissionen eller Unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning« (1113. betragtning til den anfægtede afgørelse).

225

Det skal dernæst fremhæves, at Domstolens hensigt med præmis 31 i dom af 4. juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:343), der er gengivet i præmis 38 i dom af 14. marts 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C-32/11, EU:C:2013:160), ikke var at fastslå, at en forholdsvis uskadelig aftale, der eventuelt kunne påvirke konkurrencen negativt, kunne have et konkurrencebegrænsende formål, men blot at fastslå, dels at det ikke er relevant at påvise en aftales konkrete virkninger for konkurrencen i forbindelse med analysen af det konkurrencebegrænsende formål, dels at den omstændighed, at en aftale ikke er blevet gennemført, ikke i sig selv er til hinder for, at den kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål. Når præmis 31 i dom af 4. juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:343), sammenholdes med præmis 29 og 30 heri samt med punkt 46 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i denne sag, hvortil der udtrykkeligt henvises i dommen, og med punkt 47 i dette forslag til afgørelse, kan den nemlig placeres i sammenhæng med sondringen mellem konkurrencebegrænsende virkninger og konkurrencebegrænsende formål.

226

Sagsøgernes argumenter om, at Kommissionen begik en retlig fejl i 1111. betragtning til den anfægtede afgørelse, må som følge heraf forkastes.

227

Sagsøgerne og intervenienten har desuden under påberåbelse af dom af 11. september 2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204), gjort gældende, at begrebet overtrædelse på grund af formålet bør fortolkes indskrænkende, hvilket Kommissionen ikke gjorde i den anfægtede afgørelse.

228

Det skal herved indledningsvis påpeges, at Domstolen i dom af 11. september 2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 58), udtalte, at begrebet »konkurrencebegrænsende formål« kun kan anvendes på visse former for samordning mellem virksomheder, der er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen, til at det må fastslås, at en undersøgelse af deres virkninger ikke er nødvendig, og ikke på aftaler, med hensyn til hvilke det slet ikke er godtgjort, at de efter deres art kan være skadelige for de normale konkurrencevilkår. Den betragtede som følge heraf Rettens bemærkning om, at begrebet overtrædelse på grund af formålet ikke skulle fortolkes indskrænkende, som en retlig fejl. Domstolen har imidlertid ikke rejst tvivl om den retspraksis, hvori den har konkluderet, at de i artikel 101, stk. 1, litra a)-e), TEUF omhandlede aftaletyper ikke udgør en udtømmende liste over forbudte hemmelige aftaler (dom af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 23; jf. i denne retning ligeledes dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 58), på grundlag af anvendelsen af ordet »navnlig« i artikel 101, stk. 1, TEUF (generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Beef Industry Development Society og Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:467, punkt 46).

229

Det skal dernæst bemærkes, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde anvendte en tilgang, der var i overensstemmelse med dom af 11. september 2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204), idet den analyserede de omtvistede aftaler ud fra de kriterier, der er angivet i præmis 219-222 ovenfor (jf. præmis 224 ovenfor), og at disse kriterier som sådan er indskrænkende, eftersom de forudsætter, at det påvises, at aftalerne var tilstrækkeligt skadelige. I modsætning til, hvad sagsøgerne og intervenienten har gjort gældende, skulle Kommissionens analyse ikke umiddelbart gøres til genstand for en mere indskrænkende tilgang end den, der følger af kriterierne vedrørende begrebet om konkurrencebegrænsende formål, men det var en forudsætning, at der blev påvist en tilstrækkeligt skadelig konkurrencebegrænsning eller foretaget en analyse af de omtvistede aftalers konkurrencebegrænsende virkninger.

230

Sagsøgerne har i øvrigt anført, at den manglende præcedens var til hinder for enhver kvalificering af konkurrencebegrænsende formål, og gjort gældende, at den tidligere sagsansvarlige kontorchef offentligt havde erkendt, at sagen var uden fortilfælde, hvilket Kommissionen også selv indrømmede i den anfægtede afgørelse. Det er imidlertid vigtigt at påpege, at de former for praksis, der er nævnt i artikel 101, stk. 1, litra a)-e), TEUF, ikke udgør en udtømmende liste over forbudte hemmelige aftaler (dom af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 23), og selv om de erfaringer, der er gjort, utvivlsomt kan bekræfte, at visse former for samarbejde i sagens natur er konkurrenceskadelige (dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 51), er den omstændighed, at Kommissionen ikke tidligere har vurderet, at en aftale af en bestemt type på grund af sit formål var konkurrencebegrænsende, følgelig ikke i sig selv til hinder for, at den kan gøre det i fremtiden efter en individuel og indgående analyse af de omtvistede foranstaltninger (jf. dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 438 og den deri nævnte retspraksis).

231

I modsætning til det af sagsøgerne anførte er den omstændighed, at det skal vurderes fra sag til sag, om der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, ikke til hinder for, at der foretages en sådan kvalificering. Ifølge retspraksis kræves det nemlig ikke, at en aftale for at kunne kvalificeres som konkurrencebegrænsning på grund af formålet som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF for en umiddelbar betragtning eller uden nogen tvivl skal være tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, uden at Kommissionen eller Unionens retsinstanser iværksætter en grundig undersøgelse af dens indhold, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. i denne retning dom af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 51, og af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 775).

232

Sagsøgerne og intervenienten har i øvrigt gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en selvmodsigende begrundelse, da det fremgår af 2764. betragtning, at patentforligene ikke i sig selv er konkurrencebegrænsende i forhold til artikel 102 TEUF. Det fremgår imidlertid klart af den omtvistede sætning i 2764. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen alene henviste til de former for praksis, som ifølge den anfægtede afgørelse udgjorde en del af sagsøgernes strategi mod generiske lægemidler, men som ikke blev kvalificeret som overtrædelser af konkurrenceretten i den anfægtede afgørelse. Denne sætning vedrørte som følge heraf ikke de forlig, som sagsøgerne havde indgået. Det fremgår i øvrigt af den anfægtede afgørelse og navnlig af afsnit 8.3 heri, at Kommissionen fastslog, at de forlig, som sagsøgerne havde indgået, udgjorde et misbrug, som bidrog til den samlede og vedvarende overordnede udelukkelsesstrategi, der var i strid med bestemmelserne i artikel 102 TEUF. Den anfægtede afgørelse er derfor ikke behæftet med den hævdede selvmodsigende begrundelse.

233

Efter at have gennemgået betingelserne for anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende formål og undersøgt sagsøgernes klagepunkter om fortolkningen af dette begreb bemærker Retten, at i det foreliggende tilfælde var formålet med de omtvistede aftaler ifølge sagsøgerne at bilægge tvisterne mellem de kontraherende parter i mindelighed, og de blev indgået i specifik sammenhæng med patentretten, idet de pågældende tvister vedrørte sagsøgernes patenter. Da der for at afgøre, om der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, kræves en undersøgelse af den pågældende aftales indhold, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. præmis 221 ovenfor), er det imidlertid i det foreliggende tilfælde nødvendigt at vurdere de ikke-anfægtelsesklausuler vedrørende patenterne og de ikke-markedsføringsklausuler vedrørende produkter, der krænker disse patenter, som er indeholdt i forligene generelt og især i de omtvistede aftaler, henset til deres formål om at bilægge patenttvisterne i mindelighed og til den specifikke patentsammenhæng, for at efterprøve, om Kommissionen med rette og ved hjælp af passende retlige kriterier kvalificerede disse aftaler som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.

234

Det specifikke formål med at meddele et patent er at sikre indehaveren eneret til at udnytte en opfindelse – for at belønne opfinderen for dennes kreative anstrengelser – med henblik på fremstillingen og den første afsætning af industriprodukter, dels direkte, dels ved at udstede licenser til tredjemænd, såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning (dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, præmis 9). Når en offentlig myndighed har meddelt et patent, anses det normalt for at være gyldigt, og en virksomheds indehavelse heraf forudsættes at være lovlig. En virksomheds blotte indehavelse af en sådan eksklusiv ret har normalt den virkning at holde konkurrenterne på afstand, idet disse i henhold til offentlige regler er forpligtet til at respektere denne eksklusive ret (dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen, T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 362).

235

Udøvelsen af rettigheder i henhold til et patent, der er tildelt i medfør af en medlemsstats lovgivning, indebærer imidlertid ikke i sig selv en krænkelse af traktatens konkurrenceregler (dom af 29.2.1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, s. 109). Reglerne om intellektuelle ejendomsrettigheder er endda væsentlige for opretholdelsen af en ufordrejet konkurrence på det indre marked (dom af 16.4.2013, Spanien og Italien mod Rådet, C-274/11 og C-295/11, EU:C:2013:240, præmis 22). For det første er patentretten ved at belønne opfinderens kreative indsats med til at fremme et gunstigt miljø for innovation og investeringer, og for det andet sigter den mod at offentliggøre opfindelsers virkemåde og dermed skabe grobund for andre nyskabelser. Punkt 7 i retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler, hvis bestemmelser i det hele er gentaget i punkt 7 i retningslinjerne fra 2014 om teknologioverførselsaftaler, har således følgende ordlyd:

»[Der er ingen] iboende konflikt mellem intellektuelle ejendomsrettigheder og [Unionens] konkurrenceregler. Faktisk deler de to lovkomplekser samme grundlæggende formål, nemlig at fremme forbrugernes velfærd og en effektiv ressourceallokering. Innovation udgør en essentiel og dynamisk komponent i en åben og konkurrencepræget markedsøkonomi. Intellektuelle ejendomsrettigheder fremmer en dynamisk konkurrence ved at tilskynde virksomhederne til at investere i udvikling af nye eller forbedrede produkter og produktionsmetoder. Det samme gør konkurrence ved at presse virksomhederne til at innovere. Derfor er både intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrence nødvendige for at fremme innovationen og sikre en konkurrencepræget udnyttelse heraf.«

236

Ifølge fast retspraksis udgør ejendomsretten, der også omfatter intellektuelle ejendomsrettigheder, et almindeligt EU-retligt princip (dom af 29.1.2008, Promusicae, C-275/06, EU:C:2008:54, præmis 62; jf. i denne retning også dom af 12.7.2005, Alliance for Natural Health m.fl., C-154/04 og C-155/04, EU:C:2005:449, præmis 126 og den deri nævnte retspraksis).

237

Den intellektuelle ejendomsret, herunder patentretten, er imidlertid ikke en absolut rettighed, men skal ses i sammenhæng med sin funktion i samfundet og forenes med andre grundlæggende rettigheder, og den kan underlægges begrænsninger for at tilgodese almene hensyn, som Unionen forfølger, forudsat at begrænsningerne ikke, når henses til deres formål, indebærer et uforholdsmæssigt og uantageligt indgreb over for det centrale indhold af den beskyttede rettighed (jf. dom af 12.7.2005, Alliance for Natural Health m.fl., C-154/04 og C-155/04, EU:C:2005:449, præmis 126 og den deri nævnte retspraksis). Domstolen har f.eks. i tvister om fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 469/2009 af 6. maj 2009 om det supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler (EUT 2009, L 152, s. 1) fundet, at der bør foretages en afvejning mellem hensynet til lægemiddelindustrien, der er indehaver af patenter, og folkesundheden (jf. i denne retning dom af 12.3.2015, Actavis Group PTC og Actavis UK, C-577/13, EU:C:2015:165, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

238

I artikel 3, stk. 3, TEU præciseres det ligeledes, at Unionen opretter et indre marked, der i overensstemmelse med protokol nr. 27 om det indre marked og konkurrence, som er knyttet som bilag til Lissabontraktaten, og som i henhold til artikel 51 TEU har samme værdi som traktaterne, omfatter et system, der sikrer, at konkurrencen ikke forvrides. Artikel 101 TEUF og 102 TEUF er imidlertid blandt de konkurrenceregler, der – som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), TEUF – er nødvendige for det indre markeds funktion. Formålet med sådanne regler er således netop at forhindre, at konkurrencen fordrejes til skade for almenheden, de enkelte virksomheder og forbrugerne, og dermed at bidrage til at sikre Unionens økonomiske velfærd (jf. dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige, sag C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 20-22).

239

Selv om traktaterne aldrig har indeholdt udtrykkelige bestemmelser om, at der skal ske en forening af intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrenceretten, var det imidlertid fastsat i EF-traktatens artikel 36, hvis bestemmelser er gengivet i artikel 36 TEUF, at intellektuelle ejendomsrettigheder skulle forenes med princippet om frie varebevægelser, idet det fremgik, at traktatens bestemmelser om forbud mod kvantitative restriktioner mellem medlemsstaterne ikke var til hinder for restriktioner vedrørende indførsel, udførsel eller transit, som bl.a. var begrundet i hensynet til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret, og præciseredes, at disse restriktioner hverken måtte udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne. Domstolen har bemærket, at hensigten med EF-traktatens artikel 36 således var at foretage en sondring mellem de i en medlemsstats lovgivning anerkendte rettigheder vedrørende beskyttelsen af den kunstneriske og intellektuelle ejendomsret, som ikke er berørt af traktatens bestemmelser, og ejendomsrettens udøvelse, som kan udgøre en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne (jf. i denne retning dom af 6.10.1982, Coditel m.fl., 262/81, EU:C:1982:334, præmis 13).

240

EU-lovgiver har i øvrigt haft lejlighed til at pege på behovet for en sådan forening. Det præciseres således i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EUT 2004, L 157, s. 45) – som har til formål indbyrdes at tilnærme lovgivningerne med henblik på at sikre et højt, ækvivalent og ensartet beskyttelsesniveau i det indre marked (10. betragtning) og »at sikre, at den intellektuelle ejendomsret overholdes fuldt ud i overensstemmelse med […] artikel 17, stk. 2[, i chartret om grundlæggende rettigheder]« (32. betragtning) – at dette direktiv »ikke [bør] berøre anvendelsen af konkurrencereglerne, særlig […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF]«, og at »[f]oranstaltningerne i dette direktiv [ikke] bør […] anvendes til uretmæssigt at begrænse konkurrencen på en måde, der er i strid med traktaten« (12. betragtning).

241

Domstolen har udviklet en praksis vedrørende de forskellige former for intellektuelle ejendomsrettigheder, som har til formål at forene konkurrencereglerne med udøvelsen af disse rettigheder, uden at det griber ind i deres egentlige indhold, baseret på samme ræsonnement, som den har anvendt for at forene disse rettigheder med de frie varebevægelser. Der skal således efter Domstolens opfattelse pålægges sanktioner for usædvanlig anvendelse af intellektuelle ejendomsrettigheder og ikke for retmæssig udøvelse af disse rettigheder, hvilket Domstolen har defineret på grundlag af deres særlige genstand – et begreb, som i Domstolens praksis anvendes synonymt med de begreber, der vedrører disse rettigheders egentlige indhold og de væsentligste særrettigheder for indehaveren af disse rettigheder. Ifølge Domstolen angår en udøvelse af beføjelser, der hører under den særlige genstand for en intellektuel ejendomsrettighed, således dennes eksistens (jf. i denne retning generaladvokat Gulmanns forslag til afgørelse RTE og ITP mod Kommissionen, C-241/91 P, EU:C:1994:210, præmis 31 og 32 samt den deri nævnte retspraksis). Domstolen har ikke desto mindre fastslået, at indehaverens udøvelse af eneretten under særlige omstændigheder kan føre til en adfærd, der strider mod konkurrencereglerne (dom af 6.4.1995, RTE og ITP mod Kommissionen, C-241/91 P og C-242/91 P, EU:C:1995:98, præmis 50; jf. i denne retning også dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 691).

242

Med hensyn til patenter har Domstolen udtalt, at det ikke er udelukket, at artikel 101 TEUF finder anvendelse på den intellektuelle ejendomsrettighed, dersom flere virksomheders samordnede brug af et eller flere patenter skulle føre til en situation, der kan beskrives ved hjælp af begreberne aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder eller samordnet praksis efter betydningen i artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 29.2.1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, s. 110). I 1974 fastslog Domstolen på ny, at selv om de rettigheder, der hjemles ved en medlemsstats lovgivning på området for industriel ejendomsret, ikke berøres i deres eksistens af artikel 101 TEUF, kan betingelserne for udøvelsen heraf imidlertid falde ind under de forbud, som er indeholdt i denne artikel, og at dette kan være tilfældet, når som helst udøvelsen af en sådan rettighed fremtræder som formål med, middel til eller følge af en kartelaftale (dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, præmis 39 og 40).

243

Det bemærkes, at når den patentret, der finder anvendelse i den foreliggende sag, ikke er harmoniseret på EU-plan, kan omfanget af den beskyttelse, der følger af et patent udstedt af et nationalt patentkontor eller af EPO, kun bestemmes på grundlag af bestemmelser, som ikke er en del af EU-retten, men af national ret eller EPK (jf. i denne retning dom af 16.9.1999, Farmitalia, C-392/97, EU:C:1999:416, præmis 26, og af 24.11.2011, Medeva, C-322/10, EU:C:2011:773, præmis 22 og 23). Når Unionens retsinstanser i forbindelse med et annullationssøgsmål til prøvelse af en kommissionsafgørelse skal undersøge en forligsaftale vedrørende en patenttvist, som er omfattet af andre regler end de EU-retlige, tilkommer det som følge heraf ikke dem at fastlægge det nævnte patents rækkevidde eller at tage stilling til dets gyldighed. Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde i 113.-123. betragtning til den anfægtede afgørelse ganske vist henviste til en strategi, som sagsøgerne anvendte for at skabe en »patentklynge« og »papirpatenter«, men at den ikke tog stilling til de omtvistede patenters gyldighed på tidspunktet for aftalernes indgåelse.

244

Selv om det hverken tilkommer Kommissionen eller Retten at tage stilling til et patents gyldighed, skal der imidlertid tages hensyn til patentets eksistens i forbindelse med den vurdering, der foretages inden for rammerne af Unionens konkurrenceregler. Domstolen har nemlig allerede bemærket, at skønt Kommissionen ikke er kompetent til at fastlægge rækkevidden af et patent, forholder det sig alligevel således, at den ikke kan afholde sig fra ethvert initiativ, dersom rækkevidden af patentet er relevant i forbindelse med vurderingen af, om der foreligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, eftersom Kommissionen selv i tilfælde, hvor selve rækkevidden af et patent er genstand for et søgsmål for de nationale retter, skal kunne udøve sine beføjelser i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 1/2003, at de resultater, som Kommissionen når til, på ingen måde foregriber de afgørelser, som de nationale retter træffer i forskellige tvister vedrørende patentrettighederne, der bliver indbragt for dem, og at Kommissionens afgørelse er underkastet Unionens retsinstansers kontrol (dom af 25.2.1986, Windsurfing International mod Kommissionen, 193/83, EU:C:1986:75, præmis 26 og 27).

245

Det bør endelig fremhæves, at intellektuelle ejendomsrettigheder er beskyttet ved chartret om grundlæggende rettigheder. Det fremgår af artikel 17, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder, der ved Lissabontraktaten er tillagt samme juridiske værdi som traktaterne (artikel 6, stk. 1, TEU), at »[e]nhver har ret til at besidde lovligt erhvervet ejendom, at anvende den, at træffe dispositioner hermed og at lade den gå i arv«, at »[i]ngen må berøves sin ejendom, medmindre det skønnes nødvendigt i samfundets interesse, og det sker i de tilfælde og på de betingelser, der er fastsat ved lov, og mod rimelig og rettidig erstatning for tabet«, og at »[a]nvendelsen af ejendommen kan reguleres ved lov, i det omfang det er nødvendigt af hensyn til almenvellet«. Artikel 17, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder præciserer desuden, at »[i]ntellektuel ejendomsret er beskyttet«. De garantier, der er fastsat i artikel 17, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder, finder som følge heraf også anvendelse på intellektuel ejendomsret. Domstolen har imidlertid fastslået, at anerkendelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder i chartret om grundlæggende rettigheder indebærer et krav om stærk beskyttelse af disse rettigheder, og at der må foretages en afvejning af dels bevarelsen af den frie konkurrence, under hensyntagen til hvilken den primære ret og særlig artikel 101 TEUF og 102 TEUF forbyder konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling, dels nødvendigheden af at sikre den intellektuelle ejendomsret, som er sikret ved artikel 17, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder (jf. i denne retning dom af 16.7.2015, Huawei Technologies, C-170/13, EU:C:2015:477, præmis 42 og 58).

246

Det skal indledningsvis præciseres, at følgende gennemgang ikke omfatter patenter, der er opnået ved svig, »fiktive« tvister eller uoverensstemmelser, som ikke er blevet indbragt for en domstol. Kommissionen erkendte nemlig i 1170. betragtning til den anfægtede afgørelse, at samtlige sagsøgere og generikaproducerende selskaber på tidspunktet for forligsaftalernes indgåelse var parter eller impliceret i en tvist ved en national ret eller ved EPO vedrørende gyldigheden af visse af sagsøgernes patenter eller den patentkrænkende karakter af det generikaproducerende selskabs produkt.

247

Det skal indledningsvis bemærkes, at det umiddelbart er legitimt, at parterne i en tvist om et patent indgår en forligsaftale i stedet for at lade en domstol afgøre sagen. Som Kommissionen med rette anførte i 1102. betragtning til den anfægtede afgørelse, har virksomhederne som udgangspunkt ret til at indgå forlig, bl.a. om patenter, og disse forlig er ofte til gavn for begge parter i tvisten og gør det muligt at foretage en mere effektiv fordeling af ressourcer, end hvis sagen skulle afgøres ved dom. En sagsøger har nemlig ikke pligt til at videreføre en sag, som den pågældende selv har valgt at indbringe for retten. Det skal tilføjes, at det er dyrt for samfundet at bilægge tvister ad retslig vej, og at der heller ikke er tale om den foretrukne og optimale måde at løse konflikter på. Det stigende antal sager, der indbringes for domstolene, kan skyldes svagheder eller mangler, som kan afhjælpes på andre måder eller gøres til genstand for målrettede forebyggelsesforanstaltninger. Hvis det antages, at medlemsstaternes eller EPO’s systemer for meddelelse af patenter rammes af sådanne vanskeligheder, f.eks. fordi det er for let at opnå beskyttelse af processer uden opfindelseshøjde, kan disse problemer ikke begrunde, at virksomheder forpligtes, endsige tilskyndes til at videreføre patenttvister, indtil de afgøres ved dom.

248

Det fremgår endvidere af punkt 204 og 209 i retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler, som i hvert fald finder anvendelse på aftaler om licensering af teknologi, at det er muligt at indgå forligsaftaler og ikke-påberåbelsesaftaler, som omfatter licensering, og at ikke-anfægtelsesklausuler i forbindelse med forligsaftaler og ikke-påberåbelsesaftaler normalt anses for at falde uden for artikel 101, stk. 1, TEUF. Det angives ligeledes i punkt 235 i retningslinjerne fra 2014 om teknologioverførselsaftaler, som er trådt i stedet for retningslinjerne fra 2004, at »forligsaftaler, der indgås i forbindelse med tvister om teknologi, ligesom forligsaftaler på mange andre områder, [er] en legitim måde at nå frem til et gensidigt acceptabelt kompromis i en reel juridisk tvist«. I dette punkt præciseres det desuden, at »[p]arterne kan foretrække at bringe tvisten eller retssagen til ophør, fordi den viser sig at være for omkostningsfuld, tidskrævende og/eller at have et uforudsigeligt udfald«, og at »[f]orlig […] desuden [kan] spare domstole og/eller kompetente administrative organer for arbejdet med at tage stilling til sagen, hvilket derfor kan gavne samfundet«.

249

Kommissionen har i øvrigt selv benyttet sig af en administrativ procedure i kartelsager, som på visse punkter minder om et forlig. Den forligsprocedure, der blev indført ved Kommissionens forordning (EF) nr. 622/2008 af 30. juni 2008 om ændring af forordning (EF) nr. 773/2004 vedrørende gennemførelse af forligsprocedurer i kartelsager (EUT 2008, L 171, s. 3), har nemlig til formål at forenkle og fremskynde administrative procedurer samt at begrænse antallet af søgsmål, som anlægges for Unionens retsinstanser med det sigte at gøre det muligt for Kommissionen at behandle flere sager med de samme ressourcer (dom af 20.5.2015, Timab Industries og CFPR mod Kommissionen, T-456/10, EU:T:2015:296, præmis 59 og 60).

250

Det fremgår desuden af retspraksis, at muligheden for at gøre sine rettigheder gældende ved domstolene og den domstolsprøvelse, dette indebærer, er udtryk for et almindeligt retsprincip, der ligger til grund for medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner, og som har fundet udtryk i EMRK’s artikel 6 og 13. Da adgangen til domstolene er en grundlæggende rettighed og et almindeligt retsprincip, der skal tjene til at opretholde respekten for loven, er det kun under helt ekstraordinære omstændigheder, at iværksættelse af et søgsmål kan udgøre en overtrædelse af konkurrenceretten (dom af 17.7.1998, ITT Promedia mod Kommissionen, T-111/96, EU:T:1998:183, præmis 60). Som Domstolen har påpeget, indebærer kravet om stærk beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, at deres indehaver i princippet ikke må fratages muligheden for at anlægge søgsmål ved domstolene, som kan sikre den faktiske overholdelse af indehaverens enerettigheder (dom af 16.7.2015, Huawei Technologies, C-170/13, EU:C:2015:477, præmis 58). Den omstændighed, at en virksomhed beslutter ikke at gå til domstolene og foretrækker en udenretslig bilæggelse af tvisten, er tilsvarende udtryk for den samme frihed til at vælge, hvordan den vil forsvare sine rettigheder, og kan i princippet ikke udgøre nogen overtrædelse af konkurrenceretten.

251

Selv om adgangen til domstolene er en grundlæggende rettighed, kan den imidlertid ikke betragtes som en forpligtelse, uanset om den kan forstærke konkurrencen mellem de erhvervsdrivende. Det skal således på den ene side bemærkes, at en intellektuel ejendomsret – til trods for de mange procedurer og systemer for meddelelse af patenter, der fandtes i de forskellige EU-medlemsstater og ved EPO på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i sagen – normalt anses for at være gyldig, og at en virksomheds indehavelse heraf forudsættes at være lovlig (dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen, T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 362). På den anden side er det selvfølgelig i den offentlige interesse at fjerne enhver hindring for den økonomiske aktivitet, der kan opstå, når der med urette meddeles et patent (jf. i denne retning dom af 25.2.1986, Windsurfing International mod Kommissionen, 193/83, EU:C:1986:75, præmis 92 og 93), og selv om det er almindeligt anerkendt, at de offentlige budgetter, navnlig vedrørende dækning af sundhedsudgifter, er udsat for et stort pres, og at konkurrencen, navnlig med hensyn til generiske lægemidler udviklet af generikaselskaber, kan bidrage effektivt til at styre disse budgetter, skal det ligeledes fremhæves – hvilket Kommissionen med rette anførte i 1201. betragtning til den anfægtede afgørelse – at enhver virksomhed frit kan beslutte, om den vil anlægge sag til prøvelse af patenter på originale lægemidler, som indehaves af de originalmedicinproducerende selskaber. Hertil kommer, at en sådan beslutning om, at anlægge sag eller at bilægge en tvist i mindelighed i princippet ikke er til hinder for, at andre virksomheder beslutter at anfægte de nævnte patenter.

252

Det følger af det ovenfor anførte, at der for at forene patentretten med konkurrenceretten i den særlige situation, hvor der indgås forlig mellem parterne i en patenttvist, skal findes en balance mellem dels behovet for at give virksomhederne mulighed for at indgå forlig, hvilket er til gavn for samfundet, dels behovet for at undgå risikoen for, at forligsaftaler anvendes i strid med konkurrenceretten, hvilket medfører, at patenter, der er fuldstændig ugyldige, opretholdes, og at de offentlige budgetter, især i lægemiddelsektoren, pålægges en urimelig økonomisk byrde.

253

Det skal påpeges, at selv om parterne har indgået et forlig i en patenttvist, er de stadig underlagt konkurrenceretten (jf. i denne retning dom af 27.9.1988, Bayer og Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, præmis 15, og af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 118; jf. analogt dom af 30.1.1985, BAT Cigaretten-Fabriken mod Kommissionen, 35/83, EU:C:1985:32, præmis 33; jf. ligeledes punkt 204 i retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler samt punkt 237 i retningslinjerne fra 2014 om teknologioverførselsaftaler).

254

Domstolen har således bl.a. fastslået, at en klausul om ikke-angreb på et patent, også når den er optaget i en aftale, som skal bringe en verserende retssag til ophør, under hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng kan være konkurrencebegrænsende som omhandlet i artikel 101 TEUF, stk. 1 (dom af 27.9.1988, Bayer og Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, præmis 14-16).

255

Det er derfor nødvendigt at påvise de relevante omstændigheder, som gør det muligt at konkludere, at en klausul om ikke-anfægtelse af et patent og i videre forstand en patentforligsaftale har et konkurrencebegrænsende formål, og for at afgøre, om der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, kræves der en undersøgelse af den pågældende aftales indhold, de formål, den tilsigter at opfylde, samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. præmis 221 ovenfor).

256

Det skal indledningsvis bemærkes, at en patentforligsaftale ikke må påvirke konkurrencen negativt. Dette er f.eks. tilfældet, hvis parterne aftaler, at det omtvistede patent ikke er gyldigt, og derfor bestemmer, at det generikaproducerende selskab straks kan træde ind på markedet.

257

De aftaler, der er omhandlet i den foreliggende sag, hører ikke under denne kategori, da de indeholder ikke-anfægtelsesklausuler vedrørende patenterne og ikke-markedsføringsklausuler vedrørende produkter, hvilke klausuler i sig selv har en konkurrencebegrænsende karakter. Ikke-anfægtelsesklausulen skader nemlig den offentlige interesse i at fjerne enhver hindring for den økonomiske aktivitet, der kan opstå, når der med urette meddeles et patent (jf. i denne retning dom af 25.2.1986, Windsurfing International mod Kommissionen, 193/83, EU:C:1986:75, præmis 92), og ikke-markedsføringsklausulen medfører en udelukkelse fra markedet af en af patenthaverens konkurrenter.

258

Indsættelsen af sådanne klausuler kan imidlertid være lovlig, men alene for så vidt som den støttes på parternes anerkendelse af det pågældende patents gyldighed (samt af de pågældende generiske produkters patentkrænkende karakter).

259

For det første er ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler nødvendige for at kunne bilægge visse patenttvister i mindelighed. Hvis parterne i en tvist ikke havde mulighed for at anvende sådanne klausuler, ville det ikke være relevant at bilægge tvister i mindelighed, hvor begge parter er enige om patentets gyldighed. Der skal i øvrigt henvises til, at Kommissionen i punkt 209 i retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler angav, at »[d]et ligger i [forligsaftaler], at parterne er enige om, at de ikke efterfølgende vil anfægte de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af aftalen[, eftersom] [s]elve formålet med aftalen består […] i at bilægge eksisterende tvister og/eller forhindre tvister i fremtiden«. For at kunne opfylde dette formål er det så meget desto mere nødvendigt, at parterne enes om, at der ikke må markedsføres et patentkrænkende produkt.

260

For det andet indsættes ikke-markedsføringsklausuler til dels for alene at understøtte de eksisterende retsvirkninger af et patent, hvis gyldighed parterne udtrykkeligt eller stiltiende har anerkendt. Patentet er nemlig normalt til hinder for, at det patenterede produkt eller et produkt, der er fremstillet ved hjælp af den patenterede proces, markedsføres af patenthaverens konkurrenter (jf. præmis 234 ovenfor). Når et generikaproducerende selskab underkaster sig en ikke-markedsføringsklausul, forpligter det sig imidlertid til ikke at sælge produkter, der kan krænke det pågældende patent. Selv om denne klausul er begrænset til det omtvistede patents anvendelsesområde, kan den således anses for i det væsentlige at reproducere dette patents virkninger, for så vidt som den er støttet på anerkendelsen af dets gyldighed. Med hensyn til ikke-anfægtelsesklausuler kan patentet ikke fortolkes således, at det sikrer beskyttelse mod søgsmål, hvorunder gyldigheden af et patent anfægtes (dom af 25.2.1986, Windsurfing International mod Kommissionen, 193/83, EU:C:1986:75, præmis 92). Disse klausuler har derfor ikke de samme virkninger som patentet. Når der er vedtaget en ikke-anfægtelsesklausul som led i en mindelig bilæggelse af en egentlig tvist, hvori konkurrenten allerede har haft lejlighed til at anfægte det pågældende patents gyldighed og ender med at anerkende denne gyldighed, kan en sådan klausul imidlertid ikke i en sådan sammenhæng anses for at skade den offentlige interesse i at fjerne enhver hindring for den økonomiske aktivitet, der kan opstå, når der med urette meddeles et patent (jf. præmis 257 ovenfor).

261

Kommissionen anførte selv i den anfægtede afgørelse, at ikke-anfægtelsesklausuler og ikke-markedsføringsklausuler var en naturlig del af ethvert forlig. Den fastslog således, at »[n]år der i en tvist eller en retssag vedrørende et patent opnås et forlig på grundlag af de enkelte parters vurdering af den patentsag, som de er impliceret i, er det ikke sandsynligt, at et sådant patentforlig vil tilsidesætte konkurrenceretten, selv om det kan indebære, at det generikaproducerende selskab forpligtes til ikke at anvende den opfindelse, der er omfattet af patentet, i beskyttelsesperioden (f.eks. i henhold til en ikke-markedsføringsklausul) og/eller til ikke at anfægte det pågældende patent ved en domstol (f.eks. i henhold til en ikke-anfægtelsesklausul)« (1136. betragtning til den anfægtede afgørelse).

262

Den blotte eksistens i forligsaftaler af ikke-markedsføringsklausuler og ikke-anfægtelsesklausuler, hvis rækkevidde er begrænset til det pågældende patents, gør det således ikke, selv om disse klausuler i sig selv har begrænsende karakter (jf. præmis 257 ovenfor), muligt at konkludere, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, der er tilstrækkeligt skadelig til at kunne kvalificeres som et konkurrencebegrænsende formål, når disse aftaler støttes på parternes anerkendelse af patentets gyldighed (samt af de pågældende generiske produkters patentkrænkende karakter).

263

Eksistensen af ikke-markedsføringsklausuler og ikke-anfægtelsesklausuler, hvis rækkevidde er begrænset til det pågældende patent, er derimod problematisk, når det fremgår, at det generikaproducerende selskab ikke har underkastet sig disse klausuler med støtte i dets anerkendelse af patentets gyldighed. Som Kommissionen med føje har anført, udgør »[…] begrænsningerne i aftalen [af] det generikaproducerende selskabs kommercielle selvstændighed[, selv om] de ikke går ud over patentets materielle anvendelsesområde, […] en tilsidesættelse af [artikel 101 TEUF], da disse begrænsninger ikke kan være berettigede og ikke følger af parternes vurdering af, at selve denne eksklusive ret er velbegrundet« (1137. betragtning til den anfægtede afgørelse).

264

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at eksistensen af en »omvendt betaling«, dvs. en betaling fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, er dobbelt mistænkelig som led i en forligsaftale. Det skal nemlig for det første bemærkes, at et patent tilsigter at belønne opfinderens kreative indsats ved at gøre det muligt for vedkommende at opnå en rimelig fortjeneste af sin investering (jf. præmis 234 ovenfor), og at et gyldigt patent således principielt skal give mulighed for at overføre værdier til indehaveren – f.eks. ved en licensaftale – og ikke omvendt. For det andet giver eksistensen af en omvendt betaling mistanke om, at forliget er støttet på forligsparternes anerkendelse af det pågældende patents gyldighed.

265

Den blotte eksistens af en omvendt betaling gør det imidlertid ikke muligt at konkludere, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål. Det er nemlig ikke udelukket, at visse omvendte betalinger er berettigede, når de er en iboende del af forliget i den pågældende tvist (jf. præmis 277-280 nedenfor). Såfremt en omvendt betaling, der ikke er berettiget, sker ved forligets indgåelse, skal det generikaproducerende selskab imidlertid anses for at være tilskyndet ved denne betaling til at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, og det kan fastslås, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål. De konkurrencebegrænsninger, som ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne medfører, er i dette tilfælde ikke længere knyttet til patentet og forliget, men skyldes, at der er betalt for en fordel, der tilskynder det generikaproducerende selskab til at give afkald på konkurrencemæssige indsatser.

266

Det bemærkes, at selv om hverken Kommissionen eller Unionens retsinstanser har kompetence til at træffe afgørelse om patentets gyldighed (jf. præmis 243 og 244 ovenfor), følger det ikke desto mindre heraf, at disse institutioner inden for rammerne af deres respektive kompetencer og uden at træffe afgørelse om patentets iboende gyldighed kan fastslå, at der foreligger en usædvanlig anvendelse af dette, som ikke har forbindelse med dets konkrete formål (jf. i denne retning dom af 29.2.1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, s. 109 og 110, og af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, præmis 7 og 8; jf. ligeledes analogt dom af 6.4.1995, RTE og ITP mod Kommissionen, C-241/91 P og C-242/91 P, EU:C:1995:98, præmis 50, og af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl., C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 104-106).

267

Den omstændighed, at et selskab tilskynder en konkurrent til at acceptere ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler som beskrevet i præmis 265 ovenfor eller den logiske følge heraf, at konkurrenten underkaster sig sådanne klausuler som følge af et incitament, udgør en usædvanlig anvendelse af patentet.

268

Som Kommissionen med føje har anført i 1137. betragtning til den anfægtede afgørelse, fastsætter »patentretten ikke en ret til at betale sine reelle eller potentielle konkurrenter for, at de forbliver uden for markedet, eller at de afholder sig fra at anfægte et patent, inden de træder ind på markedet«. Det er endvidere Kommissionens opfattelse, at »patentindehaverne ikke må betale generikaproducerende selskaber for at holde dem uden for markedet og reducere de konkurrencebetingede risici, uanset om det sker som led i en forligsaftale på patentområdet eller med andre midler« (1141. betragtning til den anfægtede afgørelse). Endelig har Kommissionen med føje anført, at »betaling eller andet incitament for potentielle konkurrenter til at blive uden for markedet ikke [var] en del af nogen rettighed knyttet til patenterne og ikke [svarede] til et af de andre midler fastsat i patentretten for at sikre, at patenterne overholdes« (1194. betragtning til den anfægtede afgørelse).

269

Når det er fastslået, at der foreligger et incitament, kan parterne ikke længere som led i forliget påberåbe sig, at de anerkender patentets gyldighed. Den omstændighed, at patentets gyldighed bekræftes af en retsinstans eller en administrativ myndighed, er i denne henseende uden betydning.

270

Det er således incitamentet og ikke forligsparternes anerkendelse af patentets gyldighed, der skal anses for den egentlige grund til de konkurrencebegrænsninger, som ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne indfører (jf. præmis 257 ovenfor), hvilke klausuler, eftersom de i dette tilfælde ikke er lovlige, følgelig er tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at de kan kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål.

271

Når der foreligger et incitament, skal de omhandlede aftaler således anses for at være aftaler om udelukkelse fra markedet, hvori de tilbageblivende betaler en kompensation til de udtrædende. Sådanne aftaler består i virkeligheden af opkøb af konkurrence og skal følgelig kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål, således som det fremgår af dom af 20. november 2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 8 og 31-34), og generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Beef Industry Development Society og Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:467, punkt 75), der bl.a. er nævnt i 1139. og 1140. betragtning til den anfægtede afgørelse. Endvidere er udelukkelsen af konkurrenter fra markedet en ekstrem form for markedsopdeling og begrænsning af produktionen (dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 435), som i en sådan sammenhæng som den, hvori den omtvistede aftale og det omtvistede forlig indgår, er mere skadelig, eftersom de udelukkede selskaber er generikaproducerende selskaber, hvis indtræden på markedet principielt er til gavn for konkurrencen og i øvrigt bidrager til den almene interesse i at sikre billigere sundhedspleje. Endelig styrkes denne udelukkelse i de omtvistede aftaler af, at det ikke er muligt for de generikaproducerende selskaber at anfægte de omtvistede patenter.

272

Det følger af det ovenstående, at som led i patentforligsaftaler kræver kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål, at der inden for forligsaftalen er både en tilskyndende fordel i forhold til et generikaproducerende selskab og en deraf følgende begrænsning af dette selskabs indsats for at konkurrere med det originalmedicinproducerende selskab. Når disse to betingelser er opfyldt, må det konstateres, at der foreligger en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, henset til den således indgåede aftales skadelighed for de normale konkurrencevilkår.

273

Når der er indgået en patentforligsaftale, som omfatter ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, og der ikke er rejst begrundet tvivl om, at disse klausuler i sagens natur er konkurrencebegrænsende (jf. præmis 257 ovenfor), må det således ud fra den omstændighed, at det generikaproducerende selskab tilskyndes til at underkaste sig disse klausuler, konstateres, at aftalen har et konkurrencebegrænsende formål, uanset at der foreligger en egentlig tvist, at forligsaftalen indeholder ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, hvis rækkevidde ikke overstiger det omtvistede patents, og at parterne – navnlig henset til de administrative myndigheders eller kompetente domstoles afgørelser – med rette kan anse dette patent for at være gyldigt på tidspunktet for denne aftales vedtagelse.

274

I den anfægtede afgørelse undersøgte Kommissionen imidlertid med føje, om de omhandlede aftaler indebar en værdioverførsel fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, som udgjorde et »væsentligt« incitament, der kunne få det sidstnævnte selskab til at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, hvoraf det kunne udledes, at der som følge af dette incitament forelå et konkurrencebegrænsende formål.

275

Da Kommissionen således anvendte kriteriet om dette incitament til at sondre mellem forligsaftaler, der har konkurrencebegrænsende formål, og forligsaftaler, der ikke har sådanne formål – dette kriterium vil i det følgende blive betegnet som kriteriet om »incitamentet« eller kriteriet om den »tilskyndende fordel« – behæftede den i lyset af ovenstående betragtninger ikke sin afgørelse med en retlig fejl.

276

En sådan retlig fejl kan heller ikke udledes af en formodning om, at der ikke er blevet taget hensyn til den sammenhæng, hvori de omtvistede aftaler indgår (jf. vedrørende begrebet sammenhæng dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 53), eftersom det ligeledes fremgår af ovenstående ræsonnement, at kriteriet om incitamentet hviler på en vurdering af de omtvistede aftalers indhold ikke blot i forhold til deres erklærede mål, som er at bilægge patenttvister i mindelighed, men også til den særlige sammenhæng, hvori de indgår, og som på lægemiddelområdet kendetegnes ved patenter i form af enerettigheder, som formodes at være gyldige, og hvis besiddelse normalt medfører, at konkurrenter holdes på afstand (jf. præmis 234 ovenfor). I det foreliggende tilfælde blev den sammenhæng, hvori de omtvistede aftaler blev indgået, så meget desto mere taget i betragtning, som Kommissionen for hver af disse aftaler bestræbte sig på at godtgøre, at det omhandlede generikaproducerende selskab var en potentiel konkurrent til Servier, dvs. at det havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet (jf. præmis 317 ff. nedenfor). For at give et fyldestgørende svar på anbringendet om den retlige fejl, som Kommissionen angiveligt begik, da den lagde til grund, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, og for dernæst at kunne undersøge, om Kommissionen foretog et fejlskøn i forbindelse med de enkelte aftaler, skal det endvidere præciseres, under hvilke betingelser der kan konstateres et incitament.

277

Ved vurderingen af, om en omvendt betaling, dvs. en overførsel af værdi fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, udgør et incitament til at acceptere ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, skal det under hensyntagen til denne betalings karakter og begrundelse undersøges, om den dækker omkostninger, der er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten. I den anfægtede afgørelse undersøgte Kommissionen således med føje, om værdioverførslen svarede til de specifikke omkostninger i forbindelse med forliget, som det generikaproducerende selskab afholdt (1333. betragtning ff., 1461. betragtning ff., 1592. betragtning ff. og 1969. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse).

278

Såfremt den omvendte betaling, der er fastsat i en forligsaftale, som omfatter konkurrencebegrænsende klausuler, har til formål at kompensere for omkostninger forbundet med forliget, som afholdes af det generikaproducerende selskab, kan denne betaling i princippet anses for at være tilskyndende. Når sådanne omkostninger er forbundet med forliget, må det antages, at de som sådan er støttet på anerkendelsen af gyldigheden af de omtvistede patenter, som dette forlig har til formål at bekræfte ved at bringe anfægtelsen af denne gyldighed og den potentielle krænkelse af de nævnte patenter til ophør. Det kan derfor ikke lægges til grund, at en sådan omvendt betaling giver mistanke om, at forliget er støttet på forligsparternes anerkendelse af det pågældende patents gyldighed (jf. præmis 264 og 265 ovenfor). Dette er dog ikke til hinder for, at det i så fald konstateres, at der foreligger et incitament og et konkurrencebegrænsende formål. Det forudsætter imidlertid, at Kommissionen godtgør, at de beløb, som svarer til disse omkostninger i forbindelse med forliget, selv om de er fastlagt og opgjort præcist af parterne i dette forlig, er for høje (jf. i denne retning 1338., 1465., 1600. og 1973. betragtning til den anfægtede afgørelse). Et sådant misforhold bryder nemlig forbindelsen mellem de pågældende omkostninger og forliget og er derfor til hinder for, at det af godtgørelsen af disse omkostninger udledes, at den pågældende forligsaftale er støttet på anerkendelsen af de omtvistede patenters gyldighed.

279

Det kan, som sagsøgerne og Kommissionen medgav i retsmødet, antages, at de omkostninger, der er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten, navnlig dækker procesomkostninger, som det generikaproducerende selskab har afholdt i forbindelse med den tvist, der verserer mellem dette selskab og det originalmedicinproducerende selskab. Disse omkostninger er nemlig afholdt alene i forbindelse med en tvist om gyldigheden eller krænkelsen af de pågældende patenter, som forliget netop sigter mod at bringe til ophør ved hjælp af en aftale, der anerkender patenternes gyldighed. De er således betalt i direkte tilknytning til et sådant forlig. Når det generikaproducerende selskabs procesomkostninger er fastlagt af forligsparterne, kan Kommissionen som følge heraf kun konstatere, at de har tilskyndende karakter, ved at godtgøre, at de er uforholdsmæssige. I denne henseende må beløbene for de procesomkostninger, hvis objektive nødvendighed for den omtvistede procedures gennemførelse – bl.a. henset til de behandlede spørgsmåls retlige og faktiske kompleksitet og den økonomiske interesse, som tvisten har for det generikaproducerende selskab – ikke er godtgjort på grundlag af præcise og detaljerede dokumenter, anses for at være uforholdsmæssige.

280

Til gengæld er visse omkostninger, som påhviler det generikaproducerende selskab, for perifere i forhold til tvisten og dens bilæggelse, til at de kan anses for at være forbundet med den mindelige bilæggelse af en patenttvist. Det drejer sig f.eks. om omkostningerne til fremstilling af de patentkrænkende produkter, nærmere bestemt værdien af beholdningen af de nævnte produkter, samt de forsknings- og udviklingsomkostninger, der er afholdt for at udvikle disse produkter. Sådanne omkostninger er som udgangspunkt afholdt uafhængigt af eventuelle tvister og deres bilæggelse og har ikke resulteret i tab som følge af denne bilæggelse, hvilket navnlig fremgår af den omstændighed, at de pågældende produkter ofte til trods for det markedsføringsforbud, der er fastsat i forligsaftalen, sælges på markeder, som ikke er omfattet af den nævnte aftale, og af den omstændighed, at de tilsvarende forskningsaktiviteter kan udnyttes til at udvikle andre produkter. Det samme gælder for beløb, som det generikaproducerende selskab skal betale til tredjeparter på grund af kontraktlige forpligtelser, der ligger uden for tvisten (f.eks. leveringskontrakter). Sådanne omkostninger i forbindelse med ophævelse af kontrakter, der er indgået med tredjeparter, eller ydelse af erstatning til disse tredjeparter er nemlig som oftest fastlagt i de pågældende kontrakter eller i direkte tilknytning til disse kontrakter, som det pågældende generikaproducerende selskab i øvrigt har indgået uafhængigt af enhver tvist med det originalmedicinproducerende selskab eller af dens bilæggelse. Hvis aftaleparterne vil undgå, at betalingen af disse omkostninger kvalificeres som incitament og indicium for, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, er de derfor nødt til at godtgøre, at omkostningerne er forbundet med tvisten eller dens bilæggelse, hvorefter de skal begrunde deres størrelse. De kan i samme øjemed gøre gældende, at godtgørelsen af disse udgifter, der ikke umiddelbart er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten, er af ubetydelig størrelse og dermed utilstrækkelig til at udgøre et væsentligt incitament til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler, der er fastsat i forligsaftalen (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 360).

281

For at afslutte bedømmelsen af den retlige fejl, som Kommissionen angiveligt begik, da den lagde til grund, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, vil Retten endvidere undersøge tre sekundære argumenter, som sagsøgerne og intervenienten har fremført, og som vedrører anvendelsen af teorien om accessoriske begrænsninger, amerikansk rets betydning for tvistens løsning og de ambivalente virkninger, som patentforligsaftaler kan have.

282

Sagsøgerne og intervenienten har gjort gældende, at Kommissionen som følge af det legitime formål med forligsaftaler i patenttvister burde have anvendt kriteriet om objektiv nødvendighed, hvorefter en aftale kan undtages fra anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF, når den forfølger et legitimt formål, og når de konkurrencebegrænsninger, som den pålægger, er objektivt nødvendige og forholdsmæssige.

283

Det må indledningsvis konstateres, at sagsøgerne under den administrative procedure ikke forlangte, at teorien om accessoriske begrænsninger skulle anvendes, og at dette heller ikke er nævnt i den anfægtede afgørelse.

284

Det fremgår af retspraksis, at hvis en bestemt transaktion eller aktivitet ikke er omfattet af forbuddet fastsat i artikel 101, stk. 1, TEUF, fordi den ikke har nogen indvirkning på konkurrencen eller har en positiv indvirkning herpå, er en begrænsning af den kommercielle selvstændighed for en eller flere af deltagerne i denne transaktion eller denne aktivitet heller ikke omfattet af nævnte forbud, hvis denne begrænsning er objektivt nødvendig for gennemførelsen af nævnte transaktion eller aktivitet og står i rimeligt forhold til formålene med disse (jf. dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 89 og den deri nævnte retspraksis). Når det ikke er muligt at adskille en sådan begrænsning, der kvalificeres som en accessorisk begrænsning, fra hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten, uden at det er til skade for forekomsten heraf eller genstanden herfor, skal dennes begrænsnings forenelighed med artikel 101 TEUF undersøges sammen med foreneligheden af den hovedtransaktion eller hovedaktivitet, som den er accessorisk til, og dette selv om en sådan begrænsning isoleret set i første omgang kan synes at henhøre under forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 90).

285

Kommissionen har gjort gældende, at forudsætningen for at kunne anvende kriteriet om objektiv nødvendighed ikke er opfyldt, da et forlig i en patenttvist i princippet ikke kan kvalificeres som en transaktion, som ikke er konkurrencebegrænsende, fordi den ikke har nogen indvirkning på konkurrencen eller har en positiv indvirkning herpå. Det fremgår ganske vist af fast retspraksis, at selv om parterne har indgået et forlig i en patenttvist, er de stadig underlagt konkurrenceretten, da artikel 101, stk. 1, TEUF ikke sondrer mellem aftaler, som har til formål at bringe en tvist til ophør, og aftaler, som forfølger andre mål (jf. præmis 253 ovenfor). Som sagsøgerne og intervenienten med rette har anført, udelukker retspraksis imidlertid ikke, at en patentforligsaftale ikke er omfattet af det forbud, der er fastsat i artikel 101, stk. 1, TEUF, fordi den ikke har nogen indvirkning på konkurrencen eller har en positiv indvirkning herpå. Anvendelsen af kriteriet om objektiv nødvendighed i et konkret tilfælde forudsætter nemlig, at hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten ikke er konkurrencebegrænsende, fordi den ikke har nogen indvirkning på konkurrencen eller har en positiv indvirkning herpå, men kræver ikke, at hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten i sagens natur og uafhængigt af omstændighederne i hvert enkelt tilfælde ikke er konkurrencebegrænsende. I retspraksis henvises der i øvrigt til, at undersøgelsen af hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten ikke kan foretages abstrakt, men afhænger af det nærmere indhold af de klausuler eller accessoriske begrænsninger, der foreligger i hvert enkelt tilfælde (jf. i denne retning dom af 28.1.1986, Pronuptia de Paris, 161/84, EU:C:1986:41, præmis 14, af 15.12.1994, DLG, C-250/92, EU:C:1994:413, præmis 31, og af 12.12.1995, Oude Luttikhuis m.fl., C-399/93, EU:C:1995:434, præmis 12-14). Det skal desuden påpeges, at der i mange EU-retlige bestemmelser tilskyndes til mindelig bilæggelse af tvister (jf. præmis 247-250 ovenfor).

286

Kommissionen kan i øvrigt i princippet ikke afvise enhver mulighed for at anvende teorien om accessoriske begrænsninger på mindelig bilæggelse af tvister under henvisning til dom af 27. september 1988, Bayer og Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448). Det fremgår nemlig af denne dom, at Domstolen ganske vist nægtede at følge Kommissionens ræsonnement om, at en klausul om ikke-angreb på et patent, som er optaget i en licensaftale, er forenelig med artikel 101, stk. 1, TEUF, når visse betingelser er opfyldt, og præciserede, at artikel 101, stk. 1, TEUF ikke sondrer mellem aftaler, som har til formål at bringe en tvist til ophør, og aftaler, som forfølger andre mål, men at den ikke udelukkede, at en forligsaftale, der indeholder ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, alt efter den retlige og økonomiske sammenhæng ikke nødvendigvis er konkurrencebegrænsende (dom af 27.9.1988, Bayer og Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, præmis 21). Denne dom blev i øvrigt ikke afsagt i forbindelse med mindelig bilæggelse af en tvist, men i forbindelse med en licensaftale.

287

Selv om en patentforligsaftale, som ikke har nogen indvirkning på konkurrencen eller har en positiv indvirkning herpå, i princippet ikke kan udelukkes fra anvendelsesområdet for teorien om accessoriske begrænsninger, er der imidlertid to aspekter, der skal undersøges for at klarlægge den accessoriske konkurrencebegrænsnings rækkevidde. Det skal nemlig undersøges, dels om begrænsningen er objektivt nødvendig for gennemførelsen af hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten, dels om begrænsningen står i rimeligt forhold til transaktionen (dom af 18.9.2001, M6 m.fl. mod Kommissionen, T-112/99, EU:T:2001:215, præmis 106, og af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 64).

288

Med hensyn til den første betingelse skal det ifølge retspraksis undersøges, om gennemførelsen af denne transaktion eller denne aktivitet ville være umulig uden den pågældende begrænsning. Det forhold, at nævnte transaktion eller nævnte aktivitet blot bliver vanskeligere at gennemføre eller mindre profitabel uden den pågældende begrænsning, kan således ikke anses for at gøre denne begrænsning objektivt nødvendig, således som det kræves for, at den kan kvalificeres som accessorisk. En sådan fortolkning svarer til at udstrække dette begreb til at omfatte begrænsninger, der ikke er strengt nødvendige for gennemførelsen af hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten. Et sådant resultat er til skade for den effektive virkning af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 91).

289

Ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler er kun forbundet med visse forlig, nemlig forlig, der er støttet på en anerkendelse af det eller de pågældende patenters gyldighed (jf. præmis 259 ovenfor). Da sådanne klausuler afspejler de enkelte parters anerkendelse af patentets gyldighed, og deres rækkevidde er begrænset til det pågældende patents, må de således anses for at kunne opfylde den første undtagelsesbetingelse, der er fastsat ved teorien om accessoriske begrænsninger.

290

Med hensyn til den anden betingelse skal det bemærkes, at hvis en begrænsning er objektivt nødvendig for gennemførelsen af en hovedtransaktion eller en hovedaktivitet, skal det stadig undersøges, om begrænsningens varighed og dens saglige, tidsmæssige og geografiske anvendelsesområde går ud over det, der er nødvendigt for at gennemføre den nævnte transaktion eller den nævnte aktivitet. Hvis begrænsningens anvendelsesområde går ud over det, der er nødvendigt for at gennemføre hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten, skal begrænsningen vurderes særskilt i forhold til artikel 101, stk. 3, TEUF (dom af 18.9.2001, M6 m.fl. mod Kommissionen, T-112/99, EU:T:2001:215, præmis 113). En forligsaftale, hvis ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler ikke går ud over varigheden af og anvendelsesområdet for det patent, hvis gyldighed den anerkender, kan som følge heraf omfattes af teorien om accessoriske begrænsninger.

291

I det foreliggende tilfælde kunne Kommissionen imidlertid med rette undlade at anvende teorien om accessoriske begrænsninger, eftersom ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne efter dens opfattelse ikke var baseret på en anerkendelse af patentets gyldighed, men på en værdioverførsel fra originalmedicinproducenten til det generikaproducerende selskab, som udgjorde et incitament for dette selskab til ikke at udøve konkurrencepres på det selskab, der var indehaver af patentet. I et sådant tilfælde har forligsaftalen nemlig et konkurrencebegrænsende formål og kan ikke kvalificeres som en transaktion, som ikke er konkurrencebegrænsende, fordi den ikke har nogen indvirkning på konkurrencen eller har en positiv indvirkning herpå. Ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler kan i øvrigt kun være et nødvendigt accessorium til en forligsaftale, som er støttet på aftaleparternes anerkendelse af det pågældende patents gyldighed (jf. præmis 289 ovenfor). Når der foreligger et incitament, er forliget imidlertid ikke støttet på en sådan anerkendelse. Ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler kan således ikke anses for at være nødvendige for et sådant forlig.

292

Sagsøgerne har med støtte i Actavis-dommen gjort gældende, at Supreme Court of the United States (øverste domstol, USA) har forkastet den tilgang, som Kommissionen anvendte i det foreliggende tilfælde. Kommissionen, der henviste til denne dom i den anfægtede afgørelse (1199. betragtning), har imidlertid gjort gældende, at den anvendte samme tilgang som Supreme Court of the United States (øverste domstol, USA), da den fastslog, at der ikke var nogen formodning om, at forligsaftaler, som indebar en værdioverførsel fra originalmedicinproducenten til det generikaproducerende selskab, var ulovlige.

293

Actavis-dommen vedrørte forligsaftaler, som var indgået i lægemiddelsektoren, og hvori generikaproducerende selskaber havde forpligtet sig til først at indtræde på markedet på et tidspunkt før udløbet af det originalmedicinproducerende selskabs patent (65 måneder før patentets udløb for Actavis’ vedkommende) og til at fremme det pågældende lægemiddel over for læger mod at få udbetalt store beløb (for Actavis’ vedkommende årlige betalinger på 19-30 mio. USD over en niårig periode).

294

Det bemærkes, at ifølge fast retspraksis kan national lovgivning eller praksis, selv hvis det antages, at de er fælles for alle medlemsstaterne, ikke være bindende for anvendelsen af traktatens konkurrenceregler (jf. i denne retning dom af 17.1.1984, VBVB og VBBB mod Kommissionen, 43/82 og 63/82, EU:C:1984:9, præmis 40), hvilket gælder så meget desto mere, når der er tale om national praksis i tredjelande (jf. i denne retning dom af 28.2.2002, Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, T-86/95, EU:T:2002:50, præmis 341 og den deri nævnte retspraksis). Den tilgang, der er valgt i Unionens konkurrenceret for så vidt angår sondringen mellem konkurrencebegrænsende formål og konkurrencebegrænsende virkning, adskiller sig nemlig fra den amerikanske kartellovgivning, hvor der sondres mellem konkurrencebegrænsninger per se, dvs. tilfælde, hvor de konkurrencebegrænsende virkninger er så indlysende, at der kræves en hurtig og umiddelbar tilgang (»quick look approach«) uden hensyntagen til sammenhængen, og hvor virkningerne nødvendigvis og uopretteligt er forbudte, idet overtrædelser skal bevises ud fra et rimelighedskriterium (»rule of reason«), dvs. efter en undersøgelse, der indebærer en afvejning af aftalens konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende virkninger. På den ene side anses ingen konkurrencebegrænsning for nødvendigvis og uopretteligt at være ulovlig i henhold til EU-retten, idet et konkurrencebegrænsende formål i princippet kan være omfattet af de undtagelser, der er fastsat i artikel 101, stk. 3, TEUF. På den anden side kan det som anført i retspraksis ikke antages, at der i Unionens konkurrenceret indgår en »rule of reason« (dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 65; jf. i denne retning også dom af 23.10.2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, T-65/98, EU:T:2003:281, præmis 106). De forskellige lovgivningsmæssige rammer i USA og i Unionen, bl.a. med hensyn til patenter på lægemidler, gør det desuden endnu vanskeligere at overføre Actavis-dommen analogt på den foreliggende tvist (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 513).

295

Sagsøgernes argument om manglende hensyntagen til det standpunkt, som Supreme Court of the United States (øverste domstol, USA) har indtaget, må som følge heraf forkastes.

296

Sagsøgerne har anført, at forligsaftalernes virkninger efter deres karakter er ambivalente, og at de derfor ikke kan kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.

297

De har for det første gjort gældende, at sådanne aftaler har potentielle ambivalente virkninger for anfægtelse af patenter, for så vidt som der foreligger parallelle tvister, og at procedurer for EPO kan videreføres, selv om en part trækker sin indsigelse tilbage, idet EPO’s indsigelsesafdeling eller appelkammer kan fremføre denne parts argumenter af egen drift. I den anfægtede afgørelse blev der endvidere ikke taget hensyn til, at forligsaftaler kun har ambivalente virkninger for fremtidige tvister, da generikaproducerende selskaber frit kan vælge, om de vil indlede bekostelige retssager, som under alle omstændigheder kan være overflødige i visse medlemsstater, når der findes en igangværende procedure for EPO.

298

Sagsøgerne har for det andet anført, at disse aftalers potentielle virkninger for generiske lægemidlers indtrængning på markedet også er ambivalente, henset til aftalernes indhold og den sammenhæng, hvori de indgår. Der skal således tages hensyn til tvistens eksistens, og parternes udsigt til at få medhold, eventuelle andre tvister og muligheden for at udvikle alternative udformninger af produktet. Disse aftaler kan desuden gøre det muligt at få generiske lægemidler hurtigere ind på markedet. Kommissionen bør endelig tage hensyn til generikaproducerende selskabers evne til og hensigt om at indtræde med risiko på markedet.

299

Det er for det tredje sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen ikke kan pålægge sanktioner for forligsaftaler i patenttvister uden at vurdere deres konkrete markedsvirkninger, hvilket svarer til det standpunkt, som Supreme Court of the United States (øverste domstol, USA) indtog i Actavis-dommen.

300

Kommissionen har anført, at dette argument er irrelevant, da der ved afgørelsen af, om en aftale har konkurrencebegrænsende formål, ikke skal tages hensyn til dens virkninger, og da aftaler med konkurrencebegrænsende formål i visse tilfælde endda – på grund af senere omstændigheder – kan være uden virkning. Da den analyserede det konkurrencebegrænsende formål, behøvede den således ikke at påvise, hvilke kontrafaktiske situationer der kunne opstå uden de pågældende aftaler.

301

Kommissionen har subsidiært med hensyn til forligsaftalernes virkninger for anfægtelse af patenter henvist til, at sagsøgerne i det foreliggende tilfælde havde bestræbt sig på at indgå aftaler med alle deres potentielle konkurrenter, og at kun to af de fem indgåede aftaler indeholdt en klausul, som gjorde det muligt for generikaproducerende selskaber at komme ind på markedet, hvis det omtvistede patent blev ophævet.

302

Kommissionen har desuden anført, at den i den anfægtede afgørelse undersøgte de enkelte generikaproducerende selskabers evne til og hensigt om at indtræde med risiko på markedet.

303

Kommissionen har endelig anført, at den anfægtede afgørelse ikke er uforenelig med den tilgang, som Supreme Court of the United States (øverste domstol, USA) anvendte i Actavis-dommen, henset til de forskelle, der er mellem det europæiske begreb konkurrencebegrænsende formål og det amerikanske begreb konkurrencebegrænsning per se. Den har ligeledes henvist til, at der ifølge Unionens retspraksis ikke findes nogen »rule of reason«, da de konkurrencefremmende fordele ved en aftale skal undersøgelses i forhold til artikel 101, stk. 3, TEUF.

304

Det må, som sagsøgerne har anført, fastslås, at Kommissionen og retten ved undersøgelsen af en aftales konkurrencebegrænsende formål og navnlig ved undersøgelsen af dens økonomiske og retlige sammenhæng ikke kan se fuldstændig bort fra denne aftales potentielle virkninger (generaladvokat Wahls forslag til afgørelse ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:272, punkt 84). Det skal nemlig påpeges, at aftaler med konkurrencebegrænsende formål er aftaler, som kan være tilstrækkeligt skadelige i den forstand, at de kan have så negative konkurrencebegrænsende virkninger, at det er ufornødent at godtgøre, at de har konkrete virkninger på markedet (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 49 og 51 samt den deri nævnte retspraksis). Aftaler, som, henset til den sammenhæng, hvori de indgår, har potentielle ambivalente virkninger på markedet, kan som følge heraf ikke anses for at have et konkurrencebegrænsende formål (generaladvokat Wahls forslag til afgørelse CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 56).

305

I det foreliggende tilfælde, hvor sagsøgerne hovedsageligt har støttet deres anbringender om de omtvistede aftalers potentielle ambivalente virkninger på argumenter vedrørende de enkelte aftaler og den sammenhæng, hvori de indgår, må disse anbringender behandles i forbindelse med svaret på de kritikpunkter, der vedrører de enkelte aftalers kvalificering som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, i og med at vurderingen af, om der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, som Kommissionen med rette har fremhævet, skal foretages for hver aftale som helhed, således at ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulernes konkurrencebegrænsende karakter undersøges samlet.

306

Spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen med føje fastslog, at der forelå en sådan konkurrencebegrænsning, til trods for de potentielle konkurrencefremmende virkninger, som angiveligt navnlig følger af den sammenhæng, hvori de nævnte aftaler blev indgået, skal således undersøges i forbindelse med svaret på de anbringender, der er rettet mod vurderingen af de enkelte omtvistede aftaler, men der vil kun blive taget hensyn til de virkninger, der indgår i undersøgelsen af de konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 525, 644 og 989 nedenfor).

307

Som det fremgår af præmis 293-295 ovenfor, kan sagsøgerne desuden ikke med føje påberåbe sig Actavis-dommen.

308

Retten vil i lyset af ovenstående betragtninger undersøge de af sagsøgernes argumenter, som specifikt vedrører de tre vigtigste kriterier, som Kommissionen anvendte, da den kvalificerede de pågældende forligsaftaler som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, nemlig for det første den omstændighed, at de generikaproducerende selskaber var potentielle konkurrenter, for det andet disse selskabers tilsagn om at begrænse deres bestræbelser på at indtræde på markedet med et generisk produkt og for det tredje værdioverførslen fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, som udgjorde et væsentligt incitament for det sidstnævnte selskab til at begrænse sine bestræbelser på at indtræde på markedet (1154. betragtning til den anfægtede afgørelse).

316

Sagsøgerne har i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den begik en retlig fejl, da den anvendte forkerte kriterier til at kvalificere de generikaproducerende selskaber, der havde indgået de omtvistede aftaler med sagsøgerne, som potentielle konkurrenter. De har ligeledes rejst tvivl om Kommissionens vurdering af de hindringer for den potentielle konkurrence, der fulgte af deres patenter.

317

Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den for at kunne konstatere, at der forelå en potentiel konkurrence mellem parterne i de omtvistede forlig, nøjedes med at sikre sig, at der ikke forekom uoverstigelige hindringer for generikaproducerende selskabers indtræden på markedet, og at den ikke undersøgte, om de nævnte selskaber havde reelle og konkrete muligheder for komme ind på dette marked (jf. præmis 309 ovenfor).

318

Det fremgår faktisk af den retspraksis, som sagsøgerne har henvist til, at en virksomhed udgør en potentiel konkurrent, hvis der findes reelle og konkrete muligheder for, at den kan indtræde på det nævnte marked og konkurrere med de virksomheder, som er etableret dér. Et sådant bevis skal ikke baseres på en formodning, men skal understøttes af faktiske forhold eller af en relevant markedsstrukturanalyse. En virksomhed kan således ikke betegnes som en potentiel konkurrent, hvis dens indtræden på markedet ikke svarer til en holdbar økonomisk strategi (dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 86; jf. i denne retning også dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 166 og 167 samt den deri nævnte retspraksis). Det følger nødvendigvis heraf, at selv om en virksomheds planer om at indtræde på et marked eventuelt har betydning for vurderingen af, om den kan betragtes som en potentiel konkurrent på dette marked, er det væsentlige element, som en sådan betegnelse skal baseres på, imidlertid dens evne til at indtræde på dette marked (dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 168, og af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 87).

319

Det er i andre sammenhænge også blevet fastslået, at en virksomhed udgør en potentiel konkurrent, hvis der ikke forekommer uoverstigelige barrierer for dens markedsadgang (jf. i denne retning dom af 21.5.2014, Toshiba mod Kommissionen, T-519/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:263, præmis 230, stadfæstet ved dom af 20.1.2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen, C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 28, 29, 32 og 34, samt dom af 28.6.2016, Portugal Telecom mod Kommissionen, T-208/13, EU:T:2016:368, præmis 181).

320

Det fremgår således af retspraksis, at tærsklen for, hvornår der forekommer en potentiel konkurrence, kan variere afhængig af sammenhængen og den pågældende ulovlige adfærd. En undersøgelse alene af uoverstigelige adgangshindringer forudsætter, at enhver selv teoretisk mulighed for at få adgang til markedet er tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger en potentiel konkurrence, hvorimod det ved vurderingen af de reelle og konkrete adgangsmuligheder kun anerkendes, at der foreligger en potentiel konkurrence, hvis der er realistiske muligheder for at få adgang, som kunne have været udnyttet, hvis den konkurrencebegrænsende handling ikke havde fundet sted.

321

Kontrollen af, om visse hindringer for markedsadgang, som i det foreliggende tilfælde hovedsagelig består i patenter og forpligtelsen til at søge om markedsføringstilladelse, er af uoverstigelig karakter, rejser imidlertid ikke tvivl om undersøgelsen af de generikaproducerende selskabers reelle og konkrete adgangsmuligheder med udgangspunkt i undersøgelsen af deres evne til og hensigt om at få adgang og står heller ikke i modsætning til denne undersøgelse. Som Kommissionen ganske rigtigt fremhævede i den anfægtede afgørelse (fodnote 1666) og i retsmødet, skulle denne kontrol af, at der ikke forekom uoverstigelige hindringer, »sikre, at der til trods for de generikaproducerende selskabers generelle evne til og beviselige hensigt om at få markedsafgang fandtes objektive grunde, som gjorde det umuligt for disse selskaber at få adgang«, og således supplere den analyse, der var baseret på kriteriet om reelle og konkrete muligheder. Hvis der forekommer uoverstigelige hindringer for markedsadgang, kan det nemlig ikke antages, at en erhvervsdrivende har reelle og konkrete muligheder for at komme ind på markedet. Når et marked er kendetegnet ved adgangshindringer, kan den objektive undersøgelse af, om disse hindringer er uoverstigelige, sagtens supplere undersøgelsen af de reelle og konkrete muligheder med udgangspunkt i individuelle kriterier om det pågældende selskabs evne til og hensigt om at få adgang.

322

Det kan derfor ikke, som sagsøgerne har gjort, udledes af den omstændighed, at Kommissionen adskillige gange henviste til uoverstigelige hindringer i den anfægtede afgørelse (jf. bl.a. 1125. og 1181. betragtning), at den anvendte en definition af potentiel konkurrence, som kun var baseret på dette kriterium.

323

Dette gælder så meget desto mere, som Kommissionen henviste ikke bare til dom af 21. maj 2014, Toshiba mod Kommissionen (T-519/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:263) – hvori Retten anvendte kriteriet om uoverstigelige hindringer (jf. præmis 319 ovenfor) – men også til dom af 15. september 1998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen (T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, EU:T:1998:198), og af 14. april 2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181) – hvori Retten benyttede kriteriet om reelle og konkrete muligheder – og i øvrigt nævnte disse domme som indledning til sin gennemgang af reglerne for fastlæggelse af potentielle konkurrenter (1156. og 1157. betragtning til den anfægtede afgørelse) tillige med en række andre domme, hvori denne definition af potentiel konkurrence blev beskrevet og anvendt, heriblandt dom af 29. juni 2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332) (jf. præmis 318 ovenfor). Kommissionen præciserede i øvrigt, at evnen til at indtræde på et marked, som kendetegner kriteriet om reelle og konkrete muligheder (jf. præmis 318 ovenfor), »fortsat [var] afgørende for at påvise den potentielle konkurrence« (1163. betragtning til den anfægtede afgørelse). I forbindelse med Kommissionens analyse af, om de enkelte generikaproducerende selskaber kunne være potentielle konkurrenter, udledte den endelig, og især, af en række konkrete oplysninger om disse selskaber, bl.a. vedrørende deres produktionskapacitet og varebeholdninger, deres handelsaftaler, deres indsats for at opnå markedsføringstilladelser og deres søgsmål mod Servier, at de havde enhver reel og konkret mulighed for at indtræde på markedet (jf. præmis 432-438, 579-585 og 718-722 nedenfor). En sådan udførlig analyse, der er baseret på individuelle oplysninger om de angivelige potentielle konkurrenter, er karakteristisk for undersøgelsen af deres reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet og adskiller sig fra en kontrol, som kun omfatter uovervindelige hindringer for adgangen til et givet marked, og hvor det kan konstateres, at der foreligger en potentiel konkurrence, alene fordi en erhvervsdrivende er kommet ind på det pågældende marked.

324

Disse betragtninger berøres ikke af sagsøgernes anbringender om, at Kommissionen hovedsageligt støttede sig på de generikaproducerende selskabers hensigt om at indtræde på markedet og på en samling af urealistiske hypoteser (jf. præmis 309 ovenfor), eftersom det fremgår af replikken, at sagsøgerne med disse anbringender ikke har anfægtet det valgte kriterium, men anvendelsen i det foreliggende tilfælde af kriteriet om reelle og konkrete muligheder, som vil blive undersøgt nedenfor i forbindelse med svaret på de klagepunkter, der er rettet mod vurderingen af de enkelte omtvistede aftaler.

325

Det følger heraf, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, vurderede den potentielle konkurrence på det pågældende marked på grundlag af kriteriet om reelle og konkrete muligheder.

326

Det kan i øvrigt bemærkes, at Kommissionen i modsætning til, hvad den hævdede i duplikken med henvisning til dom af 20. januar 2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26) (jf. præmis 312 ovenfor), i det foreliggende tilfælde ikke kunne begrænse sig til at kontrollere, at der ikke forekom uovervindelige hindringer for adgangen til markedet, og heraf udlede, at der forelå en potentiel konkurrence på det nævnte marked (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 99-101).

327

Det fremgår ganske vist af præmis 28, 29, 32 og 34 i dom af 20. januar 2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26), at hvad angår aftaler om fordeling af markeder kan analysen af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den pågældende praksis indgår, begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt for at fastslå, at der er tale om en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, og navnlig til at kontrollere, at de pågældende barrierer for markedsadgang ikke kan anses for uoverstigelige (jf. i denne retning også dom af 28.6.2016, Portugal Telecom mod Kommissionen, T-208/13, EU:T:2016:368, præmis 177 og 181).

328

Det må imidlertid fastslås, at det fremgår af dom af 20. januar 2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26), sammenholdt med generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2015:427, punkt 69, 70, 89 og 90), at den begrænsning af analysen af den økonomiske og retlige sammenhæng, som den omhandler, skyldes visse konkurrencebegrænsende formål, som er meget indlysende, og som – bl.a. fordi de pågældende aftaler hverken er atypiske eller komplekse – ikke kræver en indgående analyse af den økonomiske og retlige sammenhæng for at godtgøre, at de er tilstrækkeligt skadelige.

329

Da de omtvistede aftaler i det foreliggende tilfælde blev indgået i form af patentforlig, var det imidlertid ikke indlysende for en udefrakommende, at de nævnte aftaler var ulovlige og bl.a. havde et konkurrencebegrænsende formål. Det er i denne henseende signifikant, at Kommissionen både analyserede disse aftalers konkurrencebegrænsende formål og deres konkurrencebegrænsende virkning. Dette bekræftes ligeledes af den omstændighed, at Kommissionen kvalificerede de omtvistede aftaler som overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål; jf. dom af 20. november 2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643), uden at det på dette trin er nødvendigt at tage stilling til denne kvalificering. Selv om det fremgår af denne doms præmis 34, at aftaler om udelukkelse fra markedet er »åbenbart« i modstrid med den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, fastslog Domstolen nemlig ikke, at det var åbenbart eller indlysende for en udefrakommende, at de aftaler, der var omhandlet i denne sag, var udelukkelsesaftaler og således havde konkurrencebegrænsende formål, som ikke krævede en detaljeret analyse af deres økonomiske og retlige sammenhæng. Den foretog tværtimod en sådan analyse af denne sammenhæng og af de pågældende aftalers bestemmelser og mål, hvoraf den udledte, at der var tale om udelukkelsesaftaler, og at der som følge heraf »åbenbart« var tale om aftaler med konkurrencebegrænsende formål (dom af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 31-40).

330

Det skal dernæst fremhæves, at i den sag, der gav anledning til dom af 20. januar 2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26), herskede der ingen tvivl om produktions- og markedsføringskapaciteten hos de producenter, der havde deltaget i den omtvistede praksis, og der fandtes intet monopol på det relevante marked. I det foreliggende tilfælde er der imidlertid rejst tvivl om de generikaproducerende selskabers kapacitet til at producere og markedsføre det omtvistede produkt, navnlig henset til de enerettigheder, der følger af sagsøgernes patenter (jf. præmis 234 ovenfor og præmis 357 nedenfor). Det kan som følge heraf ikke udledes af denne dom, at det ved afgørelsen af, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, generelt – og især under omstændigheder som dem, der foreligger i denne sag – ikke er nødvendigt at undersøge aftaleparternes reelle og konkrete muligheder for at indtræde på det pågældende marked.

331

Det følger af det ovenfor anførte, at klagepunktet om anvendelse af en fejlagtig definition af den potentielle konkurrence må forkastes.

Kriteriet om tilstrækkelig hurtig markedsadgang

332

I den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen på grundlag af dom af 3. april 2003, BaByliss mod Kommissionen (T-114/02, EU:T:2003:100), og af 14. april 2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181), at det væsentlige element ved kvalificeringen af en virksomhed som potentiel konkurrent er kravet om, den kan indtræde så hurtigt på markedet, at den disciplinerer deltagerne på det nævnte marked. Den fremhævede, at selv om der kan opstå forsinkelser på grund af omkostnings- og tidsmæssige vanskeligheder, og disse forsinkelser kan gøre markedsadgangen mindre kommercielt attraktiv, rejser de ikke i sig selv tvivl om evnen til at indtræde på markedet eller om det pres, der lægges på Servier eller på de øvrige generikaproducerende selskaber. I det foreliggende tilfælde udledte Kommissionen – med henvisning til de tidsmæssige bestemmelser, der findes i gruppefritagelsesforordninger og i dens retningslinjer – navnlig retningslinjerne for anvendelsen af artikel 101 [TEUF] på horisontale samarbejdsaftaler (EUT 2011, C 11, s. 1, herefter »retningslinjerne fra 2011 for horisontale samarbejdsaftaler«), hvori der er fastsat en periode på højst tre år – og med henvisning til de vejledende frister og den tid, som det reelt tager at føre retssager, opnå markedsføringstilladelser og udvikle aktive lægemiddelstoffer – at de forsinkelser, som sagsøgerne og de generikaproducerende selskaber havde påberåbt sig, ikke var så lange, at den generiske udfordrer ikke kunne udøve et konkurrencepres (1158., 1159. og 1182. betragtning samt fodnote 1669 til den anfægtede afgørelse; jf. ligeledes 1125., 1126. og 1296. betragtning til den samme afgørelse).

333

I modsætning til det af sagsøgerne anførte er denne tidsmæssige analyse af den potentielle konkurrence, som Kommissionen foretog, i overensstemmelse med de gældende principper.

334

Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at for at en erhvervsdrivende kan betegnes som potentiel konkurrent, skal dennes potentielle indtræden på markedet ske så hurtigt, at den disciplinerer og dermed udøver et konkurrencepres på markedsdeltagerne (dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 189; jf. i denne retning også dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 114).

335

I denne retspraksis tages der hensyn til retningslinjerne for anvendelsen af […] artikel [101 TEUF] på horisontale samarbejdsaftaler (EFT 2001, C 3, s. 2, herefter »retningslinjerne fra 2001 for horisontale samarbejdsaftaler«) (jf. ligeledes retningslinjerne fra 2011 for horisontale samarbejdsaftaler), som ikke kun bekræfter kravet om tilstrækkelig hurtig markedsadgang, men også angiver vejledende frister for en sådan tilstrækkelig hurtig adgang, der efter omstændighederne ikke overstiger et eller tre år, på grundlag af andre retningslinjer og gruppefritagelsesforordningerne.

336

Som det præciseres såvel i disse retningslinjer (fodnote 9 til retningslinjerne fra 2001 for horisontale samarbejdsaftaler og fodnote 3 til retningslinjerne fra 2011 for horisontale samarbejdsaftaler 2011) som i retspraksis (jf. i denne retning dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 171 og 189), er disse frister imidlertid kun vejledende, og begrebet »tilstrækkelig hurtig« markedsadgang er betinget af de faktiske omstændigheder i den pågældende sag og af den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den indgår, hvilket skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om den udefrakommende virksomhed udøver et konkurrencepres på de virksomheder, der er aktive på dette marked (jf. i denne retning dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 169).

337

I det foreliggende tilfælde tog Kommissionen imidlertid på den ene side hensyn til de omstændigheder, der kendetegnede den økonomiske og retlige sammenhæng, da den vurderede varigheden af alle faser i indsatsen for at komme ind på markedet. Det skal fremhæves, at generikaproducerende selskaber ofte og netop på grund af lægemiddelsektorens særlige karakter, herunder de forskellige faser, der skal gennemføres, og forekomsten af patenter, ofte træffer foranstaltninger til at komme ind på markedet, længe før patenterne udløber, for at have gennemført de nødvendige faser senest på dette udløbstidspunkt. Disse foranstaltninger kan således udøve et konkurrencepres på det originalmedicinproducerende selskab, før eller længe før patenterne udløber, og de generikaproducerende selskaber faktisk træder ind på markedet (jf. præmis 356 nedenfor; jf. i denne retning også dom af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen, C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 108, af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 163, og af 8.9.2016, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen, T-460/13, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2016:453, præmis 77-79).

338

Som sagsøgerne med rette har anført (jf. præmis 311 ovenfor), kan det imidlertid ikke heraf udledes, at et generikaproducerende selskab kan betragtes som en af deres potentielle konkurrenter, så snart som og alene fordi det begynder at udvikle en generisk version af perindopril. I 1125. betragtning til den anfægtede afgørelse pegede Kommissionen ganske vist på, at den potentielle generiske konkurrence går i gang, når de selskaber, der har til hensigt at lancere et generisk produkt, tager fat på udviklingen af kommercielt levedygtige teknologier til fremstilling af det aktive lægemiddelstof og af slutproduktet. Det fremgår imidlertid af den øvrige del af denne betragtning, hvori der henvises til den efterfølgende analyse af, om de pågældende generikaproducerende selskaber var potentielle konkurrenter, samt af denne analyse og af de overordnede betragtninger i den anfægtede afgørelse vedrørende kriteriet om tilstrækkelig hurtig markedsadgang (jf. præmis 332 ovenfor), at Kommissionen ikke havde til hensigt at fastslå, at der blev udøvet et konkurrencepres fra det tidspunkt, hvor de pågældende selskaber tog fat på udviklingen af det generiske produkt, men at gøre det klart, at det er muligt at udøve et konkurrencepres fra dette tidspunkt, såfremt betingelserne for at udøve et sådant pres er opfyldt. Selv om 1125. betragtning fortolkes således, at den potentielle konkurrence begynder på det tidspunkt, hvor udviklingen af det generiske produkt går i gang, må kritikken af denne vurdering under alle omstændigheder forkastes som irrelevant, eftersom Kommissionen ikke konkluderede, at de pågældende generikaproducerende selskaber var potentielle konkurrenter, med støtte i denne betragtning. Som Kommissionen med føje fremhævede, havde den nemlig på det tidspunkt, hvor den vurderede, om de generikaproducerende selskaber var potentielle konkurrenter, dvs. på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler, fastslået, at alle disse selskaber var nået langt med udviklingen af deres version af perindopril, men den havde ikke taget stilling til, om de allerede var potentielle konkurrenter på det tidspunkt, hvor de tog fat på denne udvikling (jf. præmis 315 ovenfor).

339

I fodnote 1840 i 1296. betragtning til den anfægtede afgørelse henviste Kommissionen endvidere til den frist på tre år, der er nævnt i retningslinjerne fra 2011 for horisontale samarbejdsaftaler, men drog ingen afgørende konsekvenser heraf i det foreliggende tilfælde, hvorfor klagepunkterne om, at ikke skulle have taget hensyn til denne frist, navnlig i betragtning af den tid, det tager at udvikle perindopril (3137. betragtning til den anfægtede afgørelse), må forkastes som irrelevante.

340

På den anden side fastslog Kommissionen ud fra idéen om det konkurrencepres, der er forbundet med potentiel konkurrence, at de forsinkelser i processen for markedsadgang, som de generikaproducerende selskaber måtte opleve, ikke i sig selv er tilstrækkelige til at udelukke, at de er potentielle konkurrenter, når de fortsætter med at udøve et sådant pres på grund af deres evne til at komme ind på markedet, hvorved den i denne retning henviste til dom af 3. april 2003, BaByliss mod Kommissionen (T-114/02, EU:T:2003:100). I modsætning til det af sagsøgerne anførte støttede Kommissionen sig med føje på den nævnte dom, eftersom Retten, selv om den i denne dom behandlede helt andre omstændigheder end de foreliggende, ikke desto mindre tog stilling til, hvilken virkning den omstændighed, at BaByliss’ indtræden på markedet flere gange blev udskudt, havde for selskabets status som potentiel konkurrent, og det var netop denne virkning, der blev undersøgt i den anfægtede afgørelse. Retten fastslog i denne forbindelse, hvilket sagsøgerne i øvrigt ikke har bestridt, at den omstændighed, at markedsadgangen blev udskudt, ikke rejste tvivl, at BaByliss var en potentiel konkurrent, hvilket den baserede på en række forhold, som bekræftede, at selskabet udøvede et konkurrencepres, fordi det var i stand til at komme ind på markedet (dom af 3.4.2003, BaByliss mod Kommissionen, T-114/02, EU:T:2003:100, præmis 102-106). Det følger således også heraf, at for så vidt som de generikaproducerende selskabers interesse i at være de første på markedet højst kan påvirke deres hensigt om at få adgang, henset til den forventede fortjeneste, men ikke som sådan kan påvirke deres evne til at få adgang, afviste Kommissionen i 1182. betragtning til den anfægtede afgørelse og i modsætning til det af sagsøgerne anførte med rette, at denne interesse hos de generikaproducerende selskaber var relevant for dens vurdering af de hævdede forsinkelser. Evnen til at indtræde på markedet skal nemlig undersøges efter kriteriet om en bæredygtig økonomisk strategi (jf. præmis 318 ovenfor), dvs. blot afspejle en rentabel markedsadgang og ikke den mest rentable af alle mulige markedsadgange, idet det generikaproducerende selskab er det første, der får adgang, og dermed det eneste selskab, der i en vis periode konkurrerer med det originalmedicinproducerende selskab (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen, T-471/13, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2016:460, præmis 124).

341

Alle de klagepunkter, der er rettet mod Kommissionens tidsmæssige vurdering af den potentielle konkurrence, må som følge heraf forkastes.

Kriteriet om de etablerede virksomheders opfattelse

342

I den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen med støtte i dom af 12. juli 2011, Hitachi m.fl. mod Kommissionen (T-112/07, EU:T:2011:342), og af 21. maj 2014, Toshiba mod Kommissionen (T-519/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:263), at opfattelsen hos en virksomhed, der allerede var til stede på markedet, havde betydning for vurderingen af den potentielle konkurrence. Kommissionen har nemlig anført, at hvis en sådan erfaren virksomhed bliver opmærksom på en konkurrencemæssig trussel fra generikaproducerende selskaber, kan denne trussel lægge et konkurrencepres på dens markedsadfærd og være relevant for vurderingen af den potentielle konkurrence. Den præciserede med henvisning til dom af 14. april 2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181), at der kan forekomme potentiel konkurrence, alene fordi der findes en virksomhed uden for markedet, hvilket i sig selv kan give anledning til et konkurrencepres på grund af sandsynligheden for, at denne virksomhed kommer ind på markedet (1160.-1162. betragtning). Kommissionen udledte heraf, at der også skulle tages hensyn til opfattelsen hos den etablerede virksomhed, Servier, og hos de øvrige konkurrerende generikaproducerende selskaber ved afgørelsen af, om de generikaproducerende selskaber udøvede konkurrencepres på Servier (1163. betragtning). I det foreliggende tilfælde fastslog den, at de generikaproducerende selskaber både af Servier og af deres egne generiske konkurrenter blev opfattet som potentielle konkurrenter (1183. betragtning).

343

Det kan umiddelbart bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse anvendte kriteriet om den etablerede virksomheds opfattelse som et af flere kriterier for at kunne afgøre, om de generikaproducerende selskaber var potentielle konkurrenter, hvilket ses af adverbiet »også« i præmis 342 ovenfor samt af undersøgelsen af de andre kriterier for vurdering af den potentielle konkurrence i forhold til hvert af de nævnte selskaber (jf. præmis 432-438, 579-585 og 718-722 nedenfor).

344

I modsætning til det af sagsøgerne anførte er det imidlertid foreneligt med den retspraksis, som finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, og som sagsøgerne har påberåbt sig, at anvende kriteriet om den etablerede virksomheds opfattelse som et af flere kriterier for vurderingen af den potentielle konkurrence.

345

I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, er det nemlig klart, at Retten tog hensyn til kriteriet om den etablerede virksomheds opfattelse i dom af 12. juli 2011, Hitachi m.fl. mod Kommissionen (T-112/07, EU:T:2011:342), med henblik på at påvise, at der forekom potentiel konkurrence. Det fremgår således af denne doms præmis 90, 226 og 319, hvortil der henvises i 1160. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de omhandlede aftaler, der var indgået mellem europæiske og japanske producenter, udgjorde væsentlige indicier for, at de europæiske producenter anså de japanske producenter for potentielt troværdige konkurrenter, men også, at de japanske producenter havde mulighed for at indtræde på det europæiske marked (jf. i denne retning også dom af 21.5.2014, Toshiba mod Kommissionen, T-519/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:263, præmis 231). Retten foretog ganske vist en objektiv vurdering af den potentielle konkurrence, hvor den bl.a. undersøgte de japanske producenters evne til at indtræde på det europæiske marked (dom af 12.7.2011, Hitachi m.fl. mod Kommissionen, T-112/07, EU:T:2011:342, præmis 157 og 160), hvilket Kommissionen i øvrigt gjorde opmærksom på i 1160. betragtning til den anfægtede afgørelse. Denne objektive vurdering viser imidlertid kun, at det subjektive kriterium om den etablerede virksomheds opfattelse blot er et af flere kriterier for vurderingen af, om der forekommer en potentiel konkurrence.

346

I dom af 29. juni 2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 115), som sagsøgerne har påberåbt sig, fastslog Retten, at den omstændighed, at der forelå en aftale, herunder parternes opfattelse af denne aftale, ikke i sig selv var tilstrækkelig til at godtgøre eller ikke nødvendigvis medførte, at der forelå en potentiel konkurrence på det tidspunkt, hvor aftalen blev underskrevet. I modsætning til det af sagsøgerne anførte fremgår det således ikke af denne dom, at kriteriet om den etablerede virksomheds opfattelse ikke er relevant, men blot, at denne virksomheds opfattelse ikke er tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger en potentiel konkurrence, hvis dette ikke kan godtgøres ved hjælp af andre omstændigheder.

347

Det følger heraf, at kriteriet om den etablerede virksomheds opfattelse ifølge retspraksis er et relevant, men ikke tilstrækkeligt, kriterium til vurdering af, om der foreligger en potentiel konkurrence. Som sagsøgerne med føje har fremhævet, kan disse nok så erfarne virksomheders opfattelse nemlig – henset til dette subjektive kriterium, der beror på de pågældende virksomheder, samt til deres markedskendskab og forholdet til deres hypotetiske konkurrenter – ikke i sig selv gøre det muligt at antage, at en anden virksomhed er en af deres potentielle konkurrenter. Denne opfattelse kan til gengæld bestyrke en virksomheds evne til at indtræde på et marked og dermed medvirke til at kvalificere den som potentiel konkurrent (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 103 og 104, og af 8.9.2016, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen, T-460/13, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2016:453, præmis 88).

348

Sagsøgernes argumenter for, at Kommissionen ikke burde have taget hensyn til de etablerede virksomheders opfattelse med henblik på at påvise, at der forekom potentiel konkurrence, skal som følge heraf forkastes.

349

Sagsøgerne og intervenienten har foreholdt Kommissionen, at den kvalificerede de generikaproducerende selskaber som potentielle konkurrenter til Servier til trods for de hindringer for deres markedsadgang, som Serviers patenter udgjorde.

350

I den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen, at parterne ikke med rette, bl.a. på grundlag af dom af 1. juli 2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 362), kunne gøre gældende, at det var umuligt at komme ind på markedet, fordi et eksisterende patent udelukkede enhver form for konkurrence, og heraf konkludere, at Serviers patenter skabte en »ensidig blokering« som omhandlet i retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler, som i øvrigt ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde (1167. og 1168. betragtning samt fodnote 1638).

351

Kommissionen tilføjede, at de generikaproducerende selskaber for det første havde mulighed for at anfægte gyldigheden af Serviers patenter. Den henviste i denne forbindelse til dom af 25. februar 1986, Windsurfing International mod Kommissionen (193/83, EU:C:1986:75, præmis 92), hvorefter det er i den offentlige interesse at fjerne enhver hindring for den økonomiske aktivitet, der kan opstå, når der med urette meddeles et patent, og til dom af 6. december 2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 108), hvoraf det fremgår, at der kan foreligge potentiel konkurrence selv før molekylepatentets udløb (1132., 1165. og 1169. betragtning samt fodnote 1640 til den anfægtede afgørelse). Kommissionen tilføjede, at den omstændighed, at Servier havde påberåbt sig en krænkelse af sine patenter eller havde tænkt sig at gøre dette, ikke havde nogen betydning for vurderingen af, om disse patenter kunne blokere for introduktionen af generiske lægemidler, og fremhævede, at der ikke forelå en formodning om krænkelse eller en retsafgørelse, hvori der blev fastslået en sådan krænkelse i den relevante periode (1169.-1171. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den præciserede, at den med hensyn til den opfattede mulighed for, at Serviers patenter var ugyldige eller var blevet krænket, ville støtte sig på de vurderinger, som var foretaget af parterne selv og af tredjeparter, og som fandtes i dokumenter, der lå forud for eller var samtidige med de omtvistede aftalers indgåelse (1172. betragtning til den anfægtede afgørelse).

352

Kommissionen anførte, at de generikaproducerende selskaber for det andet også havde mulighed for at anvende andre metoder til at få adgang til de markeder, hvor der var igangværende tvister (1175. betragtning). På den ene side kunne de generikaproducerende selskaber frit vælge at lancere perindopril med risiko, dvs. med risiko for, at det originalmedicinproducerende selskab anlægger en krænkelsessag. Kommissionen fremhævede i denne forbindelse, at som følge af praksis med at ansøge om procespatenter efter molekylepatentets udløb var næsten hele afsætningen efter dette patents udløb med risiko, og at Apotex’ indtræden med risiko på markedet i 2006 resulterede i en dom, hvori patent 947 blev kendt ugyldigt, og Servier blev pålagt erstatningsansvar (1176. og 1177. betragtning til den anfægtede afgørelse). På den anden side kunne de generikaproducerende selskaber have ændret deres processer – enten direkte eller ved at skifte til en anden leverandør af det aktive lægemiddelstof – for at undgå patentkrænkelsessager. Selv om disse ændringer kunne medføre administrative forsinkelser, kunne de efter Kommissionens opfattelse være en brugbar alternativ metode til at få adgang til markedet (1178. betragtning til den anfægtede afgørelse).

353

Kommissionen konkluderede følgende i 1179. betragtning til den anfægtede afgørelse:

»[…] forligene blev indgået i en situation, hvor molekylepatentet var udløbet, og hvor samtlige generiske parter enten direkte eller indirekte var involveret i retssager eller tvister vedrørende et eller flere af Serviers tilbageværende patenter, enten fordi de var blevet sagsøgt i patentkrænkelsessager, eller fordi de havde anlagt retssager eller rejst modkrav om ugyldiggørelse af de nævnte patenter. De generikaproducerende selskaber kunne også vælge andre patentrelaterede foranstaltninger til at komme ind på markedet. Kommissionen vil undersøge nærmere, om de generikaproducerende selskaber i forsøg på at overvinde patentbarrierer og lancere deres generiske version af perindopril skabte et konkurrencepres på Servier til trods for dette selskabs patenter. Det skal i denne forbindelse påpeges, at alle de aftaler, der er omfattet af denne afgørelse, blev indgået på et tidspunkt, hvor det var usikkert, om der forelå en patentkrænkelse, og navnlig om patent 947 kunne kendes ugyldigt. Selv om Servier var indehaver af patenter og håndhævede disse, var dette således ikke til hinder for enhver potentiel eller reel konkurrence.«

354

Sagsøgerne og intervenienten har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen i denne analyse så bort fra de virkninger i forbindelse med et patent, der er erklæret gyldigt eller anses for gyldigt, som er fastsat i lovgivningen eller anerkendt i retspraksis. De har desuden foreholdt Kommissionen, at den ikke tog hensyn til retningslinjerne fra 2004 og fra 2014 om teknologioverførselsaftaler, og anfægtet visse betragtninger, som den fremførte i forbindelse med sin bedømmelse af Serviers misbrug af dominerende stilling i den anfægtede afgørelse og i andre afgørelser.

Den manglende hensyntagen til virkningerne af de af Serviers patenter, der er erklæret gyldige eller anses for gyldige

355

Ifølge sagsøgerne og intervenienten udgør et patent, der anses for gyldigt, i hvert fald fra det tidspunkt, hvor det erklæres gyldigt, og indtil udløbstidspunktet et retligt forbud mod markedsadgang, som er til hinder for enhver potentiel konkurrence.

356

Det fremgår imidlertid af præmis 108 i dom af 6. december 2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770), som Kommissionen henviste til i den anfægtede afgørelse (jf. præmis 351 ovenfor), at der kan foreligge potentiel konkurrence på et marked selv før et patents udløb. Domstolen har nærmere bestemt fastslået, at supplerende beskyttelsescertifikater, som har til formål at forlænge virkningerne af et patent, medfører en væsentlig udelukkelsesvirkning efter patenternes udløb, men ligeledes kan ændre strukturen på markedet ved at skade den potentielle konkurrence selv før dette udløb, hvilket ikke afhænger af det forhold, at de omhandlede supplerende beskyttelsescertifikater er blevet opnået på svigagtig og ulovlig vis (dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 164). Den eneret, der følger af patentet, hindrer således ikke i sig selv forekomsten af potentiel konkurrence i den pågældende beskyttelsesperiode.

357

Selv om en sådan eneret, som sagsøgerne og intervenienten har fremhævet, normalt har den virkning, at den holder konkurrenterne på afstand, idet disse i henhold til offentlige regler er forpligtet til at respektere denne eneret (dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen, T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 362; jf. ligeledes præmis 234 ovenfor), vedrører denne konkurrenceudelukkende virkning reelle konkurrenter, som markedsfører patentkrænkende produkter. Patentet sikrer indehaveren eneret til at udnytte en opfindelse med henblik på fremstillingen og den første afsætning af industriprodukter såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning (dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, præmis 9, og af 16.7.2015, Huawei Technologies, C-170/13, EU:C:2015:477, præmis 46; jf. ligeledes præmis 234 ovenfor), men er ikke i sig selv til hinder for, at de erhvervsdrivende træffer nødvendige foranstaltninger til at komme ind på det pågældende marked, når patentet udløber, og dermed udøver et konkurrencepres på patenthaveren, som er karakteristisk for potentiel konkurrence, før patentets udløb. Patentet er heller ikke til hinder for, at erhvervsdrivende foretager transaktioner, som er nødvendige for at fremstille og markedsføre et ikke-patentkrænkende produkt, hvilket indebærer, at de kan betragtes som reelle konkurrenter til patenthaveren fra det tidspunkt, hvor de indtræder på markedet, og i givet fald som potentielle konkurrenter indtil dette tidspunkt (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 164).

358

Dette gælder især i lægemiddelsektoren, hvor lovgivningen om udstedelse af de markedsføringstilladelser, der kræves for, at et lægemiddel kan afsættes på markedet, gør det muligt for de kompetente myndigheder at tildele en markedsføringstilladelse for et generisk produkt, selv om referenceproduktet er beskyttet ved et patent. Det fremgår nemlig af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF af 6. november 2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler (EFT 2001, L 311, s. 67), som ændret, at der kan ansøges om markedsføringstilladelser for generiske produkter efter en forkortet procedure, som baseres på resultaterne af de prøver og forsøg, der er beskrevet i ansøgningen om markedsføringstilladelse for originalproduktet, og at det er muligt at anvende dataene vedrørende disse resultater og dermed at udstede markedsføringstilladelse, inden patentet på originalproduktet udløber (artikel 10 i direktiv 2001/83; jf. ligeledes 74. og 75. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det bestemmes således i selve lovgivningen om markedsføring af lægemidler, at et generikaproducerende selskab kan indtræde på markedet, hvis det har en lovligt udstedt markedsføringstilladelse, eller i hvert fald kan indlede proceduren for udstedelse af markedsføringstilladelse i løbet af beskyttelsesperioden for det originalmedicinproducerende selskabs patent. I modsætning til det af sagsøgerne anførte bestemmes det samme i de nationale lovgivninger til gennemførelse af direktiv 2001/83, eftersom det fremgår af Kommissionens endelige rapport af 8. juli 2009 om sektorundersøgelsen i lægemiddelsektoren, som sagsøgerne har støttet sig på, at de slovakiske myndigheder har ændret deres lovgivning i denne retning, og at de ungarske myndigheder blot kræver en »patenterklæring«, hvorved det generikaproducerende selskab forpligter sig til ikke at markedsføre et patentkrænkende produkt, før det pågældende patent er udløbet. Den omstændighed – som sagsøgerne har fremhævet – at det i en intern e-mail hos Servier bemærkes, at »det ser ud til, at [visse generikaproducerende selskabers] perindopril-sager blokeres af [den slovakiske tilsynsmyndighed], så længe patent 947 er gældende«, kan ikke rejse tvivl om denne konstatering.

359

Desuden er patentbeskyttelsessystemet udformet på en sådan måde, at patenter ganske vist formodes at være gyldige, så snart de er registreret (dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen, T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 362), men denne gyldighedsformodning indebærer ikke i sig selv, at alle produkter, der er bragt i omsætning på markedet, er patentkrænkende (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 121 og 122). Som Kommissionen med rette fremhævede i den anfægtede afgørelse (jf. præmis 351 ovenfor) – uden at det specifikt er blevet bestridt af sagsøgerne – foreligger der ingen formodning om patentkrænkelse, da en sådan krænkelse skal fastslås af en domstol. Det fremgår nemlig af dom af 25. februar 1986, Windsurfing International mod Kommissionen (193/83, EU:C:1986:75, præmis 52), at hvis en privat erhvervsdrivende, der er indehaver af et patent, kan sætte sin egen vurdering af, om der foreligger en krænkelse af dennes patentret, i stedet for den kompetente myndigheds, vil den kunne anvende denne vurdering til at udvide beskyttelsesområdet for sit patent (jf. ligeledes 1171. betragtning og fodnote 1642 til den anfægtede afgørelse). Det er som følge heraf muligt for en erhvervsdrivende at løbe den risiko, der er forbundet med at indtræde på markedet med et produkt, herunder et produkt, der kan være i strid med det gældende patent, da denne indtræden eller lancering med risiko (jf. bl.a. 75. og 1176. betragtning til den anfægtede afgørelse) kan lykkes, hvis patenthaveren undlader at anlægge sag om patentkrænkelse, eller hvis patenthaveren anlægger en sådan sag om patentkrænkelse, men ikke får medhold (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 128 og 165). Det skal herved præciseres, at denne mulighed for at indtræde med risiko på markedet illustrerer, at patenter ikke udgør uoverstigelige hindringer for generikaproducerende selskabers indtræden på markedet, men ikke i sig selv indebærer, at de har reelle og konkrete muligheder for at komme ind på dette marked, hvilket afhænger af deres evne til og hensigt om at foretage en sådan indtræden med risiko.

360

I modsætning til, hvad intervenienten har gjort gældende, afkræfter Kommissionens tilgang ikke formodningen om, at patenter er gyldige, idet det antages, at der foreligger potentiel konkurrence, medmindre patentets gyldighed er blevet bekræftet af en domstol, og krænkelsen af det gyldige patent er blevet fastslået af en domstol. Intervenienten har nemlig foretaget en fejlagtig fortolkning af den anfægtede afgørelse, eftersom Kommissionen heri i det væsentlige og med rette ikke fastslog (jf. præmis 357-359 ovenfor), at patentet anses for ugyldigt, indtil der er truffet en retsafgørelse om dets gyldighed og om forekomsten af en krænkelse, men at formodningen om patentets gyldighed ikke er til hinder for indtræden med risiko for markedet, indtil der er truffet en sådan afgørelse (1171. og 1176. betragtning til den anfægtede afgørelse).

361

Det skal fremhæves, at der ikke foreligger en sådan manglende formodning om patentkrænkelse, når en kompetent myndighed har afgivet en erklæring om det pågældende patents gyldighed. Da et patent ikke som sådan er til hinder for konkurrenters faktiske eller potentielle indtræden på markedet, udelukker en erklæring om det nævnte patents gyldighed nemlig heller ikke en sådan konkurrence, hvis den ikke ledsages af en erklæring om patentkrænkelse. I modsætning af det af sagsøgerne anførte er den omstændighed, at EPO i sin afgørelse af 27. juli 2006 erklærede patent 947 gyldigt, ikke tilstrækkelig til i sig selv at forhindre, at der forekommer potentiel konkurrence.

362

Den retspraksis, som intervenienten har henvist til, rejser ikke tvivl om disse betragtninger.

363

På den ene side var der i dom af 15. september 1998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen (T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, EU:T:1998:198), og af 29. juni 2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332), ikke tale om intellektuelle ejendomsrettigheder, men om enerettigheder, som retligt eller faktisk forhindrede levering af tjenesteydelser samt adgang til infrastruktur. Selv om det antages, at de »faktiske områdemonopoler«, der er nævnt i dom af 29. juni 2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 102), ikke er ulig de enerettigheder, der følger af patenter (jf. præmis 234 ovenfor), fremgår det desuden af denne dom, at Retten havde udledt, at der ikke forelå potentiel konkurrence, ikke alene fordi der fandtes sådanne monopoler, men fordi Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort, at der forelå reelle og konkrete muligheder for, at en anden gasleverandør til trods for de nævnte monopoler kunne komme ind på det tyske gasmarked, hvorved den medgav, at disse monopoler ikke var tilstrækkelige i sig selv til at udelukke, at der forekom en potentiel konkurrence (jf. i denne retning dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 103-107).

364

På den anden side kan det imidlertid ikke udledes af dom af 31. maj 1979, Hugin Kassaregister og Hugin Cash Registers mod Kommissionen (22/78, EU:C:1979:138), og af 6. oktober 1994, Tetra Pak mod Kommissionen (T-83/91, EU:T:1994:246), som vedrører intellektuelle ejendomsrettigheder og for den sidstnævnte doms vedkommende patenter, at de omhandlede patenter og andre intellektuelle ejendomsrettigheder udgør uoverstigelige hindringer for markedsadgang, hvilket er til hinder for, at der foreligger potentiel konkurrence. I dom af 31. maj 1979, Hugin Kassaregister og Hugin Cash Registers mod Kommissionen (22/78, EU:C:1979:138, præmis 9), fastslog Domstolen nemlig, at der forelå et monopol, hvilket sagsøgeren i øvrigt havde erkendt, og at der derfor ikke var nogen effektiv konkurrence på markedet for reservedele til de kasseapparater, som sagsøgeren fremstillede, baseret på en række »økonomiske grunde«, heriblandt, men ikke begrænset til – hvilket i øvrigt fremgår mere udtrykkeligt af retsmøderapporten i denne sag (s. 1885) – Det Forenede Kongeriges lovgivning om design og ophavsret. Hertil kommer, at Retten i dom af 6. oktober 1994, Tetra Pak mod Kommissionen (T-83/91, EU:T:1994:246, præmis 110), ganske vist fastslog, at utallige patenter hindrede nye konkurrenter i at komme ind på markedet for aseptiske maskiner. Heraf kan imidlertid ikke udledes, at patenterne som sådan blev anset for at være uoverstigelige hindringer for adgangen til det pågældende marked, henset til, at der, som Retten fremhævede, var tale om et stort antal patenter, at der forelå teknologiske vanskeligheder, hvilket også bidrog til konklusionen om, at der forekom hindringer, og navnlig at der fandtes en konkurrent, som sad på 10% af det pågældende marked.

365

De ovenfor anførte betragtninger berøres heller ikke af artikel 9, stk. 1, i direktiv 2004/48, som intervenienten også har henvist til, og hvorefter medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder kan udstede et foreløbigt påbud til en påstået krænkende part med henblik på at forhindre en nært forestående krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed eller midlertidigt forbyde en fortsættelse af den påståede krænkelse af den pågældende rettighed.

366

Sådanne kendelser om foreløbige forholdsregler eller midlertidige påbud forhindrer ganske vist en påstået krænkende part i at indtræde på markedet og udøve reel konkurrence på dette marked i den periode, der er fastsat ved de nævnte kendelser. Da disse kendelser om foreløbige forholdsregler eller påbud er af midlertidig karakter, og der ikke træffes endelig afgørelse om en patentkrænkelses forekomst for at fastslå en sådan krænkelse og træffe de nødvendige afhjælpende foranstaltninger, er der udelukkende tale om midlertidige hindringer og ikke om uoverstigelige hindringer, som gør det umuligt at træffe foranstaltninger til at markedsføre det angiveligt patentkrænkende produkt og dermed udøve potentiel konkurrence.

367

I betragtning af den begrænsede tid, som den kompetente myndighed har til at foretage sin analyse og træffe sin afgørelse, og de betingelser, der ifølge artikel 9, stk. 3, i direktiv 2004/48 skal være opfyldt for, at der kan træffes en foreløbig foranstaltning, herunder at myndigheden med tilstrækkelig stor sikkerhed kan fastslå, at der er tale om en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, er vedtagelsen af sådanne foreløbige afgørelser alene baseret på en umiddelbar og nødvendigvis overfladisk vurdering af den hævdede krænkelse, som skal bekræftes eller eventuelt afkræftes efter en mere indgående vurdering af de betingelser, der skal være opfyldt for, at det kan konstateres, at der foreligger en krænkelse. Generikaproducerende selskaber har i øvrigt mulighed for at forhindre, at der træffes en afgørelse, som går dem imod, ved ikke bare at fremføre modargumenter i forbindelse med hovedsagen, men også parallelt at anfægtede det pågældende patents gyldighed i forbindelse med et modkrav om, at dette patent kendes ugyldigt. Vedtagelsen af en kendelse eller et foreløbigt påbud og a fortiori den blotte risiko for, at der vedtages en sådan kendelse eller et sådant påbud, kan således, bl.a. henset til vedtagelsen af sådanne foreløbige afgørelser over for andre generikaproducerende selskaber, ikke som sådan udelukke, at det generikaproducerende selskab, der faktisk eller potentielt er omfattet af denne type afgørelse, er en potentiel konkurrent.

368

En dom om sagens realitet, hvori det konstateres, at der foreligger en patentkrænkelse, er desuden selv af midlertidig karakter, indtil de tilgængelige retsmidler er udtømt. I modsætning til det af intervenienten anførte henviste Kommissionen i 1132. og 1169. betragtning til den anfægtede afgørelse nemlig med rette til, at anfægtelsen af patenterne og af afgørelserne vedrørende disse patenter var et»udtryk […] for konkurrence« på patentområdet. Henset til den tidligere nævnte risiko for patentkrænkelse, som ethvert generikaproducerende selskab er udsat for, og private erhvervsdrivendes manglede kompetence til at afgøre, om der reelt er tale om en krænkelse (jf. præmis 359 ovenfor), er et søgsmål nemlig et af de midler, hvormed det generikaproducerende selskab kan begrænse denne risiko og komme ind på markedet, enten ved at få fastslået, at der ikke foreligger nogen krænkelse, eller ved at få det potentielt krænkede patent erklæret ugyldigt (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 122). Det følger ligeledes heraf, at så længe det generikaproducerende selskab har mulighed for at anfægte de pågældende patenter og deres krænkelse ved domstolene og dermed få adgang til markedet, må det antages, at de nævnte patenter i princippet ikke udgør uoverstigelige hindringer for denne adgang.

Den manglende hensyntagen til retningslinjerne fra 2004 og fra 2014 om teknologioverførselsaftaler

369

Det kan ikke fastslås, at Kommissionen ikke tog hensyn til retningslinjerne fra 2004 og fra 2014 om teknologioverførselsaftaler i den anfægtede afgørelse, selv hvis det antages, at de finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.

370

For det første bekræftes det i modsætning til det af sagsøgerne og intervenienten anførte ikke i de afgørelser, hvori det blev fastslået, at de pågældende patenter var gyldige, herunder navnlig EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, at patenterne havde medført en »blokerende stilling«, som ifølge retningslinjerne fra 2004 og fra 2014 om teknologioverførselsaftaler hindrede forekomsten af potentiel konkurrence. I retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler (punkt 32) og i de tilsvarende retningslinjer fra 2014 (punkt 32) defineres blokerende stillinger nemlig som situationer, hvor en erhvervsdrivende ikke kan trænge ind på markedet uden at krænke en anden erhvervsdrivendes intellektuelle ejendomsrettigheder. Det skal imidlertid påpeges, at afgørelser, hvori det fastslås, at et patent er gyldigt, ikke i sig selv hindrer en indtræden med risiko på markedet, og at dette kun kan hindres ved en afgørelse, hvori der fastslås en overtrædelse af den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed, dvs. en krænkelse af det omhandlede patent (jf. præmis 359 og 361 ovenfor). De »retsafgørelser«, der er nævnt i retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler (punkt 32), og de »endelig[e] domstolsafgørelse[r]«, der er nævnt i retningslinjerne fra 2014 (punkt 33), og som med sikkerhed viser, at der foreligger en blokerende stilling, henviser således ikke til afgørelser, hvori det fastslås, at et patent er gyldigt, men til afgørelser, hvori det fastslås, at dette patent er blevet krænket.

371

For det andet undlod Kommissionen i modsætning til det af sagsøgerne anførte heller ikke at tage hensyn til retningslinjerne fra 2014 om teknologioverførselsaftaler for så vidt angår anbefalingerne om analysen af den potentielle konkurrence, når der ikke foreligger en blokerende stilling, som er fastslået ved en retsafgørelse. Det skal herved bemærkes, at en erhvervsdrivende i henhold til punkt 31 i retningslinjerne fra 2014 om teknologioverførselsaftaler »kan anses for at være en potentiel konkurrent på produktmarkedet, hvis denne uden aftalen sandsynligvis ville foretage de nødvendige ekstrainvesteringer for at trænge ind på det relevante marked som reaktion på en lille, men vedvarende stigning i produktpriserne«, og at »[s]andsynligheden herfor bør vurderes på et realistisk grundlag, dvs. på grundlag af de faktiske forhold i den pågældende sag«. Punkt 33 i de samme retningslinjer har i øvrigt følgende ordlyd:

»Hvis der ikke findes sikkerhed for, at der foreligger en blokerende stilling, f.eks. i form af en endelig domstolsafgørelse, vil parterne ved vurderingen af, om de er potentielle konkurrenter, være nødsaget til at basere sig på alle de på det pågældende tidspunkt foreliggende oplysninger, herunder risikoen for krænkelse af de intellektuelle ejendomsrettigheder og de reelle muligheder for at finde effektive løsninger uden brug af de eksisterende intellektuelle ejendomsrettigheder. Selv hvis det ikke kan udelukkes, at der foreligger en blokerende stilling, kan betydelige investeringer, der allerede er foretaget, eller fremskredne planer om at gå ind på et bestemt marked, lægges til grund for den betragtning, at parterne i det mindste er potentielle konkurrenter […]«

372

I det foreliggende tilfælde anvendte Kommissionen imidlertid, som det fremgår af præmis 323 og 325 ovenfor, kriteriet om de reelle og konkrete muligheder ved afgørelsen af, om de pågældende generikaproducerende selskaber var potentielle konkurrenter, og den støttede sig således i overensstemmelse med de nævnte punkter i retningslinjerne fra 2014 om teknologioverførselsaftaler ikke på den omstændighed, at det ikke var umuligt at komme ind på markedet, men på sandsynligheden for, at selskaberne kom ind på markedet, hvilket den vurderede på et realistisk grundlag og ud fra de foreliggende oplysninger, bl.a. om, hvilke retstvister parterne var involveret i, hvor langt de var nået med udviklingen af deres produkter, og hvilke foranstaltninger de havde truffet for at opnå markedsføringstilladelser (jf. ligeledes præmis 432-438, 579-585 og 718-722 nedenfor). Selv om sagsøgernes argumenter fortolkes således, at de tilsigter at rejse tvivl om Kommissionens konklusion om, at det var sandsynligt, at de generikaproducerende selskaber ville komme ind på markedet, vil de desuden i det følgende blive undersøgt i forbindelse med vurderingen af klagepunkterne om, at disse selskaber ikke var potentielle konkurrenter.

373

Det skal ligeledes tilføjes, at det i modsætning til, hvad intervenienten har gjort gældende, netop fremgår af den analyse af sandsynligheden for, at de generikaproducerende selskaber kommer ind på markedet, som kræves i retningslinjerne fra 2004 og fra 2014 om teknologioverførselsaftaler, og som Kommissionen foretog, at forekomsten af potentiel konkurrence ikke uden videre kan udledes af den omstændighed, at der ikke er påvist nogen blokerende stilling, men skal godtgøres på grundlag af en egentlig analyse, som kan resultere i, at et selskab ikke anerkendes som potentiel konkurrent, selv om patenterne ikke har medført en blokerende stilling.

Modsigelserne i den anfægtede afgørelse

374

Ifølge sagsøgerne er Kommissionens holdning i strid med de vurderinger, som den i den anfægtede afgørelse foretog af Serviers misbrug af dominerende stilling. De har navnlig foreholdt Kommissionen, at den uretmæssigt fastslog, at Serviers patenter havde udelukkende egenskaber, i den del af den anfægtede afgørelse, der omhandlede Serviers misbrug af dominerende stilling (2572., 2857. og 2972. betragtning), og afviste risikoen for udelukkelse af generikaproducerende selskaber fra markedet som følge af disse patenter i den del af den anfægtede afgørelse, der vedrørte artikel 101 TEUF.

375

De hævdede modsigelser kan umiddelbart afvises, uden at det er nødvendigt at tage stilling til Kommissionens afgrænsning af de relevante markeder i forbindelse med dens analyse af de omtvistede aftalers konkurrencebegrænsende virkninger og af Serviers misbrug af dominerende stilling.

376

Det skal nemlig for det første bemærkes, at selv om Kommissionen i den anfægtede afgørelse (2857. og 2972. betragtning) faktisk konkluderede, at der ikke fandtes nogen reelt bæredygtig kilde til konkurrence på markedet, adskiller begrebet bæredygtighed – som i disse betragtninger anvendes ved afgrænsningen af det omhandlede marked, dvs. upstream-markedet for teknologien til fremstilling af det aktive stof i perindopril, og ved afgørelsen af, om der fandtes en dominerende stilling på dette marked med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF – sig fra det begreb, der anvendes ved afgørelsen af, om en indtræden på markedet er økonomisk bæredygtig i forhold til anvendelsen af artikel 101 TEUF. Det skal nemlig forstås mere bredt som »økonomisk og lovgivningsmæssig bæredygtighed«, og den lovgivningsmæssige bæredygtighed kommer strengt taget ikke på tale, når der findes et patent på markedet, og det derfor ikke kan antages, at den pågældende teknologi kan erstatte den, der er omfattet af patentet (fodnote 3386 til den anfægtede afgørelse; jf. ligeledes 2748. og 2754. betragtning til den anfægtede afgørelse). Med henblik på at fastslå, at de vurderinger, som Kommissionen foretog i 2857. og 2972. betragtninger til den anfægtede afgørelse, ikke er relevante i det foreliggende tilfælde, skal det endvidere bemærkes, at disse vurderinger vedrører forekomsten af en reel og effektiv konkurrence på det pågældende marked og ikke potentielle konkurrenters udsigter til at komme ind på markedet.

377

Det skal desuden og for det andet bemærkes, at Kommissionen i de ørige passager i den anfægtede afgørelse, som sagsøgerne og intervenienten har henvist til (2571. og 2572. betragtning), og som omhandler afgrænsningen af markedet for det færdige produkt og afgørelsen af, om der findes en dominerende stilling på dette marked, i det væsentlige fastslog, at Serviers patenter udgjorde væsentlige, men ikke absolutte, barrierer for markedsadgang, hvilket var på linje med dens vurdering af den potentielle konkurrence på dette marked.

Modsigelserne mellem den anfægtede afgørelse og Kommissionens andre afgørelser

378

Ifølge sagsøgerne og intervenienten står Kommissionens holdning i modsætning til visse af dens tidligere afgørelser (Kommissionens beslutning 94/770/EF af 6. oktober 1994 om en procedure i henhold til […] artikel [101 TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (IV/34 776 – Pasteur Mérieux-Merck) og Kommissionens beslutning C(2013) 8535 final af 26. november 2013 om en procedure i henhold til artikel 6 i forordning nr. 139/2004 (sag COMP/M.6944 – Thermo Fisher Scientific/Life Technologies)). Hvor Kommissionen i disse andre afgørelser af forekomsten af patenter eller patenttvister udledte, at der ikke fandtes noget stærkt konkurrencepres fra de generikaproducerende selskaber, fastslog den i den anfægtede afgørelse, selv om de samme tvister kunne medføre, at de generikaproducerende selskaber blev udelukket fra markedet, at disse selskaber var potentielle konkurrenter til Servier, som kunne udøve et stærkt konkurrencepres på Serviers perindopril.

379

Det skal herved bemærkes, at den anfægtede afgørelse under alle omstændigheder ikke er i modstrid med de kommissionsafgørelser, som sagsøgerne og intervenienten har henvist til. Det skal nemlig indledningsvis påpeges, at for så vidt som patenter i princippet ikke udgør uoverstigelige hindringer for en konkurrents indtræden på markedet, men kan skabe sådanne hindringer afhængig af patenttvisters udfald og påvirke de reelle og konkrete muligheder for at komme ind på markedet (jf. præmis 359-368 ovenfor samt præmis 442-453, 589-597 og 726-735 nedenfor), kan det ikke afvises, at Kommissionen i visse af sine afgørelser og navnlig i de ovennævnte to beslutninger har konkluderet, at der ikke forekommer potentiel konkurrence, fordi der findes patenter. Det skal dernæst bemærkes, at da Kommissionen i disse to beslutninger lagde til grund, at der forelå barrierer for markedsadgang eller manglede potentiel konkurrence, var det ikke alene baseret på patenter eller patenttvister, men også på andre faktorer såsom problemet med at opnå markedsføringstilladelser, behovet for store investeringer eller de eksisterende handelsrelationer, og at det derfor ikke kan udledes, at den omstændighed, at der foreligger patenter eller patenttvister, som sådan er til hinder for, at der kan forekomme potentiel konkurrence.

380

Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den fastslog, at Serviers patenter i det foreliggende tilfælde ikke udgjorde uoverstigelige hindringer for de generikaproducerende selskabers indtræden på markedet. På tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler var der nemlig ikke truffet nogen endelig afgørelse i en patentkrænkelsessag, hvor det var fastslået, at de nævnte selskabers produkter var patentkrænkende.

381

Det er derfor nødvendigt at afgøre, om Kommissionen også med rette fastslog, at de generikaproducerende selskaber, henset til deres individuelle kendetegn, havde reelle og konkrete muligheder for at træde ind på det pågældende marked, og i denne forbindelse at tage stilling til de argumenter, som rejser tvivl om, hvorvidt der fandtes sådanne muligheder, og som blev fremført i forbindelse med den specifikke argumentation vedrørende de enkelte omtvistede aftaler. Det skal allerede nu præciseres, at undersøgelsen af de klagepunkter, der er rettet mod Kommissionens vurdering af de generikaproducerende selskabers reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet, skal foretages i lyset af nedenstående fire principper og hensyn.

382

Det er for det første vigtigt at påpege, at det fremgår af retspraksis vedrørende afgørelsen af, om der foreligger reelle og konkrete muligheder for at indtræde på et marked (jf. præmis 318 ovenfor), at det væsentlige element, som kvalificeringen af en potentiel konkurrent skal baseres på, er virksomhedens evne til at trænge ind på det nævnte marked, og at dens hensigt om at trænge ind på dette marked, selv om den kan være relevant for undersøgelsen af, om den kan betragtes som en potentiel konkurrent, kun er af sekundær betydning. Det er nærmere bestemt ikke nødvendigt, at en virksomhed har til hensigt at indtræde på et marked, for at det kan anerkendes, at der foreligger potentiel konkurrence på det nævnte marked (dom af 14.4.2011, Visa Europe et Visa International Service mod Kommissionen, T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 169), og denne hensigt kan heller ikke rejse tvivl herom, men når den er påvist, kan den bestyrke virksomhedens evne til at indtræde på markedet og dermed medvirke til at kvalificere den som potentiel konkurrent.

383

Det følger også heraf, at kriteriet om, at virksomhedens indtræden på markedet skal indgå i en holdbar økonomisk strategi, hvilket kræves i den nævnte retspraksis, ikke er et selvstændigt og særskilt kriterium i forhold til det primære kriterium om evnen til at indtræde på markedet og det sekundære kriterium om hensigten om at komme ind på markedet (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen, T-471/13, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2016:460, præmis 81). På den ene side er dette kriterium nemlig nævnt i de omhandlede domme for at præcisere, at mulighederne for at indtræde på markedet er af reel og konkret karakter, efterfulgt af det primære kriterium om evnen til at indtræde på markedet og det sekundære kriterium om hensigten om at komme ind på dette marked, som anses for »nødvendigvis [at følge heraf]«. På den anden side behandles det pågældende kriterium ikke særskilt og uafhængigt af undersøgelsen af en virksomheds evne til og hensigt om at indtræde på markedet, i disse domme, eftersom det ikke med rimelighed kan udledes af den omstændighed, at virksomheden både har evnen til at indtræde på markedet, henset til dens produktions- og markedsføringsmetoder og dens økonomiske ressourcer, og har til hensigt at komme ind på dette marked, bl.a. henset til den forventede fortjeneste og rentabilitet, at denne indtræden indgår i en holdbar økonomisk strategi for den pågældende virksomhed.

384

For det andet kan der, som Kommissionen med føje fastslog i den anfægtede afgørelse (1172. betragtning; jf. ligeledes præmis 351 ovenfor), tages hensyn til parternes egne vurderinger af mulighederne for, at sagsøgernes patenter er ugyldige eller er blevet krænket, ved afgørelsen af, om de generikaproducerende selskaber havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 141). Hvis der ikke foreligger en afgørelse fra en offentlig myndighed om krænkelsen og gyldigheden af Serviers patenter, kan parternes egne vurderinger af mulighederne for, at disse patenter er ugyldige eller er blevet krænket, give et indtryk af, hvilke hensigter disse parter har haft, også i forhold til retssager. Generikaproducerende selskabers vurderinger kan specifikt medvirke til under hensyntagen til deres subjektive opfattelse af de pågældende patenter at belyse deres hensigt om at indtræde på markedet, men ikke som sådan deres evne til at komme ind på markedet, da det alene tilkommer de nationale retter og EPO at fastslå, om patenter er blevet krænket og er gyldige (jf. præmis 243 og 359 ovenfor). Da hensigten anses for et relevant kriterium for fastlæggelsen af de reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet (jf. præmis 382 ovenfor), følger det heraf, at der med føje kan tages hensyn til parternes subjektive vurderinger, når sådanne muligheder fastlægges. Det skal ikke desto mindre præciseres, at for så vidt som hensigten om at trænge ind på et marked ganske vist kan være relevant for prøvelsen af, om et selskab kan betragtes som en potentiel konkurrent, men kun er af sekundær betydning, har disse vurderinger også kun sekundær betydning for afgørelsen af, om det nævnte selskab er en potentiel konkurrent. De bør endvidere sammenholdes med andre omstændigheder, som også kan godtgøre, hvilke hensigter et selskab har med hensyn til at indtræde på markedet.

385

For det tredje skal det vurderes på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler, om der er reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 138, 139 og 203, og af 8.9.2016, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen, T-460/13, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2016:453, præmis 94 og 95). Ved afgørelsen af, om sådanne aftaler er konkurrencebegrænsende som omhandlet i artikel 101 TEUF, skal det nemlig undersøges, hvordan den faktiske eller potentielle konkurrence var på det pågældende marked på det tidspunkt, hvor de blev indgået. Det følger heraf, at der ikke kan tages hensyn til argumenter og dokumenter vedrørende oplysninger fra perioden efter indgåelsen af de omtvistede aftaler, da disse oplysninger afspejler disse aftalers gennemførelse og ikke konkurrencesituationen på markedet på det tidspunkt, hvor de blev indgået.

386

For det fjerde påhviler det Kommissionen at bevise, at en konkurrent har reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet, og mere generelt at bevise, at der foreligger en overtrædelse (artikel 2 i forordning nr. 1/2003) (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 105). Eftersom hovedparten af de oplysninger, der kan belyse de generikaproducerende selskabers evne til og hensigt om at indtræde på markedet og dermed deres reelle og konkrete muligheder for at komme ind på dette marked, er interne oplysninger fra disse selskaber, som de selv har lettest ved at indhente, må det fastslås, at Kommissionen uden modbeviser om tekniske, lovgivningsmæssige, handelsmæssige eller økonomiske vanskeligheder i tilstrækkeligt omfang godtgjorde, at der fandtes sådanne muligheder under de foreliggende omstændigheder, når den fremlagde samstemmende indicier, som i hvert fald viste, at der kunne træffes foranstaltninger til fremstilling og markedsføring af det pågældende produkt med så kort varsel, at det lagde pres på den virksomhed, der fandtes på markedet. Det kan nemlig udledes af disse foranstaltninger, at det pågældende selskab ikke bare havde evnen til, men også havde til hensigt at løbe den risiko, der var forbundet med at indtræde på markedet (jf. i denne retning punkt 33 i retningslinjerne fra 2014 om teknologioverførselsaftaler; jf. i denne retning også dom af 8.9.2016, Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen, T-467/13, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2016:450, præmis 81).

391

Det må indledningsvis fastslås, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke foretog nogen særskilt undersøgelse af ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulernes generelle lovlighed. Det fremgår nemlig af 1154. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen for at afgøre, om de pågældende aftaler havde konkurrencebegrænsende formål, ikke nøjedes med at undersøge, om de omfattede ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, men også undersøgte, om forligsparterne var potentielle konkurrenter, og om ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne var baseret på en værdioverførsel fra originalmedicinproducenten til de generikaproducerende selskaber, som udgjorde et incitament for dette selskab til ikke at udøve konkurrencepres på det selskab, der var indehaver af patentet. Sagsøgerne og intervenienten kan følgelig ikke foreholde Kommissionen, at den fastslog, at den blotte eksistens i en forligsaftale af ikke-markedsføringsklausuler og ikke-anfægtelsesklausuler var tilstrækkelig til, at det kunne konkluderes, at den var af konkurrencebegrænsende karakter.

392

Med hensyn til sagsøgernes og intervenientens argumenter om, at det er nødvendigt at indsætte ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler i alle forligsaftaler, skal der dernæst henvises til redegørelsen i præmis 258-275 ovenfor, hvori betingelserne for, at Kommissionen kan fastslå, at der foreligger konkurrencebegrænsende formål i forbindelse med sådanne klausuler, er beskrevet.

393

Sagsøgernes og intervenientens argumenter om anvendelsen af teorien om accessoriske begrænsninger i det foreliggende tilfælde må forkastes med henvisning til præmis 291 ovenfor.

394

Hvad angår sagsøgernes argument om, at Kommissionen tidligere har anset en aftale – som forpligtede et generikaproducerende selskab til at trække sig ud af markedet i afventning af løsningen af en parallel tvist mod at få udbetalt en godtgørelse, hvis det ikke fik medhold i denne tvist – for ikke at være problematisk, skal det påpeges, at ligebehandlingsprincippet ifølge retspraksis er et grundlæggende EU-retligt princip, som indebærer, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke må behandles ens, medmindre en forskelsbehandling er objektivt begrundet (dom af 13.12.1984, Sermide, 106/83, EU:C:1984:394, præmis 28, og af 14.5.1998, BPB de Eendracht mod Kommissionen, T-311/94, EU:T:1998:93, præmis 309).

395

Det skal imidlertid fremhæves, at en virksomhed, når den ved sin adfærd har handlet i strid med artikel 101, stk. 1, TEUF, ikke kan undgå enhver sanktion med den begrundelse, at en anden virksomhed ikke er blevet pålagt nogen bøde. Selv hvis det antages, at Kommissionen begik en fejl, da den fastslog, at aftalerne mellem Lundbeck og Neolab var forenelige med artikel 101, stk. 1, TEUF, bør overholdelsen af ligebehandlingsprincippet nemlig ses i sammenhæng med overholdelsen af legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre (dom af 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, EU:C:1993:120, præmis 197, og af 14.7.1994, Parker Pen mod Kommissionen, T-77/92, EU:T:1994:85, præmis 86).

396

Der er under alle omstændigheder betydelige forskelle mellem de omtvistede aftaler og de aftaler mellem Lundbeck og Neolab, som Kommissionen i afgørelse C(2013) 3803 final af 19. juni 2013 om en procedure efter artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.39226 – Lundbeck) betegnede som uproblematiske i henseende til konkurrenceretten. Det fremgår nemlig af 164. betragtning til denne afgørelse, at Neolab i oktober 2002 var indtrådt på markedet for citalopram i Det Forenede Kongerige, at Lundbeck havde anlagt sag om krænkelse af et af selskabets patenter i november 2002, og at Neolab derefter havde fremsat et modkrav om ophævelse af det omtvistede patent. I forbindelse med et frivilligt påbud (»voluntary injunction«), som blev nedlagt i forbindelse med den nationale retssag, havde Neolab ved en første aftale forpligtet sig til ikke at markedsføre sit generiske produkt, indtil der blev afsagt dom i en parallel sag mellem Lundbeck og selskabet Lagap vedrørende det samme patent, dog senest indtil den 30. november 2003. Lundbeck forpligtede sig til gengæld til at yde erstatning til Neolab, hvis det pågældende patent blev erklæret ugyldigt. Da Lundbeck havde indgået et forlig med Lagap den 13. oktober 2003, var Lundbeck og Neolab imidlertid blevet fritaget for deres forpligtelser, og Neolab genoptog salget af sit generiske produkt den 30. oktober 2003. Den 22. december 2003 indgik Neolab og Lundbeck ved en anden aftale et forlig, som indebar, at Lundbeck skulle yde erstatning til Neolab for at kompensere for, at Neolab ikke kunne sælge det generiske produkt i den periode, hvor det frivillige påbud var gældende, og at de to aftaleparter undlod at videreføre tvisten om krænkelsen og ugyldigheden af det omtvistede patent indtil den 31. marts 2004.

397

Den første aftale adskilte sig fra de aftaler, der er omhandlet i den foreliggende sag, eftersom den blev indgået efter det generikaproducerende selskabs første indtræden på markedet, den omhandlede begrænsning øjensynligt skyldtes et påbud, som var blevet nedlagt under en retssag, der kun var tale om et tilsagn om ikke-markedsføring i en begrænset periode, nemlig indtil løsningen af en tvist med samme genstand, og det originalmedicinproducerende selskab kun skulle udbetale erstatning, hvis patentet blev erklæret ugyldigt.

398

Den anden aftale indebar ganske vist en betaling fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, men adskilte sig fra de omtvistede aftaler, for så vidt som det generikaproducerende selskab allerede var til stede på markedet, da aftalen blev indgået, og aftalen ikke rejste tvivl om dette selskabs tilstedeværelse på markedet. Det eneste formål med det originalmedicinproducerende selskabs betaling til det generikaproducerende selskab var desuden at kompensere for, at det ikke var muligt at sælge det generiske produkt i den periode, hvor det frivillige påbud var gældende, og dermed at undgå, at Neolab anlagde et erstatningssøgsmål på dette grundlag.

399

Hvad endelig angår sagsøgernes argument om, at det tilkommer Kommissionen at påvise, at det er nødvendigt og tilstrækkeligt for at bevare konkurrencen, at en tvist videreføres, og at dens afbrydelse udgør en konkurrencebegrænsning, skal det i øvrigt påpeges, at Kommissionen ifølge definitionen af konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 220 ff. ovenfor) ikke er forpligtet til at vurdere, i hvilket omfang konkurrencen kan være berørt af den omtvistede aftale, eller at fastslå, at det er nødvendigt at videreføre en tvist for at opretholde konkurrencen.

406

Det skal indledningsvis konstateres, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke fastslog, at den omstændighed, at der skete en værdioverførsel fra det originalproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, i sig selv beviste, at der forelå en tilstrækkelig skade for konkurrencen. Det fremgår nemlig af 1154. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen for at afgøre, om de pågældende aftaler havde konkurrencebegrænsende formål, undersøgte, om forligsparterne var potentielle konkurrenter, om aftalerne omfattede ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, og om det originalmedicinproducerende selskab havde fået tilsagn om ikke-markedsføring og ikke-anfægtelse fra det generikaproducerende selskab til gengæld for en værdioverførsel (jf. ligeledes præmis 265-272 ovenfor).

407

Det fremgår desuden af præmis 265-273 ovenfor, at når en patentforligsaftale mellem to potentielle konkurrenter indeholder ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, er det generikaproducerende selskabs incitament til at underkaste sig disse klausuler i sig selv tilstrækkelig til, at der kan konstateres et konkurrencebegrænsende formål.

408

Sagsøgernes og intervenientens argumenter kan ikke rejse tvivl om denne konstatering.

409

Hvad for det første angår argumentet om, at originalmedicinproducenter er nødt til at gøre større indrømmelser end generikaproducerende selskaber i forbindelse med forlig på grund af den øgede risiko for retstvister, som de er udsat for, må det, som Kommissionen har fremhævet, konstateres, at sagsøgerne intet har fremført til støtte for dette anbringende, men blot har henvist til deres svar på klagepunktsmeddelelsen. Selv om der måtte foreligge en større risiko for det originalmedicinproducerende selskab, kan en sådan risiko desuden ikke begrunde, at der foretages en omvendt værdioverførsel, som tilskynder det generikaproducerende selskab til at indstille sine bestræbelser på at træde ind på markedet.

410

Med hensyn til intervenientens argumenter om, at de nationale systemer for fastsættelse af medicinpriser er ugunstige for originalmedicinproducenter, og at de nationale retslige mekanismer ikke gør det muligt at skride effektivt ind over for generiske producenters indtræden med risiko på markedet, er det – såfremt det forholder sig sådan – vigtigt at påpege, at dette ikke kan begrunde en aftale med konkurrencebegrænsende formål. Ifølge fast retspraksis kan det nemlig ikke accepteres, at virksomheder forsøger at afbøde virkningen af retsregler, som de betragter som urimeligt ugunstige, ved at indgå aftaler med det formål at afbøde disse ulemper, under påskud af, at disse regler indebærer skævheder til skade for dem (dom af 27.7.2005, Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, T-49/02 – T-51/02, EU:T:2005:298, præmis 81; jf. i denne retning også dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, præmis 487 og 488).

411

Med hensyn til sagsøgernes argumenter om, at Kommissionen burde have taget hensyn til forligsparternes forretningsmæssige overvejelser og forventede fortjeneste, da den vurderede, om værdioverførslen var af tilskyndende karakter, fremgår det af præmis 277 ovenfor, at Kommissionen ved afgørelsen af, om værdioverførslen fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, udgjorde et incitament til at acceptere ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, med rette undersøgte, om værdioverførslen svarede til de specifikke omkostninger i forbindelse med forliget, som det generikaproducerende selskab afholdt. Det relevante kriterium går således ud på at påvise, hvilke omkostninger i tilknytning til forliget der blev afholdt af det generikaproducerende selskab, og ikke at tage hensyn til forligsparternes forretningsmæssige overvejelser.

412

Det skal til alle de argumenter, der er nævnt i de tre foregående præmisser, bemærkes, at det forhold, at udøvelse af en konkurrencebegrænsende adfærd kan vise sig at være den mest rentable eller den mindst risikable løsning for en virksomhed, på ingen måde udelukker anvendelsen af artikel 101 TEUF (jf. i denne retning dom af 8.7.2004, Corus UK mod Kommissionen, T-48/00, EU:T:2004:219, præmis 73, og af 8.7.2004, Dalmine mod Kommissionen, T-50/00, EU:T:2004:220, præmis 211), navnlig ikke når det drejer sig om at betale reelle eller potentielle konkurrenter for, at de holder sig uden for markedet (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 379 og 380).

413

For det andet kan sagsøgerne ikke foreholde Kommissionen, at den fraveg de tre kriterier, der er nævnt i 1154. betragtning til den anfægtede afgørelse, ved at betegne aftalerne om generikaproducerende selskabers tidlige markedsadgang som lovlige, selv om de indebar et væsentligt incitament. Det fremgår nemlig af 1138., 1200. og 1203. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen blot bemærkede, at en forligsaftale, som tillader, at der markedsføres et generisk produkt, inden det omtvistede patent udløber, kan udgøre en konkurrencefremmende og dermed lovlig aftale. Selv om parterne i en sådan aftale fastsætter en dato for tidlig markedsføring af det generiske produkt, fremgår det imidlertid ikke, at det originalmedicinproducerende selskab kan give det generikaproducerende selskab et incitament til at forhale introduktionen af dets produkt på markedet.

414

Sagsøgerne kan i øvrigt ikke foreholde Kommissionen, at den ikke foretog undersøgelser af de 57 forlig, som den havde registreret i forbindelse med sin årlige overvågning, og som indebar en værdioverførsel. På den ene side skal det nemlig påpeges, at når en virksomhed ved sin adfærd har handlet i strid med artikel 101 TEUF, kan den ikke undgå enhver sanktion med den begrundelse, at en anden virksomhed ikke er blevet pålagt nogen bøde, da overholdelsen af ligebehandlingsprincippet skal ses i sammenhæng med overholdelsen af legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre (jf. præmis 395 ovenfor). På den anden side kan en forligsaftale i en patenttvist ikke anses for ulovlig, alene fordi den indebærer en værdioverførsel fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, hvilket Kommissionen heller ikke gjorde i den anfægtede afgørelse, hvori den med føje undersøgte, om forligsparterne var potentielle konkurrenter, om aftalerne omfattede ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, og om det originalmedicinproducerende selskab havde fået tilsagn om ikke-markedsføring og ikke-anfægtelse fra det generikaproducerende selskab til gengæld for en værdioverførsel (jf. præmis 406 ovenfor).

415

For det tredje har sagsøgerne foreholdt Kommissionen, at den anvendte en bred definition af begrebet betydelig værdioverførsel ved at tage hensyn til tillægsaftaler, der var indgået på markedsvilkår. Som Kommissionen med rette anførte i 1190. betragtning til den anfægtede afgørelse, kan det originalmedicinproducerende selskabs incitament til at acceptere ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler imidlertid følge af en tillægsaftale til forligsaftalen. Selv om tillægsaftaler er almindelige handelsaftaler, som kan eksistere selvstændigt, undersøgte Kommissionen i det foreliggende tilfælde med føje, om visse tillægsaftaler, der var en integrerende del af de omhandlede forligsaftaler, indebar værdioverførsler fra patenthaveren til det generikaproducerende selskab.

416

For det fjerde har sagsøgerne foreholdt Kommissionen, at den kun tog hensyn til det generikaproducerende selskabs incitamenter til at videreføre tvisten i forbindelse med analysen af den potentielle konkurrence og ikke i forbindelse med vurderingen af værdioverførslen. Det fremgår imidlertid af præmis 277 ovenfor, at Kommissionen ved afgørelsen af, om værdioverførslen fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, udgjorde et incitament til at acceptere ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, med rette undersøgte, om værdioverførslen svarede til de specifikke omkostninger i forbindelse med forliget, som det generikaproducerende selskab afholdt. Det relevante kriterium går således ud på at påvise, hvilke omkostninger i tilknytning til forliget der blev afholdt af det generikaproducerende selskab, og vedrører ikke den eventuelle informationsasymmetri mellem parterne eller deres respektive forretningsmæssige interesser.

417

Sagsøgerne har endelig foreholdt Kommissionen, at den ikke tog hensyn til visse bestemmelser i aftalerne med Teva, Krka og Lupin, som kunne fremskynde generikaproducenters indtræden på markedet. Dette argument vil blive undersøgt i forbindelse med de anbringender, der vedrører de pågældende aftaler.

418

Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen foretog en korrekt definition af de tre kriterier, som den anvendte ved kvalificeringen af forligsaftalerne i tvisterne vedrørende patenter som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, og derfor ikke begik nogen retlig fejl i forbindelse med begrebet konkurrencebegrænsende formål.

525

Med hensyn til de retlige fejl, som Kommissionen angiveligt begik, da den kvalificerede Niche- og Matrix-aftalerne som aftaler med konkurrencebegrænsende formål uden at undersøge, om de kunne »have så negative virkninger«, selv om deres potentielle virkninger var ambivalente (jf. præmis 503 ovenfor), skal der henvises til præmis 223-226, 304-306 og 418 ovenfor. Hvad angår de potentielle ambivalente virkninger, som sagsøgerne har påberåbt sig med støtte i vanskelighederne i forbindelse med patenter, og de tekniske, lovgivningsmæssige og økonomiske vanskeligheder, som Niche og Matrix stod over for, skal det tilføjes, at Kommissionen med føje fastslog, at disse vanskeligheder ikke begrænsede Niches og Matrix’ reelle og konkrete muligheder for at konkurrere med sagsøgerne (jf. præmis 501 ovenfor), og det kan derfor ikke udledes heraf, at Niche- og Matrix-aftalerne havde potentielle ambivalente virkninger.

526

Med hensyn til de påberåbte urigtige skøn er det nødvendigt at undersøge sagsøgernes argumenter om, at der i Niche- og Matrix-aftalerne er dels en tilskyndende fordel i forhold til Niche og Matrix, dels en deraf følgende begrænsning af disse selskabers indsats for at konkurrere med det originalmedicinproducerende selskab, og at det må konstateres, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, når disse betingelser er opfyldt (jf. præmis 272 ovenfor). Det skal herved præciseres, at sagsøgerne ikke har rejst tvivl om, at der findes ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler i Niche- og Matrix-aftalerne, som i øvrigt i sig selv er af konkurrencebegrænsende karakter (jf. præmis 257 ovenfor), men de har gjort gældende, at disse klausuler ikke er tilstrækkeligt skadelige i det foreliggende tilfælde, og bestridt, at de værdioverførsler, der er fastsat i Niche- og Matrix-aftalerne, kan betragtes som tilskyndende værdioverførsler.

527

Det skal indledningsvis bemærkes, at det ikke kan konkluderes, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, alene fordi der er sket en værdioverførsel fra det originalproducerende selskab til det generikaproducerende selskab. Det kan kun fastslås, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, hvis der sker en omvendt betaling, som ikke er berettiget, ved indgåelsen af forliget, dvs. når det generikaproducerende selskab ved den nævnte betaling tilskyndes til at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler. I dette tilfælde er de konkurrencebegrænsninger, som ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne medfører, ikke længere knyttet til patentet og forliget, men kan forklares ved tilskyndelsen (jf. præmis 265 ovenfor).

528

Ved vurderingen af, om en omvendt betaling, dvs. en overførsel af værdi fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, udgør et incitament til at acceptere ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, skal det under hensyntagen til denne betalings karakter og begrundelse undersøges, om den dækker omkostninger, der er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten (jf. præmis 277 ovenfor). I den anfægtede afgørelse undersøgte Kommissionen således med rette, om den værdioverførsel, der var fastsat i Niche- og Matrix-aftalen, svarede til de specifikke omkostninger i forbindelse med forliget, som det generikaproducerende selskab afholdt (1333.-1337. og 1461.-1464. betragtning til den anfægtede afgørelse).

529

Såfremt den omvendte betaling, der er fastsat i en forligsaftale, som omfatter konkurrencebegrænsende klausuler, har til formål at kompensere for omkostninger forbundet med forliget, som afholdes af det generikaproducerende selskab, kan denne betaling i princippet anses for at være tilskyndende. Dette er dog ikke til hinder for, at det i så fald konstateres, at der foreligger et incitament og et konkurrencebegrænsende formål. Det forudsætter imidlertid, at Kommissionen godtgør, at de beløb, som svarer til disse omkostninger i forbindelse med forliget, selv om de er fastlagt og opgjort præcist af parterne i dette forlig, er for høje (jf. præmis 278 ovenfor).

530

De omkostninger, der er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten, dækker navnlig procesomkostninger, som det generikaproducerende selskab har afholdt i forbindelse med den tvist, der verserer mellem dette selskab og det originalmedicinproducerende selskab. Disse omkostninger er således betalt i direkte tilknytning til et sådant forlig. Når det generikaproducerende selskabs procesomkostninger er fastlagt af forligsparterne, kan Kommissionen som følge heraf kun konstatere, at de har tilskyndende karakter, ved at godtgøre, at de er uforholdsmæssige (jf. præmis 279 ovenfor).

531

Til gengæld er visse omkostninger, som påhviler det generikaproducerende selskab, umiddelbart for perifere i forhold til tvisten og dens bilæggelse, til, at de kan anses for at være forbundet med den mindelige bilæggelse af en patenttvist. Det drejer sig f.eks. om omkostningerne til fremstilling af de patentkrænkende produkter, nærmere bestemt værdien af beholdningen af de nævnte produkter, samt de forsknings- og udviklingsomkostninger, der er afholdt for at udvikle disse produkter. Det samme gælder for beløb, som det generikaproducerende selskab skal betale til tredjeparter på grund af kontraktlige forpligtelser, der ligger uden for tvisten (f.eks. leveringskontrakter). Hvis aftaleparterne vil undgå, at betalingen af disse omkostninger kvalificeres som incitament og indicium for, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, er de derfor nødt til at godtgøre, at omkostningerne er forbundet med tvisten eller dens bilæggelse, hvorefter de skal begrunde deres størrelse. De kan i samme øjemed gøre gældende, at godtgørelsen af disse udgifter, der ikke umiddelbart er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten, er af ubetydelig størrelse og dermed utilstrækkelig til at udgøre et væsentligt incitament til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler, der er fastsat i forligsaftalen (jf. præmis 280 ovenfor).

532

I det foreliggende tilfælde fremgår incitamentet for så vidt angår Niche-aftalen, og som Kommissionen med rette anførte i 1322. betragtning til den anfægtede afgørelse, klart af ordlyden af aftalen, som i artikel 13 bestemmer, at »[s]om modydelse for [de i aftalen fastsatte] tilsagn og for de betydelige omkostninger og [det] potentielle ansvar, som Niche og Unichem eventuelt måtte bære som følge af indstillingen af deres program til udvikling af perindopril fremstillet efter den [omtvistede] proces, udbetaler Servier […] et beløb på 11,8 mio. GBP til Niche og til Unichem«. Det fremgår således udtrykkeligt af denne artikel, at betalingen vedrører de omhandlede tilsagn i form af ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler.

533

Denne fortolkning af Niche-aftalens tekst berøres desuden ikke af sagsøgernes anbringende om, at udtrykket »som modydelse for« er en standardformulering i engelsk ret, som anvendes for at give udtryk for den gensidighed, som er nødvendig for, at en kontrakt er gyldig. Selv om det heraf udledes, at dette udtryk er af stilistisk karakter og ikke bør tillægges nogen betydning, har sagsøgerne ikke desto mindre selv erkendt, at denne formulering giver udtryk for gensidigheden og dermed for den omstændighed, at det beløb, der er fastsat i Niche-aftalens artikel 13, udgør en modydelse for de forpligtelser, som Niche blev pålagt ved den nævnte aftale.

534

Denne fortolkning af Niche-aftalen afkræftes heller ikke af den hævdede ulige fordeling mellem de risici, som bæres af det originalmedicinproducerende selskab, og de risici, som det generikaproducerende selskab udsættes for, eller af Niches angivelige forhandlingsevner. En sådan ulige risikofordeling samt det generikaproducerende selskabs forhandlingsevner kan ganske vist være med til at forklare, hvorfor det originalmedicinproducerende selskab kan ledes til at foretage store omvendte betalinger til det generikaproducerende selskab. Formålet med at udbetale et stort beløb er netop at undgå enhver – selv ganske lille – risiko for, at generikaproducerende selskaber kan indtræde på markedet, hvilket bekræfter, at det originalmedicinproducerende selskab købte sig til at holde disse selskaber uden for markedet. Det skal desuden bemærkes, at det forhold, at udøvelse af en konkurrencebegrænsende adfærd kan vise sig at være den mest rentable eller den mindst risikable løsning for en virksomhed, på ingen måde udelukker anvendelsen af artikel 101 TEUF (jf. i denne retning dom af 8.7.2004, Corus UK mod Kommissionen, T-48/00, EU:T:2004:219, præmis 73, og af 8.7.2004, Dalmine mod Kommissionen, T-50/00, EU:T:2004:298, præmis 81), navnlig ikke når det drejer sig om at betale reelle eller potentielle konkurrenter for, at de holder sig uden for markedet (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, under appel, EU:T:2016:449, præmis 379 og 380).

535

I det foreliggende tilfælde er det i øvrigt uden betydning, at det fremgår af den nævnte artikel i Niche-aftalen, at udbetalingen af beløbet på 11,8 mio. GBP er en modydelse ikke bare for ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne, men også for andre omkostninger, eftersom denne anden kompensation ikke rejser tvivl om, at sagsøgerne købte sig til de pågældende konkurrencebegrænsende klausuler, og dermed om, at Niche havde et incitament til at underkaste sig disse klausuler.

536

Disse andre omkostninger, der i Niche-aftalen var beskrevet som de »betydelige omkostninger og [det] potentielle ansvar, som Niche og Unichem eventuelt måtte bære som følge af indstillingen af deres program til udvikling af perindopril fremstillet efter den [omtvistede] proces«, svarede, som Niche oplyste under den administrative procedure (1326. betragtning til den anfægtede afgørelse), og som sagsøgerne selv har anført i deres skriftlige indlæg, til Niches omkostninger til udvikling af perindopril og til den godtgørelse, der skulle ydes til Niches kunder som følge af tilsidesættelsen af dette selskabs kontraktlige forpligtelser i denne henseende. Sådanne omkostninger er imidlertid ikke umiddelbart forbundet med den mindelige bilæggelse af en patenttvist (jf. præmis 531 ovenfor), og sagsøgerne har ikke godtgjort, at de er forbundet med den forligsaftale, der blev indgået i det foreliggende tilfælde.

537

Det skal navnlig bemærkes, at selv om Niches kunder, som sagsøgerne i det væsentlige har gjort gældende, ikke ville have haft ret til godtgørelser, hvis Niche havde videreført sagen mod sagsøgerne, er sådanne godtgørelser i det foreliggende tilfælde for perifere i forhold til tvisten og dens bilæggelse, til, at de kan betragtes som omkostninger, der er forbundet med denne bilæggelse, eftersom sådanne godtgørelser ifølge sagsøgerne skulle ydes i tilfælde af »frivillig indstilling af projektet«, hvor de opsagde kontrakterne med deres kunder, og Niche-aftalen gav Niche mulighed for at suspendere kontraktforholdet med selskabets kunder i stedet for at bringe det til ophør (Niche-aftalens artikel 11). Sagsøgerne indrømmede i øvrigt selv i retsmødet, at det kunne have været nødvendigt at udbetale de omhandlede godtgørelser til Niches kunder uafhængigt af Niche-aftalen. Det kan i øvrigt bemærkes, at de oplysninger, som sagsøgerne har fremlagt med henblik på at anfægte disse godtgørelsers beløb, som Kommissionen i den anfægtede afgørelse anslog til 1,3 mio. GBP (1335. betragtning), ikke er fyldestgørende, eftersom de henviser til lavere beløb eller alene til krav om højere beløb.

538

Med hensyn til de »juridiske udgifter«, der er nævnt i den anfægtede afgørelse (1334. betragtning), forklarede Niche under den administrative procedure, at der var tale om udgifter til juridisk rådgivning, som indgik i udviklingsomkostningerne (601. betragtning til den anfægtede afgørelse), der som tidligere nævnt ikke er forbundet med forliget (jf. præmis 531 ovenfor), hvorimod sagsøgerne har beskrevet dem som »advokat- og patentudgifter«, som kan henføres til procesomkostningerne i forbindelse med forliget (jf. præmis 530 ovenfor). Selv hvis det antages, at det beløb på 1,1 mio. GBP, der angiveligt udgør »advokat- og patentudgifter«, svarer til procesomkostninger, som det i princippet kan være lovligt at refundere i medfør af et forlig, kan dette beløb imidlertid ikke henføres til omkostningerne i forbindelse med den forligsaftale, der blev indgået i det foreliggende tilfælde. Det fremgår nemlig af sagsøgernes argumenter og af de dokumenter, som de har fremlagt, at de pågældende omkostninger vedrørte en periode frem til udgangen af 2003, dvs. før de tvister mellem Niche og sagsøgerne (jf. præmis 11, 13 og 16 ovenfor), som Niche-aftalen bragte til ophør, var opstået.

539

Det kan for fuldstændighedens skyld tilføjes, at selv om dette beløb på 1,1 mio. GBP lægges oven i udviklingsomkostningerne og godtgørelserne til Niches kunder, som Kommissionen anslog til henholdsvis 1,2 og 1,3 mio. GBP i den anfægtede afgørelse (1336. betragtning), hvilket sagsøgerne ikke med føje har anfægtet (jf. bl.a. præmis 537 ovenfor), vil det samlede beløb (3,6 mio. GBP) være væsentligt lavere end 11,8 mio. GBP.

540

Det følger heraf, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse med føje lagde til grund (1348. betragtning), at Niche-aftalen indeholdt et incitament for Niche til at underkaste sig de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der var fastsat i den nævnte aftale, og at den ikke, som sagsøgerne har anført (jf. præmis 513 ovenfor), også skulle efterprøve, om disse klausuler ville have været mindre konkurrencebegrænsende uden denne tilskyndende betaling. For at konstatere, at der forekommer et incitament til at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, er det nemlig tilstrækkeligt, at der findes sådanne klausuler, uanset hvor konkurrencebegrænsende de er, og at det undersøges, hvilke omkostninger der dækkes af den pågældende værdioverførsel (jf. præmis 528-531 ovenfor).

541

Klagepunktet om, at Kommissionen foretog et urigtigt skøn, da den bekræftede, at det beløb, der blev betalt til Niche i medfør af Niche-aftalen, svarede til mere end ti års forventet omsætning og mere end tyve års forventet bruttofortjeneste, må som følge heraf ligeledes forkastes som irrelevant (jf. præmis 514 ovenfor). Hvis det antages, at Kommissionen foretog et sådant urigtigt skøn, påvirker det nemlig ikke kvalificeringen af værdioverførslen fra sagsøgerne til Niche som et incitament, eftersom det fremgår af præmis 536-538 ovenfor, at denne værdioverførsel ikke dækkede omkostninger, der var forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten, og at det i øvrigt ikke hævdes og heller ikke er godtgjort, at denne overførsels størrelse var ubetydelig og dermed utilstrækkelig til, at der kunne være tale om et incitament.

542

Med hensyn til det yderligere incitament, der fulgte af det beløb, som Niche modtog i medfør af Biogaran-aftalen (1349.-1354. betragtning til den anfægtede afgørelse), må det i øvrigt som præciseret i præmis 798-810 nedenfor fastslås, at den omstændighed, at en handelsaftale, som normalt ikke tilsigter at bilægge en tvist, og hvorved der overføres en værdi fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, tilknyttes en forligsaftale, som indeholder konkurrencebegrænsende klausuler, udgør et vigtigt indicium for, at der foreligger en »omvendt betaling«, dvs. en værdioverførsel, for hvilken der ikke findes nogen egentlig modydelse i forbindelse med denne tilknyttede handelsaftale (jf. præmis 804 nedenfor), og hvor betalingen derfor ligeledes udgør en tilskyndende fordel, hvis den ikke har til formål at kompensere for omkostninger, der er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten. Såfremt Kommissionen har fremført indicier eller beviser, som kan bestyrke et sådant vigtigt indicium og dermed godtgøre, at der foreligger en omvendt betaling, kan aftaleparterne fremlægge deres version af de faktiske omstændigheder, idet de skal underbygge deres argumenter med de oplysninger, som de kan fremlægge, og som gør det muligt at fastslå, at handelsaftalen, selv om den er knyttet til forligsaftalen, er begrundet af andre forhold end udelukkelsen af en konkurrent ved omvendt betaling.

543

I det foreliggende tilfælde fremlagde Kommissionen en række beviser for, at der var en forbindelse mellem Niche-aftalen og Biogaran-aftalen, og at der ikke var nogen sammenhæng mellem den værdioverførsel, der var fastsat i Biogaran-aftalen, og de forpligtelser, som Niche blev pålagt ved den nævnte aftale. Den tog på den ene side hensyn til, at aftalerne blev forhandlet i samme periode og indgået samme dag mellem de samme virksomheder, samt at der ifølge begge aftaler skulle foretages en betaling i to rater, som var fastsat til de samme datoer. På den anden side har sagsøgerne ganske vist anført, at der ikke var nogen forbindelse mellem de to aftaler, men Niche har oplyst, at sagsøgerne havde tilbudt Biogaran-aftalen for at give Niche »hele den aftalte kompensation til gengæld for indgåelsen af det samlede forlig med Servier«. En e-mail af 4. februar 2004 fra Biogarans advokat, hvoraf det fremgik, at »i betragtning af det omhandlede beløb er vi nødt til at have yderligere rettigheder over andre produkter og en vis frihed i forhold til produktudbuddet«, fortolkede Kommissionen således, at det beløb, der skulle overføres til Niche, var blevet fastsat, inden parterne var enedes om anvendelsesområdet for de produkter, der var omfattet af Biogaran-aftalen. Kommissionen fastslog ligeledes, at det fremgik af bestemmelserne i Biogaran-aftalen og navnlig af artikel 14.4 og 14.5 heri, at denne aftale automatisk ville blive ophævet, hvis der ikke var opnået markedsføringstilladelser inden for en frist på 18 måneder, uden at Biogaran havde krav på godtgørelse fra Niche, hvilket ikke var bestemt i andre aftaler, som Biogaran havde indgået om erhvervelse af masterfiles vedrørende produkter. Kommissionen pegede endelig på, at Biogaran med en enkelt undtagelse ikke havde opnået markedsføringstilladelser på grundlag af de masterfiles, som Niche havde overdraget, og at Biogarans omsætning i forbindelse med Biogaran-aftalen udgjorde mellem 100000 og 200000 EUR.

544

Sagsøgerne har ikke fremført argumenter, der rejser tvivl om denne analyse, bortset fra et klagepunkt om, at Kommissionen ikke tog hensyn til Biogarans interesse i at indgå Biogaran-aftalen. Ud over at en sådan interesse ikke kan betragtes som en tilstrækkelig begrundelse for størrelsen af den værdioverførsel, der var fastsat i Biogaran-aftalen, kan det bemærkes, at 1351. betragtning til den anfægtede afgørelse indeholder en række konstateringer, der rejser tvivl om, hvorvidt Biogaran havde en sådan interesse. Ifølge disse konstateringer, som sagsøgerne ikke har bestridt, var det beløb, som Biogaran skulle overføre til Niche, nemlig blevet aftalt, inden Niche og Biogaran var enedes om de produkter, der var omfattet af Biogaran-aftalen, og denne aftale kunne opsiges af parterne inden for en frist på 18 måneder, uden at nogen af dem havde ret til en godtgørelse, og der skulle ikke foretages nogen betaling til Biogaran, hvis der ikke blev opnået markedsføringstilladelser inden for en bestemt frist. Kommissionen kunne derfor med rette fastslå, at Biogaran-aftalen udgjorde et yderligere incitament for Niche til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler i Niche-aftalen.

545

Hvad angår sagsøgernes påstand om, at Retten lader dem få fordel af enhver annullation af den anfægtede afgørelse eller af enhver nedsættelse af bødebeløbet, som Biogaran måtte opnå i forbindelse med sag T-677/14, skal der henvises til præmis 89-99 ovenfor.

546

Med hensyn til Matrix-aftalen skal det bemærkes, at denne aftales artikel 9 minder om Niche-aftalens artikel 13, og at de argumenter, der er rettet mod Kommissionens vurderinger vedrørende Matrix-aftalen, ligesom argumenterne om Niche-aftalen som følge heraf må forkastes med samme begrundelse. Med hensyn til det argument, der specifikt er rettet mod Kommissionens analyse af Matrix-aftalen, og hvorefter Matrix ligeledes er berørt af godtgørelserne til Niches kunder, eftersom Matrix hæfter solidarisk med Niche, skal det påpeges, at sådanne omkostninger ikke kan betragtes som omkostninger forbundet med den mindelige bilæggelse af en tvist (jf. præmis 531 ovenfor) og dermed begrunde den værdioverførsel, som var fastsat i Matrix-aftalen, i og med at hverken sagsøgerne eller Matrix har været i stand til at godtgøre, at beløbet på 11,8 mio. GBP svarede til sådanne omkostninger eller til andre omkostninger forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten.

547

Det følger heraf, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse (jf. bl.a. 1452., 1453., 1463., 1464. og 1467. betragtning) ligeledes med føje lagde til grund, at Matrix-aftalen indeholdt et incitament for Matrix til at underkaste sig de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der var fastsat i den nævnte aftale.

548

Det bemærkes, at sagsøgerne ikke har bestridt, at der fandtes ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler i Niche- og Matrix-aftalerne.

549

I henhold til de ikke-anfægtelsesklausuler, der var indeholdt i Niche- og Matrix-aftalerne, skulle disse to selskaber afholde sig fra at anlægge søgsmål med påstand om ugyldighed af patent 339, 340, 341, 689, 947 og 948 eller om, at det blev fastslået, at der ikke forelå en krænkelse af disse patenter, og Niche skulle i øvrigt trække sine indsigelser mod patent 947 og 948 for EPO tilbage (Niche-aftalens artikel 7 og 8 og Matrix-aftalens artikel 5). I henhold til de ikke-markedsføringsklausuler, der var indeholdt i Niche- og Matrix-aftalerne, skulle disse to selskaber afholde sig fra at fremstille, besidde, importere, levere, tilbyde at levere, råde over eller foretage en handling, der kunne krænke patent 339-341 vedrørende perindopril (Niche-aftalens artikel 3 og Matrix-aftalens artikel 1). De skulle ligeledes undlade at ansøge om markedsføringstilladelser for perindopril (Niche-aftalens artikel 10 og Matrix-aftalens artikel 6) og var forpligtet til at opsige eller udsætte de kontrakter om perindopril, som de havde indgået med tredjeparter (Niche-aftalens artikel 11 og Matrix-aftalens artikel 7).

550

Sagsøgerne har imidlertid bestridt, at de ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, der var indeholdt i Niche- og Matrix-aftalerne, var tilstrækkeligt skadelige eller mærkbare.

551

De har i denne forbindelse for det første gjort gældende, at ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne var forbundet med forligsaftalerne.

552

Selv om ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne faktisk er nødvendige for at kunne bilægge visse patenttvister i mindelighed (jf. præmis 259 ovenfor), skal det påpeges, at sådanne klausuler bliver ulovlige og tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår, når det er incitamentet – såsom det her omhandlede – og ikke parternes anerkendelse af de pågældende patenters gyldighed, der er den egentlige grund til de konkurrencebegrænsninger, som de nævnte klausuler indfører (jf. præmis 270 ovenfor).

553

Som svar på sagsøgernes argument om, at den mistede chance for at vinde en retssag, som følger af ikke-anfægtelsesklausulen, ikke er tilstrækkelig til at kvalificere en aftale, der har til formål at bilægge en reel tvist i mindelighed, som en aftale med konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 505 ovenfor), skal det ligeledes fremhæves, at ikke-anfægtelsesklausulen ikke som sådan hindrer en indtræden på markedet, men bl.a. hindrer, at der anlægges sager for at »bane vejen« for en lancering med risiko og dermed for at anvende et af de tiltag, der skal muliggøre en sådan indtræden på markedet (jf. ligeledes punkt 257 ovenfor). Det skal ligeledes påpeges, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde kvalificerede ikke blot de ikke-anfægtelsesklausuler, der var indeholdt i Niche- og Matrix-aftalerne, men også disse aftaler som helhed, der omfattede både ikke-anfægtelsesklausuler og ikke-markedsføringsklausuler samt et incitament til at underkaste sig sådanne klausuler, som aftaler med konkurrencebegrænsende formål (1375. og 1481. betragtning til den anfægtede afgørelse).

554

Sagsøgerne har for det andet gjort gældende, at de ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, der var indeholdt i Niche- og Matrix-aftalerne, ikke var tilstrækkeligt skadelige, for så vidt som deres virkninger fulgte af de pågældende patenters forekomst og ikke af disse aftalers indhold.

555

Det skal herved bemærkes, at det generikaproducerende selskabs incitament til at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler er tilstrækkeligt til, at der kan konstateres et konkurrencebegrænsende formål, selv om forligsaftalen indeholder klausuler, hvis rækkevidde ikke overstiger det omtvistede patents (jf. præmis 273 ovenfor). Selv om ikke-markedsføringsklausulerne, som sagsøgerne har gjort gældende, ikke forhindrede Niche og Matrix i at indtræde på markedet med et ikke-patentkrænkende produkt og var begrænset til virkningerne af et påbud vedrørende krænkelse af de pågældende patenter, eller bl.a. takket være det beløb, der blev modtaget i forbindelse med værdioverførslen, gjorde det muligt for dem og deres partnere at udvikle et nyt ikke-patentkrænkende perindopril-projekt (jf. præmis 506 ovenfor), indebar de ikke desto mindre, at Niche- og Matrix-aftalerne havde konkurrencebegrænsende formål.

556

Sagsøgerne har for det tredje bestridt, at ikke-anfægtelsesklausulerne var tilstrækkeligt skadelige, med henvisning til, at de kun vedrørte én af alle de indsigere, der havde fremsat indsigelse mod patent 947 for EPO, og ikke havde nogen betydning for de øvrige generikaproducerende selskaber, fordi tvisten kun vedrørte krænkelsen.

557

Det må fastslås, at selv om sådanne anbringender om, at Niche- og Matrix-aftalerne udelukkende havde virkninger for de generikaproducerende selskaber, der var parter i disse aftaler, måtte være korrekte, rejser de ikke tvivl om, at de nævnte selskaber, der havde accepteret ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler til gengæld for en tilskyndende værdioverførsel, blev udelukket fra markedet, og dermed at de omhandlede aftaler var tilstrækkeligt skadelige, hvilket gør det overflødigt at undersøge deres konkrete virkninger.

558

Det følger heraf, at Kommissionen ikke med urette fastslog, at Niche- og Matrix-aftalerne havde konkurrencebegrænsende formål.

559

Denne konklusion drages ikke i tvivl af de urigtige skøn, som Kommissionen angiveligt begik, da den gjorde rede for Niche- og Matrix-aftalernes økonomiske og retlige sammenhæng og tog hensyn til parternes subjektive hensigter.

560

Sagsøgernes argument om, at parterne i Niche- og Matrix-aftalerne ikke havde nogen konkurrencebegrænsende hensigt og forfulgte lovlige mål, som bl.a. var årsag til, at Niche tog initiativ til at kontakte sagsøgerne, kan nemlig ikke rejse tvivl om, at der forekom en tilskyndende fordel, eller at de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der fandtes i aftalerne, var af konkurrencebegrænsende karakter. Selv hvis det antages, at de pågældende argumenter hviler på fastslåede faktiske omstændigheder, kan de som følge heraf og under alle omstændigheder ikke ændre Kommissionens kvalificering af Niche- og Matrix-aftalerne som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.

561

Det skal ligeledes tilføjes, at parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en type af samordning mellem virksomheder (jf. præmis 222 ovenfor).

562

Når der forelå ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, og der ikke var rejst begrundet tvivl om, at disse klausuler i sagens natur var konkurrencebegrænsende, kunne Kommissionen endvidere – da den havde konstateret, at der forekom et incitament – med rette anse Niche- og Matrix-aftalerne for at være aftaler om udelukkelse fra markedet, som derfor forfulgte et konkurrencebegrænsende formål. Ifølge fast retspraksis kan den omstændighed alene, at en aftale ligeledes forfølger lovlige mål, imidlertid ikke hindre, at den kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 222 ovenfor).

563

Hvad angår de urigtige skøn, som Kommissionen angiveligt begik, da den tog hensyn til Niche- og Matrix-aftalernes økonomiske og retlige sammenhæng, må det konstateres, at sagsøgerne i denne forbindelse har gentaget deres argumenter mod Niches og Matrix’ evne til og hensigt om at indtræde på markedet, navnlig henset til sagsøgernes patenter og tvisterne om de nævnte patenter og til Niches økonomiske og lovgivningsmæssige vanskeligheder (jf. præmis 507 og 519 ovenfor). Da disse argumenter er blevet undersøgt og forkastet i forbindelse med anbringendet om, at Niche og Matrix ikke var potentielle konkurrenter (jf. præmis 432-501 ovenfor), kan de ikke rejse tvivl om Niche- og Matrix-aftalernes konkurrencebegrænsende formål.

564

Det følger af det ovenfor anførte, at anbringendet om retlige fejl og urigtige skøn i forbindelse med Niche- og Matrix-aftalernes kvalificering som aftaler med konkurrencebegrænsende formål må forkastes i det hele.

565

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen begik retlige fejl og foretog urigtige skøn i forbindelse med Niche- og Matrix-aftalernes kvalificering som aftaler med konkurrencebegrænsende virkning.

566

Det skal påpeges, at såfremt visse dele af begrundelsen for en afgørelse i sig selv i tilstrækkelig grad begrunder denne, er det under alle omstændigheder uden betydning for afgørelsens konklusion, at andre dele af begrundelsen måtte være behæftet med fejl. I øvrigt bemærkes, at hvis konklusionen i en kommissionsafgørelse støttes på flere begrundelser, som hver især udgør et tilstrækkeligt grundlag for denne konklusion, skal Retten i princippet kun annullere denne afgørelse, hvis hver enkelt af disse begrundelser er ulovlig. I et sådant tilfælde kan en fejl eller en anden ulovlighed, der kun påvirker en enkelt af disse begrundelser, ikke bevirke, at den omtvistede afgørelse må annulleres, hvis den i det konkrete tilfælde ikke har haft nogen bestemmende betydning for den konklusion, institutionen er nået til (jf. dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen, T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 42 og 43 samt den deri nævnte retspraksis).

567

Som bemærket i præmis 219 ovenfor, er det ved vurderingen af, om en aftale er forbudt i medfør af artikel 101, stk. 1, TEUF, imidlertid ikke nødvendigt at tage hensyn til dens konkrete virkninger, når det fremgår, at den har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked.

568

Når Kommissionen konstaterer, at der er begået en overtrædelse, på grundlag af både et konkurrencebegrænsende formål og en konkurrencebegrænsende virkning, har en fejl, der gør begrundelsen om, at der foreligger en konkurrencebegrænsende virkning, ulovlig, under alle omstændigheder ikke nogen bestemmende betydning for den konklusion, som Kommissionen er nået til i sin afgørelse, eftersom begrundelsen om, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, hvilket i sig selv er tilstrækkeligt til, at der kan konstateres en overtrædelse, ikke er ulovlig.

569

Det følger i det foreliggende tilfælde af undersøgelsen af anbringendet om retlige fejl og urigtige skøn vedrørende Niche- og Matrix-aftalernes kvalificering som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at Kommissionen havde begået en fejl, da den i den anfægtede afgørelse konkluderede, at de pågældende aftaler havde til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF.

570

Dette anbringende må derfor forkastes som irrelevant.

643

Det er nødvendigt at undersøge sagsøgernes argumenter om, at der i Teva-aftalen er dels en tilskyndende fordel i forhold til Teva, dels en deraf følgende begrænsning af dette selskabs indsats for at konkurrere med det originalmedicinproducerende selskab, og at det må konstateres, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, når disse betingelser er opfyldt (jf. præmis 272 ovenfor). For så vidt som afgørelsen af, om der forekom en tilskyndende fordel, i det foreliggende tilfælde afhænger af afgørelsen af, om visse klausuler i Teva-aftalen var konkurrencebegrænsende, skal de klagepunkter, der er rettet mod vurderingen af klausulerne i denne aftale, undersøges først, efterfulgt af de klagepunkter, der er rettet mod vurderingen af den værdioverførsel, der var fastsat i den nævnte aftale. Det subsidiære klagepunkt om varigheden af den overtrædelse, som sagsøgerne blev lagt til last i forbindelse med Teva-aftalen, vil blive undersøgt til sidst.

644

Indledningsvis skal sagsøgernes argumenter om de retlige fejl, som Kommissionen begik, og de urigtige skøn, som den foretog, da den kvalificerede Teva-aftalen som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, selv om dens potentielle virkninger var konkurrencefremmende, og dens konkurrencebegrænsende virkninger var rent hypotetiske, forkastes (jf. præmis 634 ovenfor). Det skal bemærkes, at Kommissionen og retten ved undersøgelsen af en aftales konkurrencebegrænsende formål og navnlig ved undersøgelsen af dens økonomiske og retlige sammenhæng ikke kan se fuldstændig bort fra denne aftales potentielle virkninger (jf. den retspraksis, der er nævnt i præmis 304 ovenfor). Det fremgår imidlertid også af retspraksis, at afgørelsen af, om der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, ikke – bl.a. under dække af undersøgelsen af den pågældende aftales økonomiske og retlige sammenhæng – må foranledige en vurdering af denne aftales virkninger, da den sondring mellem konkurrencebegrænsende formål og konkurrencebegrænsende virkning, der er indført ved artikel 101, stk. 1, TEUF, ellers vil miste sin effektive virkning (jf. præmis 221 ovenfor). Når det efterprøves, om en aftale specifikt kan have de konkurrencebegrænsende virkninger, som kendetegner aftaler med konkurrencebegrænsende formål, skal undersøgelsen af aftalens potentielle virkninger således begrænses til virkninger, som følger af de omstændigheder, der objektivt kunne forudses på tidspunktet for den nævnte aftales indgåelse (jf. i denne retning generaladvokat Wahls forslag til afgørelse ING Pensii, C-172/304, EU:C:2015:272, punkt 84; jf. i denne retning også dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 80-82). I det foreliggende tilfælde er de hævdede potentielle virkninger, uanset om de er ikke-konkurrencebegrænsende eller konkurrencefremmende, baseret på hypotetiske omstændigheder, som altså ikke kunne forudses på tidspunktet for Teva-aftalens indgåelse, såsom EPO’s afgørelse om gyldigheden af patent 947 eller andre generikaproducerende selskabers indtræden på markedet i Det Forenede Kongerige, og som der ikke kunne tages hensyn til ved undersøgelsen af det konkurrencebegrænsende formål (jf. ligeledes præmis 667 og 668 nedenfor).

645

Hvad dernæst angår argumenterne om, at Teva-aftalens klausuler ikke i sig selv var konkurrencebegrænsende, skal det for det første bemærkes, at selv om ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler er en naturlig del af et forlig, er det ikke til hinder for, at forligsaftaler, der indeholder sådanne klausuler, kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 273 ovenfor). Det kan tilføjes, at selv om sagsøgerne har gjort gældende, at teorien om accessoriske begrænsninger finder anvendelse på Teva-aftalen, fordi ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne i denne aftale var nødvendige og forholdsmæssige i forhold til at bilægge den pågældende tvist i mindelighed, er det allerede blevet fastslået, at denne nødvendighed og proportionalitet kunne forsvinde, hvis det blev fastslået, at der forekom et incitament til at underkaste sig sådanne klausuler (jf. præmis 291 ovenfor). Denne teori kan således kun anvendes på Teva-aftalen, hvis den værdioverførsel, der var fastsat i den nævnte aftale, ikke var af tilskyndende karakter (jf. præmis 679-699 ovenfor).

646

Det må for det andet fastslås, at sagsøgernes argumenter ikke kan rejse tvivl om, at den ikke-anfægtelsesklausul, der fandtes i Teva-aftalen, var konkurrencebegrænsende.

647

I henhold til denne klausul forpligtede Teva sig til ikke at anfægte patent 947 og 339-341 i Det Forenede Kongerige i Teva-aftalens løbetid, hvilket ikke var til hinder for, at selskabet gjorde indsigelse mod disse patenter for EPO (Teva-aftalens artikel 2.4).

648

Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse, at denne ikke-anfægtelsesklausul havde to vigtige konsekvenser: for det første, at Teva blev forhindret i at godtgøre, at det produkt, som selskabet påtænkte at markedsføre, ikke var patentkrænkende, og for det andet, at det var umuligt at foretage en objektiv retlig undersøgelse af gyldigheden af sagsøgernes patenter i Det Forenede Kongerige (1546. betragtning).

649

Det skal indledningsvis bemærkes, at sagsøgerne ikke har bestridt den førstnævnte konsekvens af den ikke-anfægtelsesklausul, der var indeholdt i Teva-aftalen, men har anført, at enhver ikke-anfægtelsesklausul, der indgår i en forligsaftale, har en sådan konsekvens (jf. præmis 625 ovenfor). I denne forbindelse skal det imidlertid påpeges, at den omstændighed, at forliget er forbundet med en sådan klausul, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at udelukke, at der konstateres et konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 273 og 645 ovenfor).

650

Det må dernæst fastslås, at det i det foreliggende tilfælde er uden betydning, at ikke-anfægtelsesklausulen kun vedrører tvister i Det Forenede Kongerige og ikke tvister for EPO, eftersom Teva-aftalens territoriale anvendelsesområde er begrænset til Det Forenede Kongerige, hvor enhver anfægtelse af gyldigheden af patent 947 og af procespatenterne er forbudt. Det skal herved bemærkes, at en aftale kan kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, selv om dens territoriale anvendelsesområde er begrænset til én medlemsstat (jf. i denne retning dom af 24.9.2009, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, C-125/07 P, C-133/07 P og C-37/07 P, EU:C:2009:576, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

651

Hertil kommer, at selv om ikke-anfægtelsesklausulen, som sagsøgerne har gjort gældende, ikke kan påvirke den sag om tilbagekaldelse af patent 947, som et af Tevas datterselskaber har anlagt i Det Forenede Kongerige, og som er blevet udsat i afventning af, at der træffes endelig afgørelse i indsigelsesproceduren for EPO, der ikke er omfattet af Teva-aftalen, er denne klausul i hvert fald til hinder for, at der anlægges andre søgsmål med påstand om, at dette patent kendes ugyldigt, i Teva-aftalens samlede løbetid, og ifølge den nævnte aftales artikel 2.4 vedrører dette forbud både Teva UK Ltd og dets datterselskaber og både direkte søgsmål og enhver bistand til tredjeparter med henblik på at få sagsøgernes patenter underkendt. I det foreliggende tilfælde er det derfor irrelevant, at Teva, som sagsøgerne hævder, deltog aktivt i indsigelsesproceduren for EPO, bl.a. ved at fremsende de afgørelser, som retsinstanserne i Det Forenede Kongerige havde truffet om gyldigheden af patent 947 (jf. præmis 635 ovenfor).

652

Det kan i øvrigt ikke foreholdes Kommissionen, at den ikke godtgjorde, at der var god grund til at rejse tvivl om gyldigheden af sagsøgernes procespatenter (jf. præmis 635 ovenfor). Der kræves nemlig ikke et sådant bevis for at godtgøre, at en ikke-anfægtelsesklausul er konkurrencebegrænsende, hvilket er tilfældet, når der ikke er reelle og konkrete muligheder for at overvinde de hindringer, som er forbundet med patenterne, og sådanne muligheder kan være til stede, uden at det sandsynliggøres, at sagsøgeren vil få medhold i det søgsmål, hvor der er nedlagt påstand om de pågældende patenters ugyldighed (jf. præmis 368 ovenfor).

653

Sagsøgernes argument om, at ikke-anfægtelsesklausulen ikke forhindrede tredjeparter i at anfægte deres patenter, er endelig ikke relevant (jf. præmis 635 ovenfor). Et sådant argument om, at Teva-aftalen kun havde potentielle virkninger for dette generikaproducerende selskab, rejser nemlig ikke som sådan tvivl om, at den ikke-anfægtelsesklausul, der var indeholdt i Teva-aftalen, var konkurrencebegrænsende (jf. ligeledes præmis 556 og 557 ovenfor).

654

Det må for det tredje fastslås, at Kommissionen med rette kvalificerede den eksklusive købsklausul som konkurrencebegrænsende.

655

Denne klausul, der er fastsat i Teva-aftalens artikel 3, har følgende ordlyd:

»3. Eksklusiv købsforpligtelse

3.1.   I denne aftales løbetid skal Teva købe den samlede mængde perindopril, som selskabet selv og dets datterselskaber behøver for at kunne levere dette produkt eller stille det til rådighed i Det Forenede Kongerige, udelukkende hos Servier eller hos dette selskabs datterselskaber.

[…]

3.3.   Teva skal afholde sig fra aktivt at sælge eller promovere produktet over for kunder uden for Det Forenede Kongerige og sørge for, at dets datterselskaber heller ikke gør dette.

3.4.   Med forbehold af Serviers eller dets datterselskabers modtagelse af Tevas bekræftede ordrer på de nedenfor anførte mængder af produktet afgivet på ordredatoerne eller før skal Servier eller dets datterselskaber levere følgende mængder af produktet til Teva senest på de nedenfor anførte datoer:

3.4.1. 150000 (et hundrede og halvtreds tusind) pakninger med 30 tabletter a 2 mg frem til den 1. august 2006 og i de efterfølgende måneder 75000 (femoghalvfjerds tusind) tilsvarende pakninger pr. måned

3.4.2. 240000 (to hundrede og fyrre tusind) pakninger med 30 tabletter a 4 mg frem til den 1. august 2006 og i de efterfølgende måneder 120000 (et hundrede og tyve tusind) tilsvarende pakninger pr. måned

3.4.3. 80000 (firs tusind) pakninger med 30 tabletter a 8 mg frem til den 1. januar 2007 (eller en anden dato, som parterne aftaler indbyrdes) og i de efterfølgende måneder 40000 (fyrre tusind) tilsvarende pakninger pr. måned.

[…]

3.8.   Såfremt der i en hvilken som helst måned i denne aftales løbetid indtræffer følgende:

3.8.1. Servier fra Teva har modtaget bekræftede ordrer på produktet til levering i Det Forenede Kongerige i løbet af denne måned, og disse bekræftede ordrer er afgivet på de relevante ordredatoer eller før, og

3.8.2. Servier og dets datterselskaber har ikke inden for ti hverdage efter den relevante leveringsdato leveret den samlede mængde af produktet, som Teva har bestilt, i overensstemmelse med bestemmelserne i klausul 3.4 og 3.8.1 til levering i løbet af denne måned

3.8.3. skal Servier i overensstemmelse med klausul 3.9 udbetale konventionalboden for denne måned til Teva, uden at Teva og dets datterselskaber har anden ret til klage (herunder ret til opsigelse) vedrørende Serviers manglende levering af produktet til Teva.

[…]«

656

Det skal ligeledes bemærkes, at Teva i henhold til ikke-anfægtelsesklausulen i Teva-aftalens artikel 2.3 skulle afholde sig fra i Det Forenede Kongerige at fremstille, lade fremstille, besidde, importere, levere, tilbyde at levere eller råde over generisk perindopril, uanset om denne perindopril var fremstillet efter den proces, som Teva havde skabt, og som Servier mente krænkede patent 947 og 339-341, eller krænkede disse patenter, indtil Teva-aftalens ophør eller udløb eller indtil de nævnte patenters udløb.

657

Kommissionen oplyste i 1552.-1555. betragtning til den anfægtede afgørelse, at for så vidt som ikke-markedsføringsklausulen (artikel 2.3) og den eksklusive købsklausul (artikel 3.1) i Teva-aftalen påvirkede Tevas konkurrenceevne eller selskabets mulighed for frit at vælge sine kilder til perindopril bestemt for markedet i Det Forenede Kongerige, måtte disse klausuler betragtes som én og samme konkurrenceklausul. Den præciserede, at det ikke havde nogen betydning, hvilken status de eventuelle alternative kilder til perindopril havde i forhold til patentet (om de var patentkrænkende eller ej), da den eksklusive købsklausul alene gav Teva mulighed for at vælge mellem kun at sælge Serviers produkt eller at modtage et pengebeløb som kompensation for manglende forsyning (en konventionalbod på 500000 GBP pr. måned).

658

Det må fastslås, at de argumenter, som sagsøgerne har rettet mod denne vurdering fra Kommissionens side, er baseret på en fejlagtig fortolkning af den eksklusive købsklausul i Teva-aftalen.

659

Ifølge Teva-aftalen kunne der nemlig vælges mellem forsyning og betaling af en bod for manglende forsyning, eftersom det fremgik udtrykkeligt af Teva-aftalen, at der ud over forsyningspligten, som ganske vist var nævnt som sådan i artikel 3.4, fandtes en mulighed for ikke-forsyning, som ikke kunne anfægtes ved en domstol og ikke gav Teva ret til opsigelse, og som heller ikke var underlagt andre betingelser, bl.a. i form af en tidsmæssig begrænsning, end betingelsen om, at der skulle betales en bod (Teva-aftalens artikel 3.8.2, 3.8.3 og 8.3).

660

Det skal præciseres, at det forbud mod anfægtelse og opsigelse i tilfælde af manglende forsyning, som er fastsat i Teva-aftalens artikel 3.8.3 (herefter »uopsigelighedsklausulen«), spiller en afgørende rolle for denne fortolkning af den eksklusive købsklausul, eftersom det erstatter den sanktion for manglende opfyldelse af en kontraktlig forpligtelse, der pålægges af en domstol eller ved kontraktforholdets ophør, med en forud fastsat økonomisk kompensation og dermed indfører et valg mellem forsyning og godtgørelse. Det er i denne henseende uden betydning, om denne godtgørelse ydes som følge af manglende overholdelse af en forsyningspligt eller som følge af Serviers mulighed for ikke at forsyne Teva.

661

Dette indebærer nemlig under alle omstændigheder, som Kommissionen med rette fastslog i den anfægtede afgørelse (1559. betragtning), en mulighed for ikke-forsyning, som helt var overladt til Serviers skøn, som forhindrede Teva i at indtræde på markedet, og som ligeledes adskiller de pågældende klausuler fra de klausuler, der normalt indgår i en forsyningsaftale.

662

Teva var til gengæld underlagt en eksklusiv købsforpligtelse, som Kommissionen med rette betegnede som »absolut« (1588. betragtning til den anfægtede afgørelse), for så vidt som Teva ikke kunne slippe fri af den for eventuelt at forsyne sig hos andre leverandører af perindopril, uanset om produktet var patentkrænkende eller ej, og indtræde på markedet med denne perindopril, selv i tilfælde af manglende forsyninger fra Servier, eftersom Teva i henhold til uopsigelighedsklausulen ikke havde mulighed for at opsige aftalen. Som Kommissionen med rette anførte i 1557. betragtning til den anfægtede afgørelse, forpligtede uopsigelighedsklausulen, sammenholdt med den eksklusive købsklausul, således Teva til udelukkende at forsyne sig med generisk perindopril hos Servier, og den forhindrede således Teva i at forsyne sig hos andre leverandører, herunder leverandører, som ikke krænkede Serviers patenter.

663

Det følger heraf, at den eksklusive købsklausul og uopsigelighedsklausulen til dels er sammenfaldende med den ikke-markedsføringsforpligtelse, der var fastsat i Teva-aftalens artikel 2.3, idet de forbyder køb og dermed salg af perindopril, som krænker de omtvistede patenter og er fremstillet af tredjeparter, men også udvider denne forpligtelse ud over de omtvistede patenter, for så vidt som de forbyder køb og salg af perindopril, som er fremstillet af tredjeparter, og som ikke krænker de omtvistede patenter.

664

Dette indebærer, at den eksklusive købsklausul og uopsigelighedsklausulen i Teva-aftalen som sådan i særlig grad kan forhindre forsyningen af Teva og dermed udelukke dette selskabs indtræden på markedet med en tredjeparts produkt, da denne indtræden i øvrigt allerede er udelukket såvel for sagsøgernes produkter som for produkter fra tredjeparter i henhold til den ikke-markedsføringsklausul, som var fastsat i aftalens artikel 2.3, og hvis konkurrencebegrænsende karakter sagsøgerne ikke har bestridt.

665

Det må desuden fastslås, at den omstændighed, at den eksklusive købsklausul – i øvrigt i lighed med ikke-markedsføringsklausulen – var begrænset til perindopril-erbumin, ikke kan rejse tvivl om deres konkurrencebegrænsende karakter (jf. præmis 626 ovenfor).

666

Sagsøgerne har nemlig fremhævet, at disse klausuler kun omhandlede perindopril-erbumin, og har ikke bestridt, at det produkt, som Teva havde til hensigt at markedsføre på tidspunktet for Teva-aftalens indgåelse, var perindopril-erbumin. Ikke-markedsføringsklausulen og den eksklusive købsklausul forhindrede således Teva i at indtræde på markedet med den perindopril-erbumin, som selskabet havde til hensigt at markedsføre i Teva-aftalens løbetid. Selv om Teva kunne indtræde på markedet med perindopril baseret på et andet salt end erbumin i den periode, der var omfattet af Teva-aftalen, forhindrede denne aftale derfor ikke desto mindre Teva i at konkurrere med sagsøgerne med hensyn til perindopril-erbumin og begrænsede konkurrencen i denne henseende. Det kan endvidere bemærkes, at de beviser, som sagsøgerne har fremlagt for at godtgøre, at Teva indtrådte på markedet i Det Forenede Kongerige med et andet salt end erbumin, vedrører oplysninger fra perioden efter Teva-aftalens udløb.

667

Sagsøgernes argumenter om den eksklusive købsklausuls potentielle ambivalente virkninger er i øvrigt ikke relevante i det foreliggende tilfælde (jf. præmis 636 ovenfor). Det skal nemlig påpeges, at der ikke kunne tages hensyn til sådanne potentielle virkninger, der i det foreliggende tilfælde er baseret på omstændigheder, som ikke kunne forudses på tidspunktet for Teva-aftalens indgåelse, ved undersøgelsen af det konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 644 ovenfor). I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, kan det under alle omstændigheder ikke fastslås, at Teva-aftalens hævdede potentielle virkninger var ikke-konkurrencebegrænsende eller ligefrem konkurrencefremmende.

668

Såfremt EPO havde underkendt patent 947, ville Teva-aftalen nemlig have forhindret Teva i at indtræde på markedet med dets produkt eller Krkas produkt i henhold til ikke-markedsføringsklausulen, som stadig var gældende – hvilket ses af henvisningen til patenternes »udløb« i Teva-aftalens artikel 2.3, der står i modsætning til udtrykket »tilbagekaldelse« i artikel II i tillægget til Teva-aftalen – samtidig med at denne underkendelse ville have gjort det muligt at introducere potentielt patentkrænkende generiske produkter på markedet. Selv hvis det antages, at sagsøgerne i dette tilfælde forsynede Teva med generisk perindopril, hvilket de hævder (jf. præmis 616 ovenfor), ville Tevas indtræden på markedet med sagsøgernes generiske produkt desuden ikke have skabt en konkurrencesituation i forhold til sagsøgerne, og Teva ville i øvrigt ikke have været det eneste og dermed det første selskab, der trådte ind på markedet, da andre generikaproducerende selskaber som tidligere nævnt også kom ind. Såfremt EPO havde bekræftet, at patent 947 var gyldigt, ville Teva stadig ikke have kunnet forsyne sig med generisk perindopril, herunder et ikke-patentkrænkende produkt, hos andre virksomheder end sagsøgerne, og Tevas forsyning fra sagsøgerne, der i så fald var mere hypotetisk, hvilket de selv har erkendt (jf. præmis 636 ovenfor), ville heller ikke have gjort det muligt at indtræde på markedet i konkurrence med sagsøgerne. Det skal med hensyn til det sidstnævnte tilføjes, at den omstændighed, at Kommissionen fastsatte overtrædelsens ophør til det tidspunkt, hvor Teva indtrådte på markedet i Det Forenede Kongerige med sagsøgernes produkt, ikke kan fortolkes således, at Kommissionen anerkendte, at Teva indtrådte på markedet i juli 2007 i konkurrence med sagsøgerne. Kommissionen oplyste nemlig selv i den anfægtede afgørelse (2125. og 3133. betragtning), at overtrædelsens ophør blev fastsat til den 6. juli 2007 for at udvise forsigtighed og for at vælge en dato, der var gunstig for de kontraherende parter.

669

Sagsøgernes argumenter om, at de havde til hensigt at forsyne Teva, hvis EPO underkendte patent 947, og om Tevas mål om tidlig indtræden på markedet i Det Forenede Kongerige – gerne som det første generikaproducerende selskab – har af de samme grunde ingen betydning i det foreliggende tilfælde.

670

Det kan endelig ikke foreholdes Kommissionen (jf. præmis 624 ovenfor), at den alene støttede sin analyse på den fortolkning af Teva-aftalen, som High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager), Det Forenede Kongerige), foretog i sin dom af 9. oktober 2008 (1572. og 1573. betragtning til den anfægtede afgørelse).

671

Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen ikke foretog en urigtig bedømmelse af den eksklusive købsklausul og uopsigelighedsklausulen i Teva-aftalen, da den fastslog, at disse to klausuler, sammenholdt med ikke-markedsføringsklausulen i Teva-aftalens artikel 2.3, som helhed måtte betragtes som en »konkurrenceklausul« (1552. betragtning til den anfægtede afgørelse) og dermed som en overordnet ikke-markedsføringsforpligtelse for Teva.

672

Det følger heraf, at disse klausuler, i modsætning til, hvad sagsøgerne i det væsentlige har gjort gældende, ikke svarer til de klausuler, der normalt findes i en forsyningsaftale, eller til klausulerne i en eksklusiv købsaftale (jf. ligeledes præmis 661 og 662 ovenfor) og derfor ikke kan bedømmes på samme måde som de klausuler, der er indeholdt i en tillægsaftale i forbindelse med et forlig, da sådanne aftaler svarer til almindelige handelsaftaler (jf. præmis 798-808 nedenfor).

673

Det følger ligeledes heraf, at de argumenter, som sagsøgerne har støttet på almindelige forsyningsaftaler eller eksklusive købsaftaler, må forkastes.

674

Sagsøgernes bemærkning om, at sådanne aftaler er sædvane i lægemiddelsektoren, er ikke relevant i det foreliggende tilfælde, eftersom den eksklusive købsklausul i Teva-aftalen ikke svarer til de sædvanlige klausuler, som sagsøgerne har henvist til. Det bør under alle omstændigheder tilføjes, at private virksomheders praksis, selv hvis den tolereres eller godkendes af en medlemsstats offentlige myndigheder, ikke kan være bindende for anvendelsen af traktatens konkurrenceregler (dom af 17.1.1984, VBVB og VBBB mod Kommissionen, 43/82 og 63/82, EU:C:1984:9, præmis 40).

675

Forordning nr. 2790/1999 er heller ikke relevant, i og med at den i henhold til artikel 2, stk. 4, ikke finder anvendelse på eksklusivaftaler, der indgås af konkurrerende virksomheder, såsom de omhandlede aftaler, der begge har til formål at markedsføre perindopril i deres eget navn. Det er nemlig blevet fastslået, at Teva var en potentiel konkurrent til sagsøgerne (jf. præmis 614 ovenfor), hvilket ikke ændres af den omstændighed, at der er indgået en aftale, som normalt indgås mellem virksomheder, der virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled.

676

Hvad angår Kommissionens bedømmelse af Servier-Generics-aftalen, der blev indgået mindre end et år efter Teva-aftalen, skal det bemærkes, at Kommissionen i 745. betragtning til den anfægtede afgørelse – uden at blive modsagt af sagsøgerne – konstaterede, at den eksklusive købsklausul i denne anden aftale ikke gav ret til nogen betaling eller godtgørelse i tilfælde af manglende forsyninger fra sagsøgerne. Det fremgår i øvrigt af sagsakterne, at denne klausul heller ikke var knyttet til en uopsigelighedsklausul og en ikke-markedsføringsklausul, i tilfælde af at Generics ikke udviklede konkurrerende perindopril, og de vurderinger, der vedrørte denne aftale, kan derfor ikke overføres på Teva-aftalen.

677

For så vidt som Kommissionen i det foreliggende tilfælde klarlagde de specifikke og problematiske aspekter af den eksklusive købsklausul i Teva-aftalen (jf. bl.a. 1553.-1574. betragtning til den anfægtede afgørelse), kan det endelig ikke udledes af den anfægtede aftale, at Kommissionen i princippet forbød enhver samtidig indgåelse af en eneforhandlingsaftale og en forligsaftale.

678

Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen med rette fastslog, at Teva-aftalen begrænsede Tevas indsats for at konkurrere med sagsøgerne.

679

Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse, at det indledende beløb på 5 mio. GBP (herefter »det indledende beløb«) og konventionalboden på 500000 GBP pr. måned, som nåede op på 5,5 mio. GBP i løbet af de 11 måneder, hvor Servier ikke sikrede forsyningerne (herefter »den endelige konventionalbod«), udgjorde et betragteligt beløb på 10,5 mio. GBP, som havde fungeret som et væsentligt incitament for Teva til at undlade at konkurrere med sagsøgerne (1622. betragtning).

680

Ved vurderingen af, om en omvendt betaling, dvs. en overførsel af værdi fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, udgør et incitament til at acceptere ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, skal det under hensyntagen til denne betalings karakter og begrundelse undersøges, om den dækker omkostninger, der er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten. I den anfægtede afgørelse undersøgte Kommissionen således med føje, om værdioverførslen svarede til de specifikke omkostninger i forbindelse med forliget, som det generikaproducerende selskab afholdt (1592.-1599. betragtning til den anfægtede afgørelse).

681

Såfremt den omvendte betaling, der er fastsat i en forligsaftale, som omfatter konkurrencebegrænsende klausuler, har til formål at kompensere for omkostninger forbundet med forliget, som afholdes af det generikaproducerende selskab, kan denne betaling i princippet anses for at være tilskyndende. Dette er dog ikke til hinder for, at det i så fald konstateres, at der foreligger et incitament og et konkurrencebegrænsende formål. Det forudsætter imidlertid, at Kommissionen godtgør, at de beløb, som svarer til disse omkostninger i forbindelse med forliget, selv om de er fastlagt og opgjort præcist af parterne i dette forlig, er for høje (jf. præmis 278 ovenfor).

682

De omkostninger, der er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten, dækker navnlig procesomkostninger, som det generikaproducerende selskab har afholdt i forbindelse med den tvist, der verserer mellem dette selskab og det originalmedicinproducerende selskab. Disse omkostninger er således betalt i direkte tilknytning til et sådant forlig. Når det generikaproducerende selskabs procesomkostninger er fastlagt af forligsparterne, kan Kommissionen som følge heraf kun konstatere, at de har tilskyndende karakter, ved at godtgøre, at de er uforholdsmæssige (jf. præmis 279 ovenfor).

683

Til gengæld er visse omkostninger, som påhviler det generikaproducerende selskab, for perifere i forhold til tvisten og dens bilæggelse, til, at de kan anses for at være forbundet med den mindelige bilæggelse af en patenttvist. Det drejer sig f.eks. om omkostningerne til fremstilling af de patentkrænkende produkter, nærmere bestemt værdien af beholdningen af de nævnte produkter, samt de forsknings- og udviklingsomkostninger, der er afholdt for at udvikle disse produkter. Det samme gælder for beløb, som det generikaproducerende selskab skal betale til tredjeparter på grund af kontraktlige forpligtelser, der ligger uden for tvisten (f.eks. leveringskontrakter). Hvis aftaleparterne vil undgå, at betalingen af disse omkostninger kvalificeres som incitament og indicium for, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, er de derfor nødt til at godtgøre, at omkostningerne er forbundet med tvisten eller dens bilæggelse, hvorefter de skal begrunde deres størrelse. De kan i samme øjemed gøre gældende, at godtgørelsen af disse udgifter, der ikke umiddelbart er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten, er af ubetydelig størrelse og dermed utilstrækkelig til at udgøre et væsentligt incitament til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler, der er fastsat i forligsaftalen (jf. præmis 280 ovenfor).

684

I modsætning til det af sagsøgerne anførte fastslog Kommissionen med føje, at den endelige konventionalbod var en betaling, som Teva modtog til gengæld for sit tilsagn om ikke at konkurrere med Servier (1588. betragtning til den anfægtede afgørelse), dvs. et incitament til at underkaste sig en ikke-markedsføringsforpligtelse. Da Kommissionen med rette antog, at den eksklusiv købsklausul og uopsigelighedsklausulen i Teva-aftalen svarede til at pålægge en ikke-markedsføringsforpligtelse, som udelukkede Teva fra markedet (jf. præmis 671 ovenfor), og da der ifølge Teva-aftalens artikel 1.8 og 3.8.3 skulle betales en konventionalbod på 500000 GBP pr. måned, hvis produktet ikke blev leveret, således at denne udelukkelse fra markedet blev konkretiseret, er det nemlig klart, at konventionalboden udgør en modydelse for Tevas manglende indtræden på markedet.

685

Sagsøgernes argument om, at konventionalboden er et klassisk kontraktinstrument i engelsk ret og svarer til det beløb, som en domstol ville have tilkendt i tilfælde af manglende opfyldelse af en forsyningspligt, er i denne henseende ikke relevant. I den foreliggende tvist kan det nemlig udledes, at der forekom et incitament, af den omstændighed, at betalingen ikke fandt sted for at kompensere for omkostninger, der var forbundet med forliget, eller i medfør af en almindelig forsyningsaftale, men som modydelse for den manglende markedsadgang, der var fastsat i de nævnte klausuler, uanset hvilket retligt værktøj der anvendtes til at foretage denne modydelse, og uanset at denne modydelse svarer til den godtgørelse, som en domstol ville have tilkendt (jf. præmis 680 og 681 ovenfor).

686

Sagsøgernes sammenligning med Kommissionens vurdering af aftalerne mellem Lundbeck og Neolab kan heller ikke rejse tvivl om, hvorvidt den endelige konventionalbod virkede tilskyndende (jf. præmis 394-398 ovenfor).

687

Med hensyn til det oprindelige beløb, der var fastsat i Teva-aftalens artikel 10.1, må det fastslås, at sagsøgernes argumenter ikke kan rejse tvivl om Kommissionens konstatering om, at der forekom et incitament.

688

Det skal i denne forbindelse påpeges, at Teva-aftalens artikel 10.1 fastsætter følgende:

»Servier skal efter modtagelse af en passende faktura fra Teva udbetale eller sørge for, at et af dets datterselskaber udbetaler 5000000 [GBP] til Teva inden for ti hverdage efter modtagelse af Tevas faktura. Denne faktura kan udstedes ved underskrivelsen af denne [aftale] og forfalder straks til betaling, dog således at Servier har ti hverdage til at foretage betalingen. Denne betaling udgør et bidrag til Tevas udgifter i forbindelse med indgåelsen af denne [aftale], herunder bl.a. udgifter i forbindelse med opsigelse af selskabets eksisterende leveringskontrakter for Det Forenede Kongerige.«

689

I den anfægtede afgørelse konstaterede Kommissionen indledningsvis, at Teva ikke efterfølgende havde fremlagt præcise tal for de forskellige udgifter, der var blevet dækket med det indledende beløb, bortset fra procesomkostningerne, der blev anslået til under 100000 EUR for det søgsmål, som Ivax havde anlagt mod Servier i Det Forenede Kongerige (1594. og 1597. betragtning). Kommissionen foretog ikke desto mindre en vurdering af de øvrige udgifter, der efter dens opfattelse kunne henføres under Teva-aftalens artikel 10.1, heriblandt de udgifter, der svarede til værdien af Tevas beholdning af perindopril, som skulle destrueres, og omkostningerne til udvikling af perindopril, hvoraf den konkluderede, at de samlet set udgjorde mindre end 40% af det indledende beløb (1596.-1599. betragtning til den anfægtede afgørelse).

690

Kommissionen fastslog som følge heraf, at selv om visse udgifter, der var omfattet af Teva-aftalens artikel 10.1, kunne anses for at være forbundet med den mindelige løsning af tvisten mellem sagsøgerne og Teva, havde Teva hverken angivet de præcise udgifter eller oplyst det pågældende beløb, bortset fra procesomkostningerne, som kun var angivet tilnærmelsesvis og uden oplysning af beløbet. I den anfægtede afgørelse henviste Kommissionen nemlig til, at Teva blot havde »indberettet« (797. betragtning) eller »meddelt« (1597. betragtning) et beløb på »under 100000 EUR« for disse procesomkostninger, og at Teva som svar på et spørgsmål, der blev stillet i retsmødet, havde bekræftet, at selskabet ikke havde fremlagt dokumentation for det anslåede beløb.

691

Sagsøgerne har imidlertid ikke fremført argumenter og heller ikke fremlagt andre elementer såsom den »passende faktura«, der er nævnt i aftalens artikel 10.1, som kan rejse tvivl om denne analyse fra Kommissionens side.

692

Sagsøgerne har for det første blot henvist til »destruktionen af en beholdning« og angivet dens værdi. En godtgørelse for værdien af den beholdning, der skal destrueres, kan imidlertid ikke umiddelbart kvalificeres som omkostninger forbundet med et forlig (jf. præmis 280 og 683 ovenfor).

693

Sagsøgerne har under alle omstændigheder ikke fastlagt den nævnte beholdnings værdi. På den ene side svarer det beløb i euro, som de har angivet, nemlig ikke til det beløb i britiske pund, der er nævnt i den anfægtede afgørelse (1596. betragtning), hvis man anvender samme vekselkurs som Kommissionen (jf. bl.a. fodnote 4109 til den anfægtede afgørelse). På den anden side – og nok så vigtigt – har sagsøgerne ikke støttet deres argument på andre beviser end de udtalelser, som de selv og Teva kom med som svar på klagepunktsmeddelelsen og på et dokument fra Teva, hvori et sådant tal ikke var nævnt. Selv om det antages, at betalingen for værdien af Tevas beholdning af produkter, der skulle destrueres, var forbundet med Teva-aftalen, for så vidt som der stilledes krav om denne destruktion i den nævnte aftale (artikel 2.2), kunne denne betaling således ikke falde uden for begrebet tilskyndende betaling, når dens størrelse ikke var berettiget (jf. præmis 683 ovenfor).

694

Sagsøgerne har for det andet henvist til et beløb på 1 mio. GBP, som Teva regnede med at skulle udbetale til en af sine handelspartnere, fordi det pågældende forretningssamarbejde var ophørt. Bortset fra at de beløb, som det generikaproducerende selskab skulle udbetale til tredjeparter på grund af ophævelse af eksisterende kontrakter, ikke umiddelbart er omkostninger, der er forbundet med et forlig (jf. præmis 683 ovenfor), kan det bemærkes, at det hævdede beløb slet ikke er nævnt i den pågældende kontrakt, der er knyttet som bilag til stævningen.

695

Selv om sagsøgerne for det tredje har anført, at det indledende beløb svarede til den skadeserstatning, som de skulle have betalt til Teva, hvis der med urette blev udstedt et påbud, og som de undgik at betale takket være Teva-aftalen, skal det bemærkes, at sagsøgerne med dette argument i det væsentlige søger at godtgøre, at det indledende beløb var berettiget, ved at sammenligne dette beløb med andre omkostninger, som ikke var omfattet af aftalens artikel 10.1. Denne bestemmelse er ganske vist formuleret i generelle vendinger, men den er begrænset til »Tevas udgifter« og omfatter ikke udgifter, som sagsøgerne har afholdt eller undgået. Sagsøgerne har i forbindelse med deres argument heller ikke sondret mellem, om det indledende beløb var berettiget i forhold til forliget, som alene er genstand for den foreliggende sag, og om dette beløb var forholdsmæssigt i forhold til den vurdering, hvor den foreslåede sammenligning i givet fald kunne være relevant. Det er imidlertid vigtigt at huske på, at der er tale om to forskellige vurderinger, som Kommissionen skal foretage efter hinanden. Når Kommissionen vurderer, om et forlig i en patenttvist, der indebærer en værdioverførsel, er konkurrencebegrænsende, skal den således i første række undersøge, om de omkostninger, der dækkes af værdioverførslen, er berettigede i forhold til forliget, og navnlig om værdioverførslen svarer til den beregnede størrelse af de omkostninger, der efter deres karakter kan anses for at være forbundet med forliget, og dernæst i anden række – hvis disse omkostninger efter dens opfattelse er berettigede – sikre sig, at deres størrelse ikke er uforholdsmæssig, bl.a. henset til den pågældende type omkostninger (jf. præmis 681 og 682 ovenfor).

696

Det må endvidere fastslås, at selv hvis det antages, at den hævdede sammenligning kunne være relevant for at kontrollere, om det indledende beløb var berettiget i forhold til forliget, har sagsøgerne ikke fremlagt nogen opgørelse over de omkostninger, der angiveligt blev undgået. De har nemlig blot henvist til den betydelige skadeserstatning, som de skulle betale, hvis de tabte sagen, efter at der var udstedt et påbud i deres favør.

697

For så vidt som sagsøgerne for det fjerde har anført, at formålet med det indledende beløb var at »sikre« den eksklusive købsklausul (jf. præmis 628 ovenfor), må det endelig heraf udledes, at de anser dette beløb for at være en modydelse for den nævnte klausul og dermed i det væsentlige anerkender dets tilskyndende karakter, eftersom denne klausul er blevet fortolket således, at den pålægger Teva en ikke-markedsføringsforpligtelse (jf. præmis 684 og 685 ovenfor).

698

Det følger heraf, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse med føje lagde til grund (1608. og 1622. betragtning), at Teva-aftalen indeholdt et incitament for Teva til at underkaste sig de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der var fastsat i den nævnte aftale, og at den ikke, som sagsøgerne har anført (jf. præmis 628 ovenfor), også skulle efterprøve, om disse klausuler ville have været mindre konkurrencebegrænsende uden denne tilskyndende betaling. For at konstatere, at der forekommer et incitament til at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, er det nemlig tilstrækkeligt, at der findes sådanne klausuler, uanset hvor konkurrencebegrænsende de er, og at det undersøges, hvilke omkostninger der dækkes af den pågældende værdioverførsel (jf. præmis 680 og 681 ovenfor).

699

Forekomsten af dette incitament kan ikke drages i tvivl af sagsøgernes argument om, at Kommissionen med urette »sammenlagde« det indledende beløb med den endelige konventionalbod for at nå frem til »en nettoværdioverførsel på 10,5 mio. GBP«. Som sagsøgerne med rette har anført, afhænger den endelige konventionalbod til forskel fra den indledende betaling, der var fastsat i Teva-aftalens artikel 10.1, ganske vist af Teva-aftalens gennemførelse og navnlig af sagsøgernes manglende forsyning af Teva og ikke – for så vidt angår beløbet på 5,5 mio. GBP – af den pågældende aftaleklausul, hvori der udelukkende var fastsat en månedlig godtgørelse på 500000 GBP. Selv om det heraf kan udledes, at beløbet på 10,5 mio. GBP svarer til størrelsen af den værdioverførsel, der faktisk fandt sted over for Teva, og ikke til størrelsen af den værdioverførsel, der alene fremgik af klausulerne i Teva-aftalen, udgør denne faktiske overførsel imidlertid af de grunde, der også førte til konklusionen om, at det indledende beløb og den månedlige godtgørelse på 500000 GBP var af tilskyndende karakter, et incitament for så vidt angår det samlede beløb.

700

Henset til det ovenfor anførte (jf. navnlig præmis 265-271 ovenfor) udledte Kommissionen følgelig med rette af det konstaterede incitament, hvis to bestanddele var fastsat i Teva-aftalen, at denne aftale fra første hånd havde et konkurrencebegrænsende formål.

701

Denne konklusion berøres ikke den angivelige fordrejning af Teva-aftalens formål og af hensigterne hos parterne i den nævnte aftale.

702

Sagsøgernes argument om, at parterne i Teva-aftalen ikke havde nogen konkurrencebegrænsende hensigt og forfulgte lovlige mål, bl.a. om Tevas tidlige indtræden på markedet i Det Forenede Kongerige – gerne som det første generikaproducerende selskab – kan nemlig ikke rejse tvivl om, at der forekom en tilskyndende fordel, eller at de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der fandtes i Teva-aftalen, var af konkurrencebegrænsende karakter (jf. ligeledes præmis 669 ovenfor). Selv hvis det antages, at de pågældende argumenter hviler på fastslåede faktiske omstændigheder, kan de som følge heraf og under alle omstændigheder ikke ændre Kommissionens kvalificering af Teva-aftalen som en aftale med konkurrencebegrænsende formål.

703

Det skal ligeledes tilføjes, at parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en type af samordning mellem virksomheder (jf. præmis 222 ovenfor).

704

Når der forelå ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, og der ikke var rejst begrundet tvivl om, at disse klausuler i sagens natur var konkurrencebegrænsende, kunne Kommissionen endvidere – da den havde konstateret, at der forekom et incitament – med rette anse Teva-aftalen for at være en aftale om udelukkelse fra markedet, som derfor forfulgte et konkurrencebegrænsende formål. Ifølge fast retspraksis kan den omstændighed alene, at en aftale ligeledes forfølger lovlige mål, imidlertid ikke hindre, at den kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 222 ovenfor).

705

Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den regnede den overtrædelse, som de blev lagt til last i forbindelse med Teva-aftalen, fra tidspunktet for denne aftales indgåelse (den 13.6.2006) og ikke fra tidspunktet for Tevas opnåelse af markedsføringstilladelse i Det Forenede Kongerige (den 12.12.2006) (jf. præmis 641 ovenfor).

706

Det skal i denne forbindelse påpeges, dels at undersøgelsen af konkurrencevilkårene og af begrænsningerne af denne konkurrence ikke alene er baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på markedet, men også på den potentielle konkurrence mellem disse etablerede virksomheder og andre virksomheder, der endnu ikke er til stede på markedet (jf. dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 85 og den deri nævnte retspraksis), dels at Kommissionen med rette fastslog, at Teva var en potentiel konkurrent til sagsøgerne på det tidspunkt, hvor Teva-aftalen blev indgået (jf. præmis 614 ovenfor), selv om selskabet endnu ikke rådede over en markedsføringstilladelse (jf. præmis 478 og 599 ovenfor). Det følger heraf, at Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den fastslog, at konkurrencen var blevet begrænset fra den 13. juni 2006, hvor Teva-aftalen blev indgået, og at den overtrædelse, som sagsøgerne blev lagt til last i forbindelse med denne aftale, skulle regnes fra dette tidspunkt.

707

Klagepunktet om Kommissionens vurdering af varigheden af den overtrædelse, der blev fastslået i forbindelse med Teva-aftalen, skal som følge heraf forkastes tillige med anbringendet om retlige fejl og urigtige skøn i forbindelse med Teva-aftalens kvalificering som en aftale med konkurrencebegrænsende formål.

708

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen begik retlige fejl og foretog urigtige skøn i forbindelse med Teva-aftalens kvalificering som en aftale med konkurrencebegrænsende virkning.

709

Ved tilsvarende anvendelse af betragtningerne i præmis 566-570 ovenfor må det foreliggende anbringende forkastes som irrelevant.

787

Hvad angår anbringendet om selve konstateringen af, at der forelå en overtrædelse, vil Retten først undersøge de argumenter, hvormed sagsøgerne har rejst tvivl om de to betingelser, som skal være opfyldt, for at der kan konstateres et konkurrencebegrænsende formål, dvs. at der er en tilskyndende fordel i forhold til det generikaproducerende selskab og en deraf følgende begrænsning af dette selskabs indsats for at konkurrere med det originalmedicinproducerende selskab. Det skal dernæst undersøges, om Retten med rette kunne konkludere, at der forelå en overtrædelse. Det skal endelig sikres, at Kommissionen ikke begik nogen fejl i forbindelse med den materielle afgrænsning af denne overtrædelse.

788

Anbringendet om overtrædelsens varighed, som sagsøgerne har fremsat subsidiært, vil blive undersøgt sidst.

789

Det følger af artikel 2 i forordning nr. 1/2003 og af fast retspraksis, at Kommissionen på konkurrencerettens område i tilfælde af tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse, skal føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (dom af 17.12.1998, Baustahlgewebe mod Kommissionen, C-185/95 P, EU:C:1998:608, præmis 58, og af 8.7.1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, C-49/92 P, EU:C:1999:356, præmis 86; jf. ligeledes dom af 12.4.2013, CISAC mod Kommissionen, T-442/08, EU:T:2013:188, præmis 91 og den deri nævnte retspraksis).

790

Såfremt der i denne forbindelse foreligger en tvivl hos Retten, skal dette komme den virksomhed til gode, der er adressat for den afgørelse, hvorved der fastslås en overtrædelse. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en afgørelse, hvorved der pålægges en bøde (jf. dom af 12.4.2013, CISAC mod Kommissionen, T-442/08, EU:T:2013:188, præmis 92 og den deri nævnte retspraksis).

791

Der skal således tages hensyn til uskyldsformodningen, således som den bl.a. fremgår af artikel 48 i chartret om grundlæggende rettigheder. Henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og alvoren af de sanktioner, der kan knyttes hertil, finder uskyldsformodningen særligt anvendelse på procedurer vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til pålæggelse af bøder eller tvangsbøder (jf. dom af 12.4.2013, CISAC mod Kommissionen, T-442/08, EU:T:2013:188, præmis 93 og den deri nævnte retspraksis).

792

Der skal i øvrigt tages hensyn til den ikke ubetydelige skade, som en fysisk eller juridisk persons omdømme kan lide som følge af, at det fastslås, at den pågældende har været involveret i en overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. dom af 12.4.2013, CISAC mod Kommissionen, T-442/08, EU:T:2013:188, præmis 95 og den deri nævnte retspraksis).

793

Det er derfor nødvendigt, at Kommissionen baserer sig på præcise og samstemmende beviser, for at den kan fastslå, at overtrædelsen foreligger, og for at den kan danne sig en fast overbevisning om, at de hævdede overtrædelser udgør konkurrencebegrænsninger i artikel 101, stk. 1, TEUF’s forstand (jf. dom af 12.4.2013, CISAC mod Kommissionen, T-442/08, EU:T:2013:188, præmis 96 og den deri nævnte retspraksis).

794

Det skal fremhæves, at hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, kan nemlig, bedømt i deres helhed, opfylde dette krav (jf. dom af 12.4.2013, CISAC mod Kommissionen, T-442/08, EU:T:2013:188, præmis 97 og den deri nævnte retspraksis).

795

Den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, skal til tider udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 57).

796

Selv om parallel adfærd ikke i sig selv kan sidestilles med en samordnet praksis, kan den dog udgøre et vigtigt indicium herfor, når den fører til konkurrencevilkår, som ikke svarer til de vilkår, der er normale på markedet (dom af 14.7.1972, Farbenfabriken Bayer mod Kommissionen, 51/69, EU:C:1972:72, præmis 25).

797

Den omstændighed, at der foreligger en tillægsaftale, som er det af Kommissionen anvendte udtryk i 1190. betragtning til den anfægtede afgørelse, kan hvad angår forliget i en patenttvist udgøre et vigtigt indicium for, at der foreligger et incitament og dermed et konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 265-273 ovenfor).

798

Det skal præciseres, at en tillægsaftale er en almindelig handelsaftale, som er »knyttet« til en forligsaftale, og som indeholder klausuler, der i sig selv er af konkurrencebegrænsende karakter (jf. præmis 257 ovenfor). En sådan tilknytning foreligger bl.a., når de to aftaler indgås samme dag, når de er retligt forbundet, eftersom den ene aftales bindende karakter er betinget af indgåelse af den anden aftale, eller når Kommissionen, henset til den kontekst, hvorunder de er indgået, kan godtgøre, at de ikke kan adskilles. Det kan tilføjes, at jo større tidsmæssig forbindelse, der er mellem indgåelsen af aftalerne, des lettere er det for Kommissionen at godtgøre denne uadskillelige karakter.

799

Det skal videre bemærkes, at den omstændighed, at forligsaftalen og tillægsaftalen blev indgået samme dag, eller at der er en kontraktlig forbindelse mellem dem, indikerer, at disse aftaler er en del af samme aftalekompleks. Såfremt disse aftaler ikke blev indgået samme dag (og uden en indbyrdes kontraktlig forbindelse), ville den ene forhandlingspart give den anden part alt, hvad denne ønskede, uden nogen sikkerhed for, at den pågældende endeligt ville modtage den forventede modydelse. Denne tidsmæssige eller juridiske forbindelse mellem de to aftaler udgør ligeledes et indicium for, at de har været genstand for fælles forhandling.

800

Tillægsaftalen er en almindelig handelsaftale, som kan eksistere selvstændigt, uden at forliget i tvisten anfægtes. Omvendt forudsætter indgåelsen af en forligsaftale ikke, at der samtidigt indgås en handelsaftale. Det er således ikke nødvendigt, at de to aftaler knyttes sammen. Sammenknytningen berettiges heller ikke ved forliget af tvisten, eftersom tillægsaftalen ikke tilsigter, at et sådant forlig indgås, men at der foretages en kommerciel transaktion.

801

Endvidere indebærer en tillægsaftale, at der mellem parterne overføres værdier, som kan være økonomiske eller ej. Dette kan bl.a. indebære en overførsel af værdier fra patenthaveren til det generikaproducerende selskab.

802

Der er således en risiko for, at den omstændighed, at en handelsaftale tilknyttes en forligsaftale, der indeholder ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, som i sig selv er af konkurrencebegrænsende karakter (jf. præmis 257 ovenfor), i virkeligheden og under dække af en kommerciel transaktion, der i givet fald fremstår som en kompleks aftaleopbygning, tilsigter at tilskynde det generikaproducerende selskab til mod en overførsel af værdier, der er fastsat i tillægsaftalen, at underkaste sig disse klausuler.

803

Følgelig udgør den omstændighed, at en handelsaftale, der normalt ikke tilsigter at bilægge en tvist (jf. præmis 800 ovenfor), og hvorved der overføres en værdi fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab på de betingelser, der er anført i præmis 798 ovenfor, tilknyttes en forligsaftale, som indeholder konkurrencebegrænsende klausuler, et vigtigt indicium for, at der foreligger en omvendt betaling (jf. præmis 264 ovenfor).

804

Det vigtige indicium, der er nævnt i den foregående præmis, er imidlertid ikke tilstrækkeligt, og Kommissionen skal således bestyrke det ved at fremlægge andre samstemmende forhold, som gør det muligt at konkludere, at der foreligger en omvendt betaling. En sådan betaling i den konkrete kontekst med tillægsaftaler svarer til den del af betalingen, som det originalmedicinproducerende selskab har foretaget, og som overstiger den »normale« værdi af det udvekslede formuegode (eller i givet fald til den del af det udvekslede formuegodes »normale« værdi, der overstiger det generikaproducerende selskabs betaling).

805

Det skal i denne forbindelse fremhæves, at Kommissionen med støtte i forskellige indicier – bl.a. den omstændighed, at Lupin ikke garanterede, at der blev meddelt et patent, at det var gyldigt, eller at de produkter eller processer, der blev gjort krav på, ikke var patentkrænkende [Lupin-aftalens artikel 2.2, litra a)] – to gange i den anfægtede afgørelse nævnte, at overtagelsen af Lupins teknologi ikke var blevet forhandlet »på markedsvilkår« (1950. og 1952. betragtning).

806

Det bemærkes, at begrebet »normale konkurrencevilkår«, som begrebet »normale markedsvilkår« er beslægtet med, selv om det ikke tidligere er anvendt på området for konkurrencebegrænsende aftaler, ikke er ukendt inden for konkurrenceretten, eftersom det, ganske vist på det særlige område for statsstøtte, benyttes for at afgøre, om en stat har handlet som en privat investor (dom af 2.9.2010, Kommissionen mod Scott, C-290/07 P, EU:C:2010:480, præmis 68), dvs., om den fordel, som de omhandlede virksomheder har modtaget, udgør et normalt vederlag for en modydelse, som staten har fået. Dette begreb kan således analogt udgøre et relevant referenceparameter, når det skal afgøres, om to virksomheder, som har afsluttet en kommerciel transaktion, har gjort dette på grundlag af betragtninger, der er begrænset til det udvekslede formuegodes værdi, herunder udsigterne til dets rentabilitet, og således på normale markedsvilkår.

807

Foreligger der de af Kommissionen anførte indicier eller beviser, der giver denne mulighed for at fastslå, at tillægsaftalen ikke blev indgået på normale markedsvilkår, kan aftaleparterne fremlægge deres version af de faktiske omstændigheder, idet de skal underbygge deres argumenter med de oplysninger, som de kan fremlægge, og som gør det muligt at fastslå, at handelsaftalen, selv om den var knyttet til forligsaftalen, er begrundet af andre forhold end udelukkelsen af en konkurrent ved omvendt betaling. Aftaleparterne kan således gøre gældende, at tillægsaftalen blev indgået på markedsvilkår, ved at fremføre passende oplysninger, som f.eks. er udledt af industriel eller kommerciel sædvane i sektoren eller af særlige omstændigheder i det konkrete tilfælde.

808

Kommissionen kan, henset til samtlige de oplysninger, som den råder over, og når der ikke foreligger en forklaring, eller aftaleparterne ikke har fremlagt en sandsynlig forklaring, ved afslutningen af en samlet vurdering med føje fastslå, at tillægsaftalen ikke blev indgået på normale markedsvilkår, dvs. at det originalmedicinproducerende selskabs betaling overstiger det udvekslede formuegodes værdi (eller at værdien af det formuegode, der er solgt til det generikaproducerende selskab, overstiger dette selskabs betaling). Kommissionen kan således konkludere, at der foreligger en omvendt betaling (jf. præmis 804 ovenfor).

809

En omvendt betaling udgør således, selv om den ikke har til formål at kompensere for omkostninger forbundet med forliget, en tilskyndende fordel (jf. præmis 265 og 278-280 ovenfor). Dette gælder for en betaling, der følger af en tillægsaftale, som ikke tilsigter at bilægge en tvist, men at gennemføre en kommerciel transaktion (jf. præmis 800 ovenfor).

810

Aftaleparterne kan imidlertid fortsat påberåbe sig, at den pågældende fordel, hvis størrelse er utilstrækkelig til, at den kan anses for at udgøre et væsentlig incitament for accept af de konkurrencebegrænsende klausuler, der er fastsat i forliget, er ubetydelig (jf. præmis 280 ovenfor).

811

Det er ud fra disse betragtninger, at de særlige omstændigheder i den foreliggende sag skal undersøges.

812

Det skal bemærkes, at Servier og Lupin samme dag indgik en forligsaftale, der indeholdt ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, og en teknologioverdragelsesaftale, hvorved Servier købte tre patentansøgninger, som Lupin havde indgivet, af dette selskab. Disse to aftaler blev desuden indgået ved en samlet aftale. Der er derfor en tydelig forbindelse mellem de to aftaler.

813

Overdragelsesaftalen indebærer i øvrigt en værdioverførsel fra Servier til Lupin.

814

Det fremgår af præmis 812 og 813 ovenfor, at overdragelsesaftalen udgør en tillægsaftale, hvorved der overføres en værdi fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab. Dette er et vigtigt indicium for, at den pågældende værdioverførsel ikke alene udgør en modydelse for det formuegode, der er udvekslet som led i tillægsaftalen, men ligeledes indebærer en omvendt betaling (i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i forbindelse med tillægsaftaler).

815

Det er desuden ubestridt, at Servier som led i overdragelsesaftalen udbetalte 40 mio. EUR til Lupin, hvilket – som Kommissionen med rette anførte i 1871. og 1947. betragtning til den anfægtede afgørelse – udgør et betydeligt beløb i absolutte tal.

816

Dette beløb oversteg imidlertid den fortjeneste, som Lupin kunne forvente at opnå som følge af sin selvstændige indtræden på markedet i løbet af de første to til tre markedsføringsår, hvilket Kommissionen med rette konstaterede i 1974. betragtning til den anfægtede afgørelse.

817

Det er ligeledes ubestridt, at det pågældende beløb var højere end de investeringer, som et andet sammenligneligt generikaproducerende selskab havde foretaget for at udvikle sin egen perindopril, hvilket Kommissionen fremhævede i 1962. betragtning til den anfægtede afgørelse. Dette indicium, som Kommissionen lagde til grund, er imidlertid i modsætning til det af sagsøgerne anførte særdeles relevant.

818

Hertil kommer, at Lupin blot overdrog patentansøgninger og ikke patenter. Det fremgik endvidere udtrykkeligt af aftalen, at Lupin ikke garanterede, at der blev meddelt et patent, at det var gyldigt, eller at de produkter eller processer, der blev gjort krav på, ikke var patentkrænkende [Lupin-aftalens artikel 2.2, litra a)].

819

Det er endelig ubestridt, at selv om både Servier og Lupin i deres svar på klagepunktsmeddelelsen havde nægtet, at forliget afhang af vilkårene for patentansøgningernes overdragelse, havde Lupin tidligere meddelt, at overdragelsen af disse ansøgninger var en integrerende del af drøftelserne om den mindelige bilæggelse af tvisten. Lupin havde ligeledes beskrevet de modtagne betalinger som »forligsbetalinger« eller »forligsbeløb« (1937. betragtning til den anfægtede afgørelse).

820

Sagsøgerne har til gengæld ikke fremlagt noget præcist bevis, der kan godtgøre, at erhvervelsen af patentansøgninger fra Lupin for 40 mio. EUR med rimelighed kunne anses for en rentabel investering (jf. for at videreføre analogien med begrebet »en privat investors adfærd under markedsøkonomiske vilkår«, der er nævnt i præmis 806 ovenfor, præmis 84 i dom af 12.12.2000, Alitalia mod Kommissionen, T-296/97, EU:T:2000:289, hvori anføres, at en privat investors adfærd under markedsøkonomiske vilkår er ledet af rentabilitetsudsigter), eller i hvert fald udsigter til at give køberen af disse ansøgninger indtægter, der kan kompensere deres høje pris.

821

Sagsøgerne har ganske vist – om end kortfattet – henvist til transaktioner, som efter deres opfattelse kan sammenlignes med den overdragelsesaftale, der blev indgået med Lupin. Der er imidlertid tale om aftaler, som sagsøgerne var parter i, og som derfor kun subsidiært kan danne grundlag for at påvise, at en transaktion er foregået på normale markedsvilkår. Kommissionen kvalificerede i øvrigt nogle af disse transaktioner som overtrædelser af konkurrenceretten. Sagsøgerne har endelig ikke godtgjort, at den teknologi, der blev overdraget i forbindelse med disse transaktioner, svarede til den, der er omhandlet i overdragelsesaftalen.

822

Det er korrekt, at sagsøgerne i denne henseende ligeledes har henvist til en udtalelse fra en person, der har beskrevet sig selv som rådgiver inden for intellektuel ejendomsret. Denne person har imidlertid selv præciseret, at udtalelsen blev afgivet på vegne af Servier. Det begrænser nødvendigvis en sådan udtalelses bevisværdi. Udtalelsens konklusion (»jeg mener derfor, at købene ligger inden for rammerne af et selskabs normale praksis«) og de omstændigheder, hvorpå denne konklusion er baseret, er for generelle til, at det kan fastslås, at den pågældende værdioverførsel svarede til en transaktion, der foregik på normale markedsvilkår. De transaktioner, der blev lagt til grund, er desuden transaktioner, som Servier havde deltaget i, og som Kommissionen i hvert fald i visse tilfælde havde kvalificeret som overtrædelser af konkurrenceretten.

823

Selv om det, som sagsøgerne har anført, anses for godtgjort, at Serviers patent- og produktionsafdelinger eller andre tjenester har fundet Lupins teknologi »interessant«, er det i øvrigt ikke ensbetydende med, at den pågældende værdioverførsel svarede til en transaktion, der foregik på normale markedsvilkår.

824

Selv om det anses for godtgjort, at »prisen blev forhandlet på grundlag af de oprindelige krav for at nå et niveau, der var acceptabelt for begge parter«, er det tilsvarende ikke ensbetydende med, at den pågældende værdioverførsel svarede til en transaktion, der foregik på normale markedsvilkår.

825

Det kan således ikke – heller ikke samlet set – ud fra de omstændigheder, som sagsøgerne har gjort gældende, konkluderes, at den pågældende værdioverførsel svarede til en transaktion, der foregik på normale markedsvilkår.

826

Det skal herved bemærkes, at Kommissionen, bl.a. på grundlag af den retspraksis, der er nævnt i præmis 795 ovenfor (1940. betragtning til den anfægtede afgørelse), fastslog, at »hverken Servier eller Lupin [havde været] i stand til at give en troværdig beskrivelse af de faktorer, der afgjorde, hvordan de [var nået] frem til det endelige beløb på 40 mio. EUR« (1955. betragtning). I 1944. betragtning til den anfægtede afgørelse oplyste den ligeledes, at den »med rette [kunne] drage visse konklusioner af en situation, hvor de potentielle diskulperende beviser kun [kunne] komme fra parterne selv«, og at »parterne på trods af flere anmodninger om oplysninger ikke [var] i stand til at fremlægge sådanne beviser«. Den tilføjede i 1964. betragtning til den anfægtede afgørelse, at »Servier ikke [havde været] i stand til at fremlægge samtidige dokumenter, som kunne belyse, hvilke besparelser overtagelsen af Lupins teknologi forventedes at medføre«. Den konkluderede endelig, bl.a. som følge af »manglende bevis« for Serviers kommercielle interesse i den teknologi, som Lupin overdrog, at den værdioverførsel, der fulgte af overdragelsesaftalen, udgjorde et væsentligt incitament (1978. betragtning til den anfægtede afgørelse).

827

Henset til samtlige de oplysninger, der er drøftet for Retten, må det konkluderes, at Kommissionen har godtgjort, at der forelå en omvendt betaling, som ikke var forbundet med forliget i den pågældende tvist (jf. præmis 809 ovenfor), og dermed et incitament.

828

Det skal, henset til betragtningerne i præmis 815-827 ovenfor, bemærkes, at det ikke er godtgjort, at den pågældende fordel, hvis størrelse var utilstrækkelig til, at den kunne anses for at udgøre et væsentligt incitament for accept af de konkurrencebegrænsende klausuler, der var fastsat i forligsaftalen, var ubetydelig (jf. præmis 810 ovenfor).

829

I det foreliggende tilfælde indeholder Lupin-aftalen ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der som nævnt i præmis 257 ovenfor i sig selv har en konkurrencebegrænsende karakter.

830

Sagsøgerne har imidlertid anført, at ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne i Lupin-aftalen slet ikke var konkurrencebegrænsende, eftersom dens konkurrencebegrænsende karakter blev begrænset af andre aftaleklausuler. Det skal undersøges, om der er hold i dette argument.

831

Det bemærkes indledningsvis, at de produkter, der er omfattet af aftalen, er angivet i betragtning A hertil, hvori der henvises til »lægemidler, hvis aktive ingrediens er perindopril-tert-butylamin (også kaldet perindopril-erbumin) og enhver form for salt i tilknytning hertil (»produkterne«)«.

832

Selv om der i betragtning A til Lupin-aftalen henvises til igangværende tvister, der – som nævnt i betragtning B og D til samme aftale – på europæisk plan kun vedrører patent 947, synes en sådan klausul, henset til dens indhold, ikke kun at vedrøre produkter, som indeholder perindopril-erbumin i alfaform, dvs. produkter, der er omfattet af patent 947, men alle produkter, der indeholder erbumin i en hvilken som helst form.

833

Endvidere er udtrykket »enhver form for salt i tilknytning hertil« tvetydigt. Ud fra et grammatisk synspunkt henviser udtrykket »i tilknytning hertil« nemlig mere klart til perindopril-tert-butylamin, dvs. erbumin, end til perindopril som helhed, da sidstnævnte ikke er nævnt som sådan i det pågældende sætningsled. Det er desuden ubestridt, at erbumin er et salt, hvilket indebærer, at udtrykket »i tilknytning hertil« ikke henviser til erbumin, men mere generelt til perindopril som helhed.

834

Det er som følge heraf ud fra aftaleklausulernes ordlyd vanskeligt at afgøre, om de produkter, der er omhandlet af denne aftale, er begrænset til alfaformen af erbumin eller også indbefatter andre former for erbumin eller andre perindopril-salte.

835

Det er på baggrund af denne usikkerhed, at det skal efterprøves, om ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne faktisk er begrænset i en sådan grad, at disse klausuler har mistet deres konkurrencebegrænsende karakter.

836

Det er i første række klart, at ikke-anfægtelsesklausulen er konkurrencebegrænsende, da der i Lupin-aftalens artikel 1.3 bestemmes følgende:

»Efter indgåelsen af denne aftale må Lupin ikke – hverken direkte eller indirekte – forsøge at bistå med eller at overlade det til en tredjepart at tilbagekalde, ugyldiggøre eller på anden vis anfægte patent 947 eller ethvert patent, som Servier eller dets datterselskaber er indehaver af, og som beskytter produkterne, i alle lande med undtagelse af [en stat, der ikke er medlem af EØS].«

837

Det fremgår endvidere af de specifikke udtryk »Patenter« og »Serviers Patenter«, som er defineret henholdsvis i betragtning D til Lupin-aftalen og i artikel 1.3 heri, at denne artikel ikke kun finder anvendelse på de patenter, som er omhandlet i betragtning B-D (herunder patent 947), og som var genstand for tvister mellem Lupin og Servier, men ligeledes, i hvert fald potentielt, på en samling patenter, som ikke er angivet ved navn, og som beskytter de produkter, der er omfattet af aftalen.

838

Hvad i anden række angår ikke-markedsføringsklausulens rækkevidde pålægges Lupin i Lupin-aftalens artikel 1.6 et markedsføringsforbud, som finder anvendelse på de produkter, der er omfattet af aftalen.

839

Det fremgår imidlertid af bestemmelserne i Lupin-aftalens artikel 1.6, at når betingelserne i den nævnte aftales artikel 4.1 er opfyldt, kan Lupin sælge produkter leveret af Servier eller sine egne produkter eller udbyde disse produkter til salg. Det beskrives i artikel 4.1, på hvilke betingelser Servier kan sælge sine produkter til Lupin. Der opstilles tre situationer i denne bestemmelse.

840

I den første situation kan Lupin indtræde på et af de nationale markeder, der er omfattet af aftalen, hvis visse af Serviers produkter afsættes af en tredjepart på dette marked. I den anden situation kan Lupin indtræde på et sådant marked, hvis Serviers patentansøgning afslås, eller hvis selskabets patent udløber, erklæres ugyldigt eller tilbagekaldes. I den tredje situation kan Lupin endelig indtræde på et sådant marked, hvis der sælges et generisk lægemiddel, som ikke er fremstillet af Servier, på dette marked – medmindre Servier har indgivet en begæring om et påbud, som ikke er blevet forkastet – og hvis dette generiske lægemiddel ikke sælges i strid med et påbud, der gælder på dette marked.

841

Lupin kan således i det væsentlige indtræde på markedet med sine egne produkter (jf. præmis 839 ovenfor) i to tilfælde.

842

For det første kan Lupin indtræde på markedet, når Servier har tilladt en tredjepart at sælge selskabets produkter, ikke har indgivet en patentansøgning eller ikke har indgivet en begæring om påbud, dvs. når der foreligger omstændigheder, som afhænger af Serviers frie skøn, og som Lupin ikke har nogen indflydelse på. I dette første tilfælde kan anvendelsen af betingelserne i Lupin-aftalens artikel 4.1 ikke anses for at rejse tvivl om den omstændighed, at ikke-markedsføringsklausulen i sig selv er konkurrencebegrænsende (jf. præmis 257 ovenfor), og for umiddelbart at fremme Lupins indtræden på markedet.

843

For det andet kan Lupin indtræde på markedet, hvis Serviers patenter ikke gør det muligt for Servier at gøre indsigelse mod en sådan indtræden. Lupin-aftalens artikel 4.1 giver i dette tilfælde ikke Lupin mulighed for at indtræde tidligt på markedet set i forhold til virkningerne af et patent, som stadig er gyldigt eller kan håndhæves. Den afspejler blot, at der ikke findes noget patent, som er gyldigt eller kan håndhæves, og undgår således en situation, hvor ikke-markedsføringsklausulen ikke har nogen tilknytning til et sådant patent, og hvor det altså er klart, at den er tilstrækkeligt skadelig for de normale konkurrencevilkår til, at der må antages at være et konkurrencebegrænsende formål med at indsætte den (jf. præmis 877 nedenfor). I dette andet tilfælde kan anvendelsen af betingelserne i artikel 4.1 derfor ikke anses for at rejse tvivl om, hvorvidt ikke-markedsføringsklausulen i sig selv er konkurrencebegrænsende (jf. præmis 257 ovenfor), og for umiddelbart at fremme Lupins indtræden på markedet.

844

Det må derfor fastslås, at ikke-markedsføringsklausulen uanset bestemmelserne i Lupin-aftalens artikel 4.1 er af konkurrencebegrænsende karakter.

845

Den ovenfor anførte konklusion kan ikke drages i tvivl af de øvrige argumenter, som sagsøgerne har fremført.

846

For det første har sagsøgerne anført, at aftalen gjorde det muligt for Lupin at indtræde tidligt på markedet, dvs. før det tidspunkt, hvor patent 947 forventedes at udløbe. En sådan tidlig indtræden mindsker eller udligner imidlertid en ikke-markedsføringsklausuls konkurrencebegrænsende karakter.

847

Det bemærkes, at selv om en sådan fortolkning ikke virker indlysende, hvis man ser på den komplekse ordlyd af Lupin-aftalens artikel 1.6, kan det antages, at denne artikel, sammenholdt med samme aftales artikel 4.1, litra c), gør det muligt for Lupin at indtræde tidligt på markedet med sine egne produkter, når der er introduceret et generisk »Produkt«, som ikke er fremstillet af Servier, på markedet uden at krænke et påbud (og når Servier i øvrigt ikke har indgivet en begæring om et påbud, som er under behandling).

848

Da begrebet »produkt« skrives med stort begyndelsesbogstav i Lupin-aftalens artikel 4.1, litra c), skal det forstås i overensstemmelse med definitionen i betragtning A til denne aftale, hvori dette ord er angivet med stort begyndelsesbogstav (jf. præmis 831 ovenfor).

849

Henset til betragtning A til Lupin-aftalen, som synes at henvise til produkter, der indeholder erbumin i en hvilken som helst form (jf. præmis 832 ovenfor), kan denne aftales artikel 4.1, litra c), imidlertid – for så vidt angår henvisningen til produkter, der ikke sælges i strid med et påbud – fortolkes således, at der sigtes til produkter, som indeholder andre former for erbumin end alfaformen. Aftalen vil altså kunne fortolkes således, at den giver Lupin ret til at indtræde på markedet, efter at en eventuel tredjepart har markedsført generisk perindopril, som indeholder erbumin, der ikke er i alfaform.

850

Den uklare formulering af betragtning A til Lupin-aftalen skaber ligeledes usikkerhed om den omstændighed, at samme aftales artikel 4.1, litra c), når der henvises til produkter, som ikke sælges i strid med et påbud, kan fortolkes således, at der ligeledes sigtes til produkter, som ikke indeholder erbumin (jf. præmis 833 ovenfor). Det vil i så fald kunne føre til den konklusion, at aftalen gav Lupin ret til at indtræde på markedet, efter at en eventuel tredjepart havde markedsført generisk perindopril i saltform, uanset om der var tale om et andet salt end erbumin.

851

Det vil derfor kunne konkluderes, at Lupin ifølge aftalen kunne indtræde tidligt på markedet med sine egne produkter set i forhold til det forventede udløb af patent 947, eftersom den omstændighed, at en tredjepart havde markedsført produkter, der ikke indeholdt erbumin i alfaform – hvilket ikke kunne tilsidesætte et påbud, som skulle beskytte dette patent – gjorde det muligt for Lupin for også at indtræde på markedet med sine egne produkter.

852

Som følge af den usikkerhed, der hersker om rækkevidden af Lupin-aftalens artikel 1.6 og 4.1, og som er beskrevet i præmis 846-850 ovenfor, kunne Lupin imidlertid frygte, at ikke-markedsføringsklausulen stadig ville gælde, efter at en tredjepart havde markedsført generisk perindopril, der ikke bestod af erbumin. En sådan tvivl kunne afholde Lupin fra at indtræde på markedet. Det skaber yderligere usikkerhed, at Servier, selv om der anlægges en bred fortolkning af begrebet »produkt« (hvor dette begreb omfatter enhver form for perindopril-salt), alligevel kunne indgive en begæring om et påbud, bl.a. for et produkt, som tydeligvis ikke krænkede noget patent tilhørende Servier, heriblandt patent 947, hvilket ville medføre, at Lupin-aftalens artikel 4.1, litra c), ikke kunne anvendes, før denne begæring var blevet forkastet.

853

I denne forbindelse kan det i øvrigt bemærkes, at parterne for så vidt angår det franske marked i en række skrivelser har diskuteret, om Sandoz’ indtræden på markedet gav Lupin mulighed for også at indtræde på det. I en skrivelse af 17. marts 2009 spurgte Lupin således Servier, om Servier ville modsætte sig, at Lupin indtrådte på det franske marked. Ved en skrivelse af 31. marts 2009 meddelte Servier imidlertid blot, at Sandoz’ produkt ikke krænkede noget patent tilhørende Servier. Efter at have modtaget dette svar så Lupin sig nødsaget til ved skrivelse af 3. april 2009 at anmode Servier om præciseringer. Lupin skrev bl.a. følgende:

»Lupin mener ikke, at Servier har nogen gyldig grund til at modsætte sig, at Lupin sælger sit produkt baseret på perindopril-erbumin i Frankrig til en eller flere lokale partnere eller forhandler dette produkt gennem denne eller disse franske partnere. Det fremgår ikke klart af Deres skrivelse af 31. marts 2009, om Servier er uenig på et af disse punkter. Hvis Servier ikke er enig, bedes De fremsende en fyldestgørende redegørelse for Deres holdning senest den 9. april 2009 ved fyraften.«

854

Selve skrivelserne fra Lupin og indholdet af den sidste af dem viser således, at Lupin var usikker på, om selskabet kunne indtræde på det franske marked uden at tilsidesætte aftalen.

855

Det må som følge heraf fastslås, at ikke-markedsføringsklausulen var konkurrencebegrænsende, uanset hvilken fortolkning af betragtning A til Lupin-aftalen der vælges, så meget desto mere som den usikkerhed, der følger af en aftales kompleksitet eller dens uklare ordlyd, ikke må gøre det muligt for parterne at unddrage sig deres ansvar i henhold til konkurrenceretten.

856

Selv hvis det antages, at aftalen skal fortolkes som anført i præmis 851 ovenfor, er de begivenheder, der er nævnt i slutningen af præmis 849 og 850 ovenfor – dvs. at en tredjepart har markedsført et generisk produkt – så hypotetiske, at det ikke kan konkluderes, at der er tale om en udligning af ikke-markedsføringsklausulens konkurrencebegrænsende karakter, og dermed at der ikke foreligger nogen overtrædelse i denne henseende. Det er nemlig nødvendigt at sondre mellem dels spørgsmålet om, hvorvidt der egentlig foreligger en overtrædelse, hvilket ikke kan drages i tvivl, alene fordi der kan indtræde begivenheder i fremtiden, dels spørgsmålet om overtrædelsens varighed, som kan afhænge af, om sådanne begivenheder reelt indtræder.

857

Desuden afhænger Lupins tidlige indtræden på markedet under alle omstændigheder af, om en tredjepart har markedsført et generisk produkt, dvs. af en vilkårlig omstændighed, som ligger uden for aftaleparternes kontrol. Denne indtræden er derfor ikke et resultat af et klart valg fra deres side, som de kan gøre gældende med henblik på at fastslå, at den aftale, som de har indgået, og navnlig ikke-markedsføringsklausulen i denne aftale ikke er af konkurrencebegrænsende karakter.

858

Det er for det andet korrekt, at Lupin-aftalens artikel 4.2 bestemmer, at der på et senere tidspunkt skal indgås en forsyningsaftale mellem parterne. Gennemførelsen af en sådan aftale afhænger imidlertid af, om en af betingelserne i Lupin-aftalens artikel 4.1 er opfyldt. Da gennemførelsen af denne aftales artikel 4.1 som netop anført ikke gør det muligt at konkludere, at ikke-markedsføringsklausulen ikke er konkurrencebegrænsende, gælder det samme for den forsyningsaftale, der er nævnt i artikel 4.2.

859

Det kan endvidere bemærkes, at der ikke er indgået en forsyningsaftale mellem parterne. Det fremgik desuden ikke af Lupin-aftalen, at det ville få væsentlige retlige konsekvenser for parterne – f.eks. at Lupin-aftalen som helhed eller de deri indeholdte ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler blev ophævet – hvis der ikke blev vedtaget en forsyningsaftale. Selv om en sådan forsyningsaftale anses for at kunne fremme markedsadgangen for et generikaproducerende selskab, der er en potentiel konkurrent til det originalmedicinproducerende selskab, kan Lupin-aftalen, som kun fastsatte princippet om en forsyningsaftale uden at følge det op med foranstaltninger eller sanktioner, der kunne sikre iværksættelsen af denne aftale, således ikke anses for at fremme Lupins indtræden på markedet.

860

Det fremgår ganske vist af Lupin-aftalens artikel 4.2, at forsyningsaftalen skulle gøre det muligt at gennemføre Lupin-aftalens artikel 4.1, hvorefter Servier gav et »fast« tilsagn om at levere de »produkter«, der var omhandlet i aftalen, til Lupin. Serviers bindende tilsagn skal imidlertid relativiseres ud fra de betragtninger, der er fremført i præmis 859 ovenfor.

861

For det tredje har sagsøgerne ganske vist anført, at en fortolkning af Lupin-aftalens artikel 1.3, hvorefter ikke-anfægtelsesklausulen ikke kun finder anvendelse på patent 947, i henhold til samme aftales artikel 1.7 må indebære, at Lupin havde en gratis licens for alle disse patenter, men dette argument er fejlagtigt, henset til indholdet af denne klausul, som sagsøgerne har oversat til processproget, og hvoraf følgende fremgår:

»Det skal for klarhedens skyld bemærkes, at denne aftale ikke giver Lupin nogen rettighed eller licens i noget område i forhold til Serviers Patenter, idet hverken Servier eller dets datterselskaber, som er licenstagere og/eller adkomstberettigede til Serviers Patenter, udøver de i henhold til artikel 1.6 indrømmede rettigheder til Serviers patenter i forbindelse med Lupins udøvelse af dets ret til at sælge Produkter, der er fremstillet af Lupin eller Lupin (Europe) Limited.«

862

Denne bestemmelses ordlyd er nemlig ret uklar, fordi der tilsyneladende er en modsætning mellem dette punktums første del (denne aftale giver ikke Lupin nogen rettighed eller licens i noget område i forhold til Serviers Patenter) og den efterfølgende del (idet hverken Servier eller dets datterselskaber, som er licenstagere og/eller adkomstberettigede til Serviers Patenter, udøver de i henhold til artikel 1.6 indrømmede rettigheder til Serviers patenter i forbindelse med Lupins udøvelse af dets ret til at sælge Produkter, der er fremstillet af Lupin eller Lupin (Europe) Limited). Det fremgår heller ikke klart, at dette punktums første del er nødvendig, eftersom aftalen ikke indeholdt bestemmelser, som gav anledning til at antage, at Lupin rådede over en licens for andre rettigheder end dem, der vedrørte den teknologi, som Lupin overdrog til Servier. Det gør det i øvrigt endnu vanskeligere at forstå denne artikel, at der heri henvises til Lupin-aftalens artikel 1.6, som igen henviser til denne aftales artikel 4.1, der fastsætter betingelserne for, at Lupin kan indtræde på markedet med sit eget produkt. Artikel 1.7 kunne, henset til dens ordlyd, skabe en sådan tvivl, at Lupin afholdt sig fra at indtræde på markedet.

863

Det skal navnlig bemærkes, at Serviers manglende anvendelse af sine patentrettigheder over for Lupin afhænger af, om en af betingelserne i Lupin-aftalens artikel 4.1 (som der henvises til i denne aftales artikel 1.6) er opfyldt. Da gennemførelsen af artikel 4.1 som nævnt i præmis 844 og 855 ovenfor ikke gør det muligt at konkludere, at ikke-markedsføringsklausulen ikke er konkurrencebegrænsende, må det samme gælde for gennemførelsen af samme aftales artikel 1.7, uanset om udtrykket »Serviers Patenter« fortolkes så bredt, at det omfatter patenter, der ikke blot vedrører alfaformen af erbumin, men også andre former for erbumin eller andre perindopril-salte.

864

Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen med rette kunne konkludere, at der forekom en begrænsning af Lupins indsats for at konkurrere med Servier.

865

Henset til de betragtninger, der er fremført i præmis 789-864 ovenfor, kan det bemærkes, at Kommissionen med rette konstaterede, at der både forekom en tilskyndende fordel og en deraf følgende begrænsning af Lupins indsats for at konkurrere med Servier.

866

Som nævnt i præmis 272 ovenfor, kræver kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål som led i patentforligsaftaler imidlertid, at der inden for forligsaftalen er både en tilskyndende fordel i forhold til et generikaproducerende selskab og en deraf følgende begrænsning af dette selskabs indsats for at konkurrere med det originalmedicinproducerende selskab. Når disse to betingelser er opfyldt, må det konstateres, at der forekommer et incitament.

867

Når der er indgået en patentforligsaftale, som omfatter ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, og der ikke er rejst begrundet tvivl om, at disse klausuler i sagens natur er konkurrencebegrænsende, må det ud fra den omstændighed, at det generikaproducerende selskab tilskyndes til at underkaste sig disse klausuler, konstateres, at aftalen har et konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 273 ovenfor).

868

Kommissionen havde i det foreliggende tilfælde konstateret, at der forekom et væsentligt incitament (jf. præmis 828 ovenfor), og kunne derfor konkludere, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål.

869

I modsætning til det af sagsøgerne anførte konkluderede Kommissionen som følge heraf med rette i den anfægtede afgørelse, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål.

870

Med støtte i ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulernes rækkevidde har sagsøgerne imidlertid i det væsentlige taget afstand fra den materielle afgrænsning af den overtrædelse, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede afgørelse.

871

Som nævnt i præmis 838 ovenfor, er det vanskeligt at afgøre ud fra ordlyden af klausulerne i Lupin-aftalen, om de produkter, der var omhandlet af denne aftale, var begrænset til alfaformen af erbumin eller også indbefattede andre former for erbumin eller andre perindopril-salte.

872

Ikke-markedsføringsklausulens rækkevidde afhænger imidlertid af, hvordan begrebet »produkter« defineres, eftersom der henvises til dette begreb både i Lupin-aftalens artikel 1.6 og i denne aftales artikel 4.1, som artikel 1.6 henviser til.

873

Med hensyn til ikke-anfægtelsesklausulens rækkevidde fandt denne klausul desuden ikke kun anvendelse på de patenter, der var omhandlet i betragtning B-D til Lupin-aftalen (heriblandt patent 947), men også på en række patenter, som ikke var angivet ved navn, og hvis afgrænsning afhang af den definition af begrebet »produkter«, der var fastsat i aftalen (jf. præmis 836 ovenfor).

874

Som Kommissionen med rette anførte i den anfægtede afgørelse (1912. betragtning), gav aftalens bestemmelser anledning til usikkerhed om ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulernes anvendelsesområde.

875

Lupin-aftalens bestemmelser skabte således tvivl om, hvorvidt ikke-markedsføringsklausulen kunne anvendes på enhver form for erbumin og på andre perindopril-salte end erbumin, og om ikke-anfægtelsesklausulen kunne anvendes på andre patenter end patent 947, herunder patenter på produkter, der ikke indeholdt erbumin. En sådan tvivl kunne afholde Lupin dels fra at indtræde på markedet, bl.a. med produkter, der indeholdt andre former for erbumin end alfaformen eller andre perindopril-salte end erbumin, dels fra at anfægte patenter på perindopril, der indeholdt andre former for erbumin end alfaformen eller andre perindopril-salte end erbumin.

876

Det skal ligeledes tages hensyn til, at de pågældende sproglige usikkerheder optræder i en aftale, hvorom Kommissionen med rette havde fastslået, at den udgjorde en overtrædelse af konkurrenceretten for så vidt angik ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne vedrørende patent 947 og de produkter, der beskyttes af dette patent (jf. præmis 869 ovenfor). Det er endelig ubestridt, at aftaleparterne havde tilstrækkelige midler til at gøre brug af fagfolk, som også inden for de snævre tidsrammer var i stand til at begrænse forekomsten af sådanne usikkerheder. Henset til det ovenfor anførte kunne Kommissionen med rette konkludere, at ikke-markedsføringsklausulens anvendelsesområde omfattede produkter, som ikke indeholdt erbumin, og endvidere produkter, som indeholdt andre former for erbumin end alfaformen, og at ikke-anfægtelsesklausulens anvendelsesområde ikke kun omfattede patent 947, men ethvert patent vedrørende disse produkter (1912. og 1918. betragtning til den anfægtede afgørelse).

877

Det bemærkes herved, at når der foreligger ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, hvis rækkevidde overstiger anvendelsesområdet for et nærmere angivet patent og for de produkter, der beskyttes af dette patent, er det klart, at disse klausuler er tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at der må antages at være et konkurrencebegrænsende formål med at indsætte dem, uden at det også er nødvendigt at påvise, at der forekommer et incitament. Disse klausuler kan i så fald ikke berettiges af, at der indgås et forlig i en tvist om et angivet patent, og der er ikke noget sammenfald mellem deres konkurrencebegrænsende virkninger og virkningerne af dette patent (jf. præmis 257-261 ovenfor).

878

Selv hvis det antages, at Kommissionen med urette konstaterede, at den pågældende overtrædelse vedrørte andre former for erbumin end den alfaform, der beskyttes af patent 947, eller andre salte end erbumin, kan en sådan fejl i betragtning af denne konstaterings begrænsede og sekundære rolle i Kommissionens ræsonnement ikke rejse tvivl om Kommissionens konklusion om, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, som udsprang af Lupin-aftalen. Kommissionens ræsonnement er nemlig først og fremmest baseret på, at der forekom et incitament og som følge heraf en usædvanlig anvendelse af patentet, selv om rækkevidden af de konkurrencebegrænsende klausuler i forligsaftalen er begrænset til dette patents anvendelsesområde (jf. præmis 253-274 ovenfor).

879

Det følger af det ovenfor anførte, at sagsøgernes anbringende om forekomsten af en aftale med konkurrencebegrænsende formål og Kommissionens afgrænsning af en sådan konkurrencebegrænsning må forkastes.

880

Den ovenfor anførte konklusion kan ikke drages i tvivl af sagsøgernes øvrige argumenter.

881

Hvad i første række angår de argumenter, der tilsigter at godtgøre, at såvel sagsøgernes som Lupins hensigter var legitime, skal det på den ene side påpeges, at kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål som led i patentforligsaftaler kræver, at der inden for forligsaftalen er både en tilskyndende fordel i forhold til et generikaproducerende selskab og en deraf følgende begrænsning af dette selskabs indsats for at konkurrere med det originalmedicinproducerende selskab. Når disse to betingelser er opfyldt, må det konstateres, at der foreligger en aftale med konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 272 ovenfor). På den anden side kan den omstændighed alene, at en aftale ligeledes forfølger lovlige mål, ikke hindre, at den kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 222 ovenfor).

882

De argumenter, som sagsøgerne har gjort gældende i forbindelse med dette anbringende, og hvorefter de grunde, der var til, at sagsøgerne og Lupin indgik Lupin-aftalen, var lovlige, kan som følge heraf ikke rejse tvivl om den kvalificering af aftalen som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, som Kommissionen med rette lagde til grund, og som Retten har bekræftet ovenfor (jf. præmis 869 og 879 ovenfor). Disse argumenter må følgelig forkastes.

883

Det samme gælder således for det første for argumentet om, at Lupin ikke længere havde nogen interesse i at videreføre sagen, for det andet for argumentet om, at Lupin stod bag forliget, og for det tredje for argumentet om, at Servier ikke havde nogen interesse i at beskytte sin konkurrencesituation i forhold til Lupin, hvis Servier ikke gjorde det samme i forhold til Apotex.

884

I anden række bemærkes, at selv om sagsøgerne har anført, at ikke-anfægtelsesklausulen ikke kunne have konkurrencebegrænsende virkninger, bl.a. som følge af at der fandtes parallelle tvister, og at Lupin ikke havde til hensigt at anlægge nye søgsmål, er det ikke desto mindre unødvendigt at undersøge virkningerne af Lupin-aftalen og navnlig af den indeholdte ikke-anfægtelsesklausul, for så vidt som denne aftale er tilstrækkeligt skadelig til at kunne kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål (jf. præmis 219 ovenfor).

885

Sagsøgernes argument om, at ikke-markedsføringsklausulen, for så vidt som den bl.a. havde større rækkevidde end patent 947, ikke kunne have konkurrencebegrænsende virkninger, hvilket navnlig skyldtes, at Lupin ikke havde reelle og konkrete muligheder for at komme først ind på markedet med et ikke-patentkrænkende produkt, må af de samme grunde forkastes.

886

I tredje række kan det indvendes, at sagsøgerne med argumentet om, at ikke-markedsføringsklausulens konkurrencebegrænsende virkninger var hypotetiske, reelt har bestridt, at der bestod en potentiel konkurrence. Det er imidlertid allerede blevet fastslået, at Lupin var en potentiel konkurrent til Servier.

887

I fjerde række skal det påpeges, at når det er fastslået, at der foreligger et incitament, kan parterne ikke længere som led i forliget påberåbe sig, at de anerkender patentets gyldighed. Den omstændighed, at patentets gyldighed bekræftes af en retsinstans eller en administrativ myndighed, er i denne henseende uden betydning (jf. præmis 269 ovenfor). Sagsøgerne kan derfor ikke med føje påberåbe sig et scenario, som i øvrigt er hypotetisk, hvorefter gyldigheden af patent 947 både bekræftes af retsinstanserne i Det Forenede Kongerige og af EPO.

888

Det følger af det ovenfor anførte, at dette anbringende må forkastes.

889

Sagsøgerne har i første række anført, at Kommissionen ikke kunne lægge til grund, at overtrædelsesperioden begyndte før det tidspunkt, hvor Lupin opnåede sin markedsføringstilladelse.

890

Med dette argument har sagsøgerne reelt bestridt, at der bestod en potentiel konkurrence. Det fastslås imidlertid i præmis 751 ovenfor, at Lupin på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået, var en potentiel konkurrent til Servier.

891

I anden række har sagsøgerne anført, at Kommissionen, som den havde gjort for det franske marked, burde have konkluderet, at overtrædelsen ophørte i Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn på det tidspunkt, hvor Sandoz indtrådte med generisk perindopril, som ikke krænkede patent 947, på markederne i disse medlemsstater, dvs. i henholdsvis juni 2008, juli 2008, december 2008 og januar 2009.

892

Det skal derfor afgøres, om Kommissionen med urette konkluderede, at overtrædelsen fortsatte efter de datoer, der er nævnt i præmis 891 ovenfor, i de omhandlede medlemsstater.

893

Det skal indledningsvis præciseres, at det generiske produkt, som Sandoz er indtrådt på markedet med, er en form for perindopril-erbumin, som består af et »amorft (ikke-krystallinsk) salt, og som derfor ikke indeholder alfakrystaller, der er beskyttet af patent 947« (212. betragtning til den anfægtede afgørelse).

894

Det skal ligeledes påpeges (jf. præmis 847 ovenfor), at selv om en sådan fortolkning ikke virker indlysende, hvis man ser på den komplekse ordlyd af Lupin-aftalens artikel 1.6, kan det antages, at denne artikel, sammenholdt med samme aftales artikel 4.1, litra c), gør det muligt for Lupin at indtræde tidligt på markedet med sine egne produkter, når der er introduceret et generisk »produkt«, som ikke er fremstillet af Servier, på markedet uden at krænke et påbud, og når Servier ikke har indgivet en begæring om et påbud, som endnu ikke blevet forkastet.

895

Da ordet »produkt« skrives med stort begyndelsesbogstav i Lupin-aftalens artikel 4.1, litra c), skal det forstås i overensstemmelse med definitionen i betragtning A til denne aftale.

896

Det er imidlertid meget vanskeligt at afgøre, hvilke produkter der er omhandlet i betragtning A til Lupin-aftalen (jf. præmis 832 og 833 ovenfor), hvilket gør det besværligt at anvende denne aftales artikel 4.1, litra c) (jf. præmis 849 og 850 ovenfor).

897

Det var således usikkert, hvordan anvendelsesområdet for Lupin-aftalens artikel 4.1, litra c), skulle afgrænses, og som følge heraf også usikkert, om det var muligt at anvende den ikke-markedsføringsklausul, der fandtes i denne aftales artikel 1.6 (jf. præmis 852 ovenfor), bl.a. når der blev introduceret et produkt som Sandoz’, der indeholdt erbumin i ikke-alfaform, på markedet.

898

Som følge af den usikkerhed, der hersker om rækkevidden af Lupin-aftalens artikel 1.6 og 4.1, og som er beskrevet i præmis 894-897 ovenfor, kunne Lupin imidlertid frygte, at ikke-markedsføringsklausulen stadig ville gælde, efter at en tredjepart havde markedsført generisk perindopril, der ikke bestod af erbumin. En sådan tvivl kunne afholde Lupin fra at indtræde på markedet.

899

Det kunne bekræfte denne frygt, at Servier under alle omstændigheder kunne indgive en begæring om et påbud, bl.a. for et produkt, som tydeligvis ikke krænkede noget patent tilhørende Servier, heriblandt patent 947, hvilket ville medføre, at Lupin-aftalens artikel 4.1, litra c), ikke kunne anvendes, før denne begæring var blevet forkastet (jf. præmis 852 ovenfor).

900

Det fremgår i denne forbindelse af Lupins skrivelser, at Lupin var i tvivl om muligheden for at indtræde på det franske marked uden at tilsidesætte aftalen (jf. præmis 853 ovenfor) og om den fortsatte anvendelse af ikke-markedsføringsklausulen på dette marked, i hvert fald frem til denne korrespondance, som synes at være fortsat indtil begyndelsen af april 2009, dvs. godt en måned før den 6. maj 2009, hvor overtrædelsen ifølge Kommissionen ophørte for så vidt angik Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn. Det kan heller ikke udledes af den skrivelse fra Servier, der er nævnt i præmis 853 ovenfor, at Servier var af den klare overbevisning, at Lupin kunne indtræde på markedet.

901

Med hensyn til de fire markeder, der er nævnt i præmis 900 ovenfor, har sagsøgerne endvidere ikke ført bevis for, at Servier og Lupin inden den 6. maj 2009 havde taget hensyn til Sandoz’ gentagne markedsintroduktioner, og at det på trods af den usikkerhed, der var forbundet med den uklare aftale, var deres opfattelse, at ikke-markedsføringsklausulen ikke længere var gældende.

902

Den omstændighed, at ikke-markedsføringsklausulen på grund af den usikkerhed, der var forbundet med den uklare aftale, fortsat var gældende, hvilket viste, at der stadig var konsensus mellem parterne – eventuelt i strid med den fortolkning af betingelserne for klausulens anvendelse, der senere kunne anlægges, navnlig af en domstol, der skulle træffe afgørelse om aftaleforholdet – var imidlertid tilstrækkelig til, at Kommissionen kunne konstatere, at den pågældende konsensus mellem Servier og Lupin og dermed overtrædelsen bestod til trods for Sandoz’ markedsintroduktioner.

903

Selv hvis det antages, at aftalen formelt mistede sin gyldighed regnet fra Sandoz’ markedsintroduktioner, må det under alle omstændigheder og henset til det ovenfor anførte (jf. præmis 900 og 901 ovenfor) konkluderes, at Servier og Lupin fortsatte med at anvende ikke-markedsføringsklausulen efter Sandoz’ gentagne introduktioner på de pågældende fire markeder.

904

Når en aftale som i det foreliggende tilfælde har et konkurrencebegrænsende formål, er det overflødigt at tage hensyn til dens konkrete markedsvirkninger ved afgørelsen af, om der foreligger en overtrædelse (jf. i denne retning dom af 8.7.1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, C-49/92 P, EU:C:1999:356, præmis 98 og 99), og dermed til dens varighed (jf. i denne retning dom af 19.3.2009, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, C-510/06 P, EU:C:2009:166, præmis 113, 114 og 140). Det samme gælder for spørgsmålet om, hvorvidt der skal tages hensyn til aftalens gennemførelse (jf. i denne retning dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 252).

905

Det kan imidlertid fastslås, at overtrædelsen fortsatte ud over den periode, hvor aftalen formelt var gældende, når de pågældende virksomheder er fortsat med at udvise en forbudt adfærd (dom af 16.6.2011, Solvay Solexis mod Kommissionen, T-195/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:280, præmis 124, og af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 251).

906

Dette er tilfældet i den foreliggende sag (jf. præmis 903 ovenfor).

907

Det følger heraf, at dette anbringende, som Servier har fremsat subsidiært, må forkastes.

908

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen begik retlige fejl og foretog urigtige skøn i forbindelse med Lupin-aftalens kvalificering som en aftale med konkurrencebegrænsende virkning.

909

Ved tilsvarende anvendelse af betragtningerne i præmis 566-570 ovenfor må det foreliggende anbringende forkastes som irrelevant.

910

Sagsøgerne har anfægtet kvalificeringen af for det første forligs- og licensaftalerne og for det andet overdragelsesaftalen som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.

943

Som en undtagelse fra de betragtninger om tillægsaftaler, der er fremført i præmis 797-803 ovenfor, er den omstændighed, at en almindelig handelsaftale tilknyttes en forligsaftale, som indeholder ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, ikke et vigtigt indicium for, at der foreligger en omvendt betaling, når den pågældende handelsaftale er en licensaftale vedrørende det omtvistede patent.

944

Årsagen til denne undtagelse er, at selv om en licensaftale vedrørende et patent ikke tilsigter at bilægge en tvist, men at give tilladelse til at anvende dette patent, kan det ikke desto mindre – i modsætning til hvad der gælder for andre handelsaftaler (jf. præmis 800 ovenfor) – være berettiget at knytte denne licensaftale til en forligsaftale vedrørende det patent, der er licensens genstand.

945

En patenttvist udspringer nemlig i princippet af det generikaproducerende selskabs ønske om at indtræde på markedet, hvilket modsvares af patenthaverens ønske om at bevare de rettigheder, som denne har i kraft af dette patent. Det må således anses for at være et meget passende middel til at bringe tvisten til ophør, at der tillades en sådan indtræden ved indgåelse af en licensaftale, eftersom dette gør det muligt at imødekomme kravene hos begge parter i denne tvist.

946

Det er i øvrigt blevet fastslået, at anvendelsen af en licensaftale udgør et passende middel til at bringe en tvist til ophør. Dette fremgår af punkt 204 i retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler, hvorefter »[l]icensering kan benyttes som et middel til at bilægge tvister«. Dette punkt svarer til punkt 205 i retningslinjerne fra 2014 om teknologioverførselsaftaler.

947

Det er så meget desto mere berettiget at knytte en licensaftale til en forligsaftale, når en forligsaftale, hvori der forekommer ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, kun er lovlig, hvis denne aftale er støttet på parternes anerkendelse af patentets gyldighed (jf. præmis 258-261 ovenfor). Indgåelsen af en licensaftale, hvilket kun er relevant for en licenstager, der faktisk udnytter licensen, er imidlertid også støttet på parternes anerkendelse af patentets gyldighed. I denne udstrækning bekræfter licensaftalen således forligsaftalens lovlighed, hvilket fuldt ud berettiger, at den knyttes til denne aftale.

948

Eftersom det synes berettiget, at der til en patentforligsaftale knyttes en licensaftale vedrørende samme patent, udgør en sådan tilknytning – i modsætning til, hvad der gælder for andre tillægsaftaler – ikke et vigtigt indicium for, at der foreligger en omvendt betaling (i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i forbindelse med tillægsaftaler, jf. præmis 804 ovenfor).

949

Det tilkommer derfor Kommissionen at støtte sig på andre indicier end den ene omstændighed, at licensaftalen er knyttet til forligsaftalen, med henblik på at fastslå, at licensaftalen ikke er indgået på normale markedsvilkår, og at den reelt dækker over en omvendt betaling, som tilskynder det generikaproducerende selskab til at acceptere at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler (jf. præmis 803-808 ovenfor).

950

Det bemærkes, at det er mindre nærliggende at fastslå, at der foreligger en omvendt betaling i forbindelse med en licensaftale, eftersom en sådan aftale ikke giver anledning til en pengeoverførsel fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, men fra det generikaproducerende selskab til det originalmedicinproducerende selskab. I forbindelse med en licensaftale betaler licenstageren således et vederlag til patenthaveren.

951

Der sker imidlertid en værdioverførsel fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab, eftersom vederlaget til patenthaveren udgør en modydelse for den fordel, som det generikaproducerende selskab har af licensaftalen, dvs. tilladelsen til at anvende patentet til at indtræde på markedet uden risiko.

952

Det tilkommer derfor Kommissionen at påvise, at denne modydelse er usædvanlig lav, dvs. lavere end det kan forklares ud fra betragtninger, der er begrænset til den økonomiske værdi af det produkt, som er genstand for kontrakten (jf. præmis 806 ovenfor), og at licensaftalen således indebærer en omvendt betaling til fordel for det generikaproducerende selskab.

953

Det skal især være klart, at den omhandlede transaktion ikke foregik på normale markedsvilkår, for at det kan fastslås, at den var tilstrækkeligt skadelig til, at forligsaftalen kunne kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, eftersom de deri indeholdte ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulers konkurrencebegrænsende karakter mindskes af licensaftalen.

954

Ikke-markedsføringsklausulen har nemlig mistet en del af sine virkninger. Samtidig med at licensaftalen ophæver visse af denne klausuls virkninger, fremmer den også det generiske lægemiddels introduktion på markedet ved at fjerne risikoen for, at der opstår en retstvist om patentet.

955

Ikke-anfægtelsesklausulen bevarer ganske vist sine virkninger, men de begrænses af den omstændighed, at licensen gør det muligt at indtræde på markedet uden risiko for retstvister. Selv om det er vigtigt for det generikaproducerende selskab at kunne anfægte patentets gyldighed, når dette selskab indtræder på markedet med risiko, gælder dette imidlertid ikke i samme grad, når det originalmedicinproducerende selskab har givet det tilladelse til at indtræde på dette marked ved en licensaftale.

956

På dette trin i undersøgelsen skal det påpeges, at som led i patentforligsaftaler kræver kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål, at der inden for forligsaftalen er både en tilskyndende fordel i forhold til et generikaproducerende selskab og en deraf følgende begrænsning af dette selskabs indsats for at konkurrere med det originalmedicinproducerende selskab (jf. præmis 272 ovenfor). Det følger imidlertid af det ovenfor anførte, at disse to elementer kan have mindre eller ingen betydning, når der er tale om en licensaftale, hvilket gør det vanskeligt at fastslå, om de er tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 49 og 50 samt den deri nævnte retspraksis).

957

Det bør tilføjes, at den undtagelse, der er nævnt i præmis 943 ovenfor, hverken er til hinder for den omstændighed, at en licensaftales tilknytning til en ikke-anfægtelsesklausul hører til de konkurrencebegrænsninger, som falder uden for den fritagelse, der er fastsat i artikel 2 i Kommissionens forordning (EF) nr. 772/2004 af 27. april 2004 om anvendelse af […] artikel [101, stk. 3, TEUF] på kategorier af teknologioverførselsaftaler (EUT 2004, L 123, s. 11), eller til hinder for den praksis, som Domstolen opstillede i dom af 25. februar 1986, Windsurfing International mod Kommissionen (193/83, EU:C:1986:75, præmis 89 og 92), og præciserede i dom af 27. september 1988, Bayer og Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448).

958

For det første fremgår det nemlig af artikel 5 i forordning nr. 772/2004, at en licensaftales tilknytning til en ikke-anfægtelsesklausul hører til de konkurrencebegrænsninger, som falder uden for den fritagelse, der er fastsat i samme forordnings artikel 2. Ifølge den nævnte forordnings artikel 2 og 5 finder denne undtagelse og denne fritagelse imidlertid kun anvendelse, for så vidt som de pågældende aftaler indeholder konkurrencebegrænsninger, der er omfattet af artikel 101, stk. 1, TEUF. Det kan følgelig ikke af den omstændighed at en licensaftales tilknytning til en ikke-anfægtelsesklausul hører til de konkurrencebegrænsninger, som falder uden for den fritagelse, der er fastsat i artikel 2 i forordning nr. 772/2004, udledes, at en sådan tilknytning i alle tilfælde udgør en konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, og navnlig, at den har et konkurrencebegrænsende formål.

959

Domstolen har i denne forbindelse fastslået, at skønt en konkret aftale kun kan være genstand for dispensation efter artikel 101, stk. 3, TEUF, hvis den falder ind under forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, kan den i stk. 3 fastsatte mulighed for dispensation for kategorier af aftaler ikke betyde, at en konkret aftale, som hører til sådanne kategorier, herefter nødvendigvis må opfylde betingelserne i stk. 1. En dispensation for kategorier af aftaler kan således ikke, end ikke indirekte, indeholde nogen stillingtagen med hensyn til en konkret aftale (dom af 13.7.1966, Italien mod Rådet og Kommissionen, 32/65, EU:C:1966:42, s. 297 og 298).

960

For det andet har Domstolen fastslået, at en klausul i en licensaftale, hvorefter licenstageren ikke måtte anfægte patentets gyldighed, var uforenelig med artikel 101, stk. 1, TEUF. Den tilføjede, at en sådan klausul åbenbart ikke henhører under patentets særlige genstand, der ikke kan fortolkes således, at det også sikrer beskyttelse mod søgsmål, hvorunder gyldigheden af et patent anfægtes, idet det er i den offentlige interesse at fjerne enhver hindring for den økonomiske aktivitet, der kan opstå, når der med urette meddeles et patent (dom af 25.2.1986,Windsurfing International mod Kommissionen, 193/83, EU:C:1986:75, præmis 89 og 92).

961

To år senere afsagde Domstolen imidlertid dom i en sag vedrørende en forligsaftale, hvori den uddybede det standpunkt, som den havde indtaget i dom af 25. februar 1986, Windsurfing International mod Kommissionen (193/83, EU:C:1986:75), og hvori den blot fastslog, at en ikke-angrebsklausul under hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng kunne være konkurrencebegrænsende som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 27.9.1988, Bayer og Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, præmis 16). I samme dom afviste Domstolen i øvrigt Kommissionens indvending om, at indsættelsen af en ikke-angrebsklausul ikke var omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, når den pågældende aftale skulle bringe en verserende retssag til ophør, men den konkluderede ikke, at enhver forligsaftale, der indeholdt en sådan klausul, var omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF.

962

I forbindelse med licensaftaler er det, som det også fremgår af punkt 112 i retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler, licenstagerne, der »normalt […] har de bedste forudsætninger for at bedømme, om en intellektuel ejendomsrettighed er gyldig eller ej«, og dermed for at anfægte den. Dette er grunden til, at det i princippet er forbudt at knytte en licensaftale til en ikke-anfægtelsesklausul (generaladvokat Darmons forslag til afgørelse Bayer og Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1987:336, punkt 8). Når der er indgået en licensaftale som led i en mindelig bilæggelse af en egentlig retstvist mellem de berørte parter, har licenstageren imidlertid allerede haft lejlighed til at anfægte det pågældende patents gyldighed, og hvis licenstageren i sidste ende og uden incitament accepterer at underkaste sig en ikke-anfægtelsesklausul (og en ikke-markedsføringsklausul), må det skyldes den pågældendes tro på, at patentet er gyldigt. I specifik sammenhæng med et forlig, hvor parterne er nået til enighed om at anerkende, at patentet er gyldigt, synes begrundelsen for at forbyde en licensaftales tilknytning til en ikke-anfægtelsesklausul således ikke længere at være relevant, forudsat at forligsaftalen er baseret på aftaleparternes anerkendelse af det pågældende patents gyldighed og ikke på et incitament for licenstageren til at underkaste sig ikke-anfægtelsesklausulen (og ikke-markedsføringsklausulen).

963

Det følger heraf, at når der foreligger en egentlig retstvist mellem de berørte parter og en licensaftale, som synes at være direkte forbundet med den mindelige bilæggelse af denne tvist, er den omstændighed, at denne aftale er tilknyttet forligsaftalen, ikke et vigtigt indicium for, at der foreligger en omvendt betaling. I en sådan situation skal Kommissionen derfor støtte sig på andre indicier for at påvise, at licensaftalen ikke svarer til en transaktion, der er foregået på normale markedsvilkår, og således dækker over en omvendt betaling (i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i forbindelse med tillægsaftaler, jf. præmis 804 ovenfor).

964

Det er ud fra disse betragtninger, at det skal afgøres, om Kommissionen i det foreliggende tilfælde med rette kunne konkludere, at forligs- og licensaftalerne mellem Servier og Krka kunne kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.

965

Det skal i første række undersøges, om der forelå egentlige tvister, og om licensaftalen syntes at være tilstrækkeligt direkte forbundet med den mindelig bilæggelse af disse tvister, således at det var begrundet at knytte den til forligsaftalen.

966

I denne forbindelse skal det for det første bemærkes, at der forelå egentlige igangværende tvister mellem Servier og Krka på det tidspunkt, hvor aftalen blev underskrevet, og at disse tvister blev bilagt i forlængelse af forligsaftalen, som i artikel I, litra i) og ii), bestemte, at begge parter skulle frafalde igangværende sager mellem dem.

967

Ti generikaproducerende selskaber, herunder Krka, havde i 2004 fremsat indsigelse mod patent 947 for EPO med henblik på fuldstændig tilbagekaldelse heraf, idet de påberåbte sig, at patentet ikke var en nyhed, manglende opfindelseshøjde, og at beskrivelsen af opfindelsen var utilstrækkelig. Den 27. juli 2006 godkendte EPO’s indsigelsesafdeling gyldigheden af dette patent efter mindre ændringer af Serviers oprindelige patentkrav. Syv selskaber klagede dernæst over EPO’s afgørelse af 27. juli 2006. Krka trak sin indsigelse tilbage den 11. januar 2007 i overensstemmelse med den forligsaftale, der var indgået med Servier.

968

Endvidere havde Servier den 28. juli 2006 i Det Forenede Kongerige anlagt en sag om krænkelse af patent 340 mod Krka ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)). Den 2. august 2006 havde Servier ligeledes anlagt en sag om krænkelse af patent 947 mod Krka ledsaget af en begæring om et foreløbigt påbud. Krka havde den 1. september 2006 fremsat et modkrav om ophævelse af patent 947 og den 8. september 2006 et nyt modkrav om ophævelse af patent 340. Den 3. oktober 2006 imødekom High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) Serviers begæring om et foreløbigt påbud, hvorefter den forkastede den begæring, som Krka havde fremsat den 1. september 2006. Den 1. december 2006 bortfaldt den verserende sag i overensstemmelse med den forligsaftale, som parterne havde indgået, og det foreløbige påbud blev ophævet.

969

For det andet var både forligsaftalen og licensaftalen forbundet med de pågældende tvister. Forligsaftalen – og navnlig de deri indeholdte ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler – var nemlig begrænset til anvendelsesområdet for de patenter, der var genstand for tvisterne mellem Servier og Krka. Licensaftalen vedrørte patent 947 og var derfor også direkte forbundet med disse tvister.

970

For det tredje forelå der på det tidspunkt, hvor forligs- og licensaftalerne blev indgået, samstemmende indicier, som kunne give parterne det indtryk, at patent 947 var gyldigt (jf. præmis 967 og 968 ovenfor).