–

CROSS Zlín a.s. ved advokáti M. Šimka og L. Vaculínová,

–

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ved P. Mlsna og I. Pospíšilíková, som befuldmægtigede,

–

den tjekkiske regering ved L. Halajová, M. Smolek og J. Vláčil, som befuldmægtigede,

–

den cypriotiske regering ved N. Ioannou, D. Kalli og E. Zachariadou, som befuldmægtigede,

–

Europa-Kommissionen ved G. Gattinara, P. Ondrůšek og G. Wils, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 2, stk. 3, og artikel 2a, stk. 2, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 (EUT 2014, L 94, s. 1) (herefter »direktiv 89/665«), samt artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).

2

Denne anmodning er indgivet i forbindelse med en tvist mellem CROSS Zlín a.s. og Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (myndigheden for konkurrencebeskyttelse, Den Tjekkiske Republik) (herefter »konkurrencemyndigheden«) vedrørende denne myndigheds formands stadfæstelse af afslaget på en klage indgivet af CROSS Zlín over en afgørelse truffet af Statutární město Brno (byen Brno, Den Tjekkiske Republik) om at udelukke dette selskab fra en udbudsprocedure vedrørende en offentlig kontrakt om udvidelse af funktionerne for byens trafikkontrolcenter (trafiklyssystem).

3

Femte betragtning til direktiv 89/665 har følgende ordlyd:

»[D]a procedurerne for indgåelsen af offentlige kontrakter kun strækker sig over en kort periode, er det vigtigt, at de kompetente klageinstanser især har beføjelse til at træffe midlertidige foranstaltninger, så de kan afbryde en sådan procedure eller stille gennemførelsen af beslutninger, som eventuelt måtte være truffet af den ordregivende myndighed, i bero; den korte periode, som procedurerne strækker sig over, nødvendiggør hastebehandling af ovennævnte overtrædelser.«

4

3., 4. og 36. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (EUT 2007, L 335, s. 31) er affattet således:

[...]

5

Artikel 1 i direktiv 89/665 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« bestemmer følgende:

»1.   [...]

[...]

Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65)] eller [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter (EUT 2014, L 94, s. 1)], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.

[...]

3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.

[...]

5.   Medlemsstaterne kan kræve, at den pågældende person først indgiver klage til den ordregivende myndighed. I så fald påser medlemsstaterne, at indgivelsen af denne klage fører til øjeblikkelig suspension af muligheden for at indgå kontrakten.

[...]

Den i første afsnit omhandlede suspension ophører først ved udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor den ordregivende myndighed har sendt et svar pr. telefax eller ad elektronisk vej, eller, hvis et andet kommunikationsmiddel anvendes, først ved udløbet af enten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor den ordregivende myndighed har sendt et svar, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor svaret modtages.«

6

Artikel 2 i direktiv 89/665 med overskriften »Krav til klageprocedurerne« fastsætter:

»1.   Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

2.   De i stk. 1 og artikel 2d og 2e omhandlede beføjelser kan tillægges særlige instanser, der har ansvaret for forskellige aspekter af klageproceduren.

3.   Når der for et organ i første instans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, indbringes en klage over en beslutning om tildeling af en kontrakt, påser medlemsstaterne, at den ordregivende myndighed først kan indgå kontrakten, når klageinstansen har truffet afgørelse enten vedrørende en anmodning om midlertidige foranstaltninger eller en klage. Suspensionen ophører tidligst ved udløbet af standstill-perioden i artikel 2a, stk. 2, og artikel 2d, stk. 4 og 5.

4.   Klageprocedurerne skal ikke nødvendigvis automatisk have opsættende virkning for de procedurer for indgåelse af kontrakter, som de vedrører, jf. dog stk. 3 og artikel 1, stk. 5.

5.   Medlemsstaterne kan fastsætte, at den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, kan tage hensyn til de sandsynlige følger af midlertidige foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt til almenvellet, og beslutte ikke at give sit samtykke hertil, når de negative følger af sådanne foranstaltninger kan være større end fordelene.

En beslutning om ikke at tillade midlertidige foranstaltninger berører ikke de øvrige rettigheder, som den person, der anmoder om disse foranstaltninger, måtte gøre krav på.

6.   Medlemsstaterne kan fastsætte, at den anfægtede beslutning, når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at beslutningen er ulovlig, først skal annulleres af en instans, der har den fornødne kompetence dertil.

7.   [...]

Endvidere kan medlemsstaterne, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, fastsætte, at den for klageprocedurerne ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af en kontrakt i overensstemmelse med artikel 1, stk. 5, nærværende artikels stk. 3 eller artikel 2a-2f er begrænsede til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.

[...]

9.   Når de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne, ikke er retsinstanser, skal deres afgørelser altid begrundes skriftligt. I så fald skal der desuden træffes dispositioner til at sikre de procedurer, hvorved enhver foranstaltning, der formodes at være ulovlig, og som træffes af klageinstansen, eller enhver formodet forsømmelse i udøvelsen af de beføjelser, der er tildelt denne, kan appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en ret i henhold til [artikel 267 TEUF], og som er uafhængig i forhold til den ordregivende myndighed og klageinstansen.

[...]«

7

Følgende fremgår af direktivets artikel 2a med overskriften »Standstill-periode«:

»1.   Medlemsstaterne påser, at de i artikel 1, stk. 3, omhandlede personer har tilstrækkelige frister, som sikrer effektiv mulighed for at klage over ordregivende myndigheders tildelingsbeslutninger, idet de vedtager de nødvendige bestemmelser, som opfylder mindstekravene i stk. 2 og i artikel 2c.

2.   En kontraktindgåelse efter beslutningen om tildeling af en kontrakt, der er omfattet af direktiv [2014/24] eller direktiv [2014/23], kan først finde sted efter udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, hvis fremsendelsen er sket pr. telefax eller ad elektronisk vej, eller hvis fremsendelsen er sket med et andet kommunikationsmiddel, efter udløbet af en frist på enten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor beslutningen om tildeling af en kontrakt modtages.

Tilbudsgivere anses for at være berørte, hvis de endnu ikke er endeligt udelukket. En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for klageprocedure.

[...]

Meddelelsen af beslutningen om tildeling til hver af de berørte tilbudsgivere og ansøgere ledsages af følgende:

8

Artikel 2d i direktiv 89/665 med overskriften »Retsvirkningen »uden virkning«« bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:

[...]

[...]

2.   Følgerne af, at en kontrakt anses for at være uden virkning, fastlægges i national ret.

Det kan fastsættes i national ret, at alle allerede opfyldte kontraktlige forpligtelser annulleres med tilbagevirkende kraft, eller at annulleringens omfang begrænses til de forpligtelser, der endnu ikke er blevet opfyldt. I sidstnævnte tilfælde beslutter medlemsstaterne at anvende andre sanktioner, jf. artikel 2e, stk. 2.«

9

Det fremgår af §§ 241 og 242 i zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (lov nr. 134/2016 om indgåelse af offentlige kontrakter) i den version, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »lov nr. 134/2016«), at der kan indgives en klage over den ordregivende myndigheds procedure senest 15 dage efter, at klageren har fået kendskab til den ordregivende myndigheds tilsidesættelse af loven.

10

I henhold til denne lovs § 245, stk. 1, sender den ordregivende myndighed senest 15 dage efter modtagelsen af klagen en afgørelse til klageren om, hvorvidt klagen tages til følge eller afvises. Denne afgørelse skal indeholde en begrundelse, hvori den ordregivende myndighed detaljeret og på en forståelig måde skal gøre rede for samtlige forhold, som klageren har fremført i sin klage. Hvis den ordregivende myndighed tager klagen til følge, skal den i nævnte afgørelse ligeledes angive de afhjælpende foranstaltninger, den træffer.

11

Det følger af nævnte lovs § 245, stk. 4, at såfremt den ordregivende myndighed afviser klagen, skal klageren i afgørelsen om klagen oplyses om muligheden for at indgive en klage til konkurrencemyndigheden inden for den frist, som er fastsat i lovens § 251, stk. 2, til prøvelse af den ordregivende myndigheds handlinger samt om forpligtelsen til at forkynde en kopi af denne klage til den ordregivende myndighed inden for samme frist.

12

Det bestemmes i § 246, stk. 1, i lov nr. 134/2016, at den ordregivende myndighed ikke kan indgå en kontrakt med en leverandør:

13

I henhold til denne lovs § 246, stk. 2, kan den ordregivende myndighed heller ikke indgå en kontrakt med en leverandør inden for en frist på 60 dage regnet fra datoen for indledningen af proceduren for kontrol med den ordregivende myndigheds handlinger, hvis konkurrencemyndigheden indleder denne procedure af egen drift. Den ordregivende myndighed kan dog indgå en kontrakt inden udløbet af denne frist, hvis den administrative procedure er blevet afsluttet, og en sådan afgørelse er blevet endelig inden for rammerne af denne administrative procedure.

14

Det fremgår af nævnte lovs § 254, stk. 1, at en anmodning om forbud mod en offentlig kontrakts opfyldelse kan indgives af en ansøger, som gør gældende, at den ordregivende myndighed har indgået kontrakten bl.a. uden forudgående offentliggørelse, på trods af forbuddet mod dens indgåelse i henhold til denne lov eller midlertidige foranstaltninger eller inden for rammerne af en anden procedure end udbudsproceduren.

15

Det bestemmes i § 257, litra j), i lov nr. 134/2016, at konkurrencemyndigheden afslutter proceduren ved kendelse, hvis den ordregivende myndighed under den administrative procedure har indgået en kontrakt om opfyldelse af genstanden for den kontrakt, der er genstand for kontrollen.

16

Denne lovs § 264, stk. 1, fastsætter, at konkurrencemyndigheden i en procedure, som er indledt efter en anmodning i henhold til nævnte lovs § 254, nedlægger forbud mod opfyldelse af kontrakten, hvis den offentlige kontrakt eller rammeaftalen er blevet indgået på en måde, der er omhandlet i denne § 254, stk. 1. Den kontrakt, for hvilken konkurrencemyndigheden har nedlagt forbud mod opfyldelse, er ugyldig fra dens indgåelse, uden at det er nødvendigt at indlede proceduren i henhold til stk. 3. Det følger af denne § 264, stk. 2, at kontrakten om opfyldelse af en offentlig kontrakt kun bliver ugyldig som følge af en tilsidesættelse af denne lov, såfremt konkurrencemyndigheden nedlægger forbud mod dens opfyldelse i henhold til nævnte § 264, stk. 1.

17

Den 27. september 2019 indledte byen Brno en udbudsprocedure med henblik på tildeling af en offentlig kontrakt vedrørende udvidelse af funktionerne i byens trafikkontrolcenter (trafiklyssystem). Denne offentlige kontrakts anslåede værdi udgjorde 13805000 tjekkiske koruna (CZK) uden merværdiafgift (moms) (ca. 560000 EUR).

18

Byen Brno modtog som ordregivende myndighed to tilbud, nemlig CROSS Zlín, der var det laveste, og et bud fra Siemens Mobility, s. r. o. Ved meddelelse af 6. april 2020 udelukkede den ordregivende myndighed selskabet CROSS Zlín fra udbudsproceduren på grund af manglende opfyldelse af betingelserne for deltagelse i udbudsproceduren. Den 7. april 2020 blev Siemens Mobility tildelt nævnte kontrakt.

19

CROSS Zlín klagede over denne meddelelse om udelukkelse, hvilken klage den ordregivende myndighed afviste ved afgørelse af 4. maj 2020. Selskabet indgav derefter en anmodning om kontrol af den ordregivende myndigheds handlinger til konkurrencemyndigheden med krav om annullation af meddelelsen om udelukkelse samt af beslutningen om tildeling af den pågældende kontrakt til Siemens Mobility.

20

Som led i den administrative procedure for konkurrencemyndigheden vedtog denne myndighed den 3. juli 2020 en midlertidig foranstaltning, som forbød den ordregivende myndighed at indgå den pågældende offentlige kontrakt indtil den endelige afslutning af denne administrative procedure.

21

Ved afgørelse af 5. august 2020 afviste konkurrencemyndigheden CROSS Zlíns klage. Selskabet klagede herefter over denne afgørelse, hvilken klage konkurrencemyndighedens formand som administrativ anden instans afviste ved afgørelse af 9. november 2020. Den 18. november 2020 indgik den ordregivende myndighed denne offentlige kontrakt med Siemens Mobility.

22

Den 13. januar 2021 har CROSS Zlín anlagt sag ved Krajský soud v Brně (den regionale ret i Brno, Den Tjekkiske Republik), som er den forelæggende ret, til prøvelse af konkurrencemyndighedens formands afgørelse. Samtidig med dette søgsmål har CROSS Zlín fremsat anmodning om, at søgsmålet tillægges opsættende virkning med hensyn til indgåelsen af kontrakten, og at der træffes en midlertidig foranstaltning om forbud mod, at den ordregivende myndighed indgår og opfylder nævnte offentlige kontrakt.

23

Den 11. februar 2021 har den forelæggende ret forkastet denne anmodning i det væsentlige med den begrundelse, at når en offentlig kontrakt allerede er indgået, er det ufornødent at nedlægge forbud mod, at den pågældende ordregivende myndighed indgår denne kontrakt. I henhold til nugældende tjekkisk ret vil konkurrencemyndigheden, såfremt der gives medhold i et sådant søgsmål, og den omtvistede afgørelse annulleres, nemlig afslutte proceduren i medfør af § 257, litra j), i lov nr. 134/2016 uden at realitetsbehandle sagen.

24

Nævnte retsinstans forkastede anmodningen om at forbyde den ordregivende myndighed at opfylde kontrakten, eftersom tjekkisk lovgivning ikke er til hinder for, at en offentlig kontrakt indgås, efter at afgørelsen fra konkurrencemyndighedens formand er blevet endelig inden for rammerne af den administrative procedure.

25

I denne forbindelse har den forelæggende ret udtrykt tvivl om, hvorvidt direktiv 89/665 og det krav om at sikre en effektiv domstolsprøvelse, der følger af chartrets artikel 47, er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter en ordregivende myndighed kan indgå en offentlig kontrakt inden udløbet af den frist, der er fastsat for at anlægge søgsmål til prøvelse af afgørelsen fra den administrative anden instans, eller inden den retsinstans, for hvilken sagen verserer, kan træffe afgørelse om en anmodning om en midlertidig foranstaltning om forbud mod, at den ordregivende myndighed indgår denne kontrakt, indtil afgørelsen om denne klage er blevet endelig.

26

Det følger af de tjekkiske retsinstansers praksis, at såfremt den offentlige kontrakt indgås, inden den retsinstans, for hvilken sagen verserer, har truffet afgørelse i et sådant søgsmål eller om en sådan anmodning, træffer denne retsinstans ikke længere midlertidige foranstaltninger, eftersom det i et sådant tilfælde ikke længere er fornødent at foretage en midlertidig regulering af parternes situation.

27

Såfremt den retsinstans, for hvilken sagen verserer, måtte fastslå, at konkurrencemyndigheden begik en fejl ved vurderingen af, om det var lovligt at udelukke den pågældende tilbudsgiver, skal den annullere afgørelsen fra konkurrencemyndighedens formand, som er omhandlet i nærværende doms præmis 21, som ulovlig og hjemvise sagen til denne administrative myndighed. Såfremt den pågældende offentlige kontrakt er blevet indgået, inden denne retsinstans har truffet afgørelse, undersøger konkurrencemyndigheden, når sagen hjemvises hertil, således ikke igen, om der var grundlag for anmodningen om kontrol af den ordregivende myndigheds handlinger, og afslutter proceduren i henhold til § 257, litra j), i lov nr. 134/2016.

28

I dette tilfælde kan den udelukkede tilbudsgiver alene rette sig mod de civile retsinstanser med et søgsmål med påstand om erstatning for den skade, som er forårsaget af den ordregivende myndigheds ulovlige adfærd, selv om betingelserne for at opnå en sådan erstatning ifølge den forelæggende ret dog er vanskelige at opfylde.

29

Den forelæggende ret har tilføjet, at det følger af tjekkisk lovgivning, at konkurrencemyndigheden er en »klageinstans« som omhandlet i direktiv 89/665. I denne henseende fastsætter § 246 i lov nr. 134/2016 de frister, inden for hvilke det er forbudt for den ordregivende myndighed at indgå en kontrakt under proceduren for konkurrencemyndigheden. Sidstnævnte myndighed kan imidlertid ikke anses for at være en retsinstans.

30

Såfremt det, således som det fremgår af dom af 21. december 2021, Randstad Italia (C-497/20, EU:C:2021:1037, præmis 73), fastslås, at den uafhængige klageinstans i henhold til artikel 2, stk. 3, eller artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665 skal være en retsinstans som omhandlet i chartrets artikel 47, er den tjekkiske lovgivning, som tillader indgåelse af en offentlig kontrakt umiddelbart efter afgørelsen fra konkurrencemyndighedens formand, i strid med dette direktiv og sikrer ikke effektive retsmidler for tilbudsgivere, der udelukkes fra en udbudsprocedure.

31

Såfremt Domstolen måtte fastslå, at gennemførelsen af direktiv 89/665 i den tjekkiske retsorden er utilstrækkelig, er den forelæggende ret af den opfattelse, at den, hvis det fastslås, at den ordregivende myndigheds afgørelse er ulovlig, vil have pligt til at pålægge konkurrencemyndigheden at undlade at anvende de bestemmelser i tjekkisk ret, som giver anledning til en sådan tilsidesættelse af dette direktiv.

32

På denne baggrund har Krajský soud v Brně (den regionale ret i Brno) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er en tjekkisk retsforskrift, som giver den ordregivende [myndighed] mulighed for at indgå en offentlig kontrakt, inden der er blevet [anlagt et søgsmål] ved den kompetente domstol til prøvelse af beslutningen om at udelukke en tilbudsgiver, som er truffet i anden instans af [konkurrencemyndigheden], forenelig med artikel 2, stk. 3, og artikel 2a, stk. 2, i direktiv [89/665] i lyset af [chartrets] artikel 47 [...]?«

33

Efter fremsættelsen af generaladvokatens forslag til afgørelse har CROSS Zlín ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 19. september 2023 anmodet om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del i henhold til artikel 83 i Domstolens procesreglement.

34

Til støtte for anmodningen har CROSS Zlín anført, at sagen i lyset af generaladvokatens forslag til afgørelse risikerer at blive behandlet på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af parterne eller de berørte parter, som er omfattet af artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol. En domstol i forvaltningsretlige sager har inden for den tjekkiske retsorden nemlig hverken faktisk eller retlig mulighed for at annullere en kontrakt, selv om kontrakten er blevet indgået på grundlag af den ordregivende myndigheds ulovlige afgørelse. I forslaget til afgørelse er der ikke taget hensyn til denne omstændighed, hvilket CROSS Zlín har ønsket at forklare som led i genåbningen af retsforhandlingernes mundtlige del.

35

Dette selskab har endvidere anført, at det for Domstolen bl.a. ønsker at behandle årsagen til, at Krajský soud v Brně (den regionale ret i Brno) forkastede selskabets anmodning om vedtagelse af en midlertidig foranstaltning om forbud mod opfyldelse af den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt, de tjekkiske domstole i forvaltningsretlige sagers kompetence til at træffe afgørelse om gyldigheden af kontrakter, der er indgået som led i en udbudsprocedure i tilknytning til konkurrencemyndighedens afgørelser i første instans, samt de reelle virkninger af, at en domstol i forvaltningsretlige sager annullerer konkurrencemyndighedens afgørelse, og disses indvirkning på opfyldelsen af en offentlig kontrakt, der allerede er indgået. Selskabet har i denne henseende foreslået, at den besvarelse af det præjudicielle spørgsmål, som generaladvokaten har foreslået, suppleres med flere elementer.

36

For det første skal det bemærkes, at generaladvokaten i henhold til artikel 252, stk. 2, TEUF fuldstændig upartisk og uafhængigt offentligt skal fremsætte begrundede forslag til afgørelse af de sager, som i henhold til statutten for Den Europæiske Unions Domstol kræver generaladvokatens medvirken. Domstolen er hverken bundet af dette forslag til afgørelse eller af den begrundelse, som generaladvokaten er fremkommet med (dom af 28.9.2023, LACD,C-133/22, EU:C:2023:710, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).

37

Det skal desuden bemærkes, at der ikke i statutten for Den Europæiske Unions Domstol eller i dens procesreglement er fastsat bestemmelser om parternes mulighed for at indgive bemærkninger til generaladvokatens forslag til afgørelse. Det forhold, at en part i tvisten i hovedsagen eller en berørt part er uenig i generaladvokatens forslag til afgørelse, uafhængigt af hvilke spørgsmål der undersøges heri, kan derfor ikke i sig selv udgøre et forhold, som kan begrunde genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del (dom af 28.5.2020, Interseroh, C-654/18, EU:C:2020:398, præmis 33, og af 9.11.2023, Všeobecná úverová banka, C 598/21, EU:C:2023:845, præmis 50).

38

CROSS Zlín kan således ikke med føje begrunde sin anmodning om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del ved at foreslå at supplere den besvarelse af det præjudicielle spørgsmål, som generaladvokaten har foreslået i forslaget til afgørelse.

39

For det andet følger det af procesreglementets artikel 83, at Domstolen til enhver tid, efter at have hørt generaladvokaten, ved kendelse kan bestemme, at retsforhandlingernes mundtlige del skal genåbnes, navnlig hvis den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller såfremt en part, efter at denne del af retsforhandlingerne er afsluttet, er fremkommet med nye oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er af afgørende betydning for Domstolens afgørelse, eller såfremt sagen bør afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af parterne eller de berørte parter, som er omfattet af artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol.

40

Det skal imidlertid bemærkes, at CROSS Zlín ligesom de berørte parter, der har deltaget i den foreliggende sag, under såvel retsforhandlingernes skriftlige som deres mundtlige del har kunnet fremføre de retlige omstændigheder, som de har anset for relevante for at gøre det muligt for Domstolen at fortolke direktiv 89/665 med henblik på at besvare den forelæggende rets spørgsmål. I denne henseende finder Domstolen, at den råder over alle de nødvendige oplysninger for at træffe afgørelse om den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, og at ingen af de forhold, som CROSS Zlín har gjort gældende til støtte for sin anmodning om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del, begrunder en sådan genåbning i henhold til procesreglementets artikel 83.

41

Under disse omstændigheder finder Domstolen, efter at have hørt generaladvokaten, at det er ufornødent at genåbne retsforhandlingernes mundtlige del.

42

Det skal indledningsvis bemærkes, at det som led i den samarbejdsprocedure med de nationale retter, som er indført ved artikel 267 TEUF, ifølge fast retspraksis tilkommer Domstolen at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den, og at det ud fra dette synspunkt påhviler Domstolen i givet fald at omformulere de spørgsmål, der forelægges den (dom af 5.5.2022, Universiteit Antwerpen m.fl., C-265/20, EU:C:2022:361, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).

43

Ordlyden af spørgsmålet omtaler fortolkningen af bl.a. artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 i forbindelse med en medlemsstats lovgivning, som gør det muligt for den ordregivende myndighed at indgå en offentlig kontrakt, inden den kompetente retsinstans kan efterprøve lovligheden af den ordregivende myndigheds afgørelse om at udelukke en tilbudsgiver fra udbuddet.

44

Det skal fastslås, at denne artikel 2, stk. 3, ikke vedrører klager over afgørelsen om udelukkelse af en tilbudsgiver fra det pågældende udbud, men klager over tildelingen af kontrakten. Eftersom det fremgår af oplysningerne i anmodningen om præjudiciel afgørelse, at CROSS Zlín for konkurrencemyndigheden anmodede om annullation af ikke alene meddelelsen om udelukkelsen af dette selskab, men ligeledes af beslutningen om tildelingen af den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt til den anden tilbudsgiver, Siemens Mobility, skal denne anmodning om præjudiciel afgørelse således alene undersøges i lyset af denne tildelingsbeslutning.

45

På denne baggrund skal det fastslås, at den forelæggende ret med sit spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 2, stk. 3, og artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som kun forbyder den ordregivende myndighed at indgå en offentlig kontrakt indtil det tidspunkt, hvor et organ i første instans som omhandlet i denne artikel 2, stk. 3, der i denne medlemsstat ikke er en retsinstans, har truffet afgørelse om klagen over beslutningen om tildeling af denne kontrakt.

46

Det skal indledningsvis bemærkes, at direktiv 89/665 indeholder detaljerede bestemmelser om et sammenhængende system af klageprocedurer på området for offentlige kontrakter, som i henhold til direktivets artikel 1, stk. 3, skal være tilgængelige i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en angivelig overtrædelse.

47

For det første skal det i denne henseende bemærkes, at det fremgår af artikel 2a, stk. 1, i direktiv 89/665, at medlemsstaterne påser, at de i direktivets artikel 1, stk. 3, omhandlede personer har tilstrækkelige frister, som sikrer effektiv mulighed for at klage over ordregivende myndigheders tildelingsbeslutninger, idet de vedtager de nødvendige bestemmelser, som opfylder mindstekravene i denne artikel 2a, stk. 2.

48

I sidstnævnte bestemmelse fastsættes de frister for minimumsudsættelse, hvorunder den pågældende kontrakten ikke kan indgås efter beslutningen om tildeling af en offentlig kontrakt. Disse frister er alt efter omstændighederne 10 eller 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor den pågældende tildelingsbeslutning er blevet sendt til eller modtaget af de berørte tilbudsgivere, henset til metoden for fremsendelse af denne beslutning.

49

Artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665 fastlægger således fristerne for automatisk udsættelse af indgåelsen af den offentlige kontrakt med henblik på at sikre effektiviteten af den klage, som kan indgives af de personer, der er omhandlet i dette direktivs artikel 1, stk. 3, over en sådan tildelingsbeslutning.

50

For det andet skal det bemærkes, at når disse personer indgiver en sådan klage, finder nævnte direktivs artikel 2, stk. 3, anvendelse.

51

I overensstemmelse med fast retspraksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den lovgivning, som den udgør en del af (dom af 22.12.2022, Sambre & Biesme og Commune de Farciennes, C-383/21 og C-384/21, EU:C:2022:1022, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).

52

Det følger i denne henseende indledningsvis af artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, at når der for et organ i første instans, der er uafhængigt af den ordregivende myndighed, indbringes en klage over en beslutning om tildeling af en kontrakt, kan den ordregivende myndighed først indgå kontrakten, når dette organ i første instans har truffet afgørelse enten vedrørende en anmodning om midlertidige foranstaltninger eller en klage.

53

Denne bestemmelse foreskriver således, at en klage over beslutningen om tildeling af en offentlig kontrakt har opsættende virkning med hensyn til undertegnelsen af kontrakten under proceduren for det organ i første instans, for hvilken klagen er indbragt, i hvert fald indtil denne instans træffer afgørelse om en eventuel anmodning om midlertidige foranstaltninger. Selv om det i medfør af nævnte bestemmelse kræves, at nævnte instans skal være uafhængig af den ordregivende myndighed, indeholder bestemmelsen endvidere ingen indikation, hvoraf følger, at instansen skal være en retsinstans.

54

Hvad dernæst angår den sammenhæng, hvori artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 indgår, foreskrives i denne artikel 2, stk. 9, udtrykkeligt tilfældet, hvor »de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne, ikke er retsinstanser«, hvoraf det således følger, at medlemsstaterne kan tillægge sådanne instanser kompetence til at træffe afgørelse om klager over beslutninger om tildeling af en offentlig kontrakt. I et sådant tilfælde bestemmer nævnte artikel 2, stk. 9, at enhver foranstaltning, der formodes at være ulovlig, og som træffes af en sådan klageinstans, som ikke er en retsinstans, eller enhver formodet forsømmelse i udøvelsen af de beføjelser, der er tildelt denne, skal kunne appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en ret i henhold til artikel 267 TEUF, og som er uafhængig i forhold til den ordregivende myndighed og den klageinstans, som ikke er en retsinstans, der har truffet afgørelse i første instans.

55

Ved direktivets artikel 2, stk. 9, gives medlemsstaterne således mulighed for at vælge mellem to muligheder ved iværksættelsen af en tilsynsordning for offentlige kontrakter. Den første mulighed er at overlade kompetencen til at behandle klager til retsinstanser. Den anden mulighed er i første fase at overlade kompetencen til organer, som ikke er retsinstanser. I dette tilfælde skal alle afgørelser, der træffes af disse instanser, kunne gøres til genstand for et søgsmål eller for en klage, som i det væsentlige er »retslig« som omhandlet i EU-retten, således at der sikres en tilstrækkelig klageadgang (jf. i denne retning dom af 4.3.1999, HI, C-258/97, EU:C:1999:118, præmis 16 og 17).

56

Det skal bemærkes, at artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 ved fastsættelsen af en forpligtelse til at udsætte indgåelsen af en offentlig kontrakt ikke indeholder nogen henvisning til det søgsmål, der er fastsat i denne artikel 2, stk. 9, til prøvelse af afgørelser fra de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurer, som ikke er retsinstanser.

57

På denne baggrund indebærer såvel fraværet af en sådan henvisning som det valg, medlemsstaterne er givet ved artikel 2, stk. 9, i direktiv 89/665 til at tillægge organer, der eventuelt er retsinstanser, kompetence til at træffe afgørelse i første instans om klager over beslutninger om tildeling af en kontrakt, at når en medlemsstat beslutter at tillægge denne kompetence til et organ i første instans, som ikke er en retsinstans, vedrører udtrykket »klageinstansen«, som fremgår af denne artikel 2, stk. 3, dette organ i første instans, som ikke er en retsinstans. I dette tilfælde skal medlemsstaterne foreskrive udsættelse af indgåelsen af den pågældende offentlige kontrakt, enten automatisk indtil nævnte instans træffer afgørelse om klagen, eller i hvert fald indtil den træffer afgørelse om en anmodning om midlertidige foranstaltninger med henblik på en sådan udsættelse.

58

Derimod kræver artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, sammenholdt med direktivets artikel 2, stk. 9, ikke, at udsættelsen fortsat gælder efter afslutningen af proceduren for en sådan klageinstans, der ikke er en retsinstans, f.eks. indtil en retsinstans træffer afgørelse om et søgsmål, der kan anlægges til prøvelse af afgørelsen fra den klageinstans, der ikke er en retsinstans.

59

Endelig er denne konklusion i overensstemmelse med de formål, der forfølges med direktiv 89/665. Dette direktiv har til formål at sikre fuld respekt af adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol, som er sikret ved chartrets artikel 47, første og andet afsnit (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, præmis 128 og den deri nævnte retspraksis).

60

Det skal i denne henseende bemærkes, at det er blevet fastslået, at nævnte direktivs artikel 1, stk. 1 og 3, der har til formål at beskytte de økonomiske operatører mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side, skal sikre, at der findes effektive klagemuligheder, der er så hurtige som muligt, i alle medlemsstaterne med henblik på at sikre en effektiv anvendelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør (dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, præmis 127 og den deri nævnte retspraksis).

61

Når dette er sagt, skal det ligeledes bemærkes, at EU-lovgiver med bestemmelserne i direktiv 89/665 har søgt at forene den udelukkede tilbudsgivers interesser med interesserne for den ordregivende myndighed og den virksomhed, der er blevet tildelt kontrakten (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, Fastweb, C-19/13, EU:C:2014:2194, præmis 63, og kendelse af 23.4.2015, Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, præmis 34).

62

Det bestemmes således i dette direktivs artikel 2, stk. 5, at medlemsstaterne kan fastsætte, at den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, kan tage hensyn til de sandsynlige følger af midlertidige foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt til den almene interesse, og beslutte ikke at give sit samtykke til midlertidige foranstaltninger, når de negative følger heraf kan være større end fordelene. Interessen i, at offentlige kontrakter kan indgås uden uforholdsmæssigt store forsinkelser, udgør en sådan almen interesse.

63

Det bestemmes desuden i artikel 2, stk. 7, andet afsnit, i direktiv 89/665, at medlemsstaterne, når en kontrakt indgås i henhold til dette direktivs artikel 2, stk. 3, dvs. at den er indgået, efter at udsættelsen af indgåelsen er ophævet, kan fastsætte, at beføjelserne for den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, er begrænsede til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter eller af de nationale regler om gennemførelse af denne ret.

64

Disse forhold underbygger således den fortolkning, der følger af læsningen af artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, sammenholdt med artikel 2, stk. 9, hvorefter den udsættelse af indgåelsen af en offentlig kontrakt, der foreskrives i nævnte artikel 2, stk. 3, maksimalt varer til den dato, hvor organet i første instans træffer afgørelse om den klage, der er indgivet over beslutningen om tildeling af denne kontrakt, uanset om dette organ er en retsinstans eller ej. Når nævnte instans har truffet afgørelse, kan medlemsstaterne bestemme, at skadelidte kun kan gøre krav på skadeserstatning.

65

For det tredje skal det bemærkes, at denne fortolkning ikke drages i tvivl ved dom af 21. december 2021, Randstad Italia (C-497/20, EU:C:2021:1037). I denne doms præmis 73 fortolkede Domstolen udtrykket »uafhængig klageinstans« som omhandlet i artikel 2a, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 89/665 således, at det omfatter en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov, som omhandlet i chartrets artikel 47. Domstolen afgrænsede imidlertid udtrykkeligt denne fortolkning ved at præcisere, at den gjaldt »med henblik på at afgøre, om udelukkelsen af en tilbudsgiver er blevet endelig« som omhandlet i denne artikel 2a, stk. 2, andet afsnit.

66

I denne henseende indikerede Domstolen i nævnte doms præmis 74, at den endnu ikke endelige karakter af beslutningen om udelukkelse for tilbudsgiverne bestemmer, om de har kompetence til at klage over denne tildelingsbeslutningen. I samme doms præmis 75 præciserede Domstolen, at »kun den endelige udelukkelse som omhandlet i artikel 2a, stk. 2, [andet afsnit,] i direktiv 89/665 kan have den virkning, at en tilbudsgiver fratages sin kompetence til at klage over beslutningen om tildeling [af en kontrakt]«.

67

Det kan således følge af afgørelsen fra en »uafhængig klageinstans« som omhandlet i denne artikel 2a, stk. 2, andet afsnit, at en tilbudsgiver fratages sin kompetence til at klage over beslutningen om tildeling af en kontrakt. I denne forbindelse kræver overholdelsen af retten til effektiv domstolsbeskyttelse for en sådan tilbudsgiver, at den instans, som træffer afgørelse om lovligheden af udelukkelsen af sidstnævnte, er en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov, som omhandlet i chartrets artikel 47.

68

Disse betragtninger gælder derimod ikke for det klageorgan i første instans, der er omhandlet i artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665. Når en medlemsstat gør brug af den mulighed, som den er tillagt ved dette direktiv, for at oprette en sådan instans, som ikke er en retsinstans, sikres retten til en effektiv domstolsbeskyttelse nemlig ved det krav, der er fastsat i denne artikel 2, stk. 9, om at alle afgørelser fra en sådan klageinstans, der ikke er en retsinstans, kan gøres til genstand for et søgsmål.

69

For det fjerde skal det i sidste ende i lighed med, hvad Europa-Kommissionen har anført, imidlertid bemærkes, at når der i en medlemsstats lovgivning ikke foreskrives automatisk udsættelse af indgåelsen af en offentlig kontrakt indtil den dato, hvor klageorganet i første instans, som er omhandlet i artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, træffer afgørelse om klagen, og når denne klageinstans ikke er en retsinstans, skal instansens afvisning af en anmodning om midlertidige foranstaltninger med henblik på at forbyde indgåelsen af en offentlig kontrakt, indtil nævnte instans træffer afgørelse om klagen, kunne gøres til genstand for et søgsmål med opsættende virkning, indtil den retsinstans, for hvilken søgsmålet anlægges, træffer afgørelse om disse midlertidige foranstaltninger.

70

Dette krav følger af en samlet læsning af artikel 2, stk. 3 og 9, i direktiv 89/665. For at sikre den effektive karakter af en klage over en afgørelse fra et organ i første instans, som ikke er en retsinstans, om afvisning af en anmodning om midlertidige foranstaltninger med henblik på at forbyde indgåelsen af en offentlig kontrakt, indtil den dato, hvor denne instans træffer afgørelse, skal den tilbudsgiver, der er berørt af denne beslutning om afvisning, begunstiges af en rimelig udsættelse, således at vedkommende har mulighed for at anlægge et søgsmål, ligesom udsættelsen af denne kontrakt, såfremt søgsmålet anlægges, skal gælde, indtil den retsinstans, for hvilken søgsmålet er anlagt, træffer afgørelse i nævnte søgsmål.

71

I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at § 246 i lov nr. 134/2016 bestemmer, at den offentlige kontrakt ikke kan indgås dels inden udløbet af fristen for indgivelse af en klage til den ordregivende myndighed over beslutningen om tildeling af kontrakten og dernæst fristen for indgivelsen af en anmodning om prøvelse af den ordregivende myndigheds handlinger for konkurrencemyndigheden, dels under proceduren for konkurrencemyndigheden, der ifølge den forelæggende ret er et klageorgan i første instans, som er uafhængigt af den ordregivende myndighed som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, og som ikke er en retsinstans. Med forbehold for den efterprøvelse, som det påhviler den forelæggende ret at foretage, følger det navnlig af denne § 246, stk. 1, at det automatiske forbud mod at indgå den offentlige kontrakt gælder indtil det tidspunkt, hvor dette klageorgan i første instans træffer afgørelse om klagen over beslutningen om tildeling af kontrakten.

72

Det følger i denne henseende af oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen, at konkurrencemyndigheden som led i tvisten i hovedsagen af egen drift den 3. juli 2020 vedtog en midlertidig foranstaltning om forbud mod at indgå den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt indtil den endelige afslutning af den administrative procedure for konkurrencemyndigheden. Konkurrencemyndighedens formand forkastede dernæst ved afgørelse af 9. november 2020 som administrativt organ i anden instans den klage, som CROSS Zlín havde indgivet over konkurrencemyndighedens afslag på selskabets anmodning om annullation af beslutningen om tildeling af den omhandlede offentlige kontrakt, og endelig indgik den ordregivende myndighed kontrakten med det selskab, der fik tildelt kontrakten, den 18. november 2020. Det følger heraf, at nævnte kontrakt først blev indgået, efter at konkurrencemyndigheden havde truffet endelig afgørelse om tildelingsbeslutningens lovlighed i to instanser, hvilket det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

73

Det skal således bemærkes, at med forbehold for den efterprøvelse, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage, synes denne nationale lovgivning samt gennemførelsen heraf inden for rammerne af tvisten i hovedsagen at sikre en korrekt anvendelse af artikel 2, stk. 3, og artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665, sammenholdt med retten til en effektiv domstolsbeskyttelse, som er fastsat i chartrets artikel 47.

74

Henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 2, stk. 3, og artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er til hinder for en national lovgivning, som kun forbyder den ordregivende myndighed at indgå en offentlig kontrakt indtil det tidspunkt, hvor et organ i første instans som omhandlet i denne artikel 2, stk. 3, har truffet afgørelse om klagen over beslutningen om tildeling af denne kontrakt, uden at det i denne henseende har betydning, om denne klageinstans er en retsinstans eller ej.

75

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

Artikel 2, stk. 3, og artikel 2a, stk. 2, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014,

skal fortolkes således, at

disse bestemmelser ikke er til hinder for en national lovgivning, som kun forbyder den ordregivende myndighed at indgå en offentlig kontrakt indtil det tidspunkt, hvor et organ i første instans som omhandlet i denne artikel 2, stk. 3, har truffet afgørelse om klagen over beslutningen om tildeling af denne kontrakt, uden at det i denne henseende har betydning, om denne klageinstans er en retsinstans eller ej.