DOMSTOLENS UDTALELSE 2/92

24. marts 1995

Ved begæring indgivet til Domstolens Justitskontor den 4. september 1992 har Kongeriget Belgien i medfør af EØF-traktatens artikel 228, stk. 1, andet afsnit, (EF-traktatens artikel 28, stk. 6, indeholder en i det væsentlige identisk bestemmelse) anmodet Domstolen om en udtalelse. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

»Rådet, Kommissionen eller en medlemsstat kan forud indhente en udtalelse fra Domstolen om den påtænkte aftales forenelighed med bestemmelserne i denne traktat. Hvis Domstolens udtalelse er benægtende, kan aftalen kun træde i kraft på de i artikel 236 fastsatte betingelser.«

I — Redegørelse for begæringen

Den belgiske regering ved directeur d'administration J. Devadder, Ministeriet for Udenrigsanliggender, Udenrigshandel og Udviklingssamarbejde, som befuldmægtiget, bistået af conseiller de la direction, chef du service juridique J.-V. Louis, Den Belgiske Nationalbank, har med denne begæring anmodet Domstolen om en udtalelse om Fællesskabets eller en af dets institutioners kompetence til at deltage i den tredje reviderede beslutning om national behandling, vedtaget af Rådet for Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (herefter benævnt »den tredje beslutning«, henholdsvis »OECD«).

Domstolen anmodes nærmere om at udtale sig om følgende spørgsmål:

Den tredje beslutning er et led i OECD's arbejde med henblik på at lette internationale investeringer og nærmere betegnet at sikre virksomheder, som kontrolleres af statsborgere i en af OECD's medlemslande, national behandling, når de opererer på et andet OECD-medlemslands område. Beslutningen blev vedtaget af OECD-Rådet i december 1991. Beslutningens ordlyd er vedlagt begæringen om en udtalelse.

II — Proceduren for Domstolen

I henhold til artikel 107, stk. 1, i Domstolens procesreglement er begæringen blevet forkyndt for Rådet og medlemsstaterne. Der er fremsat skriftlige bemærkninger af den græske regering ved de assisterende juridiske konsulenter N. Mavrikas og V. Kontolaimos, Statens Advokatkontor, af den spanske regering ved Director General de Coordinación Jurídica e Institucional Comunitaria A. Navarro Gonzales og Abogado del Estado R. Silva de Lapuerta, Servicio Jurídico del Estado ante el Tribunal de Justicia, af den franske regering ved directeur des affaires juridiques J.-P. Puissochet og sous-directeur à la direction des affaires juridiques C. de Salins, Udenrigsministeriet, af den nederlandske regering ved juridisch adviseur Α. Bos, Udenrigsministeriet, af Det Forenede Kongerige ved S. Cochrane, Treasury Solicitor's Department, bistået af Barrister D. Wyatt, af Rådet ved juridisk konsulent J.-C. Piris og R. Torrent, Rådets Juridiske Tjeneste, og af Kommissionen ved generaldirektør J.-L. Dewost, Kommissionens Juridiske Tjeneste, og juridisk konsulent J. Sack.

Parlamentet ved juridisk konsulent J. Campinos, J. Schoo og J. Pantalis, Parlamentets Juridiske Tjeneste, har efter begæring fået tilladelse til at fremsætte sine bemærkninger.

Den belgiske regering ved J. Devadder og J.-V. Louis, den danske regering ved juridisk rådgiver P. Biering, Udenrigsministeriet, den tyske regering ved Ministerialrat E. Roder, Forbundsøkonomiministeriet, den græske regering ved V. Kontolaimos og professor P. Stangos, den spanske regering, den franske regering ved sous-directeur à la direction des affaires juridiques E. Belliard, C. de Sallins og secrétaire adjoint principal H. Renié, Udenrigsministeriet, som befuldmægtigede, den nederlandske regering ved A. Bos, den portugisiske regering ved director L. Fernandes og consultora jurídica L. Duarte, Serviço Jurídico, Direcçao-Geral das Comunidades Europeias, Det Forenede Kongerige ved J.E. Collins, Treasury Solicitor's Department, bistået af D. Wyatt, Rådet ved J.-C. Piris og R. Torrent, Kommissionen ved J.-L. Dewost og J. Sack, ved P. J. Kuyper og T. Christoforou, Kommissionens Juridiske Tjeneste, og Parlamentet ved juridisk konsulent G. Garzon Clariana og J. Schoo har afgivet mundtlige indlæg i offentligt retsmøde den 11. oktober 1994, hvor udtalelse 1/94 samtidig blev behandlet.

Domstolen har den 2. december 1994 hørt generaladvokaterne i lukket møde, jf. procesreglementets artikel 108, stk. 2.

IIΙ — Gennemgang af beslutningen

1. Forhistorie

OECD trådte i stedet for Organisationen for Europæisk Økonomisk Samarbejde (herefter benævnt »OEEC«). I henhold til EØF-traktatens artikel 231 skulle Fællesskabet indlede et snævert samarbejde med OEEC. Fællesskabet deltog således i oprettelsen af OECD i 1960. I henhold til den tillægsprotokol, som er omhandlet i artikel 13 i konventionen om oprettelse af OECD, skal Fællesskabernes repræsentation i denne organisation fastsættes i overensstemmelse med bestemmelserne i traktaterne om oprettelse af Fællesskaberne. Kommissionerne for EØF og Euratom samt EKSF's Høje Myndighed deltager i OECD's arbejde. Selv om Fællesskabet ikke er medlem af OECD, har det således fra starten deltaget i organisationens arbejde.

For så vidt angår vedtagelsen af beslutninger, som er bindende i forhold til medlemmerne, blev Rådet og Kommissionen, i samråd med OECD, i 1988 enige om en ad hoc-procedure. Det blev bestemt, at når en påtænkt beslutning vedrører emner, som henhører under Fællesskabets kompetence, skal den medlemsstat, der har formandskabet, afgive en erklæring, hvori OECD's øvrige medlemslande gøres bekendt hermed og med, at Fællesskabet skal tiltræde beslutningen. Kommissionen afgiver en supplerende erklæring, hvori beslutningen tiltrædes på Fællesskabets vegne, og OECD's øvrige medlemslande orienteres om, at de nødvendige procedurer skal afsluttes i Fællesskabet, hvis dette endnu ikke er sket. Når procedurerne er afsluttet, giver Kommissionen OECD meddelelse herom.

OECD's arbejde vedrørende internationale investeringer førte i 1961 til vedtagelsen af kodeksen om liberalisering af kapitalbevægelser og kodeksen om liberalisering af løbende usynlige operationer, som er blevet forbedret siden. Det drejer sig om bindende retsakter, som vedrører direkte udenlandske førstegangsinvesteringer, etableringsfrihed og begrænsninger for udenlandske investorer. Endvidere førte disse bestræbelser til vedtagelsen af »det udvidede instrument om national behandling« (herefter benævnt »det udvidede instrument«). Instrumentet vedrører den behandling, der skal indrømmes udenlandsk kontrollerede virksomheder, og består af to dele, nemlig det reviderede afsnit vedrørende national behandling, der rindes i erklæringen af 21. juni 1976 om internationale investeringer og multinationale virksomheder (herefter benævnt »den reviderede erklæring«), og de beslutninger, som knytter sig hertil, herunder den tredje beslutning, som er genstand for begæringen om en udtalelse.

Ved den reviderede erklæring, som har politisk karakter, har OECD's medlemslande tilkendegivet, at de — med visse undtagelser og dispensationsmuligheder — vil indrømme virksomheder, som allerede er etableret på deres område, og som kontrolleres af statsborgere i et andet medlemsland, en behandling, som ikke er mindre gunstig end den, der i samme situation gives indenlandske virksomheder. De beslutninger, der knytter sig til den reviderede erklæring, herunder den tredje beslutning, er bindende for de medlemslande, som ikke undlod at stemme ved vedtagelsen af disse.

Den tredje beslutning ophæver og træder i stedet for OECD-Rådets anden reviderede beslutning om national behandling af 17. maj 1984.

2. Beslutningens indhold

I den tredje beslutnings artikel 1 fastlægges en procedure, hvorefter alle de foranstaltninger, som medlemmerne træffer, og som er undtagelser fra princippet om national behandling, såvel som alle andre foranstaltninger, der har virkninger for princippet om national behandling, skal meddeles OECD inden for 60 dage efter vedtagelsen. Det fremgår af en fodnote, at der ved »medlemmer« forstås alle parter i beslutningen.

I henhold til artikel 2 undersøger OECD med mellemrum, i princippet dog mindst hvert tredje år, de undtagelser og andre foranstaltninger, som er meddelt organisationen. Undersøgelsernes formål er at bistå medlemmerne med henblik på at ophæve undtagelserne, og de foretages normalt særskilt for hvert land.

Efter artikel 3 kan ethvert medlem rette henvendelse til OECD, såfremt det finder, at et andet medlem har opretholdt, indført eller genindført foranstaltninger, som er i strid med dets forpligtelser med hensyn til national behandling.

OECD's Komité for Internationale Investeringer og Multinationale Virksomheder undersøger i henhold til artikel 4 og 5 alle spørgsmål om fortolkningen eller anvendelsen af den tredje beslutning og andre akter fra OECD-Rådet vedrørende national behandling. Komitéen er særligt bemyndiget til at foretage de i artikel 1, 2 og 3 omhandlede undersøgelser.

I henhold til artikel 6 skal beslutningen genforhandles inden for tre år.

Det Europæiske Økonomiske Fællesskab kan i henhold til beslutningens artikel 7 tiltræde denne og senere ændringsbeslutninger.

Endelig indeholder bilag A til beslutningen de undtagelser fra princippet om national behandling, som medlemmerne har meddelt i henhold til artikel 1.

3. Proceduren for Fællesskabets godkendelse

Efter henstilling fra Kommissionen bemyndigede Rådet den 28. maj 1990 Kommissionen til at føre forhandlinger i OECD om beslutningen om national behandling.

Den 27. november 1991 fremsendte Kommissionen til Rådet en meddelelse om resultaterne af forhandlingerne i OECD om instrumentet om national behandling og et forslag til afgørelse om Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning. Som hjemmel angav Kommissionen EØF-traktatens artikel 57 og 113. Kommissionen opfordrede Rådet til:

Ved OECD-Rådets vedtagelse af den tredje beslutning henledte repræsentanten for Kongeriget Nederlandene, som på det tidspunkt havde formandskabet i EF-Rådet, opmærksomheden på, at for så vidt som beslutningen angår spørgsmål, der henhører under Fællesskabets kompetence, er de pågældende stater forpligtet heraf efter Fællesskabets tiltrædelse. Kommissionens repræsentant erklærede, at Fællesskabet forventede at tiltræde den tredje beslutning efter afslutningen af de nødvendige procedurer i Fællesskabet, og at Fællesskabet for så vidt angår spørgsmål, som henhører under dets kompetence, tiltrådte afsnittet vedrørende national behandling i den reviderede erklæring.

I henhold til traktatens artikel 57 og 113 anmodede Rådet den 13. januar 1992 Parlamentet om en udtalelse som led i samarbejdsproceduren. Parlamentet vedtog den 13. november 1992 under førstebehandlingen en lovgivningsmæssig beslutning, hvorved det med tilføjelse af en yderligere betragtning godkendte Kommissionens forslag.

IV — Sammenfatning af de skriftlige indlæg, der er indgivet af regeringerne og institutionerne

1. Spørgsmålet om, hvorvidt visse dokumenter og informationer kan indgå i sagen

Rådet har anført, at der i begæringen om en udtalelse uden Rådets tilladelse henvises til dets interne dokumenter og fortrolige oplysninger om drøftelserne i dets arbejdsgrupper. Dette er i strid med Rådets forretningsordens artikel 18. Rådet henstiller derfor til Domstolen ikke at tage hensyn til disse oplysninger.

2. Spørgsmålet om, hvorvidt begæringen om en udtalelse skal antages til realitetsbehandling

Den belgiske regering har med henvisning til udtalelse 1/75 af 11. november 1975 (»regel for lokale omkostninger«, Sml. s. 1355) og udtalelse 1/78 af 4. oktober 1979 (»international aftale om naturgummi«, Sml. s. 2871) anført, at den i traktatens artikel 228 omhandlede procedure er en særlig procedure, som skal gøre det muligt for Domstolen at afgøre alle spørgsmål vedrørende en påtænkt aftales materielle og formelle forenelighed for at undgå senere indsigelser, der kan skade Fællesskabets internationale omdømme. Såfremt en afgørelse om at indgå en international aftale senere måtte blive annulleret eller erklæret ugyldig, vil det kunne lamme anvendelsen af aftalen i Fællesskabets retsorden, hvilket nødvendigvis vil få betydning over for tredjelande.

Navnlig vil spørgsmålet om hjemmelen for afgørelsen om Fællesskabets deltagelse i en international aftale kunne have betydning for kompetencefordelingen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne.

Under alle omstændigheder fremgår det af udtalelse 1/75 og 1/78, at Domstolen ikke synes at foretage en restriktiv fortolkning af, hvad der kan være genstand for en begæring i henhold til traktatens artikel 228.

Den græske regering har udtrykt tvivl om, hvorvidt Domstolen kan udtale sig om hjemmelen for den retsakt, hvorved det besluttes, at Fællesskabet skal tiltræde en international aftale.

Der må ifølge den græske regering sondres mellem den folkeretlige indgåelse af aftalen og den interne procedure i Fællesskabet, der munder ud i afgørelsen om at tiltræde en aftale. Domstolens undersøgelse af, hvorvidt en aftale er forenelig med traktaten, skal kun omfatte det første led, idet det andet led er et rent internt anliggende for Fællesskabet.

Der er med hensyn til en udtalelse efter traktatens artikel 228 tale om en særlig procedure. Der skal herved kun tages stilling til, om bestemmelserne i den undersøgte aftale er forenelige med traktaten, og proceduren kan ikke udvides til også at omfatte valget af hjemmel for den retsakt, hvorved aftalen tiltrædes.

Ifølge den græske regering har Domstolen ikke direkte taget stilling til denne problematik i udtalelse 1/75 og 1/78. Domstolen har heri snarere taget stilling til spørgsmålet om Fællesskabets, henholdsvis medlemsstaternes kompetence til at deltage i en international aftale.

Den spanske regering har anført, at det fremgår af traktatens artikel 228, at Domstolens kompetence er begrænset på to punkter. For det første kan Domstolen kun udtale sig om den påtænkte internationale aftale og ikke om andre fællesskabsretlige bestemmelser. For det andet kan udtalelsen kun vedrøre aftalens forenelighed med traktaten og ikke andre spørgsmål.

Endvidere har den spanske regering anført, at den retsakt, hvorved en international aftale tiltrædes, kan være genstand for et annullationssøgsmål i henhold til traktatens artikel 173. Formålet med proceduren i henhold til traktatens artikel 228 er derimod alene på forhånd at undersøge, om en påtænkt aftale er forenelig med traktaten for at undgå, at Fællesskabet påtager sig folkeretlige forpligtelser, som er i strid med dets egen forfatning.

Hertil kommer, at Domstolens eventuelle annullation af den retsakt, hvorved en international aftale tiltrædes, med henvisning til, at der er valgt en forkert hjemmel, ifølge den spanske regering ikke indebærer nogen af de risici, som Domstolen har nævnt i udtalelse 1/75, idet Fællesskabets folkeretlige forpligtelse ikke hermed anfægtes. Det påhviler i givet fald Rådet i henhold til traktatens artikel 176 at træffe en ny afgørelse, som støttes på den i dommen angivne hjemmel.

Når det bestemmes i artikel 228, at aftalen, hvis Domstolens udtalelse er benægtende, kun kan træde i kraft på de i traktatens artikel 236 fastsatte betingelser, indebærer det, at Domstolens udtalelse kun kan besvare spørgsmålet om aftalens forenelighed med traktaten benægtende eller bekræftende og under ingen omstændigheder kan vedrøre spørgsmålet om, med hvilken hjemmel aftalen skal indgås. Denne fortolkning underbygges i øvrigt af procesreglementets artikel 107.

Endelig har den spanske regering anført, at det fremgår af en gennemgang af de udtalelser, Domstolen allerede har afgivet i henhold til traktatens artikel 228, at selv om Domstolen fortolker begrebet international aftale vidt, og selv om den udstrækker sin undersøgelse af foreneligheden til at omfatte alle traktatens bestemmelser og til ethvert spørgsmål, som kan rejse tvivl med hensyn til aftalens gyldighed i forhold til traktaten, har Domstolen aldrig villet udtale sig om en intern fællesskabsretlig bestemmelse eller om hjemmelen for afgørelsen om at tiltræde aftalen.

Den franske og den nederlandske regering overlader det til Domstolen at tage stilling til, om begæringen om en udtalelse skal antages til realitetsbehandling.

Det Forenede Kongerige er i tvivl om, hvorvidt Domstolen har kompetence til at udtale sig om, hvilken hjemmel der skal anvendes for Fællesskabets deltagelse i en aftale. Endvidere er Fællesskabets kompetence i denne sag ikke omtvistet, og valget af hjemmel er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt medlemsstaterne samtidig har kompetence til at tiltræde aftalen.

Der er ifølge Det Forenede Kongerige i udtalelse 1/75 og 1/78 bemærkninger, som synes at tale for, at den foreliggende begæring antages til realitetsbehandling. Domstolen har i imidlertid ikke i nogen af de udtalelser, den hidtil har afgivet, skullet tage stilling til hjemmelen for en påtænkt international aftale. Den har kun behandlet spørgsmålet i det omfang, det var nødvendigt for at skabe klarhed med hensyn til, om kompetencen til at tiltræde den pågældende aftale tilkom Fællesskabet eller medlemsstaterne.

Formålet med den særlige procedure i traktatens artikel 228 er at undgå, at Domstolen, efter at den internationale aftale er tiltrådt, bliver tvunget til at annullere den eller i det mindste den fællesskabsakt, hvorved aftalen tiltrædes eller gennemføres. Usikkerhed med hensyn til, hvad der er den rette hjemmel for fællesskabsakten, kan imidlertid ikke give anledning til sådanne vanskeligheder, idet dette ikke medfører uløselige konflikter mellem Fællesskabets forhold til tredjelande og dets interne retsorden. Dette fremgår således af dom af 27. september 1988 (sag 165/87, Kommissionen mod Rådet, Sml. s. 5545), som vedrørte spørgsmålet om, hvilken hjemmel der skulle anvendes for Rådets afgørelse om at tiltræde den internationale konvention om det harmoniserede varebeskrivelses- og varenomenklatursystem samt af ændringsprotokollen hertil, og af dom af 26. marts 1987 (sag 45/86, Kommissionen mod Rådet, Sml. s. 1493), hvori Domstolen annullerede to rådsforordninger om anvendelse af generelle toldpræferencer, fordi der ikke var anvendt en korrekt hjemmel og på grund af manglende begrundelse, men samtidig bestemte, at de annullerede forordningers virkninger i henhold til traktatens artikel 174, stk. 2, skulle betragtes som bestående.

Endelig har Det Forenede Kongerige anført, at selv om Domstolen finder, at begæringen kan antages til realitetsbehandling, for så vidt formålet hermed er at fjerne en reel tvivl om Fællesskabets, henholdsvis medlemsstaternes kompetence til at deltage i den påtænkte aftale, bør dette ikke have betydning for, om spørgsmålene om hjemmelen skal antages til realitetsbehandling.

Rådet har kun fremsat bemærkninger vedrørende antagelsen af begæringen om en udtalelse til realitetsbehandling. Rådet har anført, at Domstolen bør anvende procesreglementets artikel 91, 92 og 38 analogt og afvise begæringen. Det er nødvendigt for at sikre den effektive virkning af disse bestemmelser, der efter deres indhold kun vedrører tvistemål, at de også anvendes på de søgmålsformer, som ikke har karakter af tvister. Dette støttes af kendelse af 21. oktober 1982 (sag 233/82, K. mod Tyskland og Parlamentet, Sml. s. 3637). Denne løsning må anvendes i det foreliggende tilfælde, fordi de spørgsmål, der er forelagt Domstolen, er uden genstand, og fordi den konkrete begæring om en udtalelse ikke falder i tråd med formålet med proceduren i henhold til traktatens artikel 228.

Rådet beskæftiger sig i forbindelse med gennemgangen af begæringens genstand også med proceduren for Fællesskabets vedtagelse af retsakten om tiltrædelse af beslutningen. Rådet har anført, at begæringens indhold og de to første spørgsmål, som er forelagt Domstolen, ikke vedrører Fællesskabets eller dets institutioners kompetence, men derimod et helt andet problem, nemlig valg af hjemmel for den fællesskabsretlige retsakt, hvorved Fællesskabet påtager sig folkeretlige forpligtelser. Det tredje spørgsmål, som er forelagt Domstolen, vedrører efter sit indhold kompetenceforholdet mellem Fællesskabet og dets medlemsstater, men der er ikke i begæringen redegjort for, hvorfor spørgsmålet er stillet.

Rådet har anført, at Kommissionen ikke i sit forslag går ud fra, at Fællesskabet og medlemsstaterne i forening kan deltage i den tredje beslutning, og at forslaget også vedrører et andet spørgsmål, nemlig Fællesskabets deltagelse i den reviderede erklæring fra OECD-medlemslandenes regeringer om internationale investeringer og multinationale virksomheder. Denne erklæring vedrører flere områder, og princippet om national behandling er kun ét af dem.

Rådet accepterede i november 1991, at Fællesskabet i OECD erklærede at ville tiltræde instrumentet om national behandling, men denne afgørelse vedrørte kun den del af den reviderede erklæring, som drejer sig om national behandling. De erklæringer, som blev afgivet i OECD af repræsentanterne for Kongeriget Nederlandene og Kommissionen, indebar endvidere ikke på dette tidspunkt en retlig forpligtelse og kan højst sammenlignes med en underskrivelse af en international aftale med forbehold om ratifikation. Det forhold, at OECD's erklæring ikke er retligt bindende, indebærer ikke, at Fællesskabets tiltrædelse af denne ikke forudsætter, at der er hjemmel hertil, og at Fællesskabet har kompetence. Under den igangværende procedure i Fællesskabet skal der derfor ikke kun tages stilling til, hvilke folkeretlige forpligtelser Fællesskabet skal påtage sig, men der skal også foretages en præcisering og formalisering af de politiske forpligtelser, der er påtaget i OECD.

Endvidere har Rådet anført, at begæringen er fremsat, inden Parlamentet er blevet hørt i første led af samarbejdsproceduren, og på et tidspunkt, hvor man end ikke var begyndt at drøfte vedtagelsen af en fælles holdning i Rådet, idet man afventede Parlamentets udtalelse.

Efter disse indledende bemærkninger har Rådet herefter henvist til sondringen mellem på den ene side den internationale aftale med forpligtelser, som Fællesskabet kan beslutte at påtage sig, og på den anden side den interne afgørelse om at tiltræde aftalen. Det er lain den første af disse retsakter, som regulerer forholdet mellem Fællesskabet og de øvrige kontraherende parter, og som indeholder folkeretlige forpligtelser, der kan være i strid med traktaten. Traktatens artikel 228 vedrører derfor alene den internationale aftale, men ikke afgørelsen om at tiltræde denne, hvilket Mart fremgår af bestemmelsens ordlyd.

Herudover har Rådet anført, at Domstolens udtalelse kun kan være benægtende eller bekræftende. I førstnævnte tilfælde kan aftalen først træde i kraft efter en genforhandling med henblik på at bringe den i overensstemmelse med traktaten eller efter en ændring af traktaten. Valget af hjemmel beror på andre overvejelser, og en ændring af traktaten kommer ikke på tale i denne forbindelse, idet det allerede er anerkendt, at uanset hvilken hjemmel der anvendes, har Fællesskabet fornøden kompetence til at tiltræde aftalen. Spørgsmålet om aftalens forenelighed med traktaten kan derfor gøres til genstand for såvel et annullationssøgsmål i henhold til artikel 173 som en begæring om en udtalelse i henhold til traktatens artikel 228, mens valget af hjemmel for den interne afgørelse om tiltrædelse af aftalen kun kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål. Hvis Domstolen giver sagsøgeren medhold i en sådan sag, opstår de alvorlige folkeretlige problemer, som er omtalt i udtalelse 1/75, ikke, idet institutionerne i henhold til traktatens artikel 176 kan og skal træffe en ny afgørelse om tiltrædelse af aftalen med hjemmel i den bestemmelse, som Domstolen har anset for den relevante. Indtil en ny afgørelse er truffet, kan Domstolen med støtte i analogien af traktatens artikel 174, stk. 2, som efter sit indhold kun vedrører forordninger, lade den annullerede afgørelses virkninger bestå.

Ifølge Rådet er det ikke relevant, når der i begæringen henvises til udtalelse 1/75 og 1/78. Når Domstolen i disse sager undersøgte det specifikke grundlag for Fællesskabets kompetence i henhold til forskellige bestemmelser i traktaten, var det, fordi den havde fået forelagt spørgsmål om kompetencefordelingen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne. Disse spørgsmål henhører under udtalelsesproceduren og kan kun afgøres ved en gennemgang af de bestemmelser i traktaten, som er grundlag for Fællesskabets kompetence. Dette er imidlertid ikke tilfældet i denne sag.

Der opstår kun et problem med valg af hjemmel for tiltrædelsen af en aftale, når Fællesskabets folkeretlige handlinger kan have forskelligt indhold og være udtryk for udøvelse af forskellige fællesskabsretlige kompetencer, afhængigt af de berørte områder. Hvis aftalen er forenelig med traktaten, henhører valget af hjemmel imidlertid i så fald under lovgivers kompetence med mulighed for efterfølgende domstolskontrol.

Med hensyn til den tredje beslutning, som vedrører alle de områder, der påvirker virksomheders retsstilling, har lovgiver en række valgmuligheder ved afgørelsen af omfanget af Fællesskabets deltagelse. Der skal navnlig tages stilling til, om beslutningen skal tiltrædes som helhed, om der skal tages konkrete forbehold og i givet fald hvilke, om Fællesskabet kun skal deltage på de områder, hvor det allerede har udnyttet sin kompetence internt, eller om deltagelsen skal udstrækkes til nye kompetenceområder. I sidstnævnte tilfælde skal Fællesskabets og medlemsstaternes kompetence afgrænses indbyrdes. Disse vanskeligheder bliver endnu større, hvis Fællesskabet også skal deltage i den reviderede erklæring, som fællesskabslovgiver også må tage stilling til, idet den har forbindelse med den tredje beslutning.

Det er Rådets opfattelse, at man ved ingen af de foreliggende muligheder kan udelukke, at Fællesskabet og medlemsstaterne i fællesskab deltager i den tredje beslutning, idet det område, den regulerer, nemlig reglerne for virksomheder, ikke henhører under Fællesskabets eller medlemsstaternes eksklusive kompetence. Hverken i Kommissionens forslag eller Kongeriget Belgiens begæring om en udtalelse udelukkes muligheden for en fælles deltagelse.

Rådet har på grundlag heraf konkluderet, at de to første spørgsmål, som Kongeriget Belgien har forelagt, er uden genstand, idet fællesskabslovgiver endnu ikke har fastlagt formålet med og indholdet af Fællesskabets deltagelse. Såfremt Domstolen tager stilling til hjemmelen, foregriber den herved det politiske valg. Svaret på det tredje spørgsmål afhænger af svaret på de to første, og dette spørgsmål kan derfor heller ikke antages til realitetsbehandling. Selv isoleret betragtet er spørgsmålet om, hvorvidt Fællesskabets deltagelse er eksklusiv eller blandet, uden genstand, idet medlemsstaternes kompetence aldrig har været draget i tvivl. Ikke engang i begæringen om en udtalelse er der tvivl på dette punkt. Spørgsmålet er derfor kun medtaget for at gøre begæringen berettiget i henhold til traktatens artikel 228 og Domstolens praksis, hvilket er udtryk for procedurefordrejning.

Kommissionen har for det første anført, at den tredje beslutning, som er en bindende retsakt med virkninger uden for OECD, er en aftale mellem Fællesskabet og tredjelande eller en international organisation, og at det herved ikke er nødvendigt at tage præcis stilling til, hvem der er den anden kontraherende part.

For det andet har Kommissionen anført, at der efter traktatens artikel 228 kan indhentes en forudgående udtalelse fra Domstolen om valget af hjemmel som sådant, således som udtalelse 1/75 og 1/78 viser. En sådan løsning er nødvendig for at undgå, at der folkeretligt opstår problemer, som kan medføre, enten at Domstolen annullerer den retsakt, hvorved aftalen tiltrædes, på grund af forkert valg af hjemmel, eller at de divergerende opfattelser vedrørende valget af hjemmel ikke kan forliges. I dette tilfælde har Fællesskabet over for OECD forpligtet sig til at anvende den tredje beslutning, men tvisten om hjemmelen gør det umuligt for Fællesskabet at overholde denne forpligtelse, idet Rådet ikke kan vedtage den nødvendige retsakt, da der ikke er den enstemmighed, der kræves for at ændre Kommissionens forslag.

Endelig har Kommissionen anført, at spørgsmålene vedrørende hjemmelen i dette tilfælde er snævert forbundet med Kongeriget Belgiens tredje spørgsmål. Hvis den valgte hjemmel indebærer, at Fællesskabet har en eksklusiv kompetence, skal det deltage i beslutningen alene og ikke sammen med medlemsstaterne. Med henvisning til udtalelse 1/78 skal i hvert fald dette spørgsmål antages til realitetsbehandling.

Parlamentet har anført, at det alene deltager i behandlingen af begæringen om en udtalelse for at sikre sine beføjelser i Fællesskabets beslutningsproces. Parlamentet overlader derfor til Domstolen at tage stilling til, om begæringen skal antages til realitetsbehandling.

3. Valget af hjemmel for Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning

Den belgiske regering har anført, at det udvidede instrument omfatter en lang række situationer inden for meget forskellige områder (transport, fiskeri, fiskale spørgsmål, offentlige aftaler osv.). Kommissionen har derfor valgt traktatens artikel 57 som et horisontalt retsgrundlag, der er overordnet de særlige områder, som OECD's instrument omfatter, ud over artikel 113, som er valgt på grund af de tætte forbindelser og den gensidige påvirkning mellem udenlandske investeringer og handelsstrømmene.

Ifølge den belgiske regering er det fastlagt i Domstolens praksis, hvilke krav der må stilles ved valg af en korrekt hjemmel. Særligt fremgår det, at traktatens artikel 235 kun kan være hjemmel for en retsakt, hvis ingen anden traktatbestemmelse giver fællesskabsinstitutionerne den fornødne kompetence til at udstede den pågældende retsakt (dom af 26.3.1987, Kommissionen mod Rådet, a.st., af 30.5.1989, sag 242/87, Kommissionen mod Rådet, Sml. s. 1425, og af 29.3.1990, sag C-62/88, Grækenland mod Rådet, Sml. I, s. 1527). Artikel 235 kan ikke betragtes som en »opsamlingsbestemmelse«, således at man skulle kunne undlade at anvende en række andre bestemmelser som retsgrundlag, der indeholder andre procedureforskrifter. Domstolen er ifølge den belgiske regering særlig opmærksom på, at anvendelsen af forskellige procedureforskrifter kan have betydning for retsaktens indhold (dom af 26.3.1987, Kommissionen mod Rådet, a.st., af 2.2.1989, sag 275/87, Kommissionen mod Rådet, Sml. s. 259, summarisk offentliggørelse, og af 29.3.1990, Grækenland mod Rådet, a.st.).

Med hensyn til traktatens artikel 113 er det den belgiske regerings opfattelse, at handelspolitikken ifølge udtalelse 1/75 begrebsmæssigt har det samme indhold, hvad enten den finder anvendelse på en enkelt stats eller Fællesskabets internationale handlinger. Dette nøglebegreb udelukker på forhånd enhver mulighed for en indskrænkende fortolkning. Endvidere kan Domstolens begrundelse i udtalelse 1/78 for at inddrage aftaler vedrørende basisprodukter under den fælles handelspolitik uden videre overføres til området for tjenesteydelser og specielt OECD's instrument vedrørende national behandling, når henses til betydningen af den internationale udveksling heraf. Endelig har den belgiske regering anført, at en international aftale må vurderes ud fra sit hovedindhold, når det skal afgøres, hvilke regler der finder anvendelse på denne. Det forhold, at aftalen kan vedrøre særlige områder, må ikke føre til, at der ved tiltrædelsen anvendes regler, der er forskellige fra de regler, der gælder for aftalen som helhed.

Den græske regering har anført, at det udvidede instrument omfatter forskellige områder, som f.eks. fiskale spørgsmål, beskæftigelse, miljøbeskyttelse, industriel virksomhed, offentlige aftaler og transport. Bestemmelsen i traktatens artikel 57 kan derfor ikke betragtes som en »horisontal« hjemmel, der omfatter forskellige selvstændige områder, som i visse tilfælde er reguleret ved særlige bestemmelser i traktaten og i andre tilfælde ikke er omfattet af en fuldt ud gennemført fællesskabspolitik.

For så vidt angår traktatens artikel 113 er det ifølge den græske regering uomstridt, at opregningen i bestemmelsens stk. 1 af en række handelspolitiske foranstaltninger er vejledende, og at traktatens bestemmelser vedrørende handelspolitikken må fortolkes udvidende, således at de også omfatter foranstaltninger, som indirekte har forbindelse med samhandelen (dom af 12.7.1973, sag 8/73, Massey-Ferguson, Sml. s. 897, og udtalelse 1/75 og 1/78). Man kan imidlertid ikke hævde, at national behandling med hensyn til investeringer står i tæt forbindelse og vekselvirkning med samhandelen. Investeringer, som er det tertiære produktionsled, er således ikke en del af handelspolitikken. Samhandelen med tredjelande er endvidere ikke nødvendigvis en følge af en tidligere investering. Endelig vedrører den tredje beslutning en helhed af yderst specifikke forpligtelser, således at der end ikke indirekte er forbindelse med den fælles handelspolitik.

Efter den græske regerings opfattelse skal traktatens artikel 235 derfor anvendes som hjemmel, hvilket ikke vil være i strid med denne bestemmelses subsidiære karakter. Dette skyldes, at formålet med den tredje beslutning afviger fra de mål, som forfølges med de enkelte specialbestemmelser, der findes i traktaten.

Den spanske regering har ikke fremsat bemærkninger vedrørende realiteten med hensyn til valg af hjemmel.

Den franske regering har anført, at det udvidede instrument ikke indgår i handelspolitikken og derfor ikke henhører under traktatens artikel 113. Der er ikke i Domstolens praksis givet en endegyldig definition af den fælles handelspolitik, men begrebet har fået et bredt indhold, som er under udvikling. Dette afspejler, at området for de internationale forhandlinger gradvist er blevet udvidet, for så vidt angår både emneområder og aftaler, i takt med resultatet af disse forhandlinger. Som det fremgår af udtalelse 1/78 og af dom af 26. marts 1987, Kommissionen mod Rådet, a.st., er en foranstaltning kun en del af handelspolitikken i det omfang, foranstaltningen — såfremt den blevet truffet af medlemsstaterne enkeltvis — ville bringe Fællesskabets mulighed for at gennemføre en fælles handelspolitik i fare og direkte kunne medføre forstyrrelser i handelen mellem medlemsstater med varer hidrørende fra eller bestemt til tredjelande.

Formålet med det udvidede instrument er imidlertid ikke at påvirke handelen over landegrænserne, men at fremme mulighederne for udlændinges erhvervsudøvelse i et land. Selv om kravet om national behandling indirekte kunne have virkning på handelsstrømmene, kunne disse foranstaltninger ikke anses for handelspolitiske instrumenter, uden at man derved »udvander« dette begreb, således at det kommer til at omfatte alle spørgsmål, f.eks. inden for det monetære område.

Endvidere vedrører det udvidede instrument ikke direkte udenlandske investeringer, men forskelsbehandling mellem erhvervsdrivende, der driver virksomhed i et land, på grundlag af deres nationalitet eller af, hvorfra kapitalen stammer. Dette henhører ikke under en medlemsstats handelspolitik og dermed heller ikke under den fælles handelspolitik.

Ifølge den franske regering har Kommissionen ikke påvist, at ligebehandlingen vil have væsentlig indflydelse på handelen med tredjelande. De fællesskabsforanstaltninger, som vil kunne blive påvirket af det udvidede instrument, har artikel 57 (lokal kreditmulighed), artikel 84 (lufttransport), artikel 98 (fiskal harmonisering), artikel 100 og 100 A (harmonisering specielt med hensyn til offentlige kontrakter) som hjemmel, mens foranstaltninger, truffet med hjemmel i traktatens artikel 113, ikke vil blive påvirket.

Da kravet om national behandling ikke vil kunne påvirke samhandelen eller bringe Fællesskabets mulighed for at føre en sammenhængende handelspolitik i fare, er traktatens artikel 113 ifølge den franske regering ikke en relevant hjemmel.

Den franske regering havde således foreslået, at der kun anvendes én hjemmel, nemlig traktatens artikel 235. Den har ikke i denne forbindelse ladet ude af betragtning, at denne bestemmelse ifølge Domstolens praksis er subsidiær, men har derimod støttet sig på Domstolens praksis. Artikel 235 forekommer nemlig at være den eneste relevante hjemmel, hvis Domstolens ræsonnement i dom af 11. juni 1991 (sag C-300/89, Kommissionen mod Rådet, Sml. I, s. 2867, den såkaldte »titandioxid«-dom) også finder anvendelse på internationale aftaler.

Det fremgår af »AETR«-dommen (dom af 31.3.1971, sag 22/70, Kommissionen mod Rådet, Sml. 1971, s. 41, org. réf.: Rec. s. 263) og af udtalelse 1/76 af 26. april 1977 (»europæisk oplægningsfond for flod- og kanalskibsfart«, Sml. s. 741), at Fællesskabets eksterne kompetence i mangel af udtrykkelige traktatbestemmelser kan udledes af dets interne kompetence. Den tredje beslutning vedrører fællesskabsretsakter, der er udstedt med hjemmel i forskellige bestemmelser: traktatens artikel 57, stk. 2, artikel 99, 100, 100 A og 130 S.

Ingen af de områder, beslutningen omfatter, kan anses for hovedområdet eller for et område, der har større betydning end andre. Endvidere indeholder de forskellige traktatbestemmelser forskellige regler med hensyn til afstemningen i Rådet og Parlamentets medvirken. Det fremgår af ovennævnte »titandioxid«-dom, at samtidig anvendelse af flere bestemmelser som hjemmel kan gøre samarbejdsproceduren indholdsløs, og at det derfor er nødvendigt at afgøre, hvilken hjemmel der er den rette. Men i det foreliggende tilfælde er der ingen bestemmelse eller gruppe af bestemmelser, som hensigtsmæssigt kan dække de øvriges anvendelsesområde. Denne situation svarer til den situation, hvor en handling fra Fællesskabets side viser sig påkrævet for at virkeliggøre et af Fællesskabets mål inden for fællesmarkedets rammer, men traktaten ikke indeholder fornøden hjemmel hertil.

Efter den franske regerings opfattelse kan det således være hensigtsmæssigt at anvende traktatens artikel 235 som eneste hjemmel for Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning med henblik på at finde en empirisk løsning på noget, som kan forekomme at være et juridisk problem.

Den franske regering er imidlertid i tvivl om, hvor sikkert et af leddene i dette ræsonnement er, nemlig om resultatet i »titandioxid«-dommen kan overføres på indgåelsen af internationale aftaler. På den ene side fremgår det af den nye formulering af artikel 228 i EF-traktaten, således som den er affattet i traktaten om Den Europæiske Union, at der sondres klart mellem to typer aftaler: aftaler, som indgås efter samstemmende udtalelse fra Parlamentet, og aftaler, som indgås efter høring af Parlamentet.

På den anden side vil anvendelsen af »titandioxid«-dommen i visse tilfælde, bl.a. det foreliggende, kunne støde på det problem, at det er umuligt blandt de forskellige hjemmelsbestemmelser at finde de(n) bestemmelse(r), som dækker hele aftalen.

Man løser ifølge den franske regering ikke dette problem ved at anvende AETR-dommen, således at Fællesskabets kompetence ikke baseres på de bestemmelser, som er hjemmelen for de fællesskabsretsakter, der påvirkes af det udvidede instrument, men på de bestemmelser, hvorved Fællesskabet i forhold til medlemsstaternes borgere tillægges kompetence med hensyn til national behandling. Der kan i denne forbindelse blive tale om at anvende traktatens artikel 54, stk. 2, og artikel 57, stk. 2, men disse bestemmelser omfatter ikke alle de berørte områder, navnlig ikke med hensyn til fiskale spørgsmål. Artikel 99 (indirekte skatter) og artikel 100 (direkte skatter) må således også medtages. Da disse bestemmelser forudsætter, at samarbejdsproceduren anvendes, jf. artikel 54, stk. 2, og at der er enstemmighed, jf. artikel 99 og 100, er det i strid med »titandioxid«-dommen at anvende dem samtidig.

Den franske regering har som konklusion anført, at hvis resultatet i »titandioxid«-dommen overføres til denne sag, kan hjemmelen for Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning søges i traktatens artikel 235. I modsat fald er traktatens artikel 54, 99 og 100 den rette hjemmel.

Den nederlandske regering har anført, at den tredje beslutning har berøringsflader med forskellige fællesskabspolitikker på grund af sin proceduremæssige karakter, og fordi princippet om national behandling har horisontal karakter. Der kan således være tale om traktatens artikel 75 og 84 (transport), artikel 92 og 93 (statsstøtte), artikel 98 og 99 (direkte og indirekte skatter) og artikel 100 A (det indre marked, herunder offentlige kontrakter).

Traktatens artikel 57 er ifølge den nederlandske regering mindre relevant, idet traktatens bestemmelser om etablering ikke vedrører tredjelandsvirksomheder, som er genstanden for den tredje beslutning. Endvidere er godkendelse af udenlandske investeringer og betingelserne for virksomheders etablering i den reviderede erklæring undtaget fra anvendelsesområdet for princippet om national behandling.

Der kan også være tale om traktatens artikel 113. Den tredje beslutning kan uden tvivl have indvirkning på Fællesskabets handel med tredjelande, men dens formål er ikke udtrykkeligt at regulere sådanne relationer. Endvidere omfatter beslutningen ikke kun varers bevægelighed, men også tjenesteydelser.

Da de nævnte berøringsflader hverken hver for sig eller set under ét er tilstrækkelige til, at Fællesskabet har kompetence til at deltage i den tredje beslutning, og spørgsmålet om handelspolitikken højst er accessorisk, er det den nederlandske regerings opfattelse, at kun traktatens artikel 235 kan være hjemmel folden afgørelse, der skal træffes.

Det Forenede Kongerige har anført, at den rette hjemmel for Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning er traktatens artikel 57, stk. 2, artikel 75 og artikel 84, stk. 2.

Formålet med traktatens artikel 52-57 er ifølge Det Forenede Kongerige bl.a. at sikre, at de i artikel 58 omhandlede selskaber kan udøve deres virksomhed på medlemsstaternes område uden at blive udsat for forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Ligebehandlingsprincippet efter disse artikler har en meget stor rækkevidde, således som det fremgår af Almindelig plan af 18. december 1961 om ophævelse af begrænsninger i etableringsfriheden (EFT Anden Serie IX, s. 7) og af Domstolens praksis (dom af 18.6.1985, sag 197/84, Steinhauser, Sml. s. 1819, af 28.1.1986, sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 273, og af 10.7.1986, sag 79/85, Segers, Sml. s. 2375).

Det er kun transportsektoren, som falder uden for anvendelsesområdet for artikel 52 ff., idet afsnittet »Transport« er en »lex specialis« på dette område.

Den eksterne kompetence til at deltage i den tredje beslutning følger således af de internretlige bestemmelser i artikel 57, stk. 2, artikel 75 og 84, som det er fastslået i den tidligere nævnte »AETR«-dom.

Derimod er hverken traktatens artikel 235 eller artikel 113 ifølge Det Forenede Kongerige den rette hjemmel for deltagelsen i den omhandlede beslutning. Artikel 235 kan udelukkes, for selv om beslutningen omfatter mange områder, er de dækket af traktatens artikel 52 til 58, og det er ikke nødvendigt at anvende traktatens bestemmelser om f.eks. skatter og afgifter eller statsstøtte. Af samme grund kan artikel 113 udelukkes, selv om der er forbindelse mellem udenlandske investeringer og handel, og selv om visse aspekter af national behandling (f.eks. adgangen til indførselskvoter) vedrører handelspolitikken.

Endelig bekræftes det af AETR-dommen, at Fællesskabets eksterne kompetence kan fremgå af interne bestemmelser i traktaten, selv om den aftale, der skal indgås, vedrører tredjelandsvirksomheders virke i Fællesskabet.

Kommissionen har indledningsvis anført, at den hjemmel, der skal anvendes for Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning, er den samme, som skulle have været anvendt ved vedtagelsen af det udvidede instrument under ét, såfremt dette havde haft karakter af en bindende retsakt. Procedurebestemmelserne i den tredje beslutning må således ses på grundlag af den regel, der ligger til grund for alle bestemmelserne. Der må derfor foretages en samlet gennemgang af de forpligtelser, som det udvidede instrument medfører for Fællesskabet.

Kommissionen har herefter redegjort for de begivenheder, der særligt har præget de internationale handelsforhandlinger. I efterkrigstiden var de koncentreret om spørgsmålet om eksportvarers adgang til markederne, hvilket den grundlæggende aftale i GATT og resultatet af de første forhandlingsrunder i dette regi viser. Fra slutningen af 1970'erne har andre konnekse spørgsmål fået større vægt, idet deres betydning for samhandelen i forbindelse med, hvad man normalt kalder »terms of trade«, i mellemtiden er blevet anerkendt. Betingelserne og mulighederne for samhandel afhænger ikke kun af de klassiske tarifære og kvantitative instrumenter vedrørende varer, men også af tjenesteydelser og af mulighederne for de til samhandelen knyttede investeringer (transport, forsikring, banker, afsætning, markedsføring, reklame, service, overførsel af kapital), som endda er ved at indtage en fremtrædende plads i en tid, hvor liberaliseringsbestræbelserne gør, at de traditionelle tarifære og kvantitative instrumenter får mindre vægt.

Fællesskabets handlemåde viser, at begrebet »international handel« nu anvendes i en vid betydning, idet det også omfatter tjenesteydelser (jf. artikel 185 i den fjerde AVS/EØF-konvention, som er tiltrådt ved Rådets og Kommissionens afgørelse 91/400/EKSF, EØF af 25.2.1991, EFT L 229, s. 1). Dette afspejler virkeligheden i samfundet, hvor skellet mellem varer og tjenesteydelser bliver mindre. I visse tilfælde kan brugerne få adgang til udstyr enten i kraft af tjenesteydelser, de køber, eller ved at købe udstyret. I andre tilfælde købes der ud over varer også nye, dermed forbundne tjenesteydelser (konsulentydelser, service, vedligeholdelse, software). Med hensyn til edbudsryr kan programmerne leveres sammen med hardware eller som en serviceydelse (kabeltransmission eller programsignaler). Ved visse former for erhvervelser, såsom leasing, er »vare«- og »tjenesteydelses«-delen så tæt knyttet sammen, at det nærmest er umuligt at skelne dem fra hinanden.

Tyngdepunktet i forhandlingerne inden for GATT har således flyttet sig væsentligt, og i Uruguay-runden har spørgsmålene vedrørende adgangen til markedet fået overvægt. Et andet eksempel er den i UNCTAD-regi (De Forenede Nationers Konference for Handel og Udvikling) udarbejdede kodeks for linjekonferencer, hvori markedet for en tjenesteydelse (søtransport) opdeles på grundlag af handelen med varer. På grund af dette samspil er det næsten umuligt at forhandle en handelsaftale, som kun vedrører vareudveksling. Der må hver gang tages hensyn til de gensidige indrømmelser i de to sektorer varer og tjenesteydelser, idet fordele i den ene sektor kan kompensere indrømmelser i den anden.

På grundlag heraf er det Kommissionens opfattelse, at det beror på en forældet opfattelse af den fælles handelspolitik, såfremt man i dette tilfælde ikke vil anerkende, at traktatens artikel 113 er en relevant hjemmel. I så fald ønsker man at begrænse denne artikel til kun at omfatte instrumenter, som direkte regulerer ind- og udførsler.

Domstolen har med udtalelse 1/78 forkastet denne snævre definition, som bygger på de forhold, der var fremherskende i 1950'erne. Det er derfor ikke afgørende, at det udvidede instrument har forholdsvis begrænsede virkninger på de bestemmelser, som regulerer udvekslingen af varer.

Kommissionen har dernæst undersøgt virkningerne af, at der indrømmes virksomheder, som er etableret i Fællesskabet, men kontrolleret af borgere eller virksomheder i tredjelande, national behandling. Sådanne virksomheder kan producere varer eller præstere tjenesteydelser — eller begge dele samtidig — og kan være et uafhængigt selskab, et datterselskab, der er en selvstændig juridisk person, eller en filial. Med hensyn til de to første typer har Fællesskabet allerede med støtte i traktatens artikel 58 sikret virksomheder fra OECD's medlemslande national behandling.

Det udvidede instrument har utvivlsomt virkninger på de klassiske instrumenter, hvorved man søger at styre vareudvekslingen, navnlig med hensyn til tredjelandsvirksomheders adgang til indførsels- og udførsels-licenser, som i fællesskabslovgivningen er indført som handelspolitiske instrumenter. For så vidt sådanne virksomheder indrømmes samme betingelser ved indførsel og udførsel, får de på grund af deres gode forhold til oprindelseslandet samhandelen med dette land til at stige. Denne virkning på samhandelen er endda hovedformålet med at indrømme national behandling. Artikel 113 er under disse omstændigheder bestemt en relevant og nødvendig hjemmel ved vedtagelsen af den foreslåede retsakt, der med ordvalget i udtalelse 1/78 er et af de »fineste instrumenter«, som Fællesskabet bør have som led i sin handelspolitik.

Denne indfaldsvinkel er i øvrigt ikke ny, idet den afspejler en af medlemsstaterne almindeligt anvendt fremgangsmåde, hvorefter de i deres handelsaftaler både regulerer udvekslingen af varer og tjenesteydelser. Fællesskabet har fra 1970'erne anvendt samme fremgangsmåde ved indgåelsen af et stort antal aftaler, som regulerer begge sektorer.

Selv om traktatens artikel 113 således efter Kommissionens opfattelse er en relevant hjemmel for den foreslåede afgørelse, må det herudover overvejes, om denne bestemmelse er den eneste mulige hjemmel. Dette mente Kommissionen i første omfang, men efterfølgende accepterede den — for at være imødekommende over for Rådet og tage hensyn til Parlamentets interesser — at både artikel 57 og 113 anvendes som hjemmel. For Domstolen har Kommissionen derfor trods sit forslag i første række fremført argumenter til støtte for, at artikel 113 anvendes som den eneste hjemmel, hvilket er dens principielle opfattelse.

Denne opfattelse indebærer, at den fælles handelspolitik ikke kun omfatter spørgsmål vedrørende samhandelen med varer og hermed forbundne investeringer og tjenesteydelser, men også udvekslingen af tjenesteydelser i bred forstand. Domstolen behøver i denne sag ikke at tage stilling til, om alle former for udveksling af tjenesteydelser falder inden for artikel 113's anvendelsesområde. Det udvidede instrument, som kun vedrører allerede etablerede virksomheders aktiviteter, omfatter kun tjenesteydelser, der præsteres af (eller med bistand fra) en mellemmand. Tjenesteydelser, som præsteres uden en mellemmand eller til kunder, som tager til et andet land for dér at modtage tjenesteydelserne, er således ikke omfattet. Det er imidlertid nærmest umuligt at udskille den direkte relevante kategori af tjenesteydelser fra alle de aspekter, som står i forbindelse med den internationale udveksling af tjenesteydelser.

Der må derfor tages stilling til, om den dynamiske opfattelse af handelspolitikken, som Domstolen skitserede i udtalelse 1/78, generelt kan omfatte en hel sektor, for hvilken der endnu ikke er fastlagt nogen praksis. Der findes på dette punkt tre forskellige hovedopfattelser i teorien. Den første, ekstreme opfattelse, som er ved at forsvinde, går ud på, at artikel 113 kun omfatter samhandelen med varer og muligvis også spørgsmål, som står i forbindelse hermed. Ifølge den anden opfattelse kan man gå ud over den snævre ramme, som består i samhandelen med varer, men der skal foretages en udvælgelse af, hvilke sektorer der er omfattet, herunder med hensyn til tjenesteydelser. Efter den tredje opfattelse omfatter artikel 113 alle Fællesskabets økonomiske forbindelser med tredjelande.

Den første opfattelse bygger på en rent historisk, systematisk tankegang. Den fælles handelspolitik er efter denne opfattelse i traktatens generelle opbygning den eksterne side af toldunionen, hvilket umiddelbart fremgår af traktatens artikel 3, 9, 10 og 110. Der er imidlertid det problem med denne opfattelse, at der ikke i traktaten er en definition af handelspolitikken, at bestemmelserne vedrørende toldunionen og den fælles handelspolitik findes i afsnit, der er langt fra hinanden i traktaten, og at traktaten, der er indgået for ubestemt tid, har mål, som rækker langt ud over virkeliggørelsen af en almindelig toldunion mellem medlemsstaterne. Dette har fået det store flertal af forfattere til at opgive denne minimalistiske opfattelse til fordel for Domstolens dynamiske indfaldsvinkel.

Blandt de forfattere, der støtter den anden opfattelse, er der enkelte, som sondrer mellem udvekslingen af tjenesteydelser, der henhører under den fælles handelspolitik, og etableringsfriheden, som ikke gør det. Denne sondring er efter Kommissionens opfattelse kunstig, idet den fører til en kunstig opdeling af tjenesteydelsessektoren på et tidspunkt, hvor der på internationalt plan og navnlig i GATT er tale om en helhedsvurdering, og den fører til, at ensartede situationer behandles forskelligt. I dette tilfælde ville opfattelsen føre til, at Fællesskabet som led i handelspolitikken kunne indrømme erhvervsdrivende fra tredjelande, som driver virksomhed i Fællesskabet uden selvstændigt at være etableret dér, national behandling, mens Fællesskabet ville være afskåret fra at indrømme erhvervsdrivende, som allerede er etableret dér, denne behandling. Dette ville være en ejendommelig retstilstand.

Ifølge Kommissionen taler meget for, at enhver form for tjenesteydelse, uanset hvorledes den præsteres, inddrages under den fælles handelspolitik. For det første falder dette i tråd med udviklingen i begrebet handelspolitik på internationalt plan. For det andet tages der herved hensyn til, at alle forhold vedrørende udveksling af tjenesteydelser på det interne plan henhører under Fællesskabets kompetence. Situationen svarer således til, hvad der gælder for toldunionen, hvor hensynet til virkeliggørelsen af det fælles marked fra starten førte til, at der med hensyn til varers bevægelighed måtte kræves en fælles regulering af handelen i forhold til tredjelande.

Når der ikke i traktaten er en fuldstændig regulering af den eksterne side af udvekslingen af tjenesteydelser, skyldes det, at denne sektor på dette tidspunkt havde sekundær betydning. Dette er imidlertid ikke tilfældet i dag. Når behovet for en mere gennemgribende regulering af den eksterne side af udvekslingen af tjenesteydelser bliver stærkere, vil det være uhensigtsmæssigt at bruge en hjemmel, hvor beslutningsprocessen afviger væsentligt fra, hvad der gælder med hensyn til varer, idet en sådan løsning ville svække Fællesskabets evne til at handle hurtigt, effektivt og på en sådan måde, at der er sammenhæng mellem de to sektorer. Den samme hjemmel, nemlig artikel 113, bør derfor anvendes for begge sektorer, når der ikke i traktaten er foreskrevet en meget specifik hjemmel, som f.eks. artikel 28 eller artikel 103, stk. 4, med hensyn til varer og artikel 59, stk. 2, med hensyn til tjenesteydere fra tredjelande, som allerede er etableret i Fællesskabet.

Subsidiært har Kommissionen anført, at hvis Domstolen ikke anvender artikel 113 som den eneste hjemmel for Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning, er det tilstrækkeligt herudover at anvende artikel 57, idet forholdene med hensyn til de regler for etablering og udveksling af tjenesteydelser, som ikke er dækket af artikel 113, herefter også ville være omfattet. Såfremt man i denne sag samtidig anvender de kriterier, der er opstillet i AETR-dommen og i udtalelse 1/76, vil man med hjemmel alene i traktaten kunne regulere alle de horisontale og generelle aspekter i forholdet til tredjelande med hensyn til etableringsfrihed og udveksling af tjenesteydelser.

Den retspraksis, der er udviklet med AETR-dommen, kan anvendes i denne sag, selv om Domstolen har udviklet den inden for området for de fælles politikker. Det eneste afgørende er således, at der er kompetence på det interne plan til at virkeliggøre et bestemt mål, således som institutionernes praksis også viser. Det forhold, at der efter artikel 57 i princippet kun kan vedtages regler, som gælder på Fællesskabets område, er ligeledes uden betydning, idet det netop er i denne situation, at AETR-dommen gælder. Selv om den fællesskabsbehandling, der indrømmes tredjelandsvirksomheder, som har oprettet et selskab i overensstemmelse med lovgivningen i en medlemsstat, ikke efter traktatens artikel 58 gælder for filialer, indebærer det ikke, at der ikke med hjemmel i artikel 57 kan indrømmes en sådan behandling.

Mere subsidiært har Kommissionen gjort gældende, at traktatens artikel 100 A, stk. 1, sammen med artikel 113 kan anvendes som hjemmel for den foreslåede afgørelse. Efter principperne i AETR-dommen kan de forskellige elementer i det indre marked også udstrækkes til at gælde i forholdet til tredjelande. Som led i det indre marked må Fællesskabet udvise en sammenhængende adfærd med hensyn til national behandling for at undgå, at medlemsstaterne selv træffer foranstaltninger, der kan fordreje konkurrencevilkårene og medføre, at de overbyder hinanden med gunstige vilkår til tredjelandsvirksomheder for at få dem til at investere.

Endelig har Kommissionen anført, at det i hvert fald er udelukket at anvende traktatens artikel 235. Ifølge Domstolens praksis kan denne bestemmelse kun anvendes, såfremt ingen anden traktatbestemmelse indeholder den fornødne hjemmel. Domstolen har endog i ovennævnte dom af 27. september 1988, Kommissionen mod Rådet, fastslået, at det ikke er berettiget at anvende denne artikel, fordi en retsakt, som er udstedt med hjemmel i en anden traktatbestemmelse, kan påvirke en anden retsakt, som er udstedt med hjemmel i traktatens artikel 235.

Parlamentet har anført, at det synspunkt, det har givet udtryk for i sin udtalelse, som blev vedtaget under førstebehandlingen som led i samarbejdsproceduren, bør føre til, at den foreslåede afgørelse vedtages. Det er nødvendigt at anvende både traktatens artikel 57 og 113, fordi gennemførelsen af Fællesskabets politik med hensyn til adgang til og udøvelse af selvstændig virksomhed indebærer, at der må indgås internationale aftaler, hvorved der sikres en afbalanceret udvikling af denne politik.

Fællesskabet har i henhold til traktatens artikel 52, andet punktum, og artikel 57, stk. 2, udtrykkelig hjemmel til gradvist at ophæve hindringerne for etableringsfriheden, bl.a. for de i artikel 58 omhandlede tredjelandsvirksomheder, jf. AETR-dommen, som er videreudviklet ved dom af 14. juli 1976 (forenede sager 3/76, 4/76 og 6/76, Kramer m.fl., Sml. s. 1279) og udtalelse 1/76. Dette indebærer, at Fællesskabet har kompetence til at påtage sig de folkeretlige forpligtelser, som er nødvendige for at nå dette mål.

Endvidere har Parlamentet anført, at formålet med Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning er at liberalisere politikkerne vedrørende direkte, udenlandske investeringer, bl.a. med hensyn til adgangen for, etableringen og behandlingen af udenlandsk kontrollerede virksomheder, og at den etableringsfrihed, som indrømmes disse virksomheder, bidrager til at udvilde samhandelen inden for Fællesskabet. Det kan derfor udelukkes, at traktatens artikel 113 kan være den eneste hjemmel for deltagelsen i den tredje beslutning. Det er under alle omstændigheder nødvendigt også at inddrage artikel 57, stk. 2. Traktatbestemmelserne om transport kan eventuelt også medtages på grund af de fællesskabsforanstaltninger, som på dette område udgør undtagelser fra princippet om national behandling.

Endvidere er det ikke efter den reviderede erklæring udelukket, at medlemsstaterne træffer foranstaltninger, som de anser for nødvendige af hensyn til den offentlige orden eller beskyttelsen af deres væsentlige sikkerhedsmæssige interesser. Da disse områder efter EØF-traktaten henhører under medlemsstaternes kompetence, kan de i så henseende påtage sig forpligtelser i henhold til den tredje beslutning. Af denne grund kan artikel 113 ikke anvendes som den eneste hjemmel for Fællesskabets deltagelse i beslutningen.

Herudover har Parlamentet gjort gældende, at såfremt artikel 113 på grundlag af en udvidende fortolkning af denne bestemmelse anvendes som eneste hjemmel, vil det i væsentlig grad kunne skade forholdet mellem institutionerne, navnlig med hensyn til Parlamentets deltagelse i indgåelsen af internationale aftaler. Det vil være i strid med det ønske, der er kommet til udtryk i den fælles akt, og hvorefter Fællesskabet skal udvilde sig i en stadig mere demokratisk retning, og med den holdning, Domstolen har indtaget i ovennævnte dom af 11. juni 1991, Kommissionen mod Rådet, såfremt Parlamentet helt udelukkes fra deltagelse.

Endelig er det ifølge Parlamentet udelukket at anvende artikel 235, da denne bestemmelse er subsidiær.

4. Spørgsmålet om, hvorvidt Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning er eksklusiv eller blandet

Den belgiske regering har anført, at Fællesskabets medlemsstater også er medlemmer af OECD, mens Fællesskabet ikke er medlem. Det snævre samarbejde, som i henhold til traktatens artikel 231 skal indledes mellem Fællesskabet og OECD, har ikke ført til, at Fællesskabet er blevet medlem af OECD. Den belgiske regering er i tvivl om, hvorvidt dette forhold kan begrunde en »blandet« deltagelse i den tredje beslutning.

Den græske regering har anført, at den tredje beslutning skal ses i sammenhæng med den reviderede erklæring, som Fællesskabet ikke synes at have tiltrådt. Endvidere er visse af de områder, som bestemmelserne om national behandling vedrører, ikke omfattet af en bestående fællesskabspolitik, men henhører under national ret. Der kan derfor indføres undtagelser fra princippet om national behandling såvel på fællesskabsplan som på nationalt plan. Der må derfor være tale om en blandet deltagelse i den tredje beslutning.

Den spanske regering har anført, at de tolv medlemsstater og Kommissionen under de indledende drøftelser var enige om, at Fællesskabets deltagelse i den tredje beslutning ikke rejste problemer med hensyn til foreneligheden med traktaten, at Fællesskabet havde fornøden kompetence, og at dets deltagelse ikke udelukkede, at medlemsstaterne deltog.

Den tredje beslutning, der vedrører regler for virksomheder, henhører under Fællesskabets eller medlemsstaternes kompetence afhængigt af, om det pågældende område er reguleret af Fællesskabet eller af medlemsstaterne. Der er således tale om en opdeling af kompetencen til at tiltræde beslutningen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne.

Den franske regering har anført, at Fællesskabet vil kunne deltage i den tredje beslutning på tre grundlag. For det første tilkommer der efter traktatens artikel 54 og 57 Fællesskabet en vis kompetence med hensyn til national behandling. For det andet følger Fællesskabets kompetence af, at der i Fællesskabet findes undtagelser fra princippet om national behandling, som det skal give OECD meddelelse om. For det tredje vil det udvidede instrument kunne påvirke Fællesskabets muligheder for i fremtiden at indføre forskelle i behandlingen af selskaber under udenlandsk kontrol og selskaber, som kontrolleres af fællesskabsborgere.

Fællesskabets kompetence udelukker imidlertid ikke medlemsstaternes kompetence. Disse vil fortsat have kompetence med hensyn til den behandling, som skal indrømmes filialer og direkte ejede datterselskaber af selskaber, som er etableret i tredjelande.

Da traktatens artikel 52 endvidere kun vedrører medlemsstaternes borgeres udøvelse af etableringsretten i Fællesskabet, udelukker bestemmelsen ikke, at medlemsstaterne opretholder eller genforhandler de etableringsaftaler, de har indgået med tredjelande.

Det er derfor den franske regerings opfattelse, at medlemsstaterne og Fællesskabet sammen bør deltage i den tredje beslutning.

Den nederlandske regering har anført, at når henses til medlemsstaternes kompetence på dette område, må de kunne deltage selvstændigt i den tredje beslutning.

Det Forenede Kongerige har anført, at medlemsstaterne utvivlsomt har kompetence til at deltage i den tredje beslutning, uanset hvilken hjemmel der anvendes for Fællesskabets deltagelse.

Det er reguleret dels i nationale bestemmelser, dels i fællesskabsbestemmelser, hvorledes virksomheder, som kontrolleres af borgere i tredjelande, og som udøver virksomhed på medlemsstaternes område, skal behandles. Da der efter den tredje beslutning skal gives meddelelse om disse foranstaltninger, er medlemsstaterne kompetente på samme måde som Fællesskabet. Meddelelsespligten vedrører endvidere bl.a. de foranstaltninger, som træffes af hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed. Det er åbenbart, at medlemsstaterne har kompetence på dette område, idet de i henhold til traktaten, navnlig i henhold til artikel 55, 56, 66, 223 og 224, har ret til at træffe sådanne foranstaltninger i mangel af en fællesskabsharmonisering.

Rådet har anført, at der ikke kan være tvivl om, at Fællesskabet og medlemsstaterne i forening kan deltage i det udvidede instrument, og at dette fremgår af selve instrumentet. Afhængigt af, om de regler, som gælder for virksomhederne, henhører under Fællesskabets eller medlemsstaternes kompetence, kan Fællesskabet, henholdsvis medlemsstaterne påtage sig folkeretlige forpligtelser.

Kommissionen har anført, at hvis traktatens artikel 113 skal være den eneste hjemmel for vedtagelsen af den foreslåede retsakt, har Fællesskabet enekompetence til at deltage i den tredje beslutning. Dette kan give anledning til visse betænkeligheder, idet princippet om national behandling ikke kun vedrører fællesskabsbestemmelser, men også nationale bestemmelser på en række områder, hvoraf enkelte sikkert aldrig vil blive gjort til genstand for en harmonisering.

Det er imidlertid almindeligt anerkendt, at en aftale indgået af Fællesskabet kan have denne virkning på national ret. Når Fællesskabet har indrømmet en mestbegunstigelsesklausul, har det haft indvirkning på de nationale lovgivninger, navnlig med hensyn til told, indtil den næsten fuldstændige harmonisering og ensartede udformning af dette retsområde blev gennemført. Fællesskabets indgåelse af aftalen om tekniske handelshindringer (Rådets afgørelse 80/271/EØF af 10.12.1979 om indgåelse af de multilaterale aftaler, der er resultatet af handelsforhandlingerne 1973-1979, EFT 1980 L 71, s. 1) havde således betydning for områder, som var reguleret af nationale bestemmelser, der ikke i alle tilfælde var harmoniseret på fællesskabsplan.

Under alle omstændigheder kan det forhold, at medlemsstaterne internt bevarer kompetence, ikke påberåbes til støtte for, at den eksterne kompetence også tilkommer dem. Dette ville være det samme som at anerkende et ræsonnement, som Kommissionen kalder AETR »vendt på hovedet«.

Endelig har Kommissionen anført, at for så vidt det anses for nødvendigt at anvende artikel 57 eller artikel 100 A sammen med artikel 113, har fællesskabslovgiver i dette tilfælde i henhold til udtalelse 1/76 et skøn med hensyn til, om Fællesskabet skal påtage sig samtlige forpligtelser i OECD eller i et vist omfang overlade til medlemsstaterne at påtage sig forpligtelser med hensyn til spørgsmål, der ikke er reguleret i fællesskabslovgivningen.

Parlamentet har anført, at medlemsstaterne har kompetence sammen med Fællesskabet til at deltage i den tredje beslutning, men dette spørgsmål nævnes kun i forbindelse med behandlingen af spørgsmålet om hjemmel.

Domstolens stillingtage

I

II

III

IV

V

På grundlag heraf

afgiver

DOMSTOLEN

sammensat af præsidenten, G.C. Rodríguez Iglesias, afdelingsformændene F.A. Schockweiler, P.J.G. Kapteyn og C. Gulmann samt dommerne G.E Mancini (refererende dommer), C.N. Kakouris, J.C. Moitinho de Almeida, J.L. Murray og D.A.O. Edward,

efter at have hørt førstegeneraladvokaten, F. G. Jacobs, og generaladvokaterne C.O. Lenz, G. Tesauro, G. Kosmas, P. Léger og M. B. Elmer,

følgende udtalelse:

Rodríguez Iglesias

Schockweiler

Kapteyn

Gulmann

Mancini

Kakouris

Moitinho de Almeida

Murray

Edward

Således bestemt i Luxembourg den 24. marts 1995.

R. Grass

Justitssekretær

G.C. Rodríguez Iglesias

Præsident