1.

I forbindelse med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse fra Cour de cassation (kassationsdomstol) er Domstolen på ny blevet anmodet om at udtale sig om foreneligheden mellem en national bestemmelse, hvorefter en tredjelandsstatsborger kan idømmes fængselsstraf, alene fordi vedkommende er indrejst ulovligt eller har ulovligt ophold, og direktiv 2008/115/EF ( 2 ).

2.

I forhold til tidligere sager vedrørende dette spørgsmål ( 3 ) adskiller den nærværende sag sig på to særlige punkter. For det første angår den en tredjelandsstatsborger, som er indrejst på den pågældende medlemsstats område alene med henblik på gennemrejse, og som er blevet standset i forbindelse med sin udrejse af denne medlemsstat. Det skal således undersøges, hvorvidt der er tale om et ophold som omhandlet i direktiv 2008/115. For det andet har den pågældende medlemsstat ikke til hensigt at træffe afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 6 i direktiv 2008/115, men at overgive den pågældende statsborger til myndighederne i en anden medlemsstat på grundlag af en ordning, der er indgået inden direktiv 2008/115 trådte i kraft.

3.

Den foreliggende sag giver Domstolen lejlighed til at minde om, at direktiv 2008/115 finder anvendelse på enhver tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, uanset årsagen til, at opholdet er ulovligt, og uanset anholdelsesstedet, og at en tredjelandsstatsborger kun kan idømmes en fængselsstraf i klart præciserede situationer, der ikke foreligger i det foreliggende tilfælde.

4.

Formålet med direktiv 2008/115 er beskrevet således i direktivets artikel 1:

»I dette direktiv fastsættes der fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i fællesskabsretten og folkeretten, herunder beskyttelse af flygtninge og menneskeretlige forpligtelser.«

5.

Artikel 2 i direktiv 2008/115, der har overskriften »Anvendelsesområde«, bestemmer:

»1.   Dette direktiv finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område.

2.   Medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende dette direktiv på tredjelandsstatsborgere, som:

[…]«

6.

Direktivets artikel 3 med overskriften »Definitioner« fastsætter:

»I dette direktiv forstås ved:

[…]

[…]«

7.

Direktivets artikel 4 med overskriften »Gunstigere bestemmelser« fastsætter:

»1.   Dette direktiv berører ikke gunstigere bestemmelser i:

[…]

4.   Hvad angår tredjelandsstatsborgere, der er undtaget fra dette direktivs anvendelsesområde i overensstemmelse med artikel 2, stk. 2, litra a), skal medlemsstaterne:

8.

Artikel 6-8 i direktiv 2008/115 bestemmer:

»Artikel 6

Afgørelse om tilbagesendelse

1.   Medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2-5.

[…]

3.   Medlemsstaterne kan undlade at træffe afgørelse om tilbagesendelse af en tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på deres område, hvis den pågældende tredjelandsstatsborger tilbagetages af en anden medlemsstat i henhold til bilaterale aftaler eller ordninger, der er gældende på datoen for dette direktivs ikrafttræden. I så fald anvender den medlemsstat, der har tilbagetaget den pågældende tredjelandsstatsborger, stk. 1.

[…]

Artikel 7

Frivillig udrejse

1.   I en afgørelse om tilbagesendelse fastsættes en passende frist for frivillig udrejse på mellem syv og tredive dage, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2 og 4. […]

[…]

Artikel 8

Udsendelse

1.   Medlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse, hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse i henhold til artikel 7, stk. 4, eller hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er blevet opfyldt inden for den frist for frivillig udrejse, som er indrømmet i henhold til artikel 7.

[…]«

9.

Artikel 15 i direktiv 2008/115 med overskriften »Frihedsberøvelse« bestemmer:

»1.   Medmindre andre tilstrækkelige og mindre indgribende foranstaltninger kan anvendes effektivt i det konkrete tilfælde, må medlemsstaterne kun frihedsberøve en tredjelandsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, for at forberede en tilbagesendelse og/eller gennemføre en udsendelse, navnlig når

Enhver frihedsberøvelse skal være af så kort varighed som muligt og må kun opretholdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med nødvendig omhu.

[…]«

10.

Konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen af 14. juni 1985 mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser (EFT 2000 L 239, s. 19), undertegnet i Schengen den 19. juni 1990 (herefter »Schengenkonventionen«), er en del af Schengenreglerne.

11.

Schengenkonventionens afsnit II, kapitel 4, der har overskriften »Betingelser for udlændinges indrejse og ophold«, fastsætter i sin artikel 19, stk. 1 og 2, artikel 20, stk. 1, og artikel 21, stk. 1 og 2, betingelserne for, hvornår en udlænding, der er indehaver af et ensartet visum eller et visum udstedt af en af de kontraherende parter, en udlænding, der ikke er visumpligtig, samt en udlænding, der er indehaver af en gyldig opholdstilladelse eller en foreløbig opholdstilladelse udstedt af en af de kontraherende parter, frit kan færdes på de kontraherende parters område. Disse bestemmelser henviser bl.a. til visse af indrejsebetingelserne i Schengenkonventionens artikel 5, stk. 1.

12.

Forordning (EF) nr. 562/2006 ( 4 ) har konsolideret og udviklet Schengenreglerne.

13.

Det følger af 27. betragtning til Schengengrænsekodeksen, at »[d]enne forordning er et led i udviklingen af de bestemmelser i Schengenreglerne, som Det Forenede Kongerige [Storbritannien og Nordirland] ikke deltager i […]. Det Forenede Kongerige deltager derfor ikke i vedtagelsen af denne forordning, som ikke er bindende for og ikke finder anvendelse i Det Forenede Kongerige«.

14.

Ifølge forordningens artikel 1 indeholder denne »bestemmelser med henblik på at sikre, at personer ikke kontrolleres ved passage af de indre grænser mellem Den Europæiske Unions medlemsstater«, og »[d]en fastsætter regler for udøvelse af grænsekontrol af personer, der passerer EU-medlemsstaternes ydre grænser«.

15.

Forordningens artikel 2, nr. 1) og 2), indeholder følgende definitioner:

16.

Schengengrænsekodeksens afsnit II, kapitel I, der har overskriften »Passage af de ydre grænser og indrejsebetingelser«, fastsætter i sin artikel 4 og 5:

»Artikel 4

Passage af de ydre grænser

1.   Passage af de ydre grænser kan kun ske ved grænseovergangsstederne og inden for åbningstiden. Åbningstiderne angives klart ved grænseovergangssteder, der ikke er åbne døgnet rundt.

[…]

3.   Uden at det berører undtagelserne i stk. 2 og medlemsstaternes forpligtelser, hvad angår international beskyttelse, skal de indføre sanktioner i overensstemmelse med deres nationale lovgivning i tilfælde af ulovlig passage af de ydre grænser uden for grænseovergangsstederne eller de normale åbningstider. Sanktionerne skal være effektive, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning.

Artikel 5

Indrejsebetingelser for tredjelandsstatsborgere

1.   For ophold i op til tre måneder pr. seks måneders periode skal tredjelandsstatsborgere opfylde følgende indrejsebetingelser:

[…]

4.   Uanset stk. 1

[…]

17.

Schengengrænsekodeksens afsnit II, kapitel II, der har overskriften »Kontrol ved de ydre grænser og nægtelse af indrejse«, bestemmer i sin artikel 7 om ind- og udrejsekontrol af personer:

»Artikel 7

Ind- og udrejsekontrol af personer

1.   Grænsetrafikken ved de ydre grænser kontrolleres af grænsevagter. Ind- og udrejsekontrollen foretages efter bestemmelserne i dette kapitel.

[…]

3.   Tredjelandsstatsborgere skal underkastes en indgående ind- og udrejsekontrol.

[…]

18.

Det følger af Schengengrænsekodeksens artikel 20, der er indeholdt i afsnit III, kapital I, som har overskriften »Ophævelse af kontrollen ved de indre grænser«, at »[d]e indre grænser kan passeres overalt, uden at der gennemføres personkontrol, uanset personernes nationalitet«.

19.

I henhold til Schengengrænsekodeksens artikel 39, stk. 1, som er en del af afsnit IV, der har overskriften »Afsluttende bestemmelser«, blev Schengenkonventionens artikel 2-8 ophævet fra den 13. oktober 2006. Således er bl.a. de indrejsebetingelser, som tidligere var indeholdt i Schengenkonventionens artikel 5, stk. 1, blevet erstattet af de betingelser, der er fastsat i Schengengrænsekodeksens artikel 5.

20.

Artikel L. 621-2 i lov om udlændinges indrejse og ophold og om asylret (code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile), som ændret ved lov nr. 2012-1560 af 31. december 2012 om tilbageholdelse med henblik på kontrol af opholdsretten og om ændring af reglerne om medvirken til ulovligt ophold undtaget humanitære og uegennyttige handlinger (JORF af 1.1.2013, s. 48, herefter »udlændingeloven«), bestemmer:

»En udlænding, der ikke er statsborger i en medlemsstat i Den Europæiske Union, straffes med fængsel i et år og en bøde på 3750 EUR:

[…]

Med henblik på anvendelsen af denne artikel kan strafforfølgning først iværksættes, når de faktiske omstændigheder er fastslået under de i artikel 53 i strafferetsplejeloven [(code de procédure pénale, herefter »strafferetsplejeloven«)] omhandlede omstændigheder.«

21.

Artikel 53 i strafferetsplejeloven i den affattelse, som var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, har følgende ordlyd:

»Ved pågribelse på fersk gerning forstås det forhold, at en person opdages og pågribes under udførelsen af sin ulovlige gerning eller umiddelbart derefter. Der er ligeledes tale om pågribelse på fersk gerning, når den mistænkte i meget nær tilknytning til handlingen følges af offentlige protester, opdages når vedkommende er i besiddelse af genstande, eller giver indtryk eller indicier, der tyder på, at vedkommende har medvirket til den ulovlige gerning.

Når en person er blevet pågrebet på fersk gerning, kan efterforskningen, som foretages under den offentlige anklagers kontrol på de betingelser, der er fastsat i dette kapitel, forløbe uden afbrydelse i otte dage.

[…]«

22.

Artikel 62-2 i strafferetsplejeloven bestemmer:

»Tilbageholdelse er en tvangsforanstaltning, som under domstolskontrol iværksættes af politiet, hvorved en person, når der er begrundet mistanke om, at den pågældende har begået eller vil begå en forbrydelse eller lovovertrædelse, der kan straffes med fængsel, fastholdes i efterforskernes varetægt.

[…]«

23.

Den 22. marts 2013 blev Sélina Affum, der er ghanesisk statsborger, kontrolleret af fransk politi i Coquelles (Frankrig), som er grænseovergangssted ved tunellen under Den Engelske Kanal, da hun var på vej med en bus fra Gent (Belgien) til London (Det Forenede Kongerige).

24.

Efter at have fremvist et belgisk pas, der indeholdt et foto af og navnet på en tredjemand, og idet hun ikke var i besiddelse af andre identitetspapirer eller rejsedokumenter i sit navn, blev hun tilbageholdt på grund af ulovlig indrejse i Frankrig i henhold til udlændingelovens artikel L. 621-2, nr. 2).

25.

Den følgende dag besluttede den offentlige anklager ved tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer (retten i første instans i Boulogne-sur-Mer) at henlægge straffesagen mod Sélina Affum. Tilbageholdelsesforanstaltningen mod Sélina Affum ophørte derfor samme dag.

26.

Samtidig med, at der verserede en straffesag mod Sélina Affum, var Préfet de Pas-de-Calais (præfekten i Pas-de-Calais) imidlertid blevet forelagt forvaltningssagen vedrørende Sélina Affum med henblik på at træffe afgørelse om, hvorvidt hun skulle udsendes af Frankrig.

27.

Ved dom af 23. marts 2013 traf præfekten afgørelse om, at Sélina Affum skulle udleveres til de belgiske myndigheder med henblik på tilbagetagelse i henhold til ordningen mellem Den Franske Republiks regering på den ene side og regeringerne i Kongeriget Belgien, Storhertugdømmet Luxembourg og Kongeriget Nederlandene på den anden side om overgivelse af personer, der antræffes ved de fælles grænser mellem Frankrig og Beneluxlandene, som er undertegnet i Paris den 16. april 1964.

28.

Ved samme dom traf Préfet de Pas-de-Calais (præfekten i Pas-de-Calais) afgørelse om, at Sélina Affum skulle administrativt frihedsberøves på et sted, der ikke henhørte under fængselsvæsenet, i fem dage regnet fra det tidspunkt, hvor hun ikke længere blev tilbageholdt, indtil hun skulle udsendes. Sélina Affum blev således administrativ frihedsberøvet den 23. marts 2013 i fem dage med henblik på, at hun skulle udleveres til de belgiske myndigheder.

29.

Den 27. marts anmodede Préfet de Pas-de-Calais (præfekten i Pas-de-Calais) juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille (retten i første instans i Lille, afdelingen for sager om varetægtsfængsling) om at forlænge frihedsberøvelsen, indtil der forelå et svar fra de belgiske myndigheder vedrørende begæringen om tilbagetagelse.

30.

Til sit forsvar gjorde Sélina Affum med henvisning til bl.a. Achughbabian-dommen ( 5 ) gældende, at præfektens begæring skulle have været afvist, idet tilbageholdelsen af hende var ulovlig, hvilket i henhold til national ret bevirkede, at hele sagen var ugyldig, samt at forlængelsen af frihedsberøvelsen skulle afvises og den pågældende person løslades.

31.

Ved kendelse af 28. marts 2013 besluttede juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille (retten i første instans i Lille, afdelingen for sager om varetægtsfængsling) imidlertid, at tilbageholdelsen af Sélina Affum var retmæssig, og at den administrative frihedsberøvelse af hende således havde fundet sted efter en lovformelig procedure. Retten imødekom derfor begæringen fra Préfet de Pas-de-Calais (præfekten i Pas-de-Calais) og besluttede at forlænge den administrative frihedsberøvelse af Sélina Affum i højst 20 dage beregnet fra samme dag.

32.

I den af Sélina Affum indbragte appelsag stadfæstede førstepræsidenten ved cour d’appel de Douai (appeldomstolen i Douai) ved kendelse af 29. marts 2013 den kendelse, som juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille (retten i første instans i Lille, afdelingen for sager om varetægtsfængsling) havde afsagt.

33.

Sélina Affum har iværksat appel til prøvelse af denne kendelse ved Cour de cassation (kassationsdomstol), som har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

34.

Sélina Affum såvel som den franske, tjekkiske, græske, ungarske og schweiziske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet bemærkninger. Under retsmødet den 10. november 2015 blev der afgivet indlæg af Sélina Affum, den franske og den græske regering samt Kommissionen.

35.

Med sine tre spørgsmål, som bør behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2008/115 er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter en tredjelandsstatsborgers ulovlige indrejse straffes med fængsel, når denne person er blevet standset i forbindelse med sin udrejse af Schengenområdet ( 6 ) ved medlemsstatens ydre grænse og var på gennemrejse fra en anden medlemsstat, og når vedkommende kan tilbagetages af denne anden medlemsstat i henhold til en ordning, som er indgået med denne stat inden direktiv 2008/115 trådte i kraft.

36.

For at besvare spørgsmålene fyldestgørende redegøres indledningsvis kort for den ordning, der er indført ved henholdsvis direktiv 2008/115 og Schengengrænsekodeksen, for dermed at analysere afgrænsningen mellem disse to instrumenter, og derefter foretages en kort gennemgang af Domstolens praksis vedrørende frihedsberøvelse af personer i andre situationer end dem, der er omhandlet i direktiv 2008/115, hvorefter der endelig foretages en analyse af den omhandlede nationale lovgivning.

37.

Som det fremgår af artikel 1 i direktiv 2008/115, er genstanden for direktivet at fastsætte fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder og folkeretten. Det følger af fjerde betragtning til direktivet, at det tilsigter at fastsætte klare, gennemsigtige og retfærdige regler for at sikre en effektiv tilbagesendelsespolitik, der er en nødvendig del af en velforvaltet migrationspolitik. Direktiv 2008/115 blev vedtaget på grundlag af den tidligere artikel 63, stk. 1, nr. 3), litra b), EF ( 7 ) i overensstemmelse med den fælles beslutningsprocedure i artikel 251 EF ( 8 ). Det er således det første retlige instrument på området for indvandring, der er vedtaget efter denne procedure ( 9 ).

38.

Det personelle anvendelsesområde for direktiv 2008/115, således som det er defineret i direktivets artikel 2, er meget vidt. I henhold til denne bestemmelses stk. 1 finder direktiv 2008/115 anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område. Ved ulovligt ophold forstås tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat ( 10 ).

39.

Eftersom artikel 2, stk. 1, i direktiv udelukkende henviser til ulovligt ophold, foretager bestemmelsen ikke nogen sondring mellem ulovlig indrejse og ulovligt ophold.

40.

I henhold til artikel 2, stk. 2, i direktiv 2008/115 har medlemsstaterne beføjelse til ikke at anvende dette direktiv i visse nærmere afgrænsede tilfælde. I henhold til direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), kan en medlemsstat beslutte ikke at anvende direktiv 2008/115 på tredjelandsstatsborgere, som er genstand for nægtelse af indrejse i medfør af artikel 13 i Schengengrænsekodeksen, eller som pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse ad land-, sø- eller luftvejen, og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat.

41.

I henhold til ordlyden af den ovennævnte bestemmelse skal en tilbageholdelse finde sted i forbindelse med ulovlig overskridelse af en ydre grænse, hvilket efter min opfattelse indebærer en snæver forbindelse i tid og sted med overskridelsen af grænsen.

42.

I selve direktiv 2008/115 er der ikke fastsat nogen definition af begreberne »indre grænse« eller »ydre grænse«. For så vidt som Schengengrænsekodeksen imidlertid nævnes i direktivet gentagne gange, er det efter min opfattelse klart, at den definition, der er fastsat i denne kodeks, kan finde anvendelse. Det fremgår således af Schengengrænsekodeksens artikel 2, nr. 1), litra a), og nr. 2), at der ved »indre grænser« forstås medlemsstaternes fælles landgrænser ( 11 ), og at der ved »ydre grænser« forstås medlemsstaternes landgrænser ( 12 ) og søgrænser ( 13 ), for så vidt som de ikke er indre grænser. Begrebet »medlemsstater« omfatter naturligvis kun de af Unionens medlemsstater, der deltager i Schengensamarbejdet, og de tredjelande, der deltager heri ( 14 ).

43.

Direktiv 2008/115 finder kun anvendelse på stater, der indgår i Schengenområdet. Ifølge artikel 21 i direktiv 2008/115 træder direktivet i stedet for bestemmelserne i Schengenkonventionens artikel 23 og 24. Hvad nærmere bestemt angår Det Forenede Kongerige præciserer 26. betragtning til direktiv 2008/115, at dette »[ikke] deltager […] i vedtagelsen af dette direktiv og [ikke] er […] bundet af det i sin helhed og [ikke] skal […] anvende det«.

44.

Schengengrænsekodeksen fastsætter en ordning for personers grænsepassage.

45.

Betingelserne for passage af ydre grænser og kontrollen med, at disse opfyldes, er reguleret i Schengengrænsekodeksens afsnit II ( 15 ). Kontrollen består dels i kontrol ved de grænseovergangssteder, der er udpeget af medlemsstaterne, dels i overvågning mellem disse grænseovergangssteder.

46.

Direktiv 2008/115 finder derimod anvendelse, når en person er indrejst ulovligt på Schengenområdet og ikke har ret til at opholde sig dér.

47.

I Schengengrænsekodeksen er der nu ( 16 ) angivet en tydelig forbindelse mellem denne og direktiv 2008/115. Således følger det af Schengengrænsekodeksens artikel 12, stk. 1, andet punktum, at en person, som har passeret en grænse ulovligt, og som ikke har ret til at opholde sig på den pågældende medlemsstats område, pågribes og gøres til genstand for procedurer under overholdelse af direktiv 2008/115/EF.

48.

I henhold til kapitel IV i direktiv 2008/115, der har overskriften »Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse«, kan frihedsberøvelse kun anvendes som en sidste udvej, udelukkende såfremt det er strengt nødvendigt, og mens der ventes på udsendelse ( 17 ). Rationalet bag bestemmelserne om frihedsberøvelse er, at kun procedurer for tilbagesendelse og udsendelse kan begrunde frihedsberøvelse, og at frihedsberøvelse ikke er berettiget på grundlag af disse bestemmelser, hvis disse procedurer ikke gennemføres med den fornødne omhu ( 18 ). Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse er hverken en sanktion eller en straf, og der er heller ikke tale om en fængselsstraf ( 19 ). Artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115 kræver endvidere en snæver fortolkning, idet tvangsmæssig tilbageholdelse som frihedsberøvelse udgør en undtagelse til den grundlæggende ret til individuel frihed ( 20 ).

49.

Hvad angår frihedsberøvelse eller fængsling i de situationer, der ikke er omhandlet i direktiv 2008/115, indeholder direktivet ikke nogen bestemmelser om medlemsstaternes mulighed for at anvende frihedsberøvelse eller fængsling som strafferetlig sanktion i forbindelse med et ulovligt ophold. Efter min opfattelse er der en indlysende årsag hertil: En sådan sanktion kan ikke anvendes, når målet med direktiv 2008/115 er at fastsætte regler for hurtig tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold. Enhver frihedsberøvelse eller fængselsstraf, som ikke iværksættes i forbindelse med en tilbagesendelsesprocedure, vil definitivt forhale denne procedure.

50.

I den sag, der gav anledning til El Drid-dommen ( 21 ), i blev Domstolen anmodet om at vurdere, om direktiv 2008/115 er til hinder for national lovgivning, såsom Italiens lovgivning i nævnte hovedsag, der foreskrev pålæggelse af en fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, alene fordi han i strid med et påbud om at forlade denne medlemsstats område inden for en bestemt frist forblev på nævnte område uden gyldig grund. Domstolen fastslog, at direktiv 2008/115, herunder navnlig artikel 15 og 16, var til hinder for en sådan lovgivning ( 22 ).

51.

I den sag, der gav anledning til Achughbabian-dommen ( 23 ), var Domstolen igen blevet anmodet om at afgøre, om direktiv 2008/115 var til hinder for en national lovgivning, såsom Frankrigs lovgivning i nævnte hovedsag ( 24 ), der foreskrev pålæggelse af en fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, alene fordi han var indrejst eller opholdt sig ulovligt i Frankrig. Domstolen fastslog igen, at direktiv 2008/115 var til hinder for sådan lovgivning, hvorefter ulovligt ophold straffes med strafferetlige sanktioner, »for så vidt som disse sanktioner tillader fængsling af en tredjelandsstatsborger, som ikke, mens han opholdt sig ulovligt på nævnte medlemsstats område og ikke var indstillet på at forlade dette område frivilligt, har været undergivet tvangsforanstaltninger i henhold til direktivets artikel 8, og som ikke i tilfælde af frihedsberøvelse med henblik på udsendelsens forberedelse og gennemførelse har været frihedsberøvet i den maksimale periode« ( 25 ). I den nævnte hovedsag var Alexandre Achughbabians situation omfattet af dette tilfælde.

52.

Ifølge Domstolens argumentation i disse to sager kunne fængsling bringe virkeliggørelsen af de mål, der forfølges med direktiv 2008/115, i fare og modvirke anvendelsen af foranstaltningerne omhandlet i direktivets artikel 8, stk. 1, samt forsinke gennemførelsen af afgørelsen om tilbagesendelse ( 26 ).

53.

I Achughbabian-dommen ( 27 ) anførte Domstolen imidlertid, at direktiv 2008/115 ikke var til hinder for en medlemsstats lovgivning, der foreskrev strafferetlige sanktioner for ulovligt ophold, »for så vidt som denne lovgivning tillader fængsling af en tredjelandsstatsborger, med hensyn til hvilken den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i [direktiv 2008/115], er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden« ( 28 ).

54.

I Sagor-dommen ( 29 ) bekræftede Domstolen endvidere, at pålæggelse og fuldbyrdelse af en sanktion i form af husarrest under en tilbagesendelsesprocedure kan »forsinke, og dermed hindre, de foranstaltninger – såsom tilbageførsel til grænsen og tvangsmæssig tilbagesendelse med fly – som medvirker til at gennemføre udsendelsen«. Med hensyn til strafforfølgning, som kan føre til en bødestraf, fastslog Domstolen derimod efterfølgende i Sagor-dommen, at en sådan bøde ikke kan hindre den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktiv 2008/115 ( 30 ). Den fastslog videre, at »[p]ålæggelse af en bødestraf forhindrer nemlig på ingen måde, at der træffes afgørelse […], eller at denne gennemføres under fuld overholdelse af de betingelser, der opregnet i artikel 6-8 i direktiv 2008/115, ligesom en sådan pålæggelse ikke gør indgreb i de fælles standarder på området for frihedsberøvelse, der er opregnet i direktivets artikel 15 og 16« ( 31 ).

55.

Endelig fastslog Domstolen i den sag, der gav anledning til Celaj-dommen ( 32 ), hvori den Italienske Republik ville anvende strafferetlige sanktioner over for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, over for hvem de ved direktiv 2008/115 indførte standarder og procedurer var blevet anvendt for at bringe den pågældendes første ulovlige ophold på en medlemsstats område til ophør, og som var genindrejst på denne medlemsstats område i strid med et indrejseforbud, at »[o]mstændighederne i hovedsagen adskil[te] sig […] klart fra omstændighederne i de sager, der gav anledning til domme El Dridi [(C-61/11 PPU, EU:C:2011:268)] […] og Achughbabian [(C-329/11, EU:C:2011:807)]« ( 33 ), og at direktiv 2008/115 »i princippet ikke [var] til hinder for en lovgivning i en medlemsstat, hvorefter der foreskrives en fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, som efter at være vendt tilbage til sit oprindelsesland i forbindelse med en tidligere tilbagesendelsesprocedure genindrejser ulovligt på nævnte medlemsstats område i strid med et indrejseforbud« ( 34 ).

56.

Sammenfattende kan det anføres, at Domstolen i praksis har anerkendt to situationer, hvor direktiv 2008/115 ikke er til hinder for at idømme en tredjelandsstatsborger en fængselsstraf, fordi vedkommende opholder sig ulovligt, nemlig i situationer hvor den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktiv 2008/115, er blevet anvendt, og tredjelandsstatsborgeren opholder sig ulovligt på området uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden (»Achughbabian-situationen«), og situationer hvor tilbagesendelsesproceduren er blevet anvendt, og den pågældende person genindrejser på medlemsstatens område i strid med et indrejseforbud (»Celaj-situationen«).

57.

Sélina Affums tilfælde ligner ikke nogen af disse to situationer, idet der ikke er anvendt nogen tilbagesendelsesprocedure over for hende (»Achughbabian-situationen«), og idet hun ikke er genindrejst i Frankrig (»Celaj-situationen«).

58.

Ikke desto mindre er de franske myndigheder af den opfattelse, at Sélina Affum kan idømmes en fængselsstraf på grund af hendes ulovlige indrejse i Frankrig.

59.

Efter Domstolens dom i Achughbabian-sagen ( 35 ) og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen Mallah mod Frankrig ( 36 ) har den franske regering ved lov nr. 2012-1560 ( 37 ) indført lovændringer på området for udsendelse af udlændinge, der er indrejst ulovligt eller har ulovligt ophold. Regeringen har bl.a. ændret lovgivningen for at afskaffe lovovertrædelsen ulovligt ophold og indføre en procedure for tilbageholdelse af udlændinge med henblik på kontrol af opholdsretten. De franske myndigheder har imidlertid bevaret lovovertrædelsen ulovlig indrejse i tilfælde af ulovlig overskridelse af ydre grænser [artikel L. 621-2, nr. 1), i udlændingeloven] og i tilfælde af en tredjelandsstatsborgeres manglende opfyldelse af de betingelser for udlændinges indrejse og ophold, der er fastsat i Schengenkonventionen [artikel L. 621-2, nr. 2), i udlændingeloven].

60.

I forarbejderne til lovforslaget har de franske myndigheder anført, at »reglerne om overskridelse af ydre grænser og tredjelandsstatsborgeres bevægelighed mellem medlemsstaterne ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv [2005/115]« ( 38 ).

61.

Efter de franske myndigheders opfattelse følger disse regler »vedrørende passage af de ydre grænser af […] Schengengrænsekodeksen […], som forpligter medlemsstaterne til at indføre sanktioner med afskrækkende virkning for den manglende overholdelse, der konstateres ved grænsen, dvs. når indrejse på området nægtes, eller der foretages en anholdelse eller standsning i forbindelse med ulovlig grænsepassage. Hvad angår manglende overholdelse af reglerne i [Schengenkonventionen] om bevægelighed mellem medlemsstaterne, er der i direktiv [2008/115] udtrykkeligt fastsat mulighed for medlemsstaterne til ikke at vedtage udsendelsesforanstaltninger, men at anvende mekanismer for tilbagesendelse mellem de medlemsstater, som direktiv [2008/115] ikke finder anvendelse på, således som anført af juge des référés du Conseil d’État (CE af 27.6.2011, ministère de l’intérieur c/Lassoued, nr. 350207)« ( 39 ).

62.

De franske myndigheder konkluderer deraf, at »disse tilfælde således ikke er omfattet af den af Den Europæiske Unions Domstol anvendte fortolkning, som Cour de cassation [(kassationsdomstolen)] støtter sig på, og at afskaffelse af straffebestemmelserne er i strid med EU-retten« ( 40 ).

63.

Som begrundelse for deres lovgivning har de franske myndigheder påberåbt sig flere bestemmelser i direktiv 2008/115 og i Schengengrænsekodeksen, som jeg vil analysere i det følgende, inden jeg anmoder Domstolen om at bekræfte anvendelsen af direktiv 2008/115. Efter min opfattelse er ingen af de undtagelser eller begrænsninger, som er fastsat i disse to instrumenter, relevante i det forelæggende tilfælde.

64.

Den Franske Republik har påberåbt sig artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 og gjort gældende, at et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede falder uden for direktivets anvendelsesområde.

65.

For det første bemærkes, at artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 kun finder anvendelse, når der er tale om ydre grænser, at grænsen mellem Belgien og Frankrig er en indre grænse, og at Sélina Affum blev standset i forbindelse med sin udrejse af Frankrig ved den ydre grænse mellem Frankrig og Det Forenede Kongerige.

66.

I denne forbindelse er Den Franske Republik af den opfattelse, at artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115 finder anvendelse ved ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse i forbindelse med såvel indrejse som udrejse af Schengenområdet.

67.

For så vidt som Den Franske Republiks synspunkt således synes at indebære, at den situation, hvor en person indrejser ulovligt på en medlemsstats område via en intern grænse, men først bliver standset i forbindelse med sin udrejse ved medlemsstatens ydre grænse, er omfattet af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115, kan jeg ikke tilslutte mig dette.

68.

Efter min opfattelse følger det klart af bestemmelsens ordlyd, at den kun omfatter ulovlig indrejse, idet den sidste del af sætningen (»og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat«) ellers ikke ville give nogen mening ( 41 ).

69.

I det foreliggende tilfælde kan Den Franske Republik således ikke påberåbe sig artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115.

70.

Den foreliggende ret synes at nære tvivl om, hvorvidt det forhold at en tredjelandsstatsborger befinder sig i en medlemsstat, som indgår i Schengenområdet, blot i forbindelse med gennemrejse til en anden medlemsstat, som ikke indgår i Schengenområdet, er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2008/115.

71.

Der er ikke grundlag for en sådan tvivl.

72.

I henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 2008/115 finder dette direktiv anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område. I direktivets artikel 3, nr. 2), er »ulovligt ophold« defineret som værende »tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat«.

73.

Det følger af disse bestemmelser, at en tredjelandsstatsborger, der befinder sig i en bus uden at opfylde betingelserne for indrejse, faktisk befinder sig på den pågældende medlemsstats område og opholder sig ulovligt. Hvorvidt vedkommende er på gennemrejse, er ikke afgørende for at konstatere, om opholdet er ulovligt.

74.

I henhold til artikel 6, stk. 3, i direktiv 2008/115 kan medlemsstaterne undlade at træffe afgørelse om tilbagesendelse, hvis den pågældende person tilbagetages af en anden medlemsstat i henhold til »bilaterale aftaler eller ordninger«, der var gældende på datoen for direktivets ikrafttræden.

75.

Det bemærkes, som det fremgår af ordlyden af denne bestemmelse, at denne alene nævner medlemsstatens beføjelse til at undlade at træffe afgørelse om tilbagesendelse, men i modsætning til artikel 2 i direktiv 2008/115 definerer den på ingen måde sit anvendelsesområde. Direktivets artikel 6, stk. 3, bevirker ikke, således som den franske regering synes at foreslå, at samtlige bestemmelser i direktiv 2008/115 ikke finder anvendelse på hovedsagen. En medlemsstat, der påberåber sig artikel 6, stk. 3, i direktiv 2008/115, er tværtimod bundet af direktivets øvrige bestemmelser og skal sikre direktivets fulde effektive virkning. Domstolens praksis vedrørende dette direktiv, og navnlig vedrørende frihedsberøvelse af personer, finder fortsat anvendelse.

76.

Artikel 6, stk. 3, i direktiv 2008/115 fritager således alene den pågældende medlemsstat fra pligten til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse som omhandlet i direktivets artikel 6, stk. 1. Afgørelsen om udlevering i henhold til ordningen udgør imidlertid en af de foranstaltninger, der er fastsat i direktivet, såvel som et forberedende skridt til en tilbagesendelse fra medlemsstaternes område i direktiv 2008/115.

77.

Hvad angår fortolkningen af begrebet »bilaterale« foreslår jeg Domstolen at fortolke artikel 6, stk. 3, i direktiv 2008/11 således, at den omfatter en ordning som den, der er omhandlet i den foreliggende sag ( 42 ). Selv om ordningen er indgået mellem fire medlemsstater, omhandler den Beneluxlandene som ét samlet område. Den kan således sidestilles med en bilateral aftale.

78.

Efter min opfattelse ville en sådan fortolkning endvidere være i overensstemmelse med princippet i artikel 350 TEUF, hvorefter bestemmelserne i traktaterne ikke er til hinder for, at de regionale unioner mellem Belgien og Luxembourg og mellem Belgien, Luxembourg og Nederlandene fortsat består og gennemføres, i det omfang disse regionale unioners mål ikke nås ved anvendelsen af traktaterne.

79.

Hvis allerede EUF-traktaten tager hensyn til Beneluxlandenes specifikke situation i denne bestemmelse, må Domstolen skulle gøre det samme i sin fortolkning af artikel 6, stk. 3, i direktiv 2008/115.

80.

Den Franske Republik har ligeledes påberåbt sig Schengengrænsekodeksens artikel 4, stk. 3, hvorefter medlemsstaterne skal indføre sanktioner i tilfælde af ulovlig passage af de ydre grænser uden for grænseovergangsstederne og de normale åbningstider.

81.

Denne bestemmelse finder ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde, idet Sélina Affum ikke har forsøgt at passere en grænse uden for grænseovergangsstederne eller de normale åbningstider.

82.

Efter min opfattelse er der ingen grund til, således som Den Franske Republik har foreslået, ikke at fortolke denne bestemmelse ordret og ligeledes medtage grænseovergangsstederne, eftersom Schengengrænsekodeksens artikel 4 netop sondrer mellem grænsepassage ved grænseovergangssteder og inden for åbningstiden (stk. 1) og grænsepassage uden for grænseovergangsstederne og den normale åbningstid (stk. 2). Der foreligger med andre ord ikke nogen formålsbestemte grunde til ikke at anvende en ordret og systematisk fortolkning af Schengengrænsekodeksens artikel 4.

83.

I denne forbindelse skal det bemærkes, at en person, som har passeret en grænse ulovligt og ikke har ret til ophold på den pågældende medlemsstats område, således er underlagt direktiv 2008/115 ( 43 ).

84.

Direktiv 2008/115 finder således anvendelse i Sélina Affums situation. Som jeg allerede har bemærket i punkt 57 i dette forslag til afgørelse, er hendes tilfælde ikke omfattet af nogen af de situationer, hvori Domstolen har fastslået, at direktiv 2008/115 ikke var til hinder for fængsling af en tredjelandsstatsborger. En person, som befinder sig i en situation som Sélina Affums, kan derfor ikke fængsles, alene fordi vedkommende opholder sig ulovligt i Frankrig.

85.

Jeg foreslår på baggrund af det ovenfor anførte, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Cour de cassation (kassationsdomstol) har forelagt, således:

»Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, herunder navnlig artikel 6, stk. 3, artikel 15 og 16, skal fortolkes således, at det er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter en tredjelandsstatsborgers ulovlige indrejse straffes med fængsel, når denne person er blevet standset i forbindelse med sin udrejse af Schengenområdet ved medlemsstatens ydre grænse og var på gennemrejse fra en anden medlemsstat, og når vedkommende kan tilbagetages af denne anden medlemsstat i henhold til en ordning, som er indgået inden direktiv 2008/115 trådte i kraft.«