11.1.2011   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 7/1

(1)

Som opfølgning på to klager og mange drøftelser mellem dels Kommissionen og de to klagere, dels Kommissionen og de danske myndigheder besluttede Kommissionen den 10. september 2008 at indlede en formel undersøgelsesprocedure angående den foreliggende sag og opfordrede således Danmark og interesserede parter, ved offentliggørelsen af beslutningen herom i Den Europæiske Unions Tidende  (3), til at fremsætte deres bemærkninger.

(2)

Kommissionens beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure er delvis gjort til genstand for et annulationssøgsmål, som en af klagerne har iværksat Den Europæiske Unions Ret. Dette søgsmål blev afvist ved Rettens kendelse af 25. november 2009 (4).

(3)

Ved brev af 17. december 2009 opfordrede Kommissionen Danmark og de interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger angående det retsgrundlag, som bør lægges til grund ved vurderingen af foreneligheden i denne sag, henset til ikrafttrædelsen af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (5).

(4)

Danske Statsbaner SV (DSB) er den forhenværende monopoljernbanevirksomhed i Danmark.

(5)

DSB ejes fuldt ud af den danske stat (6). DSB udfører nu kun personbefordring med jernbane og ydelser i tilknytning hertil (7). DSB er derudover også aktiv gennem virksomhedens datterselskaber i navnlig Sverige, Norge og Det Forenede Kongerige.

(6)

I 1998 vedtog Folketinget en lov, som yderligere adskilte jernbaneinfrastrukturen fra DSB's togdrift (8).

(7)

DSB havde i 2008 ca. 9 200 medarbejdere. I 2008 udgjorde virksomhedens omsætning ca. 9,85 mia. DKK (1,32 mia. EUR).

(8)

I 1999 blev DSB omdannet til en selvstændig offentlig virksomhed (9).

(9)

Ved den lejlighed blev der udformet og indført en ny model for den økonomiske forvaltning. Åbningsbalancen blev udarbejdet på baggrund af en værdiansættelse af aktiver og passiver. De danske myndigheder har oplyst, at i forbindelse med værdiansættelsen af alle store poster indhentede DSB yderligere udtalelse fra uafhængige eksperter.

(10)

De danske myndigheder har forklaret, at DSB's aktiekapital blev fastsat ud fra en sammenligning med lignende foretagender med store anlægsaktiver. Den endelige åbningsbalances egenkapital byggede på en soliditetsgrad på 36 %, og der blev oprettet et stiftertilgodehavende.

(11)

Derudover skal det bemærkes, at de retlige rammer for DSB blev suppleret med et regnskabsreglement og nationale konkurrenceretlige retningslinjer, som omfatter pligt til at adskille de vigtigste forretningsområder og holde dem adskilt samt undgå enhver form for krydssubsidiering. Den kontraktbetaling, som DSB modtager på baggrund af de forhandlede kontrakter om offentlig trafikbetjening, holdes adskilt fra de forretningsområder, der drives på rent forretningsmæssigt grundlag.

(12)

DSB's produktøkonomiregnskaber er udformet for hvert forretningsområde og baseret på en dokumenteret aktivitetsbaseret omkostningsfordeling ved hjælp af fordelingsnøgler for omkostninger og indtægter (10).

(13)

DSB-koncernen omfatter ligeledes datterselskabet DSB S-tog A/S, som ejes med 100 % af DSB SV, og som udfører togtrafik lokalt i hovedstadsområdet.

(14)

Regnskaberne for DSB S-tog A/S holdes adskilt fra DSB SV, fordi der er tale om et selvstændigt selskab. Ligeledes foreskriver regnskabsreglementet for DSB, at transaktioner mellem DSB og DSB S-tog A/S skal ske på markedsvilkår.

(15)

Det overskud, der skabes i datterselskabet DSB S-tog A/S vil, efter skat, indgå i det konsoliderede resultat for DSB SV. Den danske stats udbyttepolitik er fastsat i forhold til moderselskabet DSB SV i den forstand, at udbytte betales herfra.

(16)

DSB ejer 100 % af DSB Sverige AB, DSB Norge og DSB UK Ltd. AS, der som før nævnt beskæftiger sig med personbefordring og ydelser i tilknytning hertil i henholdsvis Sverige, Norge og Det Forenede Kongerige.

(17)

Desuden ejer DSB 60 % af Roslagståg AB, der driver Roslag-linjen i Stockholm-området. DSB ejer den privatretlige virksomhed BSD ApS, der har til opgave at beskytte intellektuel ejendomsret.

(18)

Derudover ejer DSB og DSB S-tog A/S i fællesskab holdingselskabet DSB Rejsekort A/S, der ejer 52 % af Rejsekort A/S, der udbyder et elektronisk billetsystem til kollektiv trafik.

(19)

Endelig ejer DSB 100 % af Kort & Godt, en forretningskæde i banegårdene.

(20)

Den første klager er Gråhundbus, et privat bustrafikselskab (i det følgende benævnt »Gråhundbus«).

(21)

Den anden klager er Dansk Kollektiv Trafik, en erhvervssammenslutning, som repræsenterer flere danske trafikoperatører (i det følgende benævnt »DKT«).

(22)

Indtil den 1. januar 2000 havde DSB monopol på driften af den nationale jernbanepassagertrafik. Efterfølgende ophævede den danske lovgiver dette monopol og indførte to alternative ordninger for varetagelse af jernbanepassagertrafik (11):

(23)

Ifølge de danske myndigheder udføres der i øjeblikket ingen regelmæssig passagertrafik inden for ordningen med fri trafik.

(24)

For så vidt angår kontrakter om offentlig trafikbetjening skelnes der i den danske lovgivning mellem to kontrakttyper:

(25)

DSB udfører i den forbindelse personbefordring med jernbane i fjern-, regional- og lokaltrafik inden for rammerne af forhandlede kontrakter om offentlig trafikbetjening, som er indgået med Transportministeriet.

(26)

Udbudsprocedurerne er i øvrigt taget stadig mere i brug i årenes løb. I 2002 vandt Arriva retten til at udføre en del af den regionale offentlige trafik i Vestdanmark. I 2007 vandt et fællesforetagende mellem DSB og First Group (DSB First) ligeledes retten til at udføre en del af regionaltrafikken som offentlig trafikbetjening i Østdanmark og i Sydsverige, herunder regionens tværnationale, offentlige trafikforbindelser.

(27)

De danske myndigheder tilkendegav også, at det er deres intention, at flere kontrakter skal undergå en udbudsprocedure.

(28)

Denne kontrakt vedrører trafikken i fjern- og regionaltrafik, som DSB har udført som offentlig trafikbetjening i perioden 2000-2004.

(29)

I afsnit 1 fastsættes det, at »formålet med denne kontrakt er at fremme en positiv udvikling i jernbanepassagertrafikken med udgangspunkt i en sund økonomi for DSB, som er det danske statsejede jernbaneselskab«.

(30)

De følgende afsnit indeholder en sammenfatning af de mest relevante bestemmelser med henblik på undersøgelsen af denne kontrakt om offentlig trafikbetjening.

(31)

I artikel 3 fastsættes kontraktens anvendelsesområde. Den vedrører udførelsen af jernbanetrafikydelser og kundeservice. Kontrakten omfatter ikke trafik udført som offentlig trafikbetjening efter udbud og fri trafik, herunder fri trafik med gods.

(32)

De nærmere bestemmelser for de transportydelser, DSB skal udføre, fastlægges i kontraktens artikel 7. DSB er forpligtet til at levere en vis mængde ydelser (målt i togkilometer) i kontraktperioden.

Produktion af togkilometer i kontraktperioden

(33)

I artikel 7. stk. 1, litra a), fastlægges målet om en produktion på 51 mio. togkilometer pr. år fra den 1. januar 2006.

(34)

I kontraktens artikel 8 fastlægges det imidlertid, at det danske Transportministerium kan beslutte at udbyde en vis del af produktionen af togkilometer, hvilket vil resultere i, at kontrakten opsiges. Bestemmelserne i artikel 8 beskriver udførligt de retsregler, der gælder for at sende trafikbetjeningen i udbud. De specificerer også følgerne heraf, især hvad angår nedsat kompensation og det rullende materiel.

(35)

I artikel 7 fastlægges også reglerne vedrørende køreplaner og trafikydelsernes hyppighed. Hvad angår køreplanerne, indeholder artikel 9 bestemmelser om koordination af køreplaner. En række bestemmelser skal sikre, at DSB arbejder for at skabe et sammenhængende kollektivt trafiksystem med koordination mellem bus og tog.

(36)

Artikel 10 indeholder bestemmelser om anvendelse og indkøb af nyt rullende materiel svarende til et samlet beløb på 5,6 mia. DKK i perioden indtil 2006. Det nye rullende materiel består af en ny type dieseltog kaldet IC4. Tekniske specifikationer for disse nye tog såsom hastighed, antal sæder eller komfortniveau angives i artikel 10 ligesom vilkårene for anvendelsen af de nye tog på bestemte strækninger. Disse investeringer kompenseres via de nedennævnte kontraktbetalinger.

(37)

Andre relevante bestemmelser, som bør nævnes i denne sammenhæng, er:

(38)

Den økonomiske kompensation, som DSB modtager, er fastlagt i kontraktens artikel 4.

(39)

Indtægterne fra billetsalget tilfalder DSB. Derudover modtager DSB en kontraktbetaling fra det danske Transportministerium for de ydelser, som er fastlagt i kontrakten.

(40)

Kontraktbetalingerne fremgår af følgende tabel:

Kontraktbetalinger 2000-2004

(41)

Disse betalinger reguleres årligt ved stigningen i nettoprisindekset.

(42)

Kontraktbetalingen er fastsat med udgangspunkt i det 10-årsbudget for DSB-koncernen, som blev vedtaget den 11. juni 1999 og indeholder den langfristede finansieringsstrategi for DSB.

(43)

Artikel 4 indeholder endvidere bestemmelser om visse justeringer i henhold til gennemførelsen af den 5-årige rammeaftale for jernbaneområdet af 26. november 1999. Denne aftale foranlediger vedtagelse af særlige tilføjelser til kontrakten for så vidt angår:

(44)

Kontraktbetalingen omfatter afskrivninger og renter for det rullende materiel, der er erhvervet i henhold til kontraktens artikel 10. De øvrige tilføjelser kan dog kræve en forøgelse af kontraktbetalingen.

(45)

Artikel 5 vedrører baneafgifter. Kontraktbetalingerne omfatter DSB's udgifter til baneafgifter for de tog, som er omfattet af kontrakten. Artikel 5 indeholder også bestemmelser om, at baneafgifterne justeres én gang årligt.

(46)

Der er ligeledes indgået en kontrakt mellem det danske Transportministerium og DSB S-tog A/S om trafikken på hovedstadsområdets elektriske jernbanenet udført som offentlig trafikbetjening i perioden 2000 – 2004.

(47)

Denne kontrakt er opbygget efter samme model og indeholder tilsvarende bestemmelser som kontrakten vedrørende fjern- og regionaltrafik udført som offentlig trafikbetjening. Den indeholder en udførlig beskrivelse af den trafik på hovedstadsområdets elektriske jernbanenet udført som offentlig trafikbetjening, som DSB S-tog A/S skal levere, idet der pålægges en pligt til at levere et vist omfang af service (målt i togkilometer) i kontraktperioden. Den indeholder forpligtelser vedrørende køreplaner og trafikydelsernes hyppighed tillige med bestemmelser om anvendelse og indkøb af nyt rullende materiel.

(48)

Kontraktens kompensationssystem svarer også til kontrakten vedrørende fjern- og regionaltrafik udført som offentlig trafikbetjening. Kontraktbetalingerne fastsættes på samme beregningsgrundlag (et afkast af egenkapitalen på 6 % efter skat).

(49)

Kontraktbetalingerne fremgår af følgende tabel og er underlagt de samme betingelser som kontrakten vedrørende fjern- og regionaltrafik udført som offentlig trafikbetjening:

Kontraktbetalinger 2000-2004

(50)

Den anden kontrakt mellem det danske Transportministerium og DSB dækker fjern- og regionaltrafik udført som offentlig trafikbetjening i perioden 2005-2014.

(51)

Ifølge indledningen er formålet med kontrakten at: »sætte nogle klare rammer for udførelse af opgaven på en måde, der for staten sikrer den bedst mulige udvikling af passagertrafikken med tog for de økonomiske midler, der er til rådighed for indkøb af togtrafik, og for DSB sikrer en sund økonomi«.

(52)

I artikel 1.1 fastsættes kontraktens anvendelsesområde. Den nævner de bestemte banestrækninger, hvor der udføres trafik som offentlig trafikbetjening i henhold til den forhandlede kontrakt.

(53)

Det skal bemærkes, at på to bestemte strækninger tilfalder billetindtægterne ikke DSB. Kontrakten omfatter også international togtrafik til Tyskland og strækningen København — Ystad, som tidligere blev drevet som fri trafik.

(54)

Den trafikydelse, som DSB skal levere, består af en trafikeringsplan (antal tog og tidsintervaller), en standsningsplan (betjening af standsningssteder) og en linjeplan (krav til togforbindelser). Indholdet af de tre planer er angivet i artikel 1 sammen med regler om siddepladskapacitet, regularitet, pålidelighed, kundetilfredshed, driftsforstyrrelser og andre særlige forhold.

(55)

Artikel 2 omhandler alle former for takstfastsættelse, herunder særlige bestemmelser for rejser over Øresund.

(56)

Artikel 3 omhandler trafikydelsens afgrænsning i forhold til fri trafik. I artikel 3, stk. 3, anføres navnlig muligheden af at udvide den trafik, der udføres som offentlig trafikbetjening, ud over denne kontrakts trafikale rammer, uden det medfører øget kontraktbetaling.

(57)

Artikel 4 omhandler regler, ansvar og pligter i forbindelse med modernisering af stationer. DSB skal udarbejde planer for stationsmoderniseringen, som skal indsendes til det danske Transportministerium til orientering.

(58)

I kontraktens artikel 5 fastlægges DSB's forpligtelser i forbindelse med udførelsen af virksomhedens aktiviteter på trafikområdet. Forpligtelserne vedrører bl.a. informationsforpligtelser, besigtigelse af materiel, forpligtelsen til at stille rullende materiel til rådighed for operatører, der vinder udbud på forskellige strækninger, bestemte betingelser for billetsalg og frikort til bestemte persongrupper.

(59)

Endelig omhandler artikel 6 muligheden og vilkårene for at sende bestemte strækninger i udbud samt den efterfølgende reduktion af kontraktbetalingen i forhold til de tilknyttede serviceforpligtelser.

(60)

Den økonomiske kompensation, som DSB modtager, er fastlagt i kontraktens artikel 7.

(61)

Indtægterne fra billetsalget tilfalder i princippet DSB (14). Derudover modtager DSB en kontraktbetaling fra det danske Transportministerium for de ydelser, som er fastlagt i kontrakten.

(62)

Kontraktbetalingerne fremgår af følgende tabel:

Kontraktbetalinger 2005-2014

(63)

Kontraktbetalingen er fast og skal således ikke være genstand for nogen automatisk regulering, medmindre andet udtrykkeligt er angivet i kontrakten. Kontraktbetalingen reguleres dog årligt ved den i finansloven forudsatte stigning i nettoprisindekset.

(64)

Kontrakten præciserer ikke, på hvilket grundlag kontraktbetalingen er beregnet. Det danske Transportministerium har angivet, at betalingerne er fastsat på grundlag af 10-årsbudgettet, som er baseret på et skøn over indtægter og omkostninger.

(65)

Kontraktbetalingen dækker bl.a. afskrivning og forrentning af nyt rullende materiel, jf. nedenstående tabel:

Afskrivning af nyt rullende materiel i perioden 2005-2014

(66)

Den tilhørende leveringsplan for de årlige investeringer i nyt rullende materiel fremgår af nedenstående tabel:

Levering af nyt rullende materiel

(67)

En række bestemmelser blev indføjet i kontrakten for at tage højde for forsinkelser i forbindelse med levering af det rullende materiel i henhold til kontrakten for perioden 2000-2004.

(68)

Artikel 7, stk. 1, nr. 2, rummer mulighed for en årlig justering af kontraktbetalingerne på grundlag af leveringen af nyt materiel. Reguleringen kan dog ikke indebære, at DSB modtager større kompensation. Reguleringen gennemføres ikke ved reguleringer under 8 mio. DKK.

(69)

Den anden kontrakt mellem det danske Transportministerium og DSB S-tog A/S dækker trafikken på hovedstadsområdets elektriske jernbanenet udført som offentlig trafikbetjening i perioden 1. januar 2005-31. december 2014.

(70)

Kontrakten bygger på et system med bestemmelser svarende til kontrakten vedrørende fjern- og regionaltrafik udført som offentlig trafikbetjening. Den indeholder forpligtelser angående DSB S-tog A/S' præstationer for så vidt angår de berørte strækninger, transportydelser, kapacitetskrav, regularitet, pålidelighed, kundetilfredshed og driftsforstyrrelser. I kontrakten anføres ligeledes betingelserne for takstfastsættelse, modernisering af stationer og rapportering. Der er fastsat sanktioner i tilfælde af misligholdelse af kontrakten.

(71)

Kontraktens kompensationssystem svarer også til kontrakten vedrørende fjern- og regionaltrafik udført som offentlig trafikbetjening. Kontraktbetalingerne fastsættes på samme beregningsgrundlag (et afkast af egenkapitalen på 6 % efter skat).

(72)

Kontraktbetalingerne fremgår af følgende tabel:

Kontraktbetalinger 2005-2014

(73)

I lighed med kontrakten vedrørende fjern- og regionaltrafik udført som offentlig trafikbetjening er der i denne kontrakt fastsat betingelser for revision af disse betalinger og kontraktbetalingerne i relation til afskrivningen af det rullende materiel.

(74)

I sin beslutning om at indlede proceduren udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt DSB’s kompensation for den offentlige service er forenelig med det indre marked. Kommissionen anførte, at formålet med proceduren var at slå fast, om de pågældende kontrakter om offentlig trafikbetjening indebar statsstøtte til DSB, og om kontraktbetalingerne indebærer en overkompensation af de omkostninger, som DSB må afholde for at opfylde de opgaver vedrørende offentlig service, som defineres i kontrakterne.

(75)

Kommissionen overvejede først og fremmest, om foranstaltningen gav DSB en økonomisk fordel. Den anvendte til dette formål de kriterier, som Domstolen har opstillet i Altmark-dommen (16).

(76)

Selv om Kommissionen fandt, at den begunstigede virksomhed reelt var pålagt at udføre veldefinerede opgaver som offentlig trafikbetjening (betragtning 69 til 76 i beslutningen om at indlede en procedure), udtrykte den tvivl om, hvorvidt der på forhånd og på en objektiv og gennemsigtig måde er fastlagt parametre som grundlag for beregningen af kompensationen for perioden 2009-2014 (betragtning 77 til 80 i den nævnte beslutning).

(77)

Kommissionen stillede sig ligeledes tvivlende over for, om kompensationen ikke overstiger, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved udøvelsen af den offentlige serviceforpligtelse, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne. Kommissionen ønskede i den forbindelse navnlig at undersøge DSB's resultatforbedringer (betragtning 83 til 90 i beslutningen om at indlede en procedure), forsinkelserne i leveringen af rullende materiel (betragtning 91 til 100 i den nævnte beslutning) og de særlige forhold angående strækningen København-Ystad (betragtning 101 til 103 i den nævnte beslutning).

(78)

Kommissionen anførte desuden, at kontrakterne om offentlig trafikbetjening ikke er tildelt efter en udbudsprocedure. Kommissionen betvivlede således, at størrelsen af den nødvendige kompensation er fastlagt på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med transportmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der er taget hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne (betragtning 104 til 107 i den nævnte beslutning).

(79)

Kompensationen for den offentlige service udgør statsmidler, som kan være konkurrenceforvridende og påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, hvorfor Kommissionen har udtrykt tvivl om, hvorvidt kontrakterne om offentlig trafikbetjening indebærer statsstøtte til DSB.

(80)

Dernæst overvejede Kommissionen, hvorvidt kontrakterne om offentlig trafikbetjening kan forenes med det indre marked på grundlag af artikel 14 i forordning (EØF) nr. 1191/69 (17).

(81)

Kommissionen har derudover stillet sig tvivlende overfor, om kompensationsbeløbet, dvs. den pris, som den danske stat betaler, var begrænset til det, der er nødvendigt for at dække omkostningerne ved at udføre en offentlig serviceforpligtelse, således som begrundet ovenfor i bedømmelsen af, om retspraksis vedrørende Altmark-dommens tredje kriterium er opfyldt. Kommissionen stiller sig navnlig tvivlende over for, om den danske stats opkrævning af udbytte af DSB's resultat samt reduktionen af de årlige kontraktlige udbetalinger har gjort det muligt at undgå enhver risiko for overkompensation (betragtning 129 til 131 i den nævnte beslutning).

(82)

Ifølge den danske regerings brev af 12. december 2008 er det regeringens opfattelse, at den som led i Kommissionens hidtidige undersøgelser allerede har tilvejebragt alle de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at Kommissionen kan træffe en afgørelse, hvori det konkluderes, at kontraktbetalingen ikke udgør statsstøtte, eller — i det mindste — at en eventuel statsstøtte er forenelig med traktaten. De danske myndigheder henviser derfor til de faktiske og retlige oplysninger, som allerede er fremført over for Kommissionen. Den har desuden udbygget den retlige og faktiske argumentation, hvor det er nødvendigt i lyset af senere indtrufne forhold eller i lyset af Kommissionens bemærkninger i i sin beslutning om indledning af den officielle undersøgelse.

(83)

Den danske regering erklærer sig desuden i princippet enig med Kommissionens argumentation vedrørende dels, at Altmark-dommens kriterier lægges til grund for bedømmelsen af, om der foreligger statsstøtte, dels det retsgrundlag, hvorpå foreneligheden med traktaten vurderes.

(84)

Derimod tilkendegiver den danske regering, at den er uenig i Kommissionens fortolkning af Danske Busvognmænd-dommen (også kendt som »Combus«-dommen) (18). Kommissionen har anført, at hvis kontrakten om offentlig trafikbetjening indebærer statsstøtte, burde denne have været anmeldt. I modsætning hertil finder de danske myndigheder, at hvis forordning (EØF) nr. 1191/69 finder anvendelse, og kompensationen for kontrakten om offentlig trafikbetjening er i overensstemmelse med forordningen, er denne kompensation fritaget for anmeldelsespligten efter artikel 17, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 1191/69.

(85)

Endelig ønsker Danmark at fremhæve, at det i nyere retspraksis, navnlig dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret i sag T-289/03 BUPA, er blevet præciseret, at Altmark-kriterierne skal anvendes under hensyntagen til situationen i den berørte sektor, og at medlemsstaterne ved udøvelsen af denne kompetence råder over en vid skønsbeføjelse.

(86)

De danske myndigheder anfører, at Kommissionen har anerkendt, at det andet Altmark-kriterium var opfyldt i relation til kompensationen for perioden 1998-2008, men udtrykker tvivl om perioden 2009-2014.

(87)

De danske myndigheder finder, at denne tvivl hviler på en faktuel misforståelse, idet kompensationen i lighed med den forudgående periode er beregnet på grundlag af det såkaldte ti-årsbudget for perioden 2005-2014.

(88)

Budgettet er forelagt Kommissionen tillige med de forventninger og forudsætninger, som dette budget er baseret på:

(89)

Derudover præciserer Danmark, at budgettet var baseret på de forpligtelser vedrørende infrastrukturafgifter, der eksisterede for 2003. Ændringer i disse forpligtelser og den tilsvarende reduktion i kompensationen til DSB blev imidlertid inkorporeret i kontrakten, før kontrakten blev underskrevet. Transportministeriet har nærmere redegjort for indholdet af kontrakten og budgettet i aktstykke 112/2004, og disse oplysninger er optaget på Finansloven.

(90)

De danske myndigheder har anført argumenter og oplysninger angående de tre aspekter af risikoen for overkompensation, som Kommissionen har udtrykt tvivl om.

(91)

De danske myndigheder vurderer for det første, at DSB's resultatforbedringer ikke skyldes en overkompensation. Ifølge Danmark har forudsætningerne ved beregningen af kompensationen været korrekte, og de realiserede resultatforbedringer er derfor ikke begrundet i, at der er ydet overkompensation, men derimod skyldes andre forhold.

(92)

Danmark forelægger en detaljeret analyse af udviklingen i DSB's egenkapital, der i perioden 1999-2004 er steget fra 4,797 mia. DKK til 7,701 mia. DKK (dvs. en stigning på 2,852 mia. DKK). Stigningen i egenkapitalen skyldes en række omstændigheder, der ikke var taget højde for ved budgetteringen, herunder en uventet høj grad af effektivisering hos DSB, og en række større enkeltstående indtægter, eksempelvis fra salg af fast ejendom. Der er ikke tale om forhold, som regeringen med rimelighed kunne have taget højde for ved fastlæggelsen af budgettet og dermed fastsættelsen af kompensationen.

(93)

Den danske regering redegør for, at stigningen i egenkapitalen ikke skyldes for høje driftstilskud fra staten, men fem andre — i det væsentlige uforudsete — forhold:

(94)

Efter Danmarks opfattelse viser disse oplysninger, at tilvæksten i DSB's egenkapital ikke skyldes for høje driftstilskud fra staten, og at den må ses i forhold til de ovennævnte finansielle, regnskabsmæssige og skattemæssige oplysninger. DSB har derfor ikke anvendt tilskuddet fra staten til at opbygge sin egenkapital i et omfang, der ligger ud over forudsætningerne i stiftelsesbudgettet.

(95)

I forbindelse med de budgetterede driftsresultater før udlodning af overskud understreger den danske regering, at de konstaterede resultatforbedringer ikke kan tages til indtægt for, at DSB har modtaget overkompensation. Disse forbedringer skyldes snarere en række faktorer, der har haft både positiv og negativ indflydelse, men som det ikke er muligt at tage højde for på det tidspunkt, hvor kompensationsniveauet fastlægges.

(96)

Danmark finder, at sådanne afvigelser i forhold til det oprindelige budget ikke kan undgås, når det handler om flerårige kontrakter om opfyldelse af en offentlig serviceforpligtelse. Derfor er det i disse tilfælde ikke muligt at fastlægge kompensationsbeløbet på en sådan måde, at det efter en ex post-vurdering kan fastslås, at den svarer nøjagtigt til de faktiske omkostninger efter fradrag af indtægterne og en rimelig fortjeneste.

(97)

Ifølge den danske regering vil der selv i tilfælde, hvor en offentlig serviceforpligtelse tildeles efter udbud, indtræffe sådanne ændringer i markedet og i den pågældende virksomheds forhold, at det faktisk realiserede resultat ikke svarer til, hvad den vindende virksomhed havde forventet på tidspunktet for kontraktens indgåelse.

(98)

Danmark er dermed af den opfattelse, at resultatforbedringer eller -forringelser, der skyldes sådanne uforudsete faktorer, ikke kan tages til indtægt for, at kompensationen er fastsat på en måde, der indebærer, at der er ydet over- eller underkompensation.

(99)

I det foreliggende tilfælde skyldes de konstaterede resultatforbedringer den samlede påvirkning fra flere faktorer såsom den almindelige konjunkturudvikling, udviklingen på markedet og produktivitetsgevinster (f.eks. besparelser i arbejdsomkostninger eller adgang til infrastruktur efter at godssektoren er afhændet, færre afskrivninger eller forbedring af finansforvaltningen).

(100)

Danmark tilføjer, at de kontrakter, som er indgået med DSB, netop er kendetegnet ved, at kontraktparterne har aftalt en betaling baseret på sædvanlige markedsøkonomiske overvejelser, hvor betalingens størrelse har været fastsat således, at den skulle dække DSB's omkostninger under hensyn til de forventede indtægter og en rimelig fortjeneste. Det forhold, at DSB i sidste ende har opnået bedre resultater end de budgetterede, er ikke udtryk for, at de i kontrakterne fastlagte kompensationsbeløb har været for høje.

(101)

Den danske regering bemærker, at selv om det er regeringens opfattelse, at der ikke er sket overkompensation, er risikoen for overkompensation under alle omstændigheder blevet elimineret i kraft af regeringens udbyttepolitik, der følger af finanslovens aktstykke nr. 249/1999 og den efterfølgende reduktion af kompensationen i aftalen med DSB.

(102)

Gennem sin udbyttepolitik mener Danmark at have sikret sig, at DSB ikke har opbygget egenkapital ud over det forudsatte og dermed ud over, hvad der var nødvendigt. Uanset at der ikke har været fastsat juridisk bindende regler, er det med udbyttepolitikken søgt at forene to hensyn:

(103)

Den danske regering præciserer, at udbyttebetalingerne til staten skulle anvendes som et middel til at korrigere størrelsen af DSB's egenkapital i årene efter stiftelsen og som et middel til at tilbageføre driftsoverskud i det omfang, det efterfølgende måtte vise sig, at DSB faktisk opnåede bedre resultater end forventet. Dette princip følger af finanslovens aktstykke nr. 249/1999. Udbyttebetalingen anvendes til løbende at regulere DSB's kapitalstruktur og dermed det reelle nettodriftstilskud. Samtidig indebar udbyttepolitikken, at DSB havde et incitament til at opnå effektivitetsforbedringer, fordi udgangspunktet var, at udbyttet skulle svare til halvdelen af DSB's overskud efter skat. Dermed ville effektivitetsforbedringer i et vist omfang komme DSB til gode og ikke blot resultere i en efterfølgende tilbageførsel af driftstilskuddet.

(104)

Den danske regering er af den opfattelse, at det er helt i overensstemmelse med almindelige markedsøkonomiske overvejelser, at der kan opereres med incitamentskabende instrumenter ved fastlæggelsen af, hvad der forstås ved en rimelig forrentning, jf. Kommissionens anbefaling (19).

(105)

Danmark anfører, at anvendelsen af denne udbyttepolitik har medført, at der i perioden 1999-2006 i relation til de opgaver, der blev varetaget i henhold til kontrakterne, blev udloddet næsten 3 mia. DKK mere til staten, end hvad der oprindeligt var forventet.

(106)

Ifølge den danske regering har udbyttepolitikken fungeret som en de facto tilbagebetalingsmekanisme, der har modvirket en eventuel overkompensation. Regeringen understreger, at den del af DSB's kompensation, der er blevet ført tilbage til staten i form af udbytte, oven i købet klart overstiger differencen mellem DSB's budgetterede overskud og det faktisk realiserede overskud. Udbyttepolitikken har på denne måde bidraget til at sikre, at DSB ikke kunne udnytte driftstilskud fra staten til at opnå en konkurrencefordel, f.eks. ved opbygning af egenkapital ud over det forudsatte eller anvendelse af årlige overskud.

(107)

Derudover finder den danske regering, at det er forbundet med betydelige vanskeligheder at fastlægge regler for en efterfølgende korrektion af driftstilskuddet. Omvendt er staten i stand til — ved løbende udbytteudlodninger, der foretages i henhold til den danske aktieselskabslov regler — at sikre sig, at nettodriftstilskuddet reelt korrigeres, såfremt årets resultat overstiger, hvad der var forventet eller forudsat ved kontraktens indgåelse. Ifølge regeringen udgør udbytteudlodningerne derfor i praksis et overordentligt effektivt instrument til at sikre mod overkompensation.

(108)

Derudover minder den danske regering om, at Retten har fastslået, at der må overlades medlemsstaterne en vid skønsbeføjelse ved beregningen af kompensationen, når denne baserer sig på komplicerede økonomiske forhold (20). Regeringen minder også om, at der ikke EU-retligt er noget krav om, at en efterfølgende nedregulering af nettodriftstilskuddet altid skal ske på en bestemt måde, f.eks. ved anvendelsen af kontraktlige regler eller tilsvarende. Det afgørende er, at staten faktisk sikrer sig, at der ikke sker en overkompensation, jf. Altmark-dommens kriterier. Men det er op til medlemsstaterne at beslutte, hvorledes dette gøres i praksis.

(109)

Efter den danske regerings opfattelse har forsinkelsen af IC4- og IC2-togene ikke medført en økonomisk fordel for DSB.

(110)

Regeringen bekræfter, at de nye IC4- og IC2-tog, der er bestilt forud for indgåelsen af trafikkontrakten for 2005-2014, skulle have været leveret fra 2003, men er ramt af forsinkelser hos leverandøren (AnsaldoBreda). Den danske regering anfører, at hvis leveringen var foregået planmæssigt, ville DSB have haft nettoudgifter til forrentninger og afskrivninger af togene, hvilket var indregnet i kontraktbetalingerne.

(111)

I henhold til trafikkontrakten for 2005-2014 reduceres DSB's kontraktbetaling, såfremt DSB ikke har afholdt disse udgifter. De sparede udgifter er eksakt opgjort på baggrund af DSB's faktiske låntagning og en afskrivningsperiode på 20 år i overensstemmelse med DSB's regnskabspraksis (dvs. en besparelse på 4 mio. DKK for et års forsinkelse på et IC4-togsæt og tilsvarende 2,7 mio. DKK for et års forsinkelse på et IC2-togsæt).

(112)

I overensstemmelse med kontrakten er betalingen af DSB derfor reduceret med 645 mio. DKK (252 mio. DKK i 2005 og 393 mio. DKK i 2006).

(113)

Det er på den baggrund regeringens opfattelse, at den forsinkede levering af IC4-og IC2-togene ikke, for så vidt angår trafikkontrakten for 2005-2014, kan siges at have medført overkompensation af DSB.

(114)

For at sikre tilstrækkeligt moderne materiel har DSB siden 2001 lejet materiel i kraft af tillægskontrakter, som måtte forlænges efter 2006 på grund af de væsentlige forsinkelser hos AnsaldoBreda (i op til fire ekstra år).

(115)

Den danske regering bemærker dels, at DSB's kontraktbetaling efter den forhandlede kontrakt ikke dækker udgifter til indsættelse af IC4- og IC2-tog (afskrivning og forrentning) i det tilfælde, hvor disse tog faktisk ikke er indsat, og dels, at der ikke efter den forhandlede kontrakt er nogen forpligtelse for DSB til at indsætte erstatningsmateriel på de ovennævnte strækninger.

(116)

Ifølge den danske regering pålægges DSB i kraft af tillægskontrakten en yderligere offentlig serviceforpligtelse (indsætning af moderne erstatningsmateriel på visse strækninger) samtidig med, at DSB kompenseres for lejeudgifterne.

(117)

Den danske regering er af den opfattelse, at den positive økonomiske nettoeffekt som følge af forsinkelsen skyldes, at der ikke i den oprindelige fem-årige kontrakt, herunder tillægskontrakten for perioden 2001-2004, var indsat bestemmelser om reduktion i kompensationen i tilfælde af forsinkelser af IC4-togene. Derimod indeholder den gældende trafikkontrakt 2005-2014 netop bestemmelser vedrørende en reduktion af kompensationen i tilfælde af forsinkelser.

(118)

Regeringen vurderer denne positive nettoeffekt for perioden 2001-2004 til 104 mio. DKK som følge af forsinkelsen af leveringen af togene. Denne umiddelbare effekt dækker dog ikke over de reelle økonomiske konsekvenser for DSB, som ikke har haft adgang til at anvende de nye togsæt (vedligeholdelse af ældre togsæt, tab i image og goodwill og indtægtstab).

(119)

Danmark præciserer, at de erstatninger, DSB har modtaget fra AnsaldoBreda, udelukkende er udtryk for en foreløbig kompensation for DSB's økonomiske tab som følge af forsinkelsen af leveringen af togene. Ved leveringen skal DSB's endelige tab gøres op, og den samlede erstatning fra AnsaldoBreda kan fastlægges.

(120)

Den danske regering er af den opfattelse, at denne kompensation vil svare nøje til DSB's økonomiske tab og derfor vil have en neutral effekt på DSB's regnskab. Nettoeffekten af erstatningen fra AnsaldoBreda indebærer af samme grund ikke nogen overkompensation til DSB. Forsinkelsen af leveringen af togene har dermed ikke medført og vil ikke medføre nogen økonomisk fordel for DSB.

(121)

Endelig minder den danske regering om, at selv hvis disse faktorer ikke tages i betragtning, følger det af regeringens udbyttepolitik, at en eventuel positiv effekt af kompensationen for DSB vil blive elimineret ved udbyttebetalinger.

(122)

Den danske regering præciserer, at det alene er DSB's betjening af ruten i perioden 2005-2014, der har udløst kompensation.

(123)

Grundlaget for rutens drift har reelt været forskelligt i tre forskellige perioder:

(124)

Danmark præciserer, at der ikke er tilført statsmidler til rutens drift før 2005.

(125)

Den danske regering minder om, at ruten gav underskud, da den blev drevet som fri trafik, og at der ikke kan argumenteres for, at det forhold, at en ganske lille del af de faktisk oppebårne indtægter kan henføres til de indirekte virkninger af, at DSB påbegyndte driften af København-Ystad, skulle indebære, at DSB har fået tilført en overkompensation. Under alle omstændigheder er DSB berettiget til en rimelig fortjeneste i form af forrentning af den investerede kapital. Ifølge regeringen er der ikke grundlag for en påstand om, at de faktisk oppebårne indtægter har medført, at DSB har modtaget en overkompensation, når der tages hensyn til opnåelsen af en rimelig fortjeneste.

(126)

I relation til spørgsmålet om DSB's omkostninger ved salget af billetter, der inkluderer færgeoverfarten mellem Ystad og Rønne (anløbshavnen på Bornholm), forelagde den danske regering de priser, der blev anvendt af færgeselskabet Bornholmstrafikken. Ifølge den danske regering fremgår det heraf, at der ikke anvendes forskellige takster for henholdsvis DSB og Gråhundbus.

(127)

Regeringen forelagde også oplysninger om betingelserne for selskabet Bornholmstrafikken A/S' drift af færgeruten Rønne-Ystad. På grundlag af en kontrakt, der er indgået med regeringen efter et udbud:

(128)

Ifølge den danske regering indebærer dette, at regeringen ikke har mulighed for at øve indflydelse på driften af Bornholmstrafikken ud over at sikre, at Bornholmstrafikken overholder kontraktens bestemmelser. Bornholmstrafikken anvender — og har i hele den relevante periode fra 2000 anvendt — helt ens afregningspriser over for henholdsvis DSB og Gråhundbus, og DSB har derfor ikke opnået nogen fordel.

(129)

Den danske regering oplyser dog, at den eneste pris, der gælder særligt for DSB, er den særlige pris for DSB Orange over Storebælt. Der er tale om en pris på en helt særlig type af DSB's billetter, der alene kan anvendes af kunder, som køber en DSB Orange-billet fra Jylland til Bornholm. Ifølge den danske regering giver Bornholmstrafikken rabat til denne ene særlige type billet, fordi selskabet ønsker at tiltrække flere kunder fra Jylland til Bornholm. Denne særlige rabat er ikke pålagt i kontrakten mellem den danske stat og færgeselskabet. Den særlige rabat er således begrundet i et forretningsmæssigt ønske om at forsøge at udvide kundekredsen i Jylland og dermed udvide den samlede kundekreds.

(130)

Den danske regering finder, at der er tale om en almindelig forretningsmæssig disposition, hvorved der gives rabatter med henblik på at udvide kundegrundlaget. Regeringen præciserer, at Gråhundbus betjener ruten København-Ystad og dermed ikke kører over Storebælt. Der er derfor en saglig grund til, at en tilsvarende rabat ikke indgår i afregningspriserne med Gråhundbus.

(131)

Den danske regering præciserer ligeledes, at dette tilbud kun er udnyttet af ca. […] (21) passagerer i løbet af perioden 2003-2008. Da initiativet er taget af operatøren, kunne dette tilbud være åbent for busselskaber, der måtte ønske at tilbyde samme service. Regeringen anfører også, at dette forretningsmæssige tilbud siden 2009 ikke længere tilbydes.

(132)

På dette grundlag vurderer Danmark, at DSB ikke har opnået en fordel i forbindelse med betjeningen af ruten København-Ystad — hverken i form af overkompensation eller særligt lave afregningspriser på færgeruten Rønne-Ystad.

(133)

Angående spørgsmålet om, hvorvidt kompensationen er fastlagt på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en veldrevet gennemsnitsvirksomhed ville have, blev der efter den danske regerings opfattelse i forbindelse med etableringen af DSB som en selvstændig virksomhed foretaget alle de nødvendige analyser, som det var praktisk muligt at gennemføre.

(134)

Regeringen bemærker i den forbindelse, at til grund for udskillelsen af DSB fra staten lå Bernstein-rapporten, som indeholdt en nærmere vurdering af mulighederne for at effektivisere DSB (22), og som blev iværksat i en større omstruktureringsplan i 1996. Disse foranstaltninger medførte, at DSB's forrentning blev effektiviseret, og produktiviteten steg med 32 %.

(135)

I forbindelse med etableringen af DSB udarbejdede den danske regering et 10-årsbudget med en række indbyggede forudsætninger, herunder en forventning om en stigning i produktiviteten, som dannede grundlag for fastlæggelsen af DSB's driftstilskud for perioden 1999-2004.

(136)

Dette budget, der er indeholdt i aktstykke L 249 af 11. juni 1999, er udarbejdet under forudsætning af en forrentning af egenkapitalen på 6 % efter skat, hvilket efter regeringens opfattelse udgjorde en rimelig fortjeneste.

(137)

Ifølge den danske regering fremkom driftstilskuddet således som et samlet skøn over omkostninger, indtægter og en rimelig fortjeneste, der er foretaget på grundlag af de oplysninger, der var tilgængelige i 1999 og i overensstemmelse med markedsøkonomiske principper. Fastlæggelsen af 10-årsbudgettet og den efterfølgende beregning af kontraktbetalingen til DSB er efter regeringens opfattelse sket i overensstemmelse med det fjerde Altmark-kriterium.

(138)

Den danske regering minder desuden om Unionens retspraksis (23) og understreger, at der ikke i den pågældende sag var mulighed for at foretage en konkret sammenligning med en anden operatør.

(139)

Såfremt Kommissionen alligevel måtte nå frem til, at der er ydet statsstøtte til DSB, er det den danske regerings opfattelse, at kompensationen til DSB under alle omstændigheder er forenelig med det indre marked.

(140)

Det er regeringens opfattelse, at der i forbindelse med indgåelsen af de forhandlede kontrakter er foretaget så omfattende analyser og beregninger, som det i praksis er muligt at foretage med henblik på at sikre en korrekt kompensationsberegning.

(141)

Regeringen kan tilslutte sig Kommissions argumentation (i beslutningen om at indlede en procedure) for, at en kompensation kan anses for forenelig med det indre marked, hvis den lever op til det tredje Altmark-kriterium.

(142)

Som det fremgår ovenfor, er det den danske regerings opfattelse, at der er gjort alt, hvad der med rimelighed har kunnet kræves for at garantere, at DSB ikke modtog overkompensation, og at det — i det mindste — bør konkluderes, at den kontraktbetaling, DSB modtager i henhold til de forhandlede kontrakter, udgør støtte, der er forenelig med det indre marked.

(143)

Derimod er den danske regering som før nævnt uenig i Kommissionens argumentation med hensyn til sondringen mellem henholdsvis kontrakter om offentlig trafikbetjening og offentlig serviceforpligtelse og med hensyn til støttens lovlighed. Regeringen er af den opfattelse, at hvis DSB modtog statsstøtte, er der ikke pligt til at anmelde denne støtte. Hvis Kommissionen fastholder sin argumentation, vil det reelt indebære en grundlæggende og ubegrundet sondring mellem, om en medlemsstat, når den pålægger en 100 % statsejet virksomhed at udføre transportopgaver, nedfælder beskrivelsen af ydelsernes omfang, kvalitet og pris i en kontrakt eller ej.

(144)

Det følger af det allerede anførte, at det er den danske regerings opfattelse, at der ikke er grundlag for at rejse krav om, at der sker tilbagebetaling af statsstøtte, der måtte blive anset for uforenelig med det indre marked.

(145)

Den danske regering har noteret sig, at Kommissionen på baggrund af oplysninger om, at fritagelsen for lønsumsafgift forventes fjernet, ikke har vurderet spørgsmålet om denne afgift i den aktuelle procedure.

(146)

Den danske regering oplyser for en god ordens skyld, at ændringerne i lønsumsafgiften er gennemført ved lov nr. 526 af 25. juni 2008, og at ændringerne trådte i kraft pr. 1. januar 2009.

(147)

Den danske regering har ved brev af 8. januar 2010 oplyst, at den ikke har bemærkninger vedrørende Kommissionens fastsættelse af det gældende retsgrundlag (forordning (EØF) nr. 1191/69 eller (EF) nr. 1370/2007).

(148)

Der er fremsat bemærkninger fra DSB, den begunstigede virksomhed, og fra DKT, den anden klager. Det må fremhæves, at der ikke er fremsat bemærkninger fra Gråhundbus, den første klager.

(149)

Ved brev af 30. december 2008 forelagde DSB sine bemærkninger vedrørende Kommissionens beslutning om indledning af proceduren.

(150)

DSB tilslutter sig fuldt ud bemærkningerne fra den danske stat og begrænser sig til at behandle spørgsmålet om Kommissionens mulighed for at kræve tilbagebetaling, hvis den måtte komme frem til, at kontrakten om offentlig trafikbetjening indebærer statsstøtte, som er uforenelig med det indre marked.

(151)

Det er DSB's opfattelse, at et krav om tilbagebetaling af en sådan støtte i det foreliggende tilfælde ville være i modstrid med beskyttelsen af princippet om berettiget forventning, der således hindrer anvendelsen af artikel 14, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 (24).

(152)

For det første er det DSB's opfattelse, at virksomheden kunne nære en berettiget forventning om, at den danske stats kontraktbetalinger i medfør af 5-års- og 10-årskontrakten ikke udgjorde statsstøtte. DSB finder, at der hersker uklarhed med hensyn til den relevante statsstøttetest på transportområdet.

(153)

DSB er af den opfattelse, at vurderingen af, om staten har tilført DSB en fordel, skal ske med udgangspunkt i det tidspunkt, hvor transaktionen blev foretaget. Den omstændighed, at der måtte være nogen usikkerhed vedrørende tjenesteyderens omkostninger og eventuelle øvrige indtægtskilder, kan ikke i sig selv føre til, at staten ikke skulle kunne indgå en aftale til en pris, der afspejler markedsvilkår. Til enhver aftale vil der normalt være knyttet usikkerhed, og i normale aftaleforhold er det virksomheden, der bærer denne risiko. En ordning, hvorefter DSB alene bærer risikoen for uforudsete udsving i billetindtægter eller omkostninger, vil bedre end nogen anden ordning motivere DSB til at forbedre sine tjenester og tiltrække flere passagerer (25), hvilket giver staten mest muligt for kontraktbetalingen til DSB, der bærer risikoen ved faldende resultater; eksempelvis i form af uhensigtsmæssig virksomhedsdrift eller indtægtstab. Efter DSB's opfattelse har staten således på tidspunktet for begge kontrakters indgåelse ageret som en rationel køber, der har optimeret sine muligheder for at opnå størst muligt udbytte af de indgåede kontrakter.

(154)

For det andet mener DSB at have en berettiget forventning om, at kontraktbetalingerne under alle omstændigheder opfyldte betingelserne i forordning (EØF) nr. 1191/69 og således var gruppefritaget i medfør af denne bestemmelse. DSB stiller sig tvivlende til Kommissionens fortolkning af forordningens artikel 14.

(155)

DSB minder om, at forordningens afdeling V — der ikke indeholder bestemmelser vedrørende størrelsen af kompensationen — står i kontrast til forordningens afdeling II til IV for så vidt angår offentlig serviceforpligtelse. Ifølge DSB var formålet bag vedtagelsen af forordningen ønsket om at sikre operatørerne en rimelig kompensation. Hvad angår frivilligt påtagne forpligtelser, er transportvirksomheder, som er bundet af kontrakter om offentlig tjeneste, i en helt anden situation end de operatører, som ensidigt pålægges forpligtelser af staten, og dette afspejles i forordningen. På den baggrund kan Kommissionen ikke fortolke forordning (EØF) nr. 1191/69 i lyset af artikel 106, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (26).

(156)

Endelig deler DSB ikke Kommissionens fortolkning af forordningens artikel 17, ifølge hvilken fritagelsen fra anmeldelsespligten kun gælder for kompensation for offentlig serviceforpligtelseog ikke for kontrakter om offentlig trafikbetjening.

(157)

DSB har fremsat sine bemærkninger i brev af 8. januar 2010. DSB er principielt uenig i, at Kommissionen anvender forordning (EF) nr. 1370/2007 på den foreliggende sag.

(158)

DSB minder om, at de pågældende trafikkontrakter mellem DSB og den danske stat er indgået inden såvel forordningens vedtagelse som dens ikrafttræden. Såfremt forordningen måtte blive anvendt i denne sag, ville der reelt være tale om lovgivning med tilbagevirkende kraft, hvilket efter DSB's opfattelse vil være i strid med grundlæggende retsprincipper, herunder både retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af berettigede forventninger. Ifølge DSB er der heller ingen holdepunkter for at mene, at fællesskabslovgiver skulle have ønsket at lade forordning (EF) nr. 1370/2007 gælde med tilbagevirkende kraft.

(159)

DSB anfører, at forordningen tværtimod lægger op til en gradvis indførelse af de nye regler, ligesom forordningens regler som udgangspunkt ikke gælder for allerede indgåede kontrakter, såfremt deres løbetid er begrænset. Begge de pågældende kontrakters løbetid er begrænset som foreskrevet i overgangsordningen, og derfor er DSB af den opfattelse, at de alene bør reguleres efter den gældende lovgivning på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne (forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr.1107/70).

(160)

DSB støtter sig ligeledes på Kommissionens seneste beslutningspraksis, hvor Kommissionen ikke fandt det muligt at anvende forordning (EF) nr. 1370/2007 på kontrakter, som er indgået forud for forordningens ikrafttræden den 3. december 2009 (27).

(161)

Subsidiært har DSB fremlagt oplysninger til støtte for at kontrakterne om offentlig trafikbetjening under alle omstændigheder opfylder bestemmelserne i forordning (EF) nr. 1370/2007.

(162)

Ved brev af 16. februar 2009 fremsatte DKT sine bemærkninger vedrørende beslutningen om at indlede proceduren. Disse bemærkninger er sammenfattet i det følgende.

(163)

DKT henviser til de oplysninger, som Kommissionen har fået forelagt i forbindelse med klagen, og til de kontakter, der fandt sted forud for indledningen af proceduren.

(164)

DKT gør opmærksom på, at der i Kommissionens beslutning om at indlede en procedure tilsyneladende kun henvises til DSB’s kontrakter om offentlig trafikbetjening vedrørende de klassiske jernbaneaktiviteter, og at de bytransportaktiviteter, som udføres af datterselskabet DSB S-tog A/S, ikke er omfattet, selv om disse nævnes i DKT’s oprindelige klage.

(165)

DKT bemærker, at kontrakterne om bytransport er af samme art og rejser de samme spørgsmål. På den baggrund fastholder DKT, at Kommissionens undersøgelse også må inddrage kontrakterne om offentlig trafikbetjening i byområder.

(166)

Overordnet set er DKT af den opfattelse, at Altmark-dommens kriterier ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde, og at der derfor er ydet statsstøtte i forbindelse med de pågældende kontrakter. DKT vurderer, at denne støtte er uforenelig og ulovlig, og at Kommissionen bør kræve den tilbagebetalt.

(167)

Selv om Kommissionen ikke udtrykte tvivl om, hvorvidt det første Altmark-kriterium er opfyldt, har DKT fremsat bemærkninger om dette punkt.

(168)

DKT finder, at den vide skønsbeføjelse, som indrømmes medlemsstaterne med hensyn til definition af offentlige serviceforpligtelser, ikke må føre til en arbitrær tilstand, hvor tredjeparter ikke kan sætte spørgsmålstegn ved årsagerne til, at en aktivitet udføres inden for rammerne af en kontrakt om offentlig trafikbetjening. Ifølge DKT påhviler det Kommissionen at begrunde behovet for at pålægge en offentlig serviceforpligtelse.

(169)

Med baggrund i Domstolens retspraksis og Kommissionens beslutningspraksis bestrider DKT Kommissionens analyse, hvori Kommissionen konstaterer, at der ikke er begået åbenbare skønsmæssige fejl. DKT vurderer bl.a., at det forhold, at der findes målsætninger for transportydelsers rettidighed, kvalitet og regularitet, er utilstrækkeligt til at fastslå, at en transportydelse må betragtes som en offentlig serviceopgave.

(170)

Kommissionen burde snarere foretage denne analyse på baggrund af kriterierne i forordning (EØF) nr. 1191/69 og undersøge proportionaliteten af opgaverne vedrørende offentlig service. Ifølge DKT bør Kommissionen bl.a. undersøge, om driften af de pågældende transportydelser i overensstemmelse med de pålagte målsætninger for rettidighed, kvalitet og regularitet er overskudsgivende.

(171)

DKT er af den opfattelse, at kompensation for offentlig service kun er berettiget i de tilfælde, hvor transportydelser ikke giver overskud, og kompensation derfor er en forudsætning for at opretholde driften, hvilket indebærer, at hver af de berørte jernbaneruters økonomi bør undersøges særskilt.

(172)

DKT bestrider Kommissionens ræsonnement om, at de 10-årsbudgetter, der danner grundlag for beregningen af DSB’s kompensation, skulle gøre det muligt at opfylde Altmark-dommens andet kriterium. DKT vurderer, at disse budgetter hverken indeholder parametre eller en detaljeret omkostningsanalyse, som gør det muligt at fastslå det nødvendige kompensationsniveau for hver af de pågældende jernbaneruter.

(173)

DKT er af den opfattelse, at analysen af opfyldelsen af Altmark-dommens tredje kriterium bør foretages i sammenhæng med det fjerde kriterium, for når en virksomhed ikke kan anses for at være en veldrevet gennemsnitsvirksomhed, overflødiggøres undersøgelsen af, om det tredje kriterium er opfyldt, idet den ikke kan baseres på en analyse af denne virksomheds omkostninger.

(174)

DKT minder om, at de pågældende kontrakter om offentlig trafikbetjening ikke er tildelt efter et udbud. Desuden deler DKT Kommissionens tvivl om, hvorvidt ti-årsbudgettet og den metode, som den danske stat benytter, skulle gøre det muligt at opfylde Altmark-dommens fjerde kriterium.

(175)

DKT gør bl.a. gældende, at det i forbindelse med udbuddet af visse ruter viste sig, at DSB’s konkurrenter kunne udføre de pågældende transportydelser til et beløb, der ligger ca. 27 % under DSB’s omkostninger. Tilsvarende minder DKT om, at DSB beskæftiger tjenestemandsansat personale, hvilket udelukker, at Altmark-dommens fjerde kriterium kan opfyldes.

(176)

DKT kan ikke tilslutte sig Kommissionens ræsonnement med hensyn til spørgsmålet om støttens forenelighed. DKT vurderer, at der i forordning (EØF) nr. 1191/69 skelnes mellem dels en fremgangsmåde, der bygger på de faktiske omkostninger, jf. afdeling II, III og IV i forordning (EØF) nr. 1191/69, dels en fremgangsmåde, der bygger på den pris, som en tjenesteyder tilbyder i forhold til en konkurrent med henblik på at tilbyde samme ydelse, jf. afdeling V i forordning (EØF) nr. 1191/69. Ifølge DKT afspejles denne sondring i de karakterforskelle, som kendetegner henholdsvis offentlig serviceforpligtelseog kontrakter om offentlig trafikbetjening, der bygger på forskellige procedurekrav.

(177)

Som følge heraf kan Kommissionens ræsonnement, der bygger på en fremgangsmåde baseret på faktiske omkostninger og principper i relation til gennemførelsen af TEUF's artikel 106, stk. 2, ikke anvendes til at undersøge en pris, der er fastsat i forbindelse med kontrakter om offentlig trafikbetjening. DKT finder, at en sådan fremgangsmåde er i modstrid med Fællesskabets retspraksis (Combus-dommen), Kommissionens praksis (fællesskabsrammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste (28)) og selve beslutningen om at indlede en procedure, hvori det bekræftes, at TEUF's artikel 93 har karakter af lex specialis.

(178)

Med udgangspunkt i, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde agter at anvende en fremgangsmåde baseret på de faktiske omkostninger for så vidt angår kontrakter om offentlig trafikbetjening, har DKT fremsat nogle bemærkninger om denne fremgangsmåde.

(179)

DKT er af den opfattelse, at den danske regering har fremlagt ukorrekte data med henblik på at påvise, at overkompensation ikke har fundet sted. DKT fremfører flere argumenter:

(180)

DSB's store overskud er ifølge DKT af følgende grunde bevis for, at virksomheden har modtaget overkompensation:

(181)

Endelig er DKT af den opfattelse, at argumentet om, at udbetaling af udbytte har gjort det muligt at undgå enhver overkompensation, må afvises af følgende grunde:

(182)

DKT anfører, at den danske stat har ophævet fritagelsen for lønsumsafgiften i 2008. DKT henviser til et dansk lovforslag, hvori omkostningen ved, at DSB ikke længere er fritaget for denne afgift, blev skønnet til 80 mio. DKK pr. år. På dette grundlag er DKT af den opfattelse, at afgiftsfritagelsen har påvirket konkurrencen mærkbart i negativ retning med ca. 800 mio. DKK over en tiårsperiode, og at den danske stat bør have dette beløb tilbagebetalt.

(183)

Desuden henleder DKT Kommissionens opmærksomhed på, at den danske stat efter sigende besluttede at kompensere DSB for, at virksomheden fremover ikke længere er fritaget for denne afgift, ved at forhøje kontraktbetalingerne.

(184)

DKT anmoder om, at Kommissionen tager dette spørgsmål op inden for den aktuelle procedure, idet procedure nr. CP78/06, som der blev henvist til i beslutningen om at indlede en procedure, efterfølgende er afsluttet.

(185)

Den 10. januar 2010 forelagde DKT Kommissionen sine bemærkninger til spørgsmålet om, hvorvidt forordning (EØF) nr. 1191/69 eller (EF) nr. 1370/2007 er det rette retsgrundlag.

(186)

DKT er af den opfattelse, at det ville være en retlig fejl at benytte forordning (EF) nr. 1370/2007, der først trådte i kraft den 3. december 2009, som grundlag for undersøgelsen af de pågældende støtteforanstaltningers forenelighed. Efter at have erindret om visse principper angående anvendelsen af EU-reglerne om statsstøtte ratione temporis har DKT anført, at der bør skelnes mellem, hvorvidt det drejer sig om anmeldte støtteforanstaltninger eller ej. DKT har henvist til Den Europæiske Unions Rets dom i SIDE-sagen (30) som grundlag for at slå fast, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde bør undersøge foreneligheden på grundlag af forordning (EØF) nr. 1191/69.

(187)

DKT's konklusion bygger bl.a. på det forhold, at de pågældende kontrakter om offentlig trafikbetjening dækker perioderne 1999-2004 og 2005-2014, og at støtten ydes på det tidspunkt, hvor de månedlige kontraktbetalinger finder sted. Videre bemærker DKT, at forordning (EF) nr. 1370/2007 ikke indeholder bestemmelser vedrørende statsstøtte, som allerede er ydet, eller som er genstand for en undersøgelse. Desuden henvises der ikke til den nye forordning i beslutningen af 10. september 2008 om at indlede en procedure, selv om forordningen allerede var vedtaget. Endelig påpeger DKT ligeledes en modstrid med Kommissionens meddelelse om fastlæggelse af reglerne for vurdering af ulovlig statsstøtte (31).

(188)

DKT finder, at forordning (EF) nr. 1370/2007 under alle omstændigheder alene vil kunne udgøre det rette retsgrundlag for undersøgelsen af foreneligheden for så vidt angår de fremtidige virkninger af kontrakter om offentlig trafikbetjening, dvs. kontraktbetalinger, som ydes efter den 3. december 2009.

(189)

Ifølge Danmark giver DKT's bemærkninger ikke anledning til en ændret vurdering af det tidligere anførte i sagen. Danmark fastholder, at de fire Altmark-kriterier er opfyldt i det foreliggende tilfælde, og at DSB ikke modtog overkompensation.

(190)

Danmark er af den opfattelse, at kontrakterne om trafik i hovedstadsområdet ikke er omfattet af den formelle undersøgelsesprocedure, og at der derfor ikke er behov for at kommentere DKT's synspunkter vedrørende disse kontrakter.

(191)

Danmark oplyser dog, at DSB S-tog A/S er et 100 % ejet datterselskab af DSB SV, og at DSB S-tog A/S' tal indgår i DSB-koncernens samlede regnskab og i de oplysninger, som den danske regering har forelagt.

(192)

Den danske regering præciserer, at den budgetterede betaling og kontraktbetalingen for S-togstrafikken ligeledes er opgjort med en fortjeneste svarende til en egenkapitalforrentning på 6 % efter skat. Herefter blev resultatet for DSB S-tog A/S indlagt i budgettet for DSB SV, og kontraktbetalingen til selskabet for fjern- og regionaltrafik blev beregnet i overensstemmelse hermed. Derudover vil det driftsoverskud, der skabes i datterselskabet DSB S-tog A/S, indgå i det konsoliderede resultat for DSB SV. Resultatet for S-togstrafikken indgår således i det samlede økonomiske resultat for DSB SV.

(193)

Ifølge Danmark giver DKT's bemærkninger ikke anledning til tvivl om, hvorvidt Altmark-dommens fire kriterier er opfyldt i det foreliggende tilfælde.

(194)

Den danske regering minder om, at Kommissionen ikke har betvivlet, at det første kriterium er opfyldt. Spørgsmålet om, hvorvidt ruten København-Århus er en offentlig serviceforpligtelse, behandles nedenfor.

(195)

Den danske regering minder om, at Kommissionen ikke har udtrykt tvivl om, at det andet kriterium er opfyldt for så vidt angår perioden frem til 2008, og præciserer, at for perioden 2009-2014 er kompensationen til DSB også beregnet på baggrund af et 10-årsbudget, som er fremsendt til Kommissionen.

(196)

I forhold til det tredje kriterium anfører DKT, at dette kriterium alene bør evalueres, hvis det fjerde kriterium er opfyldt. Den danske regering er ikke enig i dette og finder, at kriterierne sagtens kan vurderes hver for sig og i den rækkefølge, Domstolen har anvendt i Altmark-dommen

(197)

Angående det fjerde kriterium tilbageviser den danske regering de argumenter, der efter DKT's opfattelse fører til, at kriteriet ikke er opfyldt. Regeringen præciserer, at 10-årsbudgettet er udformet på baggrund af alle tilgængelige oplysninger og en fyldestgørende analyse af omkostningerne, herunder en vurdering af effektiviseringsmuligheder på lang sigt. Desuden er budgettet revurderet i forbindelse med forhandlingerne om den anden kontrakt, og kontraktbetalingerne er reduceret for at tage højde for effektivitetsgevinster. Den danske regering anfører, at virksomheden af historiske årsager har ekstraordinære udgifter til tjenestemandsansatte medarbejdere, men at det ikke deraf kan sluttes, om virksomheden er veldrevet eller ej. Regeringen minder om, at der er væsentlige forskelle i de forskellige jernbanevirksomheders kapitalstruktur og risikoprofil m.v., der umuliggør sammenligninger med andre virksomheder. Tilsvarende er den omstændighed, at DSB First har været i stand til at byde med en — ved første øjekast — lavere pris ved Kystbaneudbuddet, hverken udtryk for eller et tegn på, at DSB's hidtidige kontraktsum var for høj, fordi dette bud blev afgivet af et særskilt selskab og byggede på andre parametre (udelukkende overenskomstansatte, nyere materiel og færre ansatte).

(198)

Danmark minder om sin tvivl med hensyn til Kommissionens argumentation om gennemførelsen af forordning (EØF) nr. 1191/69, og at der efter regeringens opfattelse består en høj grad af usikkerhed om retstilstanden, navnlig i relation til anmeldelsespligten vedrørende kontrakter om offentlig trafikbetjening.

(199)

Danmark er ikke enig i DKT's fortolkning, bl.a. hvad angår anvendelsen af ordet »prisen« i forordningens artikel 14, stk. 2, litra b), og at statsstøttereglerne ikke skulle finde anvendes i tilfælde, hvor forordning (EØF) nr. 1191/69 finder anvendelse.

(200)

Danmark er fundamentalt uenig med DKT's argumentation, hvorefter kompensationen skal være beregnet på basis af analyser af omkostningerne for hver enkelt rute. Der er intet retligt grundlag for at kræve, at den kompensation, der udbetales i medfør af en samlet kontrakt om udførelse af en offentlig serviceforpligtelse, skal være beregnet på basis af analyser på »mikroniveau« af hver enkelt forpligtelse, som tjenesteyderen har påtaget sig.

(201)

Den danske regering bestrider også DKT's fortolkning af Fred Olsen-dommen (Sag T-17/02) og understreger, at det i det foreliggende tilfælde handler om et sammenhængende og integreret rutenet, der betjenes under en samlet, forhandlet kontrakt. Fastlæggelsen af kompensationsbeløbet på grundlag af en analyse af hver enkelt rute er både overflødig og vil kunne føre til misvisende resultater. En sådan beregning medfører større usikkerhed omkring fordelingen af fælles omkostninger end en samlet opgørelse af indtægter og udgifter ved udførelsen af de ved kontrakten pålagte offentlige serviceforpligtelser.

(202)

Regeringen minder derimod om, at det er muligt at udskille DSB's relevante regnskabstal for de ydelser, der leveres i medfør af kontrakten, fordi de er baseret på særskilte regnskaber.

(203)

Den danske regering er ikke enig i, at en ydelse, der kan gennemføres uden økonomisk tilskud, ikke kan være en offentlig serviceforpligtelse. Staten kan frit beslutte at medtage en sådan ydelse i en større serviceforpligtelse (krav til afgangstider, kapacitet, takster osv.), hvilket er tilfældet her, fordi denne strækning er tæt integreret med resten af DSB's ydelser på grund af viderekørsel nordpå i forhold til Århus, samkørsel og deling/samling af tog fra andre strækninger.

(204)

Endvidere anfører den danske regering, at kompensationen til DSB er beregnet på baggrund af indtægter og omkostninger ved de samlede offentlige serviceforpligtelser. Såfremt der heri indgår ruter eller enkeltydelser, der måtte være overskudsgivende, indgår indtægterne herfra således i det samlede regnskab. Derfor vil en udskillelse af eventuelle ruter, der i sig selv måtte være rentable, blot medføre en højere samlet støtte til DSB, og selv hvis en ikke-underskudsgivende rute indgår, medfører dette ikke nødvendigvis, at overkompensation har fundet sted.

(205)

Den danske regering bemærker, at DKT's kalkulationer vedrørende strækningen København-Århus ikke er korrekte og forelægger oplysninger til dokumentation herfor. Regeringen understreger, at det ud fra DKT's indlæg ikke kan fastslås, hvorledes kalkulationen er foretaget, men DKT's tal kan regeringen ikke genkende. Ifølge Danmark vil en optimistisk beregning af indtægterne kunne opgøres til mere end […] mio. DKK mindre end opgjort i DKT's beregning for denne strækning, […].

(206)

Den danske regering afviser argumentet om, at DSB ikke har haft en mærkbar forbedring i sin produktivitet i perioden 1999-2007. Den stiller spørgsmålstegn ved DKT's beregningsmetode, som bygger på omsætning i forhold til de nominelle personaleomkostninger. Men DSB's omsætning påvirkes af en række mikro- og makroøkonomiske faktorer, der medfører, at der ikke er en konstant proportionel sammenhæng mellem DSB's produktion og omsætning (lokale konkurrenceforhold, konjunkturudvikling, politiske prioriteringer, inflation, udvikling i passagersammensætning m.v.).

(207)

Den danske regering foreslår to metoder til at vurdere produktiviteten af DSB's aktiviteter:

(208)

Disse to metoder viser en produktivitetsstigning på henholdsvis 1,9 % og 2 % pr. år.

(209)

Den danske regering hævder, at DKT's tal i denne forbindelse ikke er korrekte. De »kontraktbetalinger«, som er opført i DSB's regnskaber, og som DKT lægger til grund, vedrører både den af denne sag omfattede trafikkontrakt med staten, og anden kontraktbetaling (kontrakter, som DSB har indgået i Sverige, med Hovedstadens Udviklingsråd (HUR) og midlertidig kørsel af ruten Langå-Struer).

(210)

Regeringen gør det klart, at reduktionen på 1 mia. DKK klart fremgår af Finansloven for 2003 (§ 28.61.01, punkt 10). Af Finansloven for 2003 og 2004 fremgår det endvidere, at der er foretaget en opskrivning af de beløb, der faldt i 2003 og 2004. Danmark forelægger et oversigtsskema, der viser, at den samlede reduktion beløb sig til 1 018 mio. DKK.

(211)

Den danske regering anfører, at forpligtelsen til at udføre de kontraktuelt fastsatte togkilometer er lavere end det tal, DKT har oplyst, idet der må tages hensyn til udbuddet af trafikbetjeningen i Midt- og Vestjylland i november 2003. Regeringen forelægger de korrekte tal i et skema, der viser, at DSB har udført 1,5 mio. flere togkilometer, end virksomheden var forpligtet til at levere efter kontrakten, og der er således ikke tale om, at DSB har fået kompensation for ydelser, som ikke er leveret. Derudover bemærker regeringen, at DSB kvartalsvis har rapporteret kontraktproduktionen til Transportministeriet.

(212)

Danmark fastholder, at DSB's budget — der er baseret på en budgetteret overskudsgrad på 6 % — var rimeligt og realistisk. Den omstændighed, at overskudsgraden viste sig at være højere end budgetteret, skyldes en række forhold, som ikke kunne have været forudset, og som regeringen har elimineret effekten af, dels ved en ekstraordinær reduktion af kontraktbetalingen, dels ved at udtage udbytte.

(213)

Den danske regering sætter desuden spørgsmålstegn ved relevansen af dataene om europæiske jernbanetransportvirksomheders præstationer i henseende til personbefordring. Regeringen redegør også for vanskeligheden ved at gennemføre sådanne sammenligninger (forskelle i kapitalstruktur, niveau af investeret kapital, driftsrisici, makroøkonomiske og strukturelle faktorer, der spiller ind på virksomhedernes regnskabstal), og den citerer en rapport, som Europa-Kommissionen har udarbejdet, hvoraf det ikke fremgår, at DSB skulle være mere rentabel end sine konkurrenter på det europæiske marked.

(214)

Danmark bestrider ikke, at DSB's resultater har udviklet sig mere gunstigt end forudsat i de oprindelige budgetter. Den danske regering kaster imidlertid lys over virkningerne af udviklingen i skatteprocenter og forelægger en sammenfattende tabel over DSB's resultater.

(215)

Endelig forelagde Danmark nyere oplysninger om DSB's finansielle situation, hvori det præciseres, at resultaterne efter skat for virksomhedens offentlige servicevirksomhed beløb sig til henholdsvis 670 mio. DKK i 2007 og 542 mio. DKK i 2008.

(216)

Danmark vurderer, at udbyttepolitikken sammen med et grundigt budget udgør en meget effektiv sikring mod overkompensation, da udbyttepolitikken er et smidigt redskab til at sikre sig mod overkompensation, hvis forudsætninger i budgettet måtte svigte. Udbyttepolitikken fungerer som et supplement til det grundige budget, der er lagt til grund for trafikkontrakten.

(217)

Den danske regering minder om, at kompensationen er fastlagt på forhånd ud fra et kvalificeret skøn over omkostninger og indtægter, og kompensationen udgør derfor ikke en ressource, som DSB kan trække ubegrænset på. Regeringen præciserer ligeledes, at såfremt de reelle tal afviger negativt fra det budgetterede — eksempelvis en utilsigtet omkostningsstigning (administrative fejl, lønstigninger, øgede afgifter eller indkøb) eller et indtægtstab som følge af lavere trafikmængder end forventet, kan DSB heller ikke trække yderligere kompensation ud af staten. DSB påtager sig derfor en del af risikoen i tilfælde af dårlige resultater.

(218)

Udbyttepolitikken fungerer derfor reelt som en ekstra sikkerhed mod overkompensation i de tilfælde, hvor resultatet afviger positivt fra budgettet. Den udgør et fleksibelt instrument, hvormed staten kan sikre sig, at et givet beløb trækkes ud af selskabet.

(219)

Danmark præciserer, at DSB ikke har haft mulighed for at udnytte en eventuel likviditetsfordel til at fordreje konkurrencen på markedet ved bud på andre opgaver m.v., herunder krydssubsidiering.

(220)

Den danske regering anfører, at DSB samlet set har betalt 3469 mio. DKK mere i udbytte for regnskabsårene 1999-2007 end budgetteret. DSB har betalt den danske stat udbytte på 607 mio. DKK i 2007 og 359 mio. DKK i 2008.

(221)

Det er korrekt, at udbyttebetalingerne ikke udelukkende er sket på baggrund af en beregning af, hvorvidt der er sket »overkompensation«, men regeringen har opkrævet udbytte i et omfang, der klart har oversteget forskellen mellem de budgetterede og realiserede resultater. I det omfang DSB har leveret resultater, der oversteg det budgetterede, er dette »ekstra« beløb til fulde blevet trukket ud af selskabet via udbytte. Danmark finder derfor, at overkompensation ikke har fundet sted.

(222)

I forbindelse med udarbejdelsen af bemærkninger og drøftelser med Kommissionen tilkendegav Danmark, at det var hensigten at indføre en tilbagebetalingsmekanisme i de relevante kontrakter om offentlig trafikbetjening med DSB.

(223)

Den påtænkte mekanisme opfylder følgende karakteristika.

(224)

Den danske regering oplyser, at såfremt den på forhånd havde fuldt overblik over DSB's resultater, skulle kompensationsmekanismen opstilles efter følgende ligning:

Indtægter i alt (passagerer + kontraktbetalinger) – rimelig fortjeneste – udgifter i alt = 0

(225)

Den danske regering bemærker imidlertid, at den ikke på forhånd har fuldt overblik over hele den flerårige kontraktperiode, og at denne lignings resultat derfor i praksis sjældent er 0.

(226)

I det aktuelle system tilpasses ligningen i realiteten til resultatet (ligningens højre side) via udbyttepolitikken. En anden løsning, som overvejes af den danske regering, går ud på at tilpasse de samlede indtægter (ligningens venstre side) ved at tilpasse kontraktbetalingen hvert år via en tilbagebetalingsmekanisme.

(227)

Størrelsen af denne regulering bør svare til bruttoreduktionen i den nedenstående ligning.

Indtægter i alt – rimelig fortjeneste – udgifter i alt = bruttoreduktion

(228)

For at sikre, at DSB fortsat har et incitament til at opnå effektivitetsforbedringer og tiltrække nye passagerer, bør tilbagebetalingsbestemmelsen efter den danske regerings opfattelse åbne mulighed for at belønne virksomhedens præstationsforbedringer i henseende til forud fastsatte parametre. DSB bør således kunne beholde en del af bruttoreduktionen, i det omfang bruttoreduktionen (hvilket kan sidestilles med en rimelig fortjeneste/egenkapitalforrentning, der er højere end fastsat i ligningen) skyldes:

(229)

Den danske regering påtænker derfor at modulere tilbagebetalingsmekanismen på følgende måde:

(230)

Den danske regering præciserede, at den samlede reduktion som følge af præstationsforbedringer ikke kan overstige bruttoreduktionen i et givet år. Nettoreduktionen ligger dermed mellem 0 og bruttoreduktionen.

(231)

Tilbagebetalingsmekanismen defineres dermed ved følgende ligning:

Tilbagebetalingsmekanisme = bruttoreduktion – variablen (Δ. + Pas.km Δ) = nettoreduktion

(232)

Den danske regering understregede, at indførelsen af en sådan tilbagebetalingsmekanisme ville få betydelig indflydelse på den danske stats udbyttepolitik som angivet i nedenstående skema:

(233)

Den danske regering har ligeledes anført, at denne tilbagebetalingsmekanisme vil blive udbygget med en overgrænse, så det sikres, at DSB ikke tildeles en fortjeneste, der overstiger, hvad der betragtes som et rimeligt niveau.

(234)

Den danske regering påtænker at fastsætte denne overgrænse i forhold til DSB’s egenkapitalforrentning, som ud over de 6 %, der er fastlagt i kontrakten, tager hensyn til det yderligere overskud, som skabes ved effektivitetsgevinster eller et øget antal passagerer. Denne overgrænse defineres ved følgende ligning:

(235)

Derigennem kan tilbagebetalingsmekanismens incitamenter give DSB en yderligere fordel, hvis virksomheden forbedrer sin omkostningsstruktur, eller hvis passagertallet stiger (Δ. + Pas.km Δ).

(236)

Den danske regering har præciseret, at der i beregningen kun tages hensyn til den del af DSB's egenkapital, som svarer til virksomhedens offentlige servicevirksomhed, på grundlag af en regnskabsmæssig adskillelse.

(237)

Ifølge denne mekanisme kunne overgrænsen for en rimelig fortjeneste fastsættes til en egenkapitalforrentning på 12 %. Den danske regering præciserer, at grænsen sættes til 10 % pr. år set over en treårig periode.

(238)

Den danske regering har forelagt Kommissionen en analyse, der empirisk demonstrerer virkningen af en sådan tilbagebetalingsmekanisme for perioden 2004-2008, jf. nedenstående tabel:

(239)

Dermed ville anvendelsen af tilbagebetalingsmekanismen have medført, at DSB's egenkapitalforrentning i perioden 2004-2008 ville have varieret mellem 8,8 % og 11,9 %.

(240)

På grund af reglen om gennemsnitligt 10 % over 3 år, der overskrides med 0,2 % i 2006, ville tilbagebetalingsmekanismen have indebåret en tilbagebetaling på 38 mio. DKK for dette regnskabsår.

(241)

Danmark minder om, at fritagelsen for lønsumsafgiften i mellemtiden er afskaffet.

(242)

Ifølge den danske regering har denne fritagelse ikke medført økonomiske fordele for de fritagne virksomheder, heriblandt DSB. Der er taget hensyn til fritagelsen i kontrakten, ligesom den er regnet med i forbindelse med udbud af transportkontrakter mv., således at alle tilbudsgivere blev behandlet på lige fod.

(243)

Angående en eventuel kompensation af DSB som følge af, at virksomheden ikke længere er fritaget for lønsumsafgift, bemærker den danske regering, at DSB's kontraktbetaling oprindeligt blev beregnet ud fra, at DSB ikke skulle betale lønsumsafgift. Kompensationen er således »reduceret« med dette beløb. Efter at DSB er blevet pålagt lønsumsafgift, gælder forudsætningen for kompensationsberegningen således ikke længere, og DSB kompenseres derfor for denne ændring i forudsætningerne. Denne kompensation beløber sig til ca. 80 mio. DKK pr. år og vedrører udelukkende DSB's offentlige servicevirksomhed.

(244)

Ifølge Danmark har fritagelsen for lønsumsafgiften og den efterfølgende ophævelse af fritagelsen således haft en neutral virkning på DSB's økonomi.

(245)

I denne afgørelse tages der stilling til, om kontrakter om offentlig trafikbetjening, der er indgået mellem Transportministeriet og Danske Statsbaner, er forenelige med Fællesskabets regler om statsstøtte.

(246)

Indledningen af proceduren af 10. september 2008 og navnlig kommentarerne fra de danske myndigheder og de interesserede parternes bemærkninger har givet Kommissionen mulighed for at få klarhed over rækkevidden af og anvendelsesområdet for de pågældende kontrakter om offentlig trafikbetjening, de nærmere vilkår for fastlæggelsen af kompensation for offentlig service og et overblik over de omstændigheder, som har kunnet føre til, at Danske Statsbaner modtog overkompensation.

(247)

Kommissionen har således identificeret fire kontrakter om offentlig trafikbetjening for perioden 2000-2004 og 2005-2014 for transportydelser i fjern-, regional- og lokaltrafik, der kunne indeholde elementer af statsstøtte (se ovenstående betragtning 28, 46, 50 og 69). Dertil kommer de tillægskontrakter, der er indgået for at tage højde for den forsinkede levering af rullende materiel (se betragtning 114).

(248)

Kommissionen bemærker i den forbindelse, at de interesserede parter har forelagt deres bemærkninger om de forskellige udestående problemer og tvivlsspørgsmål, som Kommissionen gav udtryk for i sin beslutning om at indlede proceduren, i relation til alle disse kontrakter.

(249)

Kommissionen undersøger ligeledes, om der forekommer andre afgiftsrelaterede foranstaltninger af relevans for foreneligheden af den pågældende kompensation for offentlig service (33).

(250)

I artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde hedder det: »Bortset fra de i denne traktat hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.«

(251)

Ifølge kontrakten om offentlig trafikbetjening skal der af det danske statsbudget betales en kompensation til DSB for gennemførelse af kontrakten om offentlig trafikbetjening. Denne kompensation foretages således ved hjælp af statsmidler.

(252)

DSB, der er en virksomhed som omhandlet i artikel 107, stk. 1, i TEUF, er eneste modtager af kompensation for den i kontrakterne anførte offentlige service. Foranstaltningen er således selektiv som omhandlet i artikel 107, stk. 1, i TEUF.

(253)

Ifølge Domstolen får en virksomhed ikke nogen økonomisk fordel, hvis kompensationen for at yde en offentlig service overholder de fire kriterier, der er fastsat i Altmark-dommen. Det må altså undersøges, om kontrakterne om offentlig trafikbetjening, der er indgået mellem den danske regering og DSB, kumulativt opfylder disse fire kriterier.

(254)

Eftersom de fire Altmark-kriterier er kumulative, er en manglende overholdelse af et enkelt af disse kriterier tilstrækkelig til at verificere, at de undersøgte foranstaltninger indebærer en selektiv fordel. Af hensyn til klarheden og til de konkrete omstændigheder i sagen vil Kommissionen i første omgang analysere, om virksomheden i den foreliggende sag reelt har fået pålagt en offentlig serviceforpligtelse og modtager en kompensation, som er fastlagt på et objektivt og gennemsigtigt grundlag (de to første Altmark-kriterier), for dernæst at undersøge, om valget af denne virksomhed i det konkrete tilfælde er foretaget inden for rammerne af en offentlig udbudsprocedure, eller i mangel heraf om kompensationen er fastlagt på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en veldrevet gennemsnitsvirksomhed ville have ved at gennemføre forpligtelserne (fjerde Altmark-kriterium).

(255)

Kommissionen konstaterede i sin beslutning om at indlede en procedure, at DSB faktisk var pålagt at opfylde klart definerede offentlige serviceforpligtelser, og at det første Altmark-kriterium derfor er opfyldt.

(256)

Skønt Kommissionen ikke udtrykte tvivl om dette kriterium, bestred DKT dennes argumentation med henvisning til, at Kommissionen burde have undersøgt behovet for og proportionaliteten af opgaverne vedrørende de offentlige serviceforpligtelser.

(257)

DKT er ligeledes af den opfattelse, at behovet bør undersøges rute for rute, og at proportionaliteten bør betragtes i lyset af rentabiliteten for hver af de berørte ruter og de af myndigheden pålagte begrænsninger og krav. DKT underbygger sin argumentation med eksemplet om jernbaneruten København-Århus, der er omfattet af kontrakten om offentlig trafikbetjening, selv om den ifølge DKT's egen analyse er overskudsgivende.

(258)

Den danske regering har afvist denne argumentation og DKT's beregninger vedrørende jernbaneruten København-Århus, idet den præciserede, at beregningerne ikke er tilstrækkeligt detaljerede og ikke svarer til regeringens tal. Ifølge den danske regering er den pågældende linje ligeledes underskudsgivende.

(259)

Kommissionen erindrer om, at inden for landbaseret personbefordring vurderes behovet for en tjeneste af almindelig økonomisk interesse på grundlag af artikel 93 i TEUF og den gældende lovgivning — i det foreliggende tilfælde forordning (EØF) nr. 1191/69 frem til den 3. december 2009 og derefter forordning (EF) nr. 1370/2007.

(260)

I artikel 1, stk. 4, i forordning (EØF) nr. 1191/69 hed det:

»For at sikre tilstrækkelige transportydelser, navnlig under hensyntagen til samfunds- og miljømæssige faktorer og til den fysiske planlægning, eller med henblik på at tilbyde bestemte prisbetingelser til fordel for bestemte grupper af rejsende, kan medlemsstaternes kompetente myndigheder indgå kontrakter om offentlig tjeneste med en transportvirksomhed«.

(261)

I den nævnte forordnings artikel 14, stk. 1, defineredes indhold og særlige træk ved kontrakter om offentlig tjeneste i form af fastlagte standarder for kontinuitet, regelmæssighed, kapacitet og kvalitet, pris og vilkår.

(262)

Offentlige serviceforpligtelser defineres fremover i artikel 2, litra e), i forordning (EF) nr. 1370/2007 således:

»det krav, som en kompetent myndighed definerer eller fastsætter for at sikre ydelser i forbindelse med offentlig personbefordring, som en operatør på rent forretningsmæssigt grundlag ikke ville påtage sig eller ikke ville påtage sig i samme omfang eller under samme vilkår uden at modtage nogen modydelse«.

(263)

Kommissionen gør således opmærksom på, at den gældende specifikke lovgivning på ingen måde begrænser muligheden for at overdrage opgaver vedrørende offentlig tjeneste på et rutenet for at oprette et sammenhængende transportsystem, så der bl.a. sikres en vis kontinuitet i transporten. Der er ikke opstillet nogen kriterier hvad angår spørgsmål om hvorvidt berørte enkeltruter er rentable eller ej. Endelig er denne mulighed heller ikke begrænset af, om der findes sammenlignelige transportydelser, således som den første klager argumenterede for i den specifikke sag om ruten København-Ystad.

(264)

Kommissionen er ligeledes af den opfattelse, at de af DKT fremførte argumenter i relation til andre transportformer ikke er relevante, fordi lovgiveren har fastsat forskellige regler for hver af disse transportformer, hvilket bl.a. har sin baggrund i forskellig grad af åbning af markedet for konkurrence og forskellige særlige forhold for brugere og de offentlige myndigheder.

(265)

Endelig er det forhold, at en transportydelse vedrører en forbindelse på tværs af landegrænser eller en international forbindelse, ikke til hinder for, at den kan drives som en offentlig tjeneste. Kommissionen understreger i den forbindelse, at selv i sektorer med fuld konkurrence findes der tjenester af almen økonomisk interesse, som betjener internationale forbindelser (34).

(266)

Kommissionen skønner derfor, at Danmark ikke begår nogen åbenbar fejl i sit skøn, når den inddrager en eller flere rentable ruter i kontrakten om offentlig trafikbetjening, for så vidt som disse ruter udgør et sammenhængende transportsystem, og dette uanset om sådanne ruter allerede findes, hvilket Danmark afviser i det foreliggende tilfælde. Kommissionen bemærker ligeledes, at hvis en rute i dette system skulle være overskudsgivende, inddrages disse indtægter i den samlede beregning af udgifter og indtægter i tilknytning til den pågældende service med henblik på at fastsætte kompensationsniveauet. Det følger heraf, at resultatet af en overskudsgivende rute i sidste ende medfører en tilsvarende reduktion af den finansielle kompensation, som er nødvendig af hensyn til driften af systemets øvrige underskudsgivende ruter. Det står medlemsstaten frit at vurdere omfanget af den offentlige tjeneste, staten ønsker at overdrage til en virksomhed for at etablere et tilstrækkeligt transportsystem, idet der ikke eksisterer præcise regler, som hindrer dette.

(267)

Kommissionen vurderer, at de forudgående vurderinger bestyrkes af den faste retspraksis, hvori det hedder, at:

»Hvad angår kompetencen til at fastsætte arten og rækkevidden af en SIEG-opgave som omhandlet i traktaten samt den grad af kontrol, som fællesskabsinstitutionerne skal udøve i den sammenhæng, følger det […] af Rettens praksis, at medlemsstaterne har en vid skønsbeføjelse med hensyn til definitionen af, hvad de anser for en SIEG-ydelse, og at Kommissionen således kun kan stille spørgsmålstegn ved en medlemsstats definition af disse tjenesteydelser i tilfælde af en åbenbar fejl« (35).

(268)

Kommissionens rolle er således begrænset til at undersøge, hvorvidt Danmark har begået en åbenbar fejl ved fastlæggelsen af omfanget af de offentlige tjenester, som er omfattet af de pågældende kontrakter.

(269)

Kommissionen fastholder derfor, at det fremgår af kontraktens nationale retsgrundlag, den danske lov om jernbanevirksomhed, at det er pålagt DSB at udføre offentlig service på grundlag af kontrakter, der forhandles med det danske Transportministerium. Kommissionen minder også om, at det i kontrakterne i detaljer defineres, hvilke ruter DSB har pligt til at betjene, og med hvilken regularitet, kvalitet og hyppighed togforbindelserne skal drives i en begrænset periode (kontrakterne er indgået for perioden 2000-2004 henholdsvis 2005-2014).

(270)

Kommissionen gør opmærksom på, at Danmark har påvist, at de omhandlede kontrakter om offentlig trafikbetjening havde til formål at etablere et sammenhængende og omfattende transportsystem, hvorved passagererne sikres en tjeneste af god kvalitet, og målsætninger om landets trafikbetjening opfyldes.

(271)

Angående den specifikke sag om forbindelsen København-Ystad bemærker Kommissionen, at den danske regering ligeledes har redegjort for omstændighederne og de forskellige etaper, der førte til optagelsen af denne i det transportsystem, som er omfattet af kontrakterne om offentlig trafikbetjening. Den danske regering har redegjort for, hvordan denne rute blev betjent som »fri trafik« frem til 2002, dernæst som »offentlig trafik«, men uden yderligere kompensation frem til den 31. december 2004, og efterfølgende blev ruten indføjet i kontrakten om offentlig trafikbetjening for perioden 2005-2014 (se i den forbindelse betragtning 122). Regeringen minder om, at ruten gav underskud, da den blev drevet som fri trafik, og at der ikke er tilført statsmidler til driften af denne rute før 2005.

(272)

Kommissionen bemærker ligeledes den danske regerings målsætning om at forbinde Bornholm ikke alene med København, men også med det øvrige Danmark — således som det fremgår af takstrabatten, som navnlig fremmer forbindelser mellem Jylland og Bornholm (DSB Orange). Den danske regering var af den opfattelse, at en jernbaneforbindelse i modsætning til den eksisterende busforbindelse kunne tage højde for nogle specifikke betænkeligheder såsom trafikbetjeningen af de svenske nabobyer på togruten med tre stop i de svenske byer Fosieby (Malmø), Svedala og Skurup. Denne trafikbetjening indgår ligeledes i et ønske om at styrke adgangsmulighederne til Bornholm. Som anført i betragtning 263 gør Kommissionen opmærksom på, at det forhold, at denne forbindelse går på tværs af landegrænser, og der gøres holdt i en anden medlemsstat, ikke er til hinder for, at den kan drives som en offentlig serviceforpligtelse eller som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. Der må i den forbindelse tages særligt hensyn til de danske borgeres interesse i en bedre trafikbetjening af de berørte svenske byer.

(273)

Disse oplysninger supplerer oplysningerne i beslutningen om at indlede en procedure og bestyrker Kommissionen i dennes konklusion om, at den danske regering ikke har begået nogen åbenbar fejl i sit skøn, da den indføjede forbindelsen København-Ystad, der er omfattet af ordningen vedrørende kontrakterne om offentlig trafikbetjening.

(274)

Generelt set bekræfter Kommissionen sin oprindelige konklusion og anser det første kriterium, som Domstolen har opstillet i Altmark-dommen, for at være opfyldt.

(275)

Kommissionen udtalte i beslutningen om at indlede en procedure, at niveauet af DSB's kompensation for at opfylde de stillede krav til den offentlige service var blevet fastlagt på grundlag af et ti-årsbudget. Kommissionen havde på daværende tidspunkt kun ti-årsbudgettet for 1999-2008 til sin rådighed. Den gav således udtryk for sin tvivl for så vidt angår perioden 2009-2014, der ligeledes er omfattet af kontrakterne om offentlig trafikbetjening.

(276)

Den danske regering klarlagde i sine bemærkninger de gældende parametre for denne anden periode, idet den forelagde Kommissionen 10-årsbudgettet for 2005-2014, der er opstillet under hensyntagen til udsigterne for DSB's driftsudvikling i den pågældende periode. Regeringen bekræftede således, at kompensationen for hver af kontrakterne om offentlig trafikbetjening er fastsat på grundlag af et 10-årsbudget.

(277)

DKT har imidlertid anfægtet, at disse budgetter er tilstrækkelige til at opfylde Altmark-dommens krav i lyset af, at der i budgetterne ikke er gjort tilstrækkeligt detaljeret rede for de anvendte parametre, og at kompensationen burde have været foretaget på grundlag af en analyse af omkostningerne rute for rute.

(278)

Det første budget for 1999-2008 blev opstillet på baggrund af en detaljeret prospektiv økonomisk analyse af DSB. Det er udarbejdet som grundlag for den lov, hvormed DSB blev omdannet til en selvstændig offentlig virksomhed (se betragtning 8). Senere blev budgettet ajourført i foråret 1999, forelagt Folketingets Finansudvalg og godkendt i forbindelse med vedtagelsen af aktstykke 249 af 11. juni 1999.

(279)

Det byggede bl.a. på følgende forudsætninger:

(280)

Den danske regering præciserede, at det andet ti-årsbudget for 2005-2014 er baseret på følgende forventninger og forudsætninger:

(281)

Ud fra disse oplysninger finder Kommissionen, at budgetterne er baseret på data og forventninger, som er rimelige og tilstrækkeligt detaljerede til, at der kan fastlægges parametre til beregning af kompensationer. Derudover bemærker Kommissionen, at der er foretaget regulering for at tage hensyn til det ændrede indtægtsgrundlag i 2003, og at den danske transportminister har redegjort for alle disse parametre i den relevante lovgivning (36). Kommissionen udtaler i øvrigt, at kontraktbetalingerne er fastsat på forhånd, idet beløbet er specificeret på årsbasis for hele kontraktperioden.

(282)

Kommissionen er som tidligere nævnt af den opfattelse, at inden for kontrakter om offentlig trafikbetjening, der omhandler et transportsystem bestående af flere indbyrdes afhængige ruter, skal medlemsstaten ikke nødvendigvis fastsætte kompensationsbeløbet særskilt for hver af disse ruter. Det andet Altmark-kriterium pålægger medlemsstaten på forhånd og på gennemsigtig og objektiv måde at definere de kriterier, der gør det muligt at fastsætte det samlede beløb, som skal kompensere for samtlige forpligtelser, der følger af kontrakten.

(283)

Dette lader Kommissionen konkludere, at kontraktbetalingerne er beregnet efter kriterier, som er fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde, og at det andet kriterium i Altmark-dommen dermed også er opfyldt.

(284)

Kontrakten om offentlig trafikbetjening har ikke været sendt i udbud. Det må derfor afklares, om størrelsen af den nødvendige kompensation er fastlagt på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med transportmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne under hensyntagen til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne.

(285)

Danmark er af den opfattelse, at dette kriterium er opfyldt, og har forelagt bemærkninger for at bringe Kommissionens tvivl ud af verden for så vidt angår den metode, der er anvendt til at fastlægge kontraktbetalingen og den samlede kompensation for de offentlige serviceopgaver.

(286)

Den danske regering henledte opmærksomheden på, at der i forbindelse med etableringen af DSB som en selvstændig virksomhed blev foretaget en grundig økonomisk analyse (Bernstein-rapporten) og truffet foranstaltninger, der gjorde det muligt at styrke virksomhedens effektivitet og produktivitet. På tilsvarende måde er der indbygget mål om effektivitetsgevinster i 10-årsbudgettet, der dannede grundlag for beregningen af kontraktbetalingerne. Den danske regering fremførte, at målsætningen om en forrentning af egenkapitalen på 6 % udgør en rimelig fortjeneste. Den metode, der er valgt med henblik på at fastlægge kompensationsbeløbet, er dermed ifølge regeringen baseret på et samlet skøn over de foreliggende oplysninger og en forventning om effektivitetsgevinster i overensstemmelse med markedsøkonomiske principper.

(287)

Oprindeligt fremlagde de danske myndigheder i øvrigt også elementer til en sammenligning (forholdstal) med andre jernbanevirksomheder. I Danmarks bemærkninger i relation til proceduren peges der derimod på vanskelighederne ved at foretage sammenligninger mellem nationale eller europæiske jernbanevirksomheders økonomiske præstationer. Disse vanskeligheder har rod i virksomhedernes og markedernes særlige forhold i jernbanesektoren og i manglende sammenlignelighed for så vidt angår de finansielle og regnskabsmæssige oplysninger.

(288)

Herudover bemærkede DKT, at et af DSB's datterselskaber har kunnet deltage i en udbudsprocedure og tilbyde lavere priser i forhold til, hvad DSB har forpligtet sig til at præstere inden for rammerne af kontrakter om offentlig trafikbetjening. Den danske regering har lagt vægt på, at DSB og dettes datterselskab DSB First ikke kan sammenlignes, fordi de to virksomheder har forskellige karakteristika og omkostningsstrukturer (personale, materiel og handelspraksis).

(289)

Kommissionen anerkender, at transportministeren har truffet foranstaltninger — finansielle undersøgelser og omstruktureringsforanstaltninger — for at etablere DSB som en effektiv selvstændig virksomhed. Kommissionen bemærker ligeledes de kvantificerede mål for forrentning af egenkapitalen og produktivitetsgevinster.

(290)

Kommissionen gør dog også opmærksom på det svage sammenligningsgrundlag for sektorens virksomheder, som både den danske regering og DKT påpeger, hvilket ikke gør det muligt at stedfæste DSB's præstationsindikatorer i forhold til andre operatørers.

(291)

Desuden finder Kommissionen, at det nævnte eksempel med datterselskabet DSB Firsts præstationer lader formode, at DSB ville have mulighed for at opnå produktivitetsgevinster på længere sigt ved at anvende alle eller en del af de foranstaltninger, som DSB First har gennemført for at nedbringe sine omkostninger.

(292)

Det følger deraf, at Kommissionen ikke er i stand til at afgøre med sikkerhed, om den kompensation, DSB har fået tildelt, reelt er fastlagt på grundlag af en analyse af de faktiske omkostninger for en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med transportmidler.

(293)

Under disse omstændigheder konstaterer Kommissionen, at Altmark-dommens fjerde kriterium ikke er opfyldt.

(294)

Da opfyldelsen af de fire kriterier, som Domstolen definerede i Altmark-dommen, skal vurderes kumulativt, er det dermed ikke nødvendigt at undersøge opfyldelsen af det tredje kriterium og på dette tidspunkt i ræsonnementet vurdere, om der har fundet nogen overkompensation sted. Derfor er Kommissionen af den opfattelse, at kompensationen har kunnet give DSB en økonomisk fordel.

(295)

Den økonomiske fordel ydes til en transportvirksomhed, der arbejder med jernbanetransport både i Danmark og i nabolandene. I Danmark er der konkurrence på markedet for personbefordring med jernbane. Derfor fordrejer økonomisk støtte konkurrencevilkårene eller truer med at fordreje dem.

(296)

Som Domstolen bemærkede i sin Altmark-dom, har flere medlemsstater åbnet op for det nationale marked, heriblandt i nabolande til Danmark, f.eks. Sverige og Tyskland. Både disse landes forhenværende monopolvirksomheder og nye markedsdeltagere er aktive i flere af Fællesskabets medlemsstater. Derfor er der risiko for, at støtte, der ydes til en dansk jernbanevirksomhed, vil påvirke samhandelen mellem de medlemsstater, der allerede har åbnet op for konkurrence på markedet for persontransport med jernbane, eller hvis virksomheder er aktive på nationale markeder, hvor der er konkurrence.

(297)

Der må desuden også tages hensyn til konkurrencen mellem de forskellige transportformer f.eks. passagerbefordring med bus.

(298)

Som følge heraf risikerer de omhandlede støtteforanstaltninger at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.

(299)

Kommissionen mener følgelig, at kompensationen for den offentlige trafikbetjening udgør statsstøtte, jf. artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde.

(300)

I artikel 93, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde fastsættes betingelserne for foreneligheden med traktaten af »støtteforanstaltninger, som modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet, eller som udgør godtgørelse for visse forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse«. Denne artikel er en lex specialis i forhold til artikel 106, stk. 2 (37), og artikel 107, stk. 2 og 3, i TEUF.

(301)

Ifølge Domstolen gennemfører forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 af 4. juni 1970 om støtte, som ydes inden for sektoren for transporter med jernbaner, ad landeveje og sejlbare vandveje (38), udtømmende artikel 93 i TEUF, hvorfor denne traktatbestemmelse ikke længere anvendes direkte (39).

(302)

I sin beslutning om at indlede en procedure kom Kommissionen frem til den konklusion, at den pågældende kompensation ikke kan anses for at være forenelig med det indre marked på grundlag af forordning (EØF) nr. 1107/70.

(303)

I samme beslutning fastslog Kommissionen, at de indgåede kontrakter mellem den danske regering og Danske Statsbaner udgør kontrakter om offentlig tjeneste, jf. artikel 14 i forordning (EØF) nr. 1191/69, og at den pågældende støttes forenelighed bør undersøges på baggrund af denne forordning.

(304)

Kommissionen gør imidlertid opmærksom på, at forordning (EF) nr. 1370/2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej trådte i kraft den 3. december 2009 og samtidig ophævede forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70. Kommissionen er af den opfattelse, at undersøgelsen af foreneligheden herefter må foretages på baggrund af forordning (EF) nr. 1370/2007 som gældende lovgivning på det tidspunkt, hvor Kommissionen vedtager sin afgørelse.

(305)

Kommissionen noterer sig i den forbindelse, at den danske regering ikke har fremsat bemærkninger til denne ændring af retsgrundlaget. DSB og DKT har derimod argumenteret for, at Kommissionen fortsat bør foretage sin vurdering på baggrund af de regler, som var gældende på tidspunktet for kontrakternes indgåelse.

(306)

Efter at have gransket DSB's og DKT's argumenter er Kommissionen imidlertid af den opfattelse, at de fremførte argumenter ikke ændrer Kommissionens konklusion mht. anvendeligheden ratione temporis af EU-reglerne om statsstøtte, hvilket resulterer i, at Kommissionen må lægge den lovgivning, som er gældende på det tidspunkt, hvor den træffer sin afgørelse, til grund. Efter Kommissionens opfattelse må kontrakterne om offentlig transportbefordring af nedenstående grunde vurderes på baggrund af forordning (EF) nr. 1370/2007.

(307)

For det første gør Kommissionen opmærksom på, at forordning (EF) nr. 1370/2007 indeholder bestemmelser om forordningens ikrafttræden og anvendelse ratione temporis. Ifølge dennes artikel 12 trådte forordning (EF) nr. 1370/2007 i kraft den 3. december 2009. I henhold til artikel 10, stk. 1, er forordning (EØF) nr. 1191/69 ophævet med virkning fra samme dato. Kommissionen kan derfor ikke benytte forordning (EØF) nr. 1191/69 som grundlag, fordi den ikke længere er i kraft på tidspunktet, hvor Kommissionen vedtager sin afgørelse. Kommissionen bør derimod benytte forordning (EF) nr. 1370/2007 som grundlag for sin vurdering.

(308)

For det andet konstaterer Kommissionen, at forordning (EF) nr. 1370/2007 ikke indeholder bestemmelser om, at forordningens anvendelsesområde ikke skulle omfatte kontrakter om offentlig trafikbetjening, der er indgået forud for forordningens ikrafttræden. Artikel 8, stk. 3, i forordning (EF) nr. 1370/2007 indeholder overgangsbestemmelser for de kontrakter, der er indgået forud for forordningens ikrafttræden. Denne bestemmelse er i realiteten en undtagelsesbestemmelse for anvendelsen af forordningens artikel 8, stk. 2, der berører overholdelsen af regler for indgåelse af kontrakter, som defineres i artikel 5. Det bemærkes, at disse ekstraordinære overgangsbestemmelser vedrørende indgåelse af kontrakter ikke ville have været nødvendige, hvis kontrakterne om offentlig trafikbetjening, der er indgået forud for forordningens ikrafttræden, var udelukket fra forordningens anvendelsesområde. Artikel 8 bekræfter derimod, at forordningens øvrige bestemmelser finder anvendelse for disse kontrakter.

(309)

For det tredje præciserer Kommissionen, at Kommissionens meddelelse om fastlæggelse af reglerne for vurdering af ulovlig statsstøtte (40) ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde. I denne meddelelse anføres det udtrykkeligt, at den ikke berører fortolkningen af Rådets og Kommissionens forordninger på statsstøtteområdet. Forordning (EF) nr. 1370/2007 indeholder netop regler for dens foreløbige anvendelse.

(310)

For det fjerde gør Kommissionen opmærksom på, at Domstolen ligeledes har bekræftet princippet om, at en ny regel finder øjeblikkelig anvendelse på endnu ikke indtrådte virkninger af en situation, der er opstået, mens den gamle regel var gældende. Domstolen har ligeledes fastslået, at anvendelsesområdet for princippet om beskyttelse af den berettigede forventning ikke må udvides i en sådan grad, at princippet generelt forhindrer, at en ny ordning kan finde anvendelse på de fremtidige virkninger af situationer, som er opstået under den tidligere ordning (41).

(311)

For det femte har Domstolen fastslået, at EU-rettens materielle regler skal fortolkes således, at de kun omfatter forhold, som ligger forud for ikrafttrædelsen, såfremt det af ordlyden, bestemmelsernes formål eller opbygning klart fremgår, at dette har været meningen (42). Den sidstnævnte betingelse er tydeligvis opfyldt for forordning (EF) nr. 1370/2007, jf. ovenstående.

(312)

For det sjette bemærker Kommissionen endvidere, at Domstolen i den nævnte dom som følge heraf konkluderede, at når de bestemmelser, der var gældende, da en medlemsstat foretog anmeldelse af påtænkt støtte, bliver ændret, inden Kommissionen vedtager sin afgørelse, skal sidstnævnte udtale sig om støttens forenelighed med sidstnævnte bestemmelser (43). Derudover præciserede Domstolen, at en medlemsstats anmeldelse af en påtænkt støtteordning ikke medfører, at der endeligt etableres en retlig situation, og ikke giver anledning til berettigede forventninger, der indebærer, at Kommissionen skal tage stilling til støttens eller ordningens forenelighed med det indre marked ved anvendelse af de bestemmelser, der var i kraft på anmeldelsestidspunktet. Det vil være i modstrid med dette ræsonnement at tillade en medlemsstat, som omvendt ikke har overholdt anmeldelsespligten, at etablere en endelig retlig situation ved at tildele ulovlig støtte.

(313)

Endelig betragter Kommissionen ikke SIDE-dommen som relevant i det foreliggende tilfælde (44). Denne dom omhandler spørgsmålet om anvendelsen af en primærretlig bestemmelse, nemlig EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra d). Som Retten fastslog i den dom, indeholdt EF-traktaten hverken overgangsbestemmelser vedrørende anvendelsen af denne artikel eller nogen angivelse af, hvorledes den skulle anvendes på situationer, der er opstået forud for dens ikrafttræden (45). Denne situation kan dermed ikke sammenlignes med den foreliggende sag. Forordning (EF) nr. 1370/2007 indeholder overgangsbestemmelser, hvoraf Kommissionen kan udlede, at forordningen finder anvendelse på kontrakter om offentlig trafikbetjening, der er indgået før forordningens ikrafttræden med undtagelse af reglerne om selve indgåelsen af kontrakter.

(314)

Forordning (EF) nr. 1370/2007 finder derfor anvendelse i den foreliggende sag.

(315)

Det fastsættes i artikel 3, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1370/2007, at »når en kompetent myndighed beslutter at tildele den valgte operatør eneret og/eller kompensation af en hvilken som helst art for at opfylde den offentlige serviceforpligtelse, skal det ske i form af en kontrakt om offentlig trafikbetjening«. I den foreliggende sag er opgaver vedrørende offentlig service overdraget til DSB i kraft af flere kontrakter om offentlig trafikbetjening som angivet i ovenstående punkt 247.

(316)

I artikel 4 i forordning (EF) nr. 1370/2007 defineres det obligatoriske indhold i kontrakter om offentlig trafikbetjening. Kommissionen undersøger herefter successivt de forskellige aspekter af denne bestemmelse i forordningen.

(317)

Ifølge artikel 4, stk. 1, litra a), skal det i kontrakterne om offentlig trafikbetjening »klart defineres, hvilken offentlig serviceforpligtelse en operatør af offentlig trafikbetjening skal opfylde, og inden for hvilke geografiske områder«. Det fremgår af den bedømmelse, som Kommissionen har foretaget af de pågældende kontrakter i lyset af Altmark-dommens første kriterium i såvel beslutningen om at indlede en procedure som i det foregående (se betragtning 274), at denne betingelse er opfyldt i det foreliggende tilfælde.

(318)

Ved bedømmelsen af, om Altmark-dommens andet kriterium er opfyldt (se betragtning 269), konkluderede Kommissionen, at kontraktbetalingerne blev beregnet på grundlag af parametre, der er fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde, og Kommissionen betragter derfor ligeledes artikel 4, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 1370/2007 som opfyldt i det foreliggende tilfælde. I denne bestemmelse fastsættes det, at det i kontrakter om offentlig trafikbetjening »på objektiv og gennemsigtig måde på forhånd fastlægges: i) hvilke parametre en eventuel kompensation beregnes ud fra, og ii) i hvilken form og i hvilket omfang eventuelle enerettigheder ydes og på en sådan måde, at overkompensation udelukkes«. Nedenfor foretages en nærmere analyse af, om der eventuelt forekommer overkompensation i de undersøgte kontrakter. Tilsvarende gør Kommissionen opmærksom på, at det i disse kontrakter om offentlig trafikbetjening fastlægges, hvordan omkostningerne til varetagelse af tjenesterne skal fordeles. Angående forekomsten af en rimelig fortjeneste henviser Kommissionen til nedenstående ræsonnement.

(319)

Kommissionen noterer sig, at det i de omhandlede kontrakter om offentlig trafikbetjening fastlægges, hvor stor en andel af billetindtægterne operatøren af offentlig trafikbetjening kan beholde, jf. artikel 4, stk. 2. I det foreliggende tilfælde beholder DSB indtægterne.

(320)

Kontrakterne om offentlig trafikbetjening er endvidere tidsbegrænsede til henholdsvis fem og ti år, hvilket er i overensstemmelse med artikel 4, stk. 3, hvori 15 år er den maksimale løbetid for kontrakter om personbefordring med jernbane eller andre skinnekøretøjer.

(321)

De øvrige bestemmelser er ikke relevante i dette scenario, og derfor konkluderer Kommissionen, at de kontrakter om offentlig trafikbetjening, der er indgået mellem det danske ministerium og DSB, er i overensstemmelse med artikel 4 i forordning (EF) nr. 1370/2007.

(322)

I artikel 5 i forordning (EF) nr. 1370/2007 fastlægges regler for indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening. Dog fastsættes der i den forbindelse visse overgangsbestemmelser i samme forordnings artikel 8.

(323)

Kommissionen gør opmærksom på, at alle de berørte kontrakter om offentlig trafikbetjening omhandler personbefordring med jernbane, og at de alle er indgået uden forudgående udbud mellem det danske Transportministerium og DSB. Derudover er disse kontrakter underskrevet enten før den 26. juli 2000 eller fra den 26. juli 2000, men før den 3. december 2009. De er indgået for en periode på henholdsvis fem og ti år. Kommissionen konstaterer således, at indgåelsen af kontrakterne om offentlig trafikbetjening er i overensstemmelse med overgangsbestemmelserne i artikel 8, stk. 3, i forordning (EF) nr. 1370/2007.

(324)

Ifølge artikel 8, stk. 2, gælder det, at »med forbehold af stk. 3 skal indgåelsen af kontrakter om offentlig trafikbetjening med jernbane og ad vej være i overensstemmelse med artikel 5 senest den 3. december 2019«. De pågældende kontrakter om offentlig trafikbetjening kunne derfor indgås uden forudgående udbud.

(325)

I denne bestemmelse fastsættes det desuden, at »i denne overgangsperiode træffer medlemsstaterne foranstaltninger, så de gradvis bringer sig i overensstemmelse med artikel 5 med henblik på at undgå alvorlige strukturproblemer, især med transportkapaciteten«. Det må dog konstateres, at ifølge artikel 5, stk. 6, fastholdes de kompetente myndigheders mulighed for uden forudgående udbud at indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening med jernbane.

(326)

Kommissionen er derfor af den opfattelse, at de pågældende kontrakter om offentlig trafikbetjening er i overensstemmelse med reglerne for indgåelse af kontrakter, jf. artikel 5 i forordning (EF) nr. 1370/2007.

(327)

Det fastsættes i artikel 6, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1370/2007, at enhver »kompensation i forbindelse med en generel regel eller en kontrakt om offentlig trafikbetjening skal være i overensstemmelse med artikel 4, uanset efter hvilken procedure kontrakten er indgået. Enhver form for kompensation, der ydes ifølge en generel regel eller en kontrakt om offentlig trafikbetjening, der er indgået uden forudgående udbud i henhold til artikel 5, stk. 2, 4, 5 eller 6, skal desuden være i overensstemmelse med bestemmelserne i bilaget.«

(328)

Dermed må foreneligheden af kompensationen for offentlig service vurderes ud fra bestemmelserne i bilaget til forordning (EF) nr. 1370/2007, idet de pågældende kontrakter er indgået uden forudgående udbud i overensstemmelse med artikel 5, stk. 6, i forordning (EF) nr. 1370/2007.

(329)

I dette bilag præciseres det, at »kompensationen [ikke] kan […] være større end den økonomiske nettovirkning, dvs. summen af de virkninger — såvel positive som negative — som opfyldelse af den offentlige serviceforpligtelse har for de omkostninger og indtægter, som en operatør af offentlig trafikbetjening har«. Konkret betyder dette, at Kommissionen må verificere, at kontraktbetalingerne ikke har givet anledning til overkompensation under hensyn til, at DSB skal have en rimelig fortjeneste. Til dette formål støtter Kommissionen sig på de kriterier, som er opstillet i bilaget.

(330)

Kommissionen gør opmærksom på, at omkostninger og indtægter i det foreliggende tilfælde beregnes i overensstemmelse med gældende regnskabsprincipper og beskatningsregler. Kommissionen minder om, at de gældende lovrammer for DSB mht. regnskabsstandarder og nationale konkurrenceregler pålægger virksomheden at udarbejde særskilte regnskaber for sine forskellige aktiviteter. Den kontraktbetaling, som DSB modtager på baggrund af de forhandlede kontrakter om offentlig trafikbetjening, holdes adskilt fra de forretningsområder, der drives på ren forretningsmæssig basis. Med disse regler undgås enhver form for krydssubsidiering.

(331)

Kontrakterne om offentlig trafikbetjening indeholder bestemmelser om kontrol og revision af kompensationen, men Kommissionen gør dog opmærksom på, at disse mekanismer ikke gør det muligt at undgå en eventuel overkompensation, og at kontrakterne ikke indeholder mekanismer, der gør det muligt at tilbagebetale overkompensation.

(332)

Kommissionen finder, at en eventuel overkompensation alene kan undgås ved, at der indføres en tilbagebetalingsmekanisme. De indgåede kontrakter mellem det danske Transportministerium og DSB må således ændres, så de bringes i overensstemmelse med ovennævnte betingelser, bl.a. ved at der indføres en tilbagebetalingsmekanisme.

(333)

I sin beslutning om at indlede en procedure udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt kompensationsbeløbet var begrænset til, hvad der var nødvendigt til at dække omkostningerne ved opfyldelsen af en offentlig serviceforpligtelse. Denne tvivl var baseret på de grunde, der var anført ved bedømmelsen af, om retspraksis vedrørende Altmark-dommens tredje kriterium er opfyldt, dvs.:

(334)

Kommissionen vil undersøge disse tre aspekter i nævnte rækkefølge for at bedømme, om der er foretaget overkompensation inden for rammerne af gennemførelsen af kontrakter om offentlig trafikbetjening, og hvilke forholdsregler der er nødvendige for at undgå enhver overkompensation fremover. Til dette formål henholder Kommissionen sig til definitionen af en rimelig fortjeneste, jf. bilagets punkt 6, dvs. »en forrentning af kapitalen, der er sædvanlig for sektoren i en given medlemsstat, og som tager hensyn til den risiko eller den manglende risiko, som operatøren af offentlig trafikbetjening har som følge af myndighedernes intervention«.

(335)

Kommissionen undersøgte udviklingen i DSB's egenkapital og resultater for DSB's offentlige servicevirksomhed i de pågældende kontrakters løbetid. Denne undersøgelse bygger i det væsentlige på den detaljerede undersøgelse af DSB's økonomiske situation i perioden 1999-2006, der er gennemført på vegne af den danske stat af KPMG den 30. januar 2008. Den danske regering har desuden fremsat supplerende oplysninger om regnskabsårene 2007 og 2008 samt forklarende bemærkninger i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure.

(336)

Kommissionen noterer sig navnlig de oplysninger, som den danske regering har fremlagt for at redegøre for denne udvikling i forhold til 10-årsbudgettet, bl.a. hvad angår udarbejdelsen af DSB's stiftelsesbudget i 1999, ændringen af visse regnskabsregler og af beskatningsniveauet. Udviklingen i afskrivninger, finansforvaltningen eller rentesatser rummer også en del af forklaringen. Regeringen medgiver, at DSB har kunnet opnå effektivitetsgevinster, som gjorde det muligt for virksomheden at forbedre sine resultater og finansielle situation.

(337)

Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at disse oplysninger i deres helhed var af en sådan art, at det ændrede DSB's omkostnings- eller udgiftsniveau med hensyn til driften af de transportydelser, som er fastsat i de forskellige kontrakter om offentlig trafikbetjening. Forbedringen af DSB's finansielle situation burde derfor have medført en økonomisk lempelse for den danske stat i henseende til driften af de omhandlede tjenester i forhold til fremskrivningerne i 10-årsbudgetterne. Denne reduktion ville indebære en samlet reduktion af kompensationen for den offentlige service.

(338)

I mangel af en tilsvarende korrektion af kontraktbetalingen finder Kommissionen, at disse forskellige faktorer peger i retning af, at DSB har modtaget en kompensation, som overstiger omkostningerne ved opfyldelsen af en offentlig serviceforpligtelseforhøjet med en rimelig fortjeneste på 6 %. Kommissionen bemærker, at kontraktbetalingerne kun er reduceret for årene 2002, 2003 og 2004 med i alt 1 018 mia. DKK.

(339)

Kommissionen bemærker ligeledes, at den danske regering ikke bestrider, at når der tages højde for alle disse oplysninger, har DSB's rentabilitet været højere end oprindeligt forudsat i 10-årsbudgetterne, som udgjorde grundlaget for beregningen af kompensationen for den offentlige service. Dette fremgår ligeledes af de interesserede parters bemærkninger, selv om grundlaget for at sammenligne jernbanevirksomheder i Danmark og resten af Europa som tidligere nævnt er svagt (se betragtning 290-292).

(340)

Videre bemærker Kommissionen, at resultatet hos DSB S-tog A/S, der er et 100 % ejet datterselskab af DSB SV, indgår i moderselskabets koncernregnskab, og at forventningerne til en rimelig fortjeneste er ens for de to virksomheder. Kommissionen undersøger derfor resultatforbedringerne i medfør af de forskellige kontrakter om offentlig trafikbetjening i deres helhed på DSB-niveau.

(341)

Kommissionen gør således opmærksom på, at DSB ifølge sine regnskaber for perioden 1999-2006 fik et resultat efter skat på 2,715 mia. DKK mere, end hvad der var forudset i ti-årsbudgettet. Den danske regerings data viser, at DSB opnåede et resultat efter skat på 670 mio. DKK i 2007 og 542 mio. DKK i 2008, dvs. henholdsvis 227 mio. og 97 mio. DKK mere, end hvad der var forudset i 10-årsbudgettet for disse to år (46). For hele perioden 1999-2008 skønner Kommissionen således, at resultatforbedringerne for DSB's vedkommende udgør 3,039 mia. DKK mere, end hvad der var forudset i det oprindelige budget.

(342)

Kommissionen finder, at disse forbedringer vidner om, at kontraktbetalingerne oversteg, hvad der var nødvendigt for at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af en offentlig serviceforpligtelseforhøjet med en rimelig fortjeneste.

(343)

Kommissionen minder dog om, at disse resultatforbedringer ifølge den danske regering ikke har medført nogen kapitalakkumulation for DSB ud over det, der oprindelig var forudsat i 10-årsbudgettet. Den danske regering argumenterer for, at en del af resultatforbedringerne er ført tilbage til staten i form af udbyttebetalinger.

(344)

Kommissionen bemærker, at DSB har udbetalt udbytte til den danske stat på 4,826 mia. DKK mellem 1999 og 2007. Dette beløb svarer til ca. 3,5 mia. DKK mere i udbytte for perioden 1999-2007 end hvad der var forudset i 10-årsbudgettet. I 2008 udbetalte DSB ligeledes 359 mio. DKK til den danske stat, dvs. ca. 150 mio. DKK mere, end hvad der var forudset i 10-årsbudgettet (47). Kommissionen bemærker, at den danske stat mellem 1999 og 2008 ekstraordinært har opkrævet ca. 3,65 mia. DKK i udbytte.

(345)

I modsætning til, hvad den danske regering forfægter, skønner Kommissionen, at udbyttepolitikken ikke kan sidestilles med en tilbagebetalingsklausul, der giver mulighed for at tilpasse kompensationen for udøvelsen af en offentlig serviceforpligtelse og forebygge overkompensation. Opkrævning af udbytte opfylder ikke på strukturel vis kravene i forordning (EF) nr. 1370/2007 og det tilknyttede bilag. Opkrævning af udbytte besluttes af virksomhedens aktionærer og frembyder ikke den nødvendige automatik i henseende til at undgå overkompensation. Derudover opkræves udbytter sædvanligvis senere på året sammenlignet med berigtigelser af kompensationen, der foretages ved regnskabsårets afslutning.

(346)

Kommissionen anerkender, at den danske stat i det foreliggende tilfælde i løbet af perioden 1999-2008 har opkrævet et ekstraordinært udbytte (i forhold til det udbytte, der blev forudset i det oprindelige budget) på et samlet beløb, der klart overstiger DSB's resultatforbedringer. Kommissionen bemærker, at det af den danske stat ekstraordinært opkrævede udbytte overstiger DSB's resultatforbedringer med ca. 20 %.

(347)

Overordnet set bemærker Kommissionen, at på det regnskabsmæssige plan falder opkrævningen af udbytte efter opgørelsen af resultatet, hvilket ikke gør det muligt rutinemæssigt at undgå overkompensation. Kommissionen må dermed konstatere, at den danske stat i kraft af sin opkrævning af udbytte hos virksomheden, som ejes med 100 % af staten, reelt set har korrigeret DSB's overskudssituation på en sådan måde, at sidstnævnte i praksis ikke har modtaget overkompensation. De økonomiske virkninger af resultatforbedringerne ud over de oprindeligt fastsatte 6 % er udlignet ved opkrævning af udbytte, og DSB har ikke haft mulighed for at anvende disse resultatforbedringer til at øge sin egenkapital eller berige sig.

(348)

Kommissionen understreger, at denne konklusion vedrører DSB SV, for så vidt som DSB S-tog A/S' resultater indgår i moderselskabets koncernregnskab, og udbyttepolitikken fastlægges på dette enhedsniveau.

(349)

Ligeledes understreger Kommissionen, at dette ræsonnement ikke giver mulighed for at garantere, at overkompensation ikke finder sted i løbet af gyldighedsperioden for kontrakter om offentlig trafikbetjening. Ræsonnementet er baseret på en empirisk og udførlig undersøgelse af DSB's regnskaber for den forløbne periode, men den rummer ikke en strukturel løsning, for så vidt angår de nødvendige årlige reguleringer af kompensationen for den offentlige service.

(350)

Kommissionen gør i den forbindelse opmærksom på, at den danske regering påtænker at ændre de gældende kontrakter om offentlig trafikbetjening med henblik på at indføre en tilbagebetalingsmekanisme. Den ovennævnte tilbagebetalingsmekanisme (se betragtning 222-240) skal gøre det muligt at regulere kontraktbetalingens størrelse på basis af en regnskabsmæssig ligning. Med en sådan mekanisme ville en eventuel overkompensation blive tilbagebetalt til staten på grundlag af status ved regnskabsafslutningen, således at det sikres, at DSB's forrentning af egenkapitalen holder sig inden for de grænser, som staten har fastsat.

(351)

Ifølge tilbagebetalingsmekanismen foretages tilpasningen af kontraktbetalingerne ved regnskabsårets afslutning (se betragtning 227). Anvendelsen af mekanismen vil medføre en reduktion af bruttokontraktbetalingerne for at fastholde niveauet for en rimelig fortjeneste, der er fastsat til en forrentning af egenkapitalen på 6 % efter følgende formel:

Indtægter i alt – rimelig fortjeneste – udgifter i alt = bruttoreduktion

(352)

Kommissionen finder, at denne tilbagebetalingsmekanisme er i tråd med kravene, der er opstillet i bilaget til forordning (EF) nr. 1370/2007, og ligeledes i fællesskabsrammebestemmelserne for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste (48). Kommissionen bemærker, at et sådant system i praksis kan sidestilles med den kontrol, som er beskrevet i disse rammebestemmelsers afsnit 3. Kommissionen gør også opmærksom på, at niveauet for en rimelig fortjeneste varigt fastsættes til en forrentning af egenkapitalen på 6 %, hvilket Kommissionen anser for et rimeligt niveau for denne aktivitetstype på baggrund af de resultater, som DSB's nuværende konkurrenter på hjemmemarkedet opnår, jf. DKT's oplysninger.

(353)

Kommissionen bemærker endvidere, at denne mekanisme indeholder korrektioner i relation til effektiviteten og kvalitative forbedringer. Den påtænkte mekanisme modulerer bruttoreduktionen, således at DSB kan beholde en del af de sparede omkostninger pr. passagerkilometer og en del af indtægtsforøgelsen ved stigninger i passagertrafikken målt i passagerkilometer (se betragtning 228). Disse korrektioner foretages efter følgende formel:

Tilbagebetalingsmekanisme = bruttoreduktion – korrektioner (Omkost. Δ. + Pas.km Δ) = nettoreduktion

(354)

Kommissionen bemærker ligeledes, at de parametre, som gør det muligt at fastsætte nettoreduktionen og dermed at indregne disse korrektioner, er forudfastsatte og kvantificerede (se punkt 229). Tilbagebetalingsmekanismen kan moduleres på følgende måde:

—   Omkost. Δ.: hvis DSB reducerer sine omkostninger (pr. passagerkilometer) i forhold til gennemsnitsomkostningerne i de fire forløbne år, beregnes denne forbedring på følgende måde: omkostningsforskel pr. passagerkm (i procent) i forhold til gennemsnitsomkostningerne i de fire forløbne år multipliceret med det samlede omkostningsgrundlag, og

—   Pas.km Δ: hvis antallet af passagerer stiger, multipliceres stigningen i passagertrafikken målt i passagerkilometer med 0,80 DKK, og bruttoreduktionen mindskes ligeledes med dette beløb (49).

(355)

Kommissionen gør opmærksom på, at disse korrektioner er i overensstemmelse med punkt 7 i bilaget til forordning (EF) nr. 1370/2007, hvori det fastsættes, at:

»Kompensationsmetoden skal tilstræbe, at operatøren af offentlig trafikbetjening når frem til eller fortsætter med en effektiv drift, der kan vurderes objektivt, og levering af personbefordring af tilfredsstillende kvalitet«.

(356)

I det foreliggende tilfælde afspejler den påtænkte korrektion, som bygger på en stigning i antallet af passagerer og et fald i enhedsomkostningerne, på passende måde begreberne forbedring af forvaltningens effektivitet og tjenestens kvalitet. Dog vurderer Kommissionen, at hver af korrektionerne kun vil kunne foretages, for så vidt som der for hver af de udvalgte parametre også afspejles en forbedring i forhold til de tidligere opnåede resultater målt på samme parametre. Denne begrænsning er nødvendig for at undgå, at det i tilfælde af en betydelig forbedring med hensyn til en af parametrene er muligt at opnå en godtgørelse i medfør af den anden parameter, selvom resultatet for den anden parameters vedkommende afspejler en forbedring, som er lavere end overslaget.

(357)

Endelig suppleres tilbagebetalingsmekanismen med en overgrænse, så det sikres, at fortjenesten ikke overstiger niveauet for, hvad der betragtes som en rimelig fortjeneste, ifølge nedenstående formel (se betragtning 233-237):

(358)

De korrektioner, der anvendes til at tage højde for effektivitetsgevinster og/eller en forbedring af tjenestens kvalitet, åbner således mulighed for at lade den rimelige fortjeneste variere mellem 6 % og 12 % med en overgrænse, som fastsættes til 10 % over en treårsperiode, på grundlag af objektive kriterier (se betragtning 235-237).

(359)

Kommissionen finder, at en fortjeneste i denne størrelsesorden, som den danske stat bevilger DSB i forbindelse med virksomhedens offentlige servicevirksomhed, fortsat er rimelig, hvis den begrænses til 10 % over en treårsperiode. Kommissionens konklusion bygger på en række indicier på baggrund af oplysninger, som står til Kommissionens rådighed ved vurderingen af, om fortjenesten har et rimeligt niveau.

(360)

Kommissionens vurdering er således navnlig baseret på en undersøgelse af jernbanevirksomheders situation i Europa (50), hvori der bl.a. foretages en sammenligning af den økonomiske rentabilitet (51) hos jernbanevirksomheder i 2004. Ifølge denne analyse svarer DSB's kapitalafkast (ROE) i 2004 (9 %) til en afkastningsgrad (ROA) på 3 % for virksomheden; det må bemærkes, at ROE på 9 % svarer til gennemsnittet af det interval, som tildeles DSB i medfør af kontrakten. Analysen viser også, at visse jernbanevirksomheder i denne periode har haft en lav eller endog negativ økonomisk rentabilitet (PKP, Eurostar og NSB). Ifølge denne undersøgelse har flere virksomheder derimod haft en tilsvarende økonomisk rentabilitet (SNCB: 2 %, SNCF: 2 %, Trenitalia 3 %) eller en meget højere rentabilitet (Arriva Tog a/s 21,3 %, Chiltern Railways 16,1 %, Arriva Trains Wales 16 %, Great North Eastern Railway 12,2 %, DB Regio AG 12 %) end DSB's niveau for ROA på 3 %.

(361)

Kommissionen støtter sig ligeledes på sin beslutningspraksis inden for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (52).

(362)

Derudover tager Kommissionen ved vurderingen højde for, at DSB påtager sig en del af risikoen ved denne aktivitet, idet kontraktbetalingerne er fastsat på forhånd og ikke kan forhøjes, såfremt de reelle tal afviger negativt fra det budgetterede som følge af en forværring af DSB's resultat, hvilket kunne skyldes en utilsigtet omkostningsstigning eller et fald i virksomhedens indtægter. Kommissionen noterer sig, at virksomheden bærer en rentabilitetsrelateret risiko og ikke har garanti for, at den i kontrakten fastsatte rentabilitet på 6 % realiseres, og at det derfor forekommer hensigtsmæssigt at tilskynde virksomheden til at opnå effektivitetsgevinster og i den sammenhæng tillade virksomheden at beholde en del af den således frigjorte rentabilitet, herunder hvis virksomheden skulle gå videre end kravene i kontrakten, inden for rammerne af det ovennævnte interval.

(363)

Endelig bemærker Kommissionen, at det af en empirisk undersøgelse, som den danske regering har foretaget, fremgår, at anvendelsen af denne tilbagebetalingsmekanisme i de forløbne år ville have indebåret, at DSB's egenkapitalforrentning i perioden 2004-2008 ville have varieret mellem 8,8 % og 11,9 %, og at mekanismen ville have indebåret en tilbagebetaling på 38 mio. DKK i 2006 på baggrund af reglen om højst 10 % over en treårsperiode (se betragtning 238-240).

(364)

Kommissionen konkluderer på denne baggrund, at DSB's resultatforbedringer afspejler, at kontraktbetalingerne oversteg, hvad der var nødvendigt for at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af en offentlig serviceforpligtelse i medfør af samtlige kontrakter forhøjet med en rimelig fortjeneste. I det foreliggende tilfælde finder Kommissionen, at opkrævningen af ekstraordinært udbytte på et beløb, der tydeligt overstiger disse resultatforbedringer, har gjort det muligt at undgå at overkompensere DSB. Selvom Kommissionen konkluderer, at der i det foreliggende tilfælde ikke er tale om overkompensation, gør den sin konklusion betinget af, at der indføres en tilbagebetalingsmekanisme således som beskrevet i nærværende afgørelses betragtning 356.

(365)

Kommissionen gør opmærksom på, at det ikke bestrides, at der er opstået betydelige forsinkelser i leveringen af det rullende materiel, jf. kontrakterne om offentlig trafikbetjening, fra fabrikanten AnsaldoBreda. DSB måtte leje materiel for at opfylde sine forpligtelser, og til dette formål blev der indgået tillægskontrakter med det danske Transportministerium.

(366)

Kommissionen minder om, at i medfør af de indgåede kontrakter mellem det danske Transportministerium og DSB skulle sidstnævnte afholde omkostningerne ved afskrivning og forrentning af togene, og at disse omkostninger var omfattet af kontraktbetalingerne.

(367)

Kommissionen noterer sig imidlertid, at de finansielle konsekvenser af forsinkelserne og deres indflydelse på kontraktbetalingerne ikke var fastlagt i kontrakten om offentlig trafikbetjening for 2000-2004. De var derimod fastlagt i kontrakten om offentlig tjeneste for perioden 2005-2014.

(368)

Kommissionen skønner som følge heraf, at der må sondres mellem tre aspekter.

(369)

For det første gør Kommissionen opmærksom på, at der ikke fuldt ud er taget højde for konsekvenserne af forsinkelserne i kontraktbetalingerne inden for rammerne af kontrakten om offentlig trafikbetjening for perioden 2000-2004. Den danske regering medgav, at dette resulterede i en positiv effekt på 154 mio. DKK. Af dette beløb er 50 mio. DKK blevet ført tilbage til staten i form af en frivilligt nedsat kontraktudbetaling. Derfor skønner Kommissionen, at DSB har modtaget kontraktbetaling på 104 mio. DKK svarende til de omkostninger, som virksomheden ikke har afholdt.

(370)

Kommissionen finder i den sammenhæng, at der ikke kan argumenteres for, at dette beløb (delvist) kompenserede DSB for det økonomiske tab på grund af forsinkelserne. Spørgsmålet om DSB's tab hænger sammen med gennemførelsen af leveringskontrakten mellem DSB og dennes leverandør, og det kan gøres til genstand for tvistbilæggelsesprocedurer (gennem forlig, voldgift eller domstolene). Kommissionen bemærker, at dette spørgsmål ikke er endelig afgjort, selvom der er udbetalt en foreløbig kompensation.

(371)

For det andet gør Kommissionen opmærksom på, at der derimod er taget højde for konsekvenserne af forsinkelserne i kontraktbetalingerne inden for rammerne af kontrakten om offentlig trafikbetjening for perioden 2005-2014. Den danske regering har vist, hvordan mekanismen til tilpasning af kontraktbetalingerne fungerede i forbindelse med den forsinkede levering og den pågældende type af materiel. Kommissionen bemærker, at kontraktbetalingerne blev nedsat med 645 mio. DKK i de to første år af kontraktens løbetid. Kommissionen vurderer således, at den forsinkede levering af det rullende materiel ikke har medført overkompensation inden for rammerne af denne kontrakt om offentlig trafikbetjening.

(372)

For det tredje konstaterer Kommissionen, at der er oprettet tillægskontrakter mellem det danske Transportministerium og DSB angående det rullende materiel, der blev lejet til erstatning. Kommissionen gør opmærksom på, at DSB ifølge kontrakterne om offentlig trafikbetjening ikke var forpligtet til at indsætte erstatningsmateriel. Kommissionen bemærker, at disse tillægskontrakter tog højde for en ny situation, som der ikke var taget højde for i kontrakterne, dvs. konsekvenserne af den forsinkede levering af de nye tog. Kommissionen er af den opfattelse, at den kompensation, der er udbetalt til DSB, modsvarede nye forpligtelser, som blev pålagt jernbaneoperatøren, og ikke var af en art, som kunne føre til overkompensation inden for rammerne af kontrakterne om offentlig trafikbetjening.

(373)

Kommissionen præciserer i den sammenhæng, at hvis tvistbilæggelsesprocedurerne (gennem forlig, voldgift eller domstolene) mellem DSB og AnsaldoBreda for den forsinkede levering skulle føre til en anerkendelse af visse skadevirkninger for DSB, hvis disse skadevirkninger vedrører indsættelsen af lejet rullende erstatningsmateriel, og hvis der indrømmes kompensation fra AnsaldoBreda til dækning heraf, vil denne erstatning skulle tilbagebetales til den danske stat, fordi sidstnævnte har overtaget omkostningerne herved i kraft af tillægskontrakterne. Kommissionen finder det nødvendigt at pålægge den danske stat en betingelse herom.

(374)

I lyset af ovenstående konkluderer Kommissionen, at DSB har modtaget en overkompensation på 104 mio. DKK som følge af den forsinkede levering af det rullende materiel, der er omhandlet i kontrakterne om offentlig trafikbetjening. Dog finder Kommissionen, at virkningerne af denne overkompensation er undgået i kraft af opkrævningen af det førnævnte udbytte. Det ekstraordinære udbytte, som den danske stat har opkrævet overstiger alt i alt resultatforbedringerne forhøjet med dette beløb i tilknytning til den forsinkede levering af rullende materiel. Kommissionen konstaterer således, at DSB reelt ikke har modtaget overkompensation.

(375)

I Kommissionens beslutning om at indlede en procedure tilkendegav den sin tvivl om, hvorvidt DSB har kunnet skaffe sig en fordel ved at drive trafik på denne rute. Kommissionen undersøgte to aspekter i den forbindelse.

(376)

På den ene side har Kommissionen kontrolleret, at DSB for perioden 2000-2004 ikke fik økonomisk støtte i form af tilskud via kontrakten om offentlig trafikbetjening, selvom ruten var betjent uden en offentlig serviceforpligtelse.

(377)

Kommissionen bemærker i den sammenhæng, at den danske regering har afklaret betingelserne for driften af ruten København-Ystad siden 2000. Regeringen præciserede blandt andet, at den først blev omfattet af ordningen for »offentlig trafik« fra 2002 i medfør af en særlig kontrakt, da det viste sig, at denne rute ikke kunne give overskud. Regeringen oplyste ligeledes, at den særlige kontrakt ikke indeholdt bestemmelser om yderligere kompensation fra den danske stat til DSB for driften af denne rute mellem 2002 og 2004. Den danske regering fastslog dermed, at jernbaneruten mellem København og Ystad ikke modtog offentlig finansiering før 2005.

(378)

Kommissionen gør opmærksom på, at optagelsen af denne rute i ordningen for »offentlig trafik« mellem 2002 og 2004 uden yderligere kompensation i forhold til den kompensation, der er udbetalt inden for rammerne af kontrakten med DSB om offentlig trafikbetjening i perioden 2002-2004, ikke er af en art, som kan give anledning til overkompensation. Optagelsen af denne rute i ordningen for offentlig trafik har haft til følge, at DSB fik pålagt flere forpligtelser, uden at kontraktbetalingen blev forhøjet. Den indebar ligeledes, at indtægterne fra denne rute blev integreret i DSB's samlede indtægter for virksomhedens offentlige servicevirksomhed. Men Kommissionen bemærker, at denne rute var underskudsgivende i 2002, og at det netop var af denne grund, at den blev optaget i ordningen for »offentlig trafik«. Denne optagelse er derfor ikke af en art, som kan føre til overkompensation.

(379)

Under alle omstændigheder er Kommissionen af den opfattelse, at hvis ruten havde været overskudsgivende, ville de specifikke indtægter for denne rute have forhøjet DSB's samlede indtægter for virksomhedens offentlige servicevirksomhed. Vurderingen af, om overkompensation har fundet sted, er i så tilfælde omfattet af den overordnede undersøgelse af, om DSB er blevet overkompenseret i kraft af virksomhedens resultatforbedringer inden for rammerne af gennemførelsen af kontrakten om offentlig trafikbetjening i perioden 2000-2004. Kommissionen henviser derfor til sit ræsonnement i nærværende afgørelses betragtning 324-353.

(380)

På den anden side undersøgte Kommissionen DSB's omkostninger for hele strækningen København — Bornholm, og nærmere bestemt hvordan der er taget hensyn til færgeforbindelsen mellem Ystad og Rønne (53) i passagerernes gennemgående billetter.

(381)

Kommissionen minder om, at søforbindelsen mellem disse to havne drives af Bornholmstrafikken A/S, et offentligt selskab, på grundlag af en kontrakt, der er indgået med den danske stat efter et udbud. Den danske regering præciserede de forpligtelser, der er pålagt Bornholmstrafikken A/S i henhold til den kontrakt, bl.a. hvad angår koordination af afgangs- og ankomsttidspunkter med operatørerne på bus- og togruter. Regeringen præciserede ligeledes, at der ikke er pålagt forpligtelser med hensyn til takstpolitik bortset fra fastlæggelse af mindstetakster.

(382)

Ud fra de oplysninger, som den danske regering har forelagt, konstaterer Kommissionen, at Bornholmstrafikken A/S' afregningspriser er identiske over for DSB og Gråhundbus. Den eneste pris, som kun er gældende for DSB, er en rabatpris for DSB Orange med Storebæltsoverfarten. Denne takst opfylder imidlertid Bornholmstrafikken A/S' specifikke forretningsmæssige målsætninger, idet DSB Orange-produktet gør det muligt at tiltrække rejsende fra Jylland til Bornholm. Denne specifikke takst tilbydes på visse faste betingelser (kun nogle tog er omfattet heraf, internetbaseret reservationssystem, begrænset antal billetter osv.), og den er rettet mod andre serviceydelser end dem, som tilbydes af operatørerne af busser på denne rute. Kommissionen bemærker, at dette tilbud kun har været udnyttet af et meget begrænset antal passagerer, og at det siden 2009 ikke længere tilbydes.

(383)

Kommissionen finder derfor, at afregningspriserne for Bornholmstrafikken A/S' færgetrafik ikke har givet DSB en fordel frem for dennes konkurrenter, som udbyder busruter, og som ligeledes tilbyder kombinerede billetter. Kommissionen er således af den opfattelse, at afregningen af færgetrafikken ikke har medført overkompensation af DSB.

(384)

Alt i alt er Kommissionen af den opfattelse, at den pågældende kompensation for offentlig tjeneste er beregnet i overensstemmelse med de regler, som er fastsat i bilaget til forordning (EF) nr. 1370/2007.

(385)

Deraf konkluderer Kommissionen, at statsstøtten i kontraktbetalingerne, der er udbetalt inden for rammerne af kontrakterne om offentlig trafikbetjening, der er indgået mellem det danske Transportministerium og DSB, er forenelige med det indre marked på grundlag af artikel 14 i forordning (EF) nr. 1370/2007 vedrørende gennemførelsen af artikel 93 i TEUF.

(386)

Kommissionen konstaterede i sin beslutning om at indlede en procedure, at private danske virksomheder, der opererer i momsfritagne sektorer som kollektiv transport, skal betale en særlig lønskat: lønsumsafgiften. Den bemærkede imidlertid, at offentlige virksomheder som DSB ikke skal betale denne skat.

(387)

Selvom DKT, den anden klager, fremførte, at fritagelsen af DSB for lønsumsafgift kunne give DSB en konkurrencefordel, har Kommissionen ikke undersøgt spørgsmålet om lønsumsafgift, fordi det er genstand for en samlet undersøgelse i Kommissionen inden for en særskilt procedure (54). Klageren henviste selv til et parlamentarikerspørgsmål og til Neelie Kroes' svar på Kommissionens vegne (55).

(388)

Kommissionen informerede ved brev af 9. juni 2009 DKT om, at Kommissionen efter en undersøgelse af de pågældende foranstaltninger besluttede at afslutte den ovennævnte procedure. Kommissionen oplyste, at drøftelser og informationsudveksling fandt sted mellem Kommissionen og den danske regering for at få afklaret de potentielle problemer og tvetydigheder ved denne fritagelse i henseende til statsstøttereglerne. Den danske regering har i den sammenhæng accepteret at ændre deres lovgivning.

(389)

Kommissionen gør opmærksom på, at Danmark har vedtaget lov nr. 526 af 25. juni 2008, hvormed enhver potentiel konkurrenceforvridning mellem offentlige og private virksomheder elimineres, for så vidt angår gennemførelsen af lønsumsafgiften. Kommissionen gør ligeledes opmærksom på, at denne lov trådte i kraft den 1. januar 2009, og at DSB efterfølgende er blevet pålagt lønsumsafgift.

(390)

Med henblik på den foreliggende undersøgelse gør Kommissionen opmærksom på, at DSB's fritagelse for denne afgift var indregnet i de parametre, der dannede grundlag for fastsættelsen af DSB's kontraktbetalinger for kontrakterne om offentlig trafikbetjening, jf. betragtning 88 i nærværende afgørelse. Kommissionen bemærker, at fritagelsen for afgiften mindskede DSB's operationelle omkostninger ved driften af de transportydelser, der er fastsat i kontrakterne om offentlig trafikbetjening. Kommissionen konstaterer derfor, at uden fritagelse ville den danske stat skulle forhøje sine kontraktbetalinger tilsvarende.

(391)

Derfor er Kommissionen af den opfattelse, at selv om fritagelsen af DSB for lønsumsafgift skulle indebære statsstøtte, skulle denne sidestilles med en »supplerende kontraktbetaling« på et beløb svarende til den skattebyrde, virksomheden var fritaget for. I så fald konstaterer Kommissionen, at disse »supplerende kontraktbetalinger« ikke ville indebære overkompensation af DSB.

(392)

I øvrigt bemærker Kommissionen, at DSB fra den 1. januar 2009 er blevet pålagt lønsumsafgift. Derfor vokser DSB's skattebyrde, hvilket påvirker virksomhedens driftsomkostninger ved gennemførelsen af de transportydelser, der er fastlagt i kontrakterne om offentlig trafikbetjening. Den danske regering oplyste, at DSB's påløbne ekstraomkostninger vil blive kompenseret for at tage hensyn til denne ændring i parametrene til beregning af kontraktbetalingerne.

(393)

I denne henseende er det Kommissionens opfattelse, at kompensationen af skattemæssige meromkostninger som følge af, at DSB's fritagelse ophæves, må ses i sammenhæng med kompensationssystemets overordnede økonomiske aspekter i kontrakterne om offentlig trafikbetjening. Kommissionen har undersøgt, om denne kompensation udelukkende modsvarede den yderligere skattebyrde, som DSB må oppebære i forbindelse med virksomhedens offentlige servicevirksomhed.

(394)

Kommissionen konkluderer følgelig, at den danske stats kompensation for den lønsumsafgift, DSB efterfølgende er pålagt at betale, ikke medfører overkompensation og således må anses for forenelig med det indre marked i henhold til forordning (EF) nr. 1370/2007.

(395)

Kommissionen finder, at kontrakterne om offentlig trafikbetjening, der er indgået mellem det danske Transportministerium og DSB, indebærer statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde.

(396)

Kommissionen konkluderer imidlertid, at denne støtte er forenelig med det indre marked i henhold til forordning (EF) nr. 1370/2007 med forbehold af, at Danmark indfører tilbagebetalingsmekanismen som beskrevet i nærværende afgørelses betragtning 222-240 og 356 i de gældende kontrakter om offentlig trafikbetjening. På disse betingelser er den pågældende støtte forenelig, indtil de gældende kontrakter om offentlig trafikbetjening udløber.

(397)

Vurderingen af foreneligheden af den støtte, som er genstand for den foreliggende afgørelse, er foretaget på grundlag af forordning nr. (EF) 1370/2007, som er gældende på det tidspunkt, hvor Kommissionen træffer sin afgørelse.

(398)

Kommissionen bemærker, at reglerne for vurdering i forordning (EF) nr. 1370/2007 indholdsmæssigt stemmer overens med reglerne i forordning (EØF) nr. 1191/69, således som fremført og fortolket af Kommissionen i dennes beslutning om at indlede en procedure. Kommissionen konstaterer, at for den foreliggende sag ville anvendelsen af forordning (EØF) nr. 1191/69 ikke ville have ført til en anden konklusion.

(399)

Endelig er den pågældende støtte forenelig, indtil de gældende kontrakter om offentlig trafikbetjening udløber. Det drejer sig om kontrakter, der er indgået i 2004, dvs. fra den 26. juli 2000 og inden den 3. december 2009 på grundlag af en anden procedure end en retfærdig udbudsprocedure på konkurrencevilkår og med en varighed på 10 år. Støtten henhører derfor under artikel 8, stk. 3, litra d), første afsnit og sidste afsnit, sidste punktum, i forordning (EF) nr. 1370/2007. Kommissionen minder dog om, at i overensstemmelse med artikel 8, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 træffer medlemsstaterne foranstaltninger, så de gradvis og senest den 3. december 2019 bringer sig i overensstemmelse med reglerne for tildeling af de omhandlede kontrakter efter reglerne i artikel 5 —

—

Kontraktbetalinger tilpasses ved regnskabsårets afslutning ved at fastsætte en bruttoreduktion, der beregnes ud fra følgende formel:

Indtægter i alt – rimelig fortjeneste – udgifter i alt = bruttoreduktion

—

Bruttoreduktionen moduleres for at tage hensyn til effektivitetsgevinster og en forbedring af tjenestens kvalitet efter følgende formel og parametre:

Tilbagebetalingsmekanisme = bruttoreduktion – korrektioner (Omkost. Δ. + Pas.km Δ) = nettoreduktion

—

Der indføres en overgrænse for tilbagebetalingsmekanismen for at garantere, at fortjenesten holdes på et rimeligt niveau efter følgende formel og kendetegn:

11.1.2011   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 7/40

(1)

Ved elektronisk anmeldelse af 28. marts 2008, som blev registreret samme dag i Kommissionen, meddelte Tyskland i overensstemmelse med kravet om individuel anmeldelse i henhold til retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte for 2007-2013 (2) (i det følgende »retningslinjerne for regionalstøtte«) sin hensigt om at yde Deutsche Solar AG regionalstøtte til et stort investeringsprojekt til etablering af et anlæg til fremstilling af siliciumwafere i Freiberg (delstaten Sachsen, Tyskland).

(2)

Den 27. februar 2008 og den 25. juni 2008 blev der afholdt møder mellem repræsentanter for Kommissionens tjenestegrene og Tyskland. Kommissionen anmodede ved brev af 28. maj 2008 om yderligere oplysninger og fremsendte den 10. juni 2008 en anmodning om oplysninger. Tyskland fremsendte disse ved brev af 16. juni 2008.

(3)

Ved brev af 16. juli 2008 (K(2008) 3507 endelig) underrettede Kommissionen Tyskland om sin beslutning om at indlede proceduren efter EUF-traktatens artikel 108, stk. 2.

(4)

Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende  (3) den 26. august 2008. Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte bemærkninger til støtteforanstaltningen.

(5)

Ved breve af 7. august 2008 (A/16575) og 26. september 2008 (A/19789) anmodede Tyskland om en forlængelse af fristen for at fremsætte bemærkninger. Kommissionen modtog Tysklands bemærkninger den 31. oktober 2008 (A/22972) og den 2. december 2008 (A/25961). Kommissionen har ikke modtaget bemærkninger fra andre interesserede parter.

(6)

Ved breve af 7. april 2009 (A/8226), 29. maj 2009 (A/13120), 4. december 2009 (A/25461), 17. december 2009 (A/26433), 12. januar 2010 (A/550), 26. april 2010 (A/7045), 14. maj 2010 (A/8206) og 10. juni 2010 (A/9628) fremsendte Tyskland supplerende oplysninger til Kommissionen.

(7)

Den 12. oktober 2009 blev der i Berlin afholdt et møde mellem repræsentanter for Kommissionen og Tyskland samt investoren.

(8)

Støtteforanstaltningen har til formål at fremme regionaludviklingen. Investeringen skal foretages i den østlige del af Tyskland i byen Freiberg i delstaten Sachsen, et støtteberettiget område i henhold til EUF-traktatens artikel 107, stk. 3, litra a).

(9)

Tyskland har planer om at yde Deutsche Solar AG (i det følgende »DS«) regional investeringsstøtte til etablering af et anlæg til fremstilling af siliciumwafere. De samlede støtteberettigede omkostninger ved den anmeldte investering beløber sig (nominelt) til 350 mio. EUR.

(10)

Modtageren af den finansielle støtte er virksomheden DS, der fremstiller krystallinske siliciumwafere. DS er et helejet datterselskab af SolarWorld AG (i det følgende »SW«). SW-koncernen er med produktionsanlæg i Tyskland, USA og Sydkorea aktiv på verdensplan inden for solenergiindustrien og forbinder alle trin i værdikæden lige fra råstoffet silicium til det færdige solenergianlæg. SW-koncernen fremstiller siliciumwafere, solceller og solcellemoduler, men ingen integrerede solanlæg (4). I 2009 beskæftigede SW-koncernen 2 000 medarbejdere og havde konsoliderede indtægter på over 1 mia. EUR.

(11)

Ud over det planlagte produktionsanlæg i Freiberg-Ost, som det anmeldte investeringsprojekt vedrører, råder DS allerede over to andre anlæg i Freiberg (ét i Industriepark Freiberg-Süd og ét i Industriepark Freiberg-Saxonia). De tre produktionsanlæg ligger hver især ca. 5-6 km fra hinanden. I 2007 beløb DS' omsætning sig til 318 mio. EUR. I 2008 beskæftigede DS 770 medarbejdere. Andre helejede datterselskaber af SW-koncernen i Freiberg er Deutsche Cell GmbH (produktion af solceller), Solar Factory GmbH (produktion af solcellemoduler), Sunicon AG (genanvendelse af silicium), SolarWorld Innovations GmbH (F&U) og SolarWorld Solicium GmbH (produktion af silicium). SW ejer desuden 49 % af det Freiberg-baserede selskab JSSi GmbH (produktion af silicium), et joint venture med Evonik Degussa GmbH.

(12)

Tyskland har anmeldt støtte til et stort DS-investeringsprojekt, som består i etablering af et nyt anlæg til fremstilling af multikrystallinske siliciumwafere i Freiberg-Ost. Det nye produktionsanlæg skal have en nominel kapacitet pr. år på 500 Megawatt Peak (MWp) (5).

(13)

Projektet blev påbegyndt den 18. december 2007. Investeringsprojektet skal efter planen afsluttes i 2010 og den fulde produktionskapacitet nås ved udgangen af 2010.

(14)

Ifølge oplysninger fra DS vil der på grundlag af projektet blive skabt mindst 130 direkte og lige så mange indirekte arbejdspladser i regionen, der er præget af høj arbejdsløshed.

(15)

På anmeldelsestidspunktet underrettede Tyskland Kommissionen om en planlagt støtte til en anden DS-investering (projekt P3 i Freiberg-Süd), som skulle påbegyndes på næsten samme tid som det anmeldte projekt (den 1. september 2007) og vedrørte udbygning af et eksisterende anlæg til fremstilling af siliciumwafere fra 350 til 500 MWp. De støtteberettigede omkostninger ved projektet beløber sig nominelt til 49 mio. EUR. Tyskland havde planer om at yde regionalstøtte på nominelt 14 mio. EUR til denne investering. Støtten til dette projekt blev imidlertid tilbagekaldt, og Tyskland underrettede efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure Kommissionen om, at der ikke var blevet udbetalt og heller ikke i fremtiden ville blive ydet støtte til dette projekt.

(16)

Efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure underrettede Tyskland Kommissionen om støtte, der inden det nævnte projekt P3 var blevet ydet til et DS-investeringsprojekt, som ligeledes var blevet påbegyndt inden for en periode på tre år (den 1. juni 2006) fra indledningen af det anmeldte investeringsprojekt i Freiberg-Ost. Dette projekt P2 vedrører en tidligere udbygning af det eksisterende anlæg til fremstilling af siliciumwafere (fra 270 til 350 MWp). Støtten beløb sig nominelt til 16 905 000 EUR med støtteberettigede omkostninger på nominelt 49 995 991 EUR. Støtten blev ydet i 2006 på grundlag af eksisterende støtteordninger (6).

(17)

Støtten til fordel for det anmeldte projekt Freiberg-Ost skal efter planen ydes på grundlag af eksisterende støtteordninger i form af et direkte tilskud og en investeringspræmie.

(18)

Det direkte tilskud vil være baseret på 36. rammeplan i forbundsstatens og delstaternes fælles ordning til forbedring af de regionale økonomiske strukturer (Gemeinschaftsaufgabe — Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur) (7) (i det følgende »GA«).

(19)

Investeringspræmien ydes på grundlag af »lov af 2007 om investeringspræmier« (Investitionszulagengesetz 2007) (8) og i givet fald den efterfølgende ordning »lov af 2010 om investeringspræmier« (Investitionszulagengesetz 2010) (9) (i det følgende »InvZulG«).

(20)

De støtteberettigede investeringsomkostninger i forbindelse med det anmeldte projekt Freiberg-Ost beløber sig nominelt til i alt 350 000 000 EUR. De støtteberettigede omkostninger fordeler sig på følgende måde på de enkelte år:

(21)

DS vil finansiere det anmeldte projekt Freiberg-Ost ved hjælp af egne midler og (bank-)lån foruden den ansøgte støtte. De pågældende nominelle beløb pr. kilde fordeler sig på følgende måde:

(22)

Freiberg (delstaten Sachsen) er et støtteberettiget område i henhold til EUF-traktatens artikel 107, stk. 3, litra a), med en maksimal støtteintensitet på 30 % bruttosubventionsækvivalent (BSÆ) for store virksomheder i henhold til retningslinjerne for regionalstøtte og det regionalstøttekort for Tyskland (11), som var gældende på anmeldelsestidspunktet.

(23)

Støttemodtageren ansøgte om støtten til det anmeldte projekt den 17. august 2007. Ved brev af 22. august 2007 underrettede Tyskland støttemodtageren om, at projektet var støtteberettiget. Tyskland gav tilsagn om, at støtten ikke vil blive ydet inden Kommissionens godkendelse, og at det godkendte maksimale støttebeløb ikke vil blive overskredet.

(24)

Tyskland havde til DS-investeringsprojektet i Freiberg-Ost oprindeligt anmeldt regionalstøtte på nominelt 48 mio. EUR. Kommissionen indledte imidlertid den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende støtten, da den nærede tvivl om, hvorvidt det anmeldte projekt kan betragtes som et enkelt investeringsprojekt i betragtning af det tidligere støttede projekt i Freiberg-Süd (punkt 60 i retningslinjerne for regionalstøtte), og fordi den frygtede, at den anmeldte støtteintensitet således ville overskride den tilladte maksimale intensitet (med anvendelse af justeringsmekanismen i punkt 67 i retningslinjerne for regionalstøtte).

(25)

Efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure underrettede Tyskland Kommissionen om, at støtten til projekt P3 i Freiberg-Süd var tilbagekaldt. Tyskland nedsatte desuden den anmeldte støtte til DS-projektet i Freiberg-Ost til 40 364 760 EUR (tilbagediskonteret værdi (12), svarende til en støtteintensitet på 12,97 % BSÆ, for inden for rammerne af et scenario med »et enkelt investeringsprojekt« at begrænse den samlede støtte, der var ydet til de samlede støtteberettigede omkostninger (tilbagediskonteret værdi på 402 865 942 EUR) ved det anmeldte projekt og de tidligere projekter P2 og P3, der var gennemført inden for tre år, til den tilladte maksimale støtteintensitet (tilbagediskonteret værdi på 55 749 652 EUR — 14,06 % BSÆ).

(26)

Tyskland har forpligtet sig til at forelægge Kommissionen:

(27)

I beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i den foreliggende sag udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt støtten var forenelig med det indre marked på grundlag af EUF-traktatens artikel 107, stk. 3, litra a), og retningslinjerne for regionalstøtte.

(28)

For at forhindre, at et stort investeringsprojekt kunstigt opdeles i delprojekter for ikke at blive omfattet af bestemmelserne i retningslinjerne for regionalstøtte, vil et investeringsprojekt i henhold til punkt 60 i retningslinjerne for regionalstøtte blive betragtet som »et enkelt investeringsprojekt«, når initialinvesteringen, som foretages af en eller flere virksomheder i en periode på tre år, består af aktiver kombineret på en økonomisk udelelig måde.

(29)

Ifølge fodnote 55 i retningslinjerne for regionalstøtte vil Kommissionen for at vurdere, om en initialinvestering er økonomisk udelelig, tage hensyn til de tekniske, funktionelle og strategiske forbindelser og den umiddelbare geografiske placering.

(30)

Såfremt det anmeldte projekt udgør et enkelt investeringsprojekt sammen med projekt P3 Freiberg-Süd, finder justeringsmekanismen i punkt 67 i retningslinjerne for regionalstøtte anvendelse på de samlede støtteberettigede omkostninger ved de to projekter. Den anmeldte støtte og den støtte, der var ydet til projekt P3, vil til sammen overskride den tilladte maksimale intensitet i dette tilfælde, og det overskydende beløb vil ikke være foreneligt med EUF-traktatens artikel 107, stk. 3, litra a).

(31)

I beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure bemærkede Kommissionen, at den korte afstand på kun 5 km mellem det anmeldte projekt (Freiberg-Ost) og det tidligere projekt P3 (Freiberg-Süd) kan betragtes som en umiddelbar geografisk placering. Kommissionen bemærkede endvidere, at der var visse funktionelle og tekniske forbindelser samt stærke strategiske forbindelser mellem de to investeringer. På dette grundlag nærede Kommissionen tvivl med hensyn til Tysklands standpunkt om, at det anmeldte projekt (som omhandlet i punkt 60 og fodnote 55 i retningslinjerne for regionalstøtte) ikke udgør et enkelt investeringsprojekt sammen med projekt P3 i Freiberg-Süd, og opfordrede interesserede parter til at kommentere udeleligheden af DS' to investeringsprojekter i Freiberg.

(32)

I beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure undersøgte Kommissionen også foreneligheden med de generelle bestemmelser i retningslinjerne for regionalstøtte og de særlige bestemmelser for store investeringsprojekter i henhold til punkt 68, litra a) og b), i retningslinjerne for regionalstøtte og konkluderede, at den anmeldte foranstaltning er forenelig med disse.

(33)

Kommissionen modtog ingen bemærkninger fra andre interesserede parter.

(34)

I de bemærkninger, som oprindeligt blev fremsendt til Kommissionen (den 31. oktober 2008 og 2. december 2008), var Tyskland af den opfattelse, at de kriterier, der er nævnt i punkt 60 og fodnote 55 i retningslinjerne for regionalstøtte (geografisk placering, tekniske, funktionelle og strategiske forbindelser), ikke er egnede til at fastslå, om to investeringsprojekter kan betragtes som »økonomisk udelelige«, da disse faktorer ikke gør det muligt at fastslå de omstændigheder, hvorunder et projekt kan betragtes som økonomisk hensigtsmæssigt uden det andet projekt. Tyskland anførte endvidere, at fortolkningen af det juridiske begreb »økonomisk udelelighed« er det eneste afgørende kriterium ved afgørelsen af, om et projekt er økonomisk gennemførligt uden det andet.

(35)

Tyskland var endvidere af den opfattelse, at Kommissionens argument om, at der er funktionelle og tekniske forbindelser mellem projekterne i Freiberg-Ost og -Süd, ikke er tilstrækkeligt til at fastslå, at de er økonomisk udelelige. Tyskland konkluderede, at Kommissionens begrundelse for at indlede den formelle undersøgelsesprocedure derfor beror på en fejlanvendelse af den skønsbeføjelse, som Kommissionen har i henhold til EUF-traktatens artikel 107, stk. 3, hvilket er resulteret i en urimelig beslutning til skade for støttemodtageren.

(36)

Tyskland bemærkede desuden, at anvendelsen af kriteriet »geografisk placering« er uhensigtsmæssig til at modvirke gentagen støtte, da fodnote 55 i retningslinjerne for regionalstøtte ikke i alle sprogversioner indeholder kravet om, at produktionsanlæggene skal have en »umiddelbar« geografisk placering (den franske version indeholder således ikke »umiddelbar«, men kun »geografisk placering«). Tyskland gjorde gældende, at kriterierne i fodnote 55 derfor ikke udgør en fælles retlig ramme til regulering af støttespiraler.

(37)

I betragtning af disse bemærkninger konkluderede Tyskland, at DS-projekterne i Freiberg-Süd og -Ost ikke skal betragtes som økonomisk udelelige og derfor ikke som et enkelt investeringsprojekt som omhandlet i punkt 60 og fodnote 55 i retningslinjerne for regionalstøtte. Ifølge Tyskland skal den anmeldte støtte til Freiberg-Ost derfor ikke nedsættes til de samlede investeringsomkostninger i forbindelse med DS-projekterne i Freiberg-Süd og -Ost på grundlag af justeringsmekanismen.

(38)

Sammen med de oprindelige bemærkninger fremsendte Tyskland også ajourførte oplysninger vedrørende det investeringsprojekt, som DS har gennemført i Freiberg-Süd og -Ost efter indledningen af det anmeldte projekt: Inden projekt P3 (udvidelse af produktionskapaciteten inden for siliciumwafere fra 350 til 500 MWp) i Freiberg-Süd var der på samme produktionsanlæg gennemført et andet projekt — P2 — (forudgående udvidelse af produktionskapaciteten inden for siliciumwafere fra 270 til 350 MWp). Til dette projekt P2 blev der ligeledes ydet støtte (på grundlag af eksisterende støtteordninger). Endvidere meddelte Tyskland, at den planlagte støtte til projekt P3 kun blev ydet i form af en investeringspræmie (på grundlag af InvZulG).

(39)

I forlængelse af sine oprindelige bemærkninger fremsendte Tyskland på forskellige tidspunkter ajourførte oplysninger vedrørende de investeringsprojekter, der blev gennemført eller skal gennemføres af den støttemodtagende koncern i Freiberg-Süd inden for tre år efter indledningen af det anmeldte investeringsprojekt.

(40)

Den endelige situation er gengivet i nedenstående tabel:

(41)

De vigtigste ændringer af den oprindelige anmeldelse vedrører tilbagekaldelsen af den samlede støtte, der var ydet til projekt P3 i Freiberg-Süd, og nedsættelsen af den støtte, der var ydet til det anmeldte projekt i Freiberg-Ost. Tyskland har desuden forsikret, at der ikke er eller vil blive udbetalt støtte til projekt P3.

(42)

Tyskland har under den formelle undersøgelsesprocedure underrettet Kommissionen om, at selv om Tyskland ikke udtrykkeligt har godkendt, at det anmeldte projekt i Freiberg-Ost sammen med projektet i Freiberg-Süd udgør et enkelt investeringsprojekt som omhandlet i punkt 60 og fodnote 55 i retningslinjerne for regionalstøtte, vil man nedsætte den samlede støtte til de samlede støtteberettigede omkostninger (tilbagediskonteret værdi på 402 865 942 EUR) i forbindelse med de tre projekter (P2, P3 og det anmeldte projekt) til den tilladte maksimale støtteintensitet (tilbagediskonteret værdi på 55 749 652 EUR – 14,06 % BSÆ), der vil fremkomme i et scenario med »et enkelt investeringsprojekt«.

(43)

Derudover vedlagde Tyskland oplysninger vedrørende et fremtidigt stort investeringsprojekt (SF III), som SW-koncernen vil gennemføre i Freiberg-Saxonia (etablering af et nyt anlæg til produktion af solcellemoduler), og som efter planen skal påbegyndes inden for tre år efter indledningen af det anmeldte projekt, og meddelte, at man agtede at yde støtte til dette projekt. Tyskland gav tilsagn om at anmelde støtten til projekt SF III individuelt og gøre det afhængigt af Kommissionens godkendelse.

(44)

I beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure konkluderede Kommissionen, at den finansielle støtte, som de tyske myndigheder skulle yde til DS på grundlag af de eksisterende regionalstøtteordninger (GA- og investeringspræmieordningen) udgør statsstøtte i henhold til EUF-traktatens artikel 107, stk. 1. Tyskland har ikke bestridt denne konklusion.

(45)

Ved at anmelde den planlagte støtteforanstaltning den 28. marts 2008 inden gennemførelsen heraf overholdt Tyskland sine forpligtelser i henhold til EUF-traktatens artikel 108, stk. 3, samt kravet om individuel anmeldelse i artikel 7, litra e), i Kommissionens forordning (EF) nr. 1628/2006 af 24. oktober 2006 om anvendelse af traktatens artikel 87 og 88 på medlemsstaternes regionale investeringsstøtte (gruppefritagelsesforordning for regionalstøtte).

(46)

Efter at det blev konstateret, at den anmeldte foranstaltning udgør statsstøtte som omhandlet i EUF-traktatens artikel 107, stk. 1, skal det undersøges, om denne foranstaltning kan betragtes som forenelig med det indre marked. Da foranstaltningen vedrører regional investeringsstøtte, blev den undersøgt af Kommissionen på grundlag af retningslinjerne for regionalstøtte (navnlig afsnit 4.3 om store investeringsprojekter).

(47)

I beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure anførte Kommissionen, at den anmeldte støtte principielt skal ydes på grundlag af og i overensstemmelse med gruppefritagne støtteordninger, som er forenelige med de generelle bestemmelser i retningslinjerne for regionalstøtte.

(48)

Projektet vedrører desuden en initialinvestering som omhandlet i retningslinjerne for regionalstøtte, da det vedrører etablering af et nyt produktionsanlæg. De støtteberettigede investeringsomkostninger blev fastsat i overensstemmelse med retningslinjerne for regionalstøtte, og kumuleringsreglerne overholdes.

(49)

Endvidere ansøgte støttemodtageren om støtte, og Tyskland bekræftede skriftligt — inden DS påbegyndte arbejdet — at projektet er støtteberettiget, og gav tilsagn om at yde støtten under forudsætning af Kommissionens godkendelse.

(50)

Virksomheden er forpligtet til at opretholde investeringen i regionen i mindst fem år efter afslutningen af projektet.

(51)

DS yder et finansielt bidrag på mindst 25 % af de støtteberettigede omkostninger i en form, der ikke omfatter støtte.

(52)

For at forhindre, at et stort investeringsprojekt kunstigt opdeles i delprojekter for ikke at blive omfattet af bestemmelserne i retningslinjerne for regionalstøtte, vil et investeringsprojekt i henhold til punkt 60 i retningslinjerne for regionalstøtte blive betragtet som »et enkelt investeringsprojekt«, når initialinvesteringen, som foretages af en eller flere virksomheder i en periode på tre år, består af aktiver kombineret på en økonomisk udelelig måde.

(53)

Medlemsstaterne kunne være tilbøjelige til at anmelde flere særskilte projekter i stedet for et enkelt fælles investeringsprojekt for herved at opnå en højere maksimal støtteintensitet efter anvendelsen af justeringsmekanismen (punkt 67 i retningslinjerne for regionalstøtte) (15).

(54)

I den foreliggende sag indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure, da den nærede tvivl om, hvorvidt den anmeldte støtte kunne overskride den tilladte maksimale intensitet, hvis projektet udgør et enkelt investeringsprojekt sammen med et tidligere støttet projekt (P3) i Freiberg-Süd. Projekt P3 er efterfølgerprojekt til projekt P2 (begge projekter, som vedrører en gradvis udvidelse af produktionskapaciteten på et eksisterende anlæg til fremstilling af siliciumwafere fra 270 til 350 MW og derpå fra 350 til 500 MW), hvilket er et klassisk eksempel på et scenario med »et enkelt investeringsprojekt«. Investeringerne foretages således inden for tre år med en umiddelbar geografisk placering (på det samme integrerede produktionsanlæg, som SW-koncernen har i Freiberg-Süd) og udviser klare tekniske (de samme produkter og produktionsteknologier), funktionelle (de samme råstoffer, fælles leverandører/kunder, fælles tjenesteydelser) og strategiske (integreret strategi til kapacitetsforøgelse, der er orienteret mod det samme marked) forbindelser.

(55)

Tyskland tilbagekaldte hele støtten til projekt P3 og ændrede anmeldelsen, således at støtteintensiteten til det anmeldte projekt blev nedsat for at begrænse den samlede støtte til de samlede støtteberettigede omkostninger ved det anmeldte projekt i Freiberg-Ost og de to tidligere projekter (P2 og P3) i Freiberg-Süd til den tilladte maksimale intensitet for et scenario med »et enkelt investeringsprojekt« (hvorved alle projekter, der er påbegyndt inden for tre år, omfattes). Kommissionen behøver derfor ikke at undersøge sagen yderligere og afgøre, om det anmeldte projekt udgør et enkelt investeringsprojekt sammen med disse tidligere projekter.

(56)

Tyskland erklærede sig indforstået med at tage højde for projekt P3 og P2 ved beregningen af den maksimale støtteintensitet, således at beregningen sker som i forbindelse med »et enkelt investeringsprojekt«, der består af det anmeldte projekt og de to tidligere projekter.

(57)

I overensstemmelse med punkt 41 i retningslinjerne for regionalstøtte blev de støtteberettigede omkostninger tilbagediskonteret til det år, hvor den første støtte blev ydet til projekt P2 (12. september 2006), på grundlag af den diskonteringssats (4,36 %), der var gældende på denne dag: De samlede omkostninger beløber sig til 402 865 942 EUR (tilbagediskonteret værdi). Den tilladte maksimale støtteintensitet (tilbagediskonteret værdi) beløber sig i dette tilfælde til EUR 55 749 652 (16), svarende til en støtteintensitet på 14,06 % BSÆ for et enkelt investeringsprojekt.

(58)

Da der allerede er ydet 15 384 891 EUR (tilbagediskonteret værdi) (til P2), vil den tilladte maksimale støtteintensitet med hensyn til det anmeldte projekt beløbe sig til 40 364 760 EUR (tilbagediskonteret værdi), svarende til en støtteintensitet på 12,97 % BSÆ. Da Tyskland har givet tilsagn om at overholde denne tilladte maksimale intensitet, kan det konkluderes, at justeringsreglerne i punkt 67 i retningslinjerne for regionalstøtte endog overholdes i det tilfælde, at det anmeldte projekt udgør et enkelt investeringsprojekt sammen med de tidligere projekter, der er støttet inden for tre år.

(59)

Da Tyskland har givet tilsagn om at anmelde støtten til det ovennævnte fremtidige projekt SF III i Freiberg-Saxonia individuelt og gøre det afhængigt af Kommissionens godkendelse, behøver Kommissionen ikke at fastslå i den foreliggende afgørelse, om det anmeldte projekt udgør et enkelt investeringsprojekt sammen med det fremtidige projekt SF III.

(60)

Kommissionens beslutning om at tillade regionalstøtte til store investeringsprojekter i henhold til punkt 68 i retningslinjerne for regionalstøtte afhænger af støttemodtagerens markedsandele før og efter investeringen og den kapacitet, der skabes ved hjælp af investeringen. For at udføre de relevante test i henhold til punkt 68, litra a) og b), i retningslinjerne for regionalstøtte skal Kommissionen definere det relevante produktmarked og geografiske marked.

(61)

I beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure fastslog Kommissionen, at det produkt, som det anmeldte investeringsprojekt vedrører, er multikrystallinske siliciumwafere.

(62)

Da Kommissionen ikke kunne udelukke, at de siliciumwafere, der produceres i Freiberg-Ost, ikke i det mindste til dels anvendes internt af den støttemodtagende koncern til den videre forarbejdning til solceller eller solcellemoduler, var Kommissionen i beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i overensstemmelse med punkt 69 i retningslinjerne for regionalstøtte (hvorefter det pågældende produkt også kan omfatte produkter fremstillet i efterfølgende produktionsled, såfremt projektet vedrører et mellemprodukt, og en betydelig del af produktionen ikke sælges på markedet) af den opfattelse, at det produkt, som det anmeldte investeringsprojekt vedrører, ikke kun er siliciumwafere, men også solceller og solcellemoduler. I forbindelse med vurderingen på grundlag af punkt 68, litra a), i retningslinjerne for regionalstøtte fastsatte Kommissionen endvidere markederne for siliciumwafere, solceller og solcellemoduler som relevant produktmarked og verdensmarkedet som relevant geografisk marked.

(63)

I beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure beregnede Kommissionen den støttemodtagende koncerns markedsandele på alle relevante markeder i perioden før og efter investeringen (2006-2011), idet den tog højde for det værst tænkelige tilfælde, at markedet ikke kan vokse efter 2010 (da den tilgængelige uafhængige undersøgelse ikke indeholdt nogen prognose for årene efter 2010). Da alle markedsandele ifølge disse beregninger før investeringen lå under 20 % og efter investeringen under 15 %, konstaterede Kommissionen, at markedsandelen ikke vil overskride 25 %, og konkluderede, at den anmeldte støtte er i overensstemmelse med punkt 68, litra a), i retningslinjerne for regionalstøtte.

(64)

Da den gennemsnitlige årlige vækst i det beregnede forbrug af solcelleprodukter i EØS i årene 2001-2006 (35 %) lå markant højere end den gennemsnitlige BNP-vækstrate i EØS for samme år (1,97 %), konkluderede Kommissionen ligeledes i beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, at der ikke hersker tvivl om, at den gennemsnitlige årlige vækst i det beregnede forbrug også vil ligge markant over 1,97 %, selv om der ikke foreligger tal for EØS for disse mellemprodukter. Kommissionen konkluderede derfor, at den anmeldte støtte er i overensstemmelse med punkt 68, litra b), i retningslinjerne for regionalstøtte.

(65)

Under den formelle undersøgelsesprocedure var der intet, der rejste tvivl om konklusionerne i punkt 60-64 med hensyn til støttens forenelighed med punkt 68 i retningslinjerne for regionalstøtte. Endvidere viste den analyse, der var foretaget i beslutningen om at indlede proceduren, at de andele på alle relevante markeder, der kan forventes for SW-koncernen i 2011, vil ligge under 15 %, og at der derfor ikke er nogen risiko for, at der ved en nyberegning på grundlag af nyere undersøgelser vil fremkomme markedsandele på over 25 %.

(66)

Kommissionen bekræfter derfor konklusionerne i beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure om, at den anmeldte støtte er forenelig med punkt 68 i retningslinjerne for regionalstøtte.

(67)

På grundlag af denne vurdering konkluderer Kommissionen, at den anmeldte støtteforanstaltning er i overensstemmelse med retningslinjerne for regionalstøtte og det regionalstøttekort for Tyskland, som var gældende på anmeldelsestidspunktet —

11.1.2011   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 7/48

(1)

Ved skriftlige forespørgsler (nr. E-4431/05, E-4772/05 og E-5800/06) til Kommissionen gjorde flere medlemmer af Europa-Parlamentet opmærksom på, at Spanien havde indført en særlig ordning, der angiveligt udgjorde et uretfærdigt skatteincitament for spanske virksomheder, som erhvervede betydelige kapitalandele i udenlandske virksomheder i henhold til artikel 12, stk. 5, i den spanske lov om selskabsbeskatning (Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (2) — kongeligt lovdekret nr. 4/2004 af 5. marts om vedtagelse af den omarbejdede lov om selskabsbeskatning — i det følgende benævnt »TRLIS«).

(2)

Ved skriftlig forespørgsel nr. P-5509/06 indgav medlem af Europa-Parlamentet, David Martin (PSE) en klage til Kommissionen som følge af et fjendtligt overtagelsestilbud — via køb af aktier i den britiske energiproduktions- og forsyningsvirksomhed ScottishPower — hidrørende fra den spanske energiproducent Iberdrola, som ifølge det nævnte parlamentsmedlem uretmæssigt havde nydt godt af statsstøtte i form af en skattefordel, der blev indrømmet i forbindelse med købet. Parlamentsmedlemmet anmodede Kommissionen om at undersøge alle konkurrenceproblemer i forbindelse med erhvervelsen, som blev anmeldt den 12. januar 2007 med henblik på Kommissionens vurdering heraf, jf. artikel 4 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (3) (i det følgende »fusionsforordningen«) Kommissionen fastslog i sin beslutning af 26. marts 2007 (sag COMP/M.4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (4), at den ikke ville modsætte sig den anmeldte transaktion og erklærede den for at være forenelig med fællesmarkedet, jf. artikel 6, stk. 1, litra b), i fusionsforordningen.

(3)

Ved breve af 15. januar (D/50164) og 26. marts 2007 (D-51351) anmodede Kommissionen de spanske myndigheder om oplysninger til evaluering af anvendelsesområdet for og konsekvenserne af anvendelsen af artikel 12, stk. 5, i TRLIS for så vidt angår statsstøttekriterierne og foreneligheden med fællesmarkedet.

(4)

De spanske myndigheder besvarede de stillede spørgsmål ved breve af 16. februar (A/31454) og 4. juni 2007 (A/34596).

(5)

Kommissionen modtog ved fax af 28. august 2007 en anmeldelse fra en privat erhvervsdrivende, som hævdede, at den ordning, der var indført ved artikel 12, stk. 5, i TRLIS, udgjorde statsstøtte og var uforenelig med fællesmarkedet. Anmelderen ønskede at være anonym.

(6)

Ved beslutning af 10. oktober 2007 (i det følgende »beslutningen om at indlede proceduren«) indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure, jf. traktatens artikel 88, stk. 2, for så vidt angår den skattemæssige afskrivning af finansiel goodwill, der er omhandlet i artikel 12, stk. 5, i TRLIS, da den forekom at opfylde alle betingelserne for at blive betragtet som statsstøtte, jf. traktatens artikel 87, stk. 1. Kommissionen meddelte Spanien, at den havde besluttet at indlede den procedure, der er fastsat i traktatens artikel 88, stk. 2. Beslutningen om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende  (5), og de berørte parter opfordret til at fremsætte deres bemærkninger.

(7)

Ved brev af 5. december 2007 modtog Kommissionen Spaniens bemærkninger til beslutningen om at indlede proceduren.

(8)

Mellem den 18. januar og den 16. juni 2008 modtog Kommissionen bemærkninger fra 32 interesserede parter om beslutningen om at indlede proceduren. De interesserede parter, der ikke ønskede at være anonyme, er opført i bilaget til denne beslutning.

(9)

Ved brev af 9. april (D/51431), 15. maj (D/51925) og 22. maj 2008 (D/52035) og 27. marts 2009 (D/51271) tilsendte Kommissionen de spanske myndigheder de nævnte bemærkninger med henblik på, at de kunne besvare dem. Ved brev af 30. juni 2008 (A/12911) og 22. april 2009 (A/9531) fremsatte de spanske myndigheder deres kommentarer til bemærkningerne fra de interesserede parter.

(10)

Den 18. februar 2008, den 12. maj og den 8. juni 2009 blev der holdt tekniske møder mellem de spanske myndigheder og repræsentanterne for Kommissionen for bl.a. at afklare visse aspekter i forbindelse med anvendelsen af den omhandlede ordning og fortolkningen af den spanske lovgivning, der var relevant i sagen.

(11)

Den 7. april 2008 blev der afholdt et møde mellem repræsentanter for Kommissionen og Banco de Santander SA. Den 16. april 2008 blev der afholdt et møde mellem repræsentanterne for Kommissionen og J & A Garrigues SL, et advokatfirma, som repræsenterer forskellige interesserede parter. Den 2. juli 2008 blev der afholdt et møde mellem repræsentanter for Kommissionen og Altadis S.A. Den 12. februar 2009 blev der afholdt et møde mellem repræsentanter for Kommissionen og Telefónica S.A.

(12)

Den 14. juli 2008 fremlagde de spanske myndigheder supplerende oplysninger om den anfægtede foranstaltning, navnlig oplysninger om beskatningen for 2006 omfattende en generel beskrivelse af de skatteydere, der var omfattet af den anfægtede foranstaltning (i det følgende »den anfægtede foranstaltning«).

(13)

Ved e-mail af 16. juni 2009 fremlagde de spanske myndigheder yderligere oplysninger og gjorde gældende, at de spanske virksomheder stadig står over for forskellige hindringer ved gennemførelse af grænseoverskridende fusioner i Fællesskabet.

(14)

Den anfægtede foranstaltning vedrører skattemæssig afskrivning af finansiel goodwill i forbindelse med erhvervelse af betydelige kapitalandele i en udenlandsk målvirksomhed.

(15)

Foranstaltningen er omhandlet i artikel 12, stk. 5, i TRLIS. Rent konkret blev der ved artikel 2, stk. 5, i Ley (lov) nr. 24/2001 af 27. december 2001 foretaget en ændring af den spanske selskabslov, Ley del Impuesto sobre Sociedades nr. 43/1995 af 27. december 1995, hvorved den nævnte artikel 12, stk. 5, blev tilføjet. Real Decreto Legislativo (kongeligt dekret) nr. 4/2004 af 5. marts 2004 konsoliderede de ændringer, der indtil da var blevet indført i den spanske lov om selskabsbeskatning, i en omarbejdet version.

(16)

Kommissionen er klar over, at den spanske lovgivning har udviklet sig, siden der blev truffet beslutning om at indlede undersøgelsen (6). Den mener imidlertid ikke, at de seneste ændringer kan få indflydelse på den tvivl, der gives udtryk for i beslutningen om at indlede undersøgelsen. Af hensyn til sammenhængen henviser Kommissionen i nærværende beslutning til nummereringen i den spanske lovgivning, således som den er anvendt i beslutningen om at indlede undersøgelsen, selv om der i mellemtiden kan være foretaget ændringer. Er der tale om nye lovbestemmelser, angives dette.

(17)

Artikel 12, stk. 5, i TRLIS, der indgår i artikel 12, som har titlen »Correcciones de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales« (værdikorrektioner: forringelse af aktivers værdi) trådte i kraft 1. januar 2002. Denne artikel fastsætter i hovedsagen, at en virksomhed, som er skattepligtig i Spanien, ved erhvervelse af en kapitalandel på mindst 5 % i en udenlandsk virksomhed er berettiget til skattefradrag for finansiel goodwill, fordelt på lige store årlige beløb i en periode på op til 20 år efter erhvervelsen.

(18)

Det fremgår, at goodwillen repræsenterer værdien af virksomhedens gode rygte, det gode forhold til kunderne, medarbejdernes kvalifikationer og andre tilsvarende faktorer, der giver forhåbning om, at de fremtidige indtægter vil kunne overstige de nuværende. I henhold til de spanske regnskabsprincipper (7) betegnes den del af købsprisen for en virksomhed, der overstiger markedsværdien for virksomhedens aktiver, som goodwill og bør opføres som et særskilt immaterielt aktiv, når den erhvervende virksomhed overtager kontrollen med målvirksomheden (8).

(19)

Ses der bort fra den anfægtede foranstaltning, kan goodwill i henhold til de spanske beskatningsprincipper kun afskrives, hvis der er tale om virksomhedssammenslutninger, der er resultatet af erhvervelse af aktiver i eller tilførsel af bidrag fra uafhængige virksomheder, eller efter en virksomhedsfusion eller virksomhedsopsplitning.

(20)

»Finansiel goodwill« svarer efter de spanske skatteregler til den goodwill, der ville have været opført, hvis den virksomhed, der ejer kapitalandelen, og målvirksomheden var fusioneret. Med finansiel goodwill som omhandlet i artikel 12, stk. 5, i TRLIS indføres der således i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele et begreb, der normalt anvendes ved overdragelse af aktiver eller ved virksomhedssammenslutninger. Ifølge artikel 12, stk. 5, i TRLIS bestemmes den finansielle goodwill ved at trække markedsværdien for målvirksomhedens materielle og immaterielle aktiver fra den pris, der er betalt for erhvervelse af kapitalandelen.

(21)

Ifølge artikel 12, stk. 5, i TRLIS skal nedenstående krav være opfyldt, for at den finansielle goodwill kan afskrives, jf. artikel 21 i TRLIS:

(22)

Ud over den anfægtede foranstaltning skal der også kort redegøres for følgende bestemmelser i TRLIS, som der henvises til i nærværende beslutning:

(23)

I denne beslutning forstås ved:

a)   »overdragelse af aktiver«: en foranstaltning, hvorved en virksomhed overdrager alle eller en eller flere aktiviteter til en anden virksomhed, uden at dette indebærer, at den overdragende virksomhed ophører med at eksistere

b)   »virksomhedssammenslutning«: en foranstaltning, hvorved en eller flere virksomheder ved opløsning — uden likvidation — overfører alle aktiver og forpligtelser til en anden allerede eksisterende virksomhed eller en virksomhed, som de opretter, mod udstedelse til aktionærerne af værdipapirer, som repræsenterer denne anden virksomheds kapital

c)   »erhvervelse af en kapitalandel«: en foranstaltning, hvorved en virksomhed erhverver andele i en anden virksomheds kapital uden at opnå majoritet eller kontrol med stemmerettighederne i målvirksomheden

d)   »målvirksomhed«: en virksomhed, der ikke er hjemmehørende i Spanien, og hvis indtægter opfylder de betingelser, der er fastsat i pkt. 21, litra c), og som en virksomhed hjemmehørende i Spanien erhverver en kapitalandel i

e)   »erhvervelser inden for Fællesskabet«: erhvervelse af kapitalandele — som opfylder alle de relevante betingelser i artikel 12, stk. 5, i TRLIS — i en målvirksomhed, der er oprettet i overensstemmelse med lovgivningen i en medlemsstat, og som har hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed inden for Fællesskabet

f)   »erhvervelser uden for Fællesskabet«: erhvervelse af kapitalandele — som opfylder alle de relevante betingelser i artikel 12, stk. 5, i TRLIS — i en målvirksomhed, der ikke er oprettet i overensstemmelse med lovgivningen i en medlemsstat, og som ikke har hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed inden for Fællesskabet.

(24)

Ved beslutningen om at indlede proceduren iværksatte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure, der er fastsat i traktatens artikel 88, stk. 2, hvad angår den anfægtede foranstaltning, fordi den syntes at opfylde alle betingelserne for at kunne betragtes som statsstøtte, jf. traktatens artikel 87, stk. 1. Kommissionen nærede også tvivl om, hvorvidt den pågældende foranstaltning kunne anses for at være forenelig med fællesmarkedet, da ingen af de undtagelser, der er fastsat i artikel 87, stk. 2 og 3, syntes at kunne finde anvendelse.

(25)

Kommissionen mente bl.a., at den omhandlede foranstaltning lå uden for den normale rækkevidde af det spanske selskabsbeskatningssystem, som er det beskatningssystem, der refereres til. Kommissionen gjorde også gældende, at skattemæssig afskrivning af finansiel goodwill, der var resultatet af erhvervelsen af en kapitalandel på 5 % i en udenlandsk målvirksomhed, syntes at udgøre et usædvanligt incitament.

(26)

Kommissionen anførte, at den skattemæssige afskrivning kun fandt anvendelse på en bestemt gruppe virksomheder, nemlig dem, der erhverver visse kapitalandele på mindst 5 % af selskabskapitalen i en udenlandsk målvirksomhed, og kun i forhold til udenlandske målvirksomheder, hvis betingelserne i artikel 21, stk. 1, TRLIS er opfyldt. Kommissionen understregede også, at i henhold til EU-Domstolens retspraksis er en skattenedsættelse, som kun begunstiger eksport af nationale produkter, at betragte som statsstøtte (15). Den omhandlede foranstaltning forekom således at være selektiv.

(27)

Kommissionen vurderede på den baggrund også, at den selektive fordel ikke syntes at kunne begrundes med henvisning til skattesystemets særlige karakter. Den mente navnlig, at den differentiering, der var resultatet af den anfægtede foranstaltning, som adskilte sig fra de almindelige spanske regnskabs- og beskatningsregler, ikke kunne retfærdiggøres med henvisning til tekniske aspekter ved beskatningssystemet. Der kan således kun fradrages goodwill, hvis der er tale om en sammenslutning af virksomheder eller overdragelse af aktiver, med undtagelse af, hvad der er fastsat i den anfægtede foranstaltning. Kommissionen fandt det heller ikke rimeligt, at den anfægtede foranstaltning skulle have til formål at nå de neutralitetsmål, det var opstillet for det spanske system, fordi den kun fandt anvendelse på erhvervelse af betydelige kapitalandele i udenlandske virksomheder.

(28)

Kommissionen vurderede endvidere, at den anfægtede foranstaltning forudsatte anvendelse af statsmidler, eftersom den indebar, at den spanske stat gav afkald på skatteindtægter. Den anfægtede foranstaltning kunne endelig forvride konkurrencen på markedet for køb af europæiske virksomheder ved at give en selektiv økonomisk fordel til spanske virksomheder, der erhverver betydelige kapitalandele i udenlandske virksomheder. Kommissionen fandt heller ikke belæg for, at den anfægtede foranstaltning kunne anses for at være forenelig med fællesmarkedet.

(29)

Kommissionen konkluderede derfor, at den anfægtede foranstaltning kunne udgøre statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet. Tilbagebetalingen bør på den baggrund ske i henhold til artikel 14 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af traktatens artikel 93. Kommissionen opfordrede på den baggrund de spanske myndigheder og de interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger, hvad angår mulig berettiget forventning eller ethvert andet generelt princip i EU-retten, som gør det muligt for Kommissionen undtagelsesvis at give afkald på tilbagebetaling i henhold til artikel 14, stk. 1, andet punktum, i den nævnte rådsforordning.

(30)

Kommissionen modtog bemærkninger fra de spanske myndigheder (16) og 32 interesserede parter (17), hvoraf otte var sammenslutninger.

(31)

Det kan på den baggrund konkluderes, at artikel 12, stk. 5, i TRLIS ifølge de spanske myndigheder er en generel foranstaltning og ikke en undtagelse i det spanske skattesystem, eftersom denne bestemmelse gør det muligt at afskrive et immaterielt aktiv og finder anvendelse på enhver skatteyder, der erhverver en betydelig kapitalandel i en udenlandsk virksomhed. De spanske myndigheder konkluderer, at de anfægtede foranstaltninger på baggrund af Kommissionens praksis og gældende retspraksis på området ikke kan betragtes som statsstøtte i henhold til traktatens artikel 87. De spanske myndigheder mener desuden, at en anderledes konklusion ville være i strid med retssikkerhedsprincippet. De spanske myndigheder anfægter også Kommissionens kompetence til at modsætte sig denne generelle foranstaltning ved at fastslå, at Kommissionen ikke kan harmonisere beskatning med udgangspunkt i reglerne om statsstøtte.

(32)

De spanske myndigheders synspunkter støttes af tredive interesserede parter (i det følgende benævnt »de tredive interesserede parter«), mens to interesserede parter (i det følgende benævnt »de to interesserede parter«) mener, at artikel 12, stk. 5, i TRLIS udgør ulovlig statsstøtte, som er uforenelig med fællesmarkedet. I de følgende afsnit redegøres der derfor under ét for de tredive interesserede parters og de spanske myndigheders argumenter, mens de to interesserede parters argumenter fremlægges separat.

(33)

De spanske myndigheder mener som udgangspunkt, at direkte skatter henhører under medlemsstaternes kompetence. Kommissionen bør derfor på dette område henholde sig til subsidiaritetsprincippet som omhandlet i traktatens artikel 5. De spanske myndigheder gør på den anden side opmærksom på, at artikel 3 og artikel 58, stk. 1, litra a), i traktaten giver medlemsstaterne mulighed for at indføre forskellige skatteordninger afhængigt af, hvor investeringen foretages, eller de skattepligtige er hjemmehørende, uden at dette betragtes som en begrænsning af den frie bevægelighed for kapital.

(34)

De tredive interesserede parter fremfører desuden, at en negativ beslutning fra Kommissionens side ville krænke princippet om national autonomi på beskatningsområdet, som er fastsat i traktaten, samt artikel 56, der forbyder restriktioner for kapitalbevægelser.