(1)

Den 15. marts 2012 modtog Kommissionen en klage fra Datenlotsen Informationssysteme GmbH (herefter »Datenlotsen GmbH« eller »klageren«), i hvilken denne gjorde gældende, at de direkte tilskud til og skattefritagelser til fordel for den offentlige virksomhed Hochschul-Informations-System GmbH (herefter »HIS GmbH«) udgjorde statsstøtte, som var uforenelig med det indre marked i medfør af artikel 107 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

(2)

Ved brev af 23. december 2015 (herefter »åbningsafgørelsen«) meddelte Kommissionen Tyskland, at den havde besluttet at indlede proceduren efter artikel 108, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde med hensyn til foranstaltningen.

(3)

Den 4. marts 2016 offentliggjorde Kommissionen åbningsafgørelsen i Den Europæiske Unions Tidende (2) og opfordrede de interesserede parter til at fremsende deres bemærkninger til foranstaltningen. Åbningsafgørelsen blev fremsendt til klageren den 13. januar 2016. Tyskland svarede på åbningsafgørelsen ved brev af 23. februar 2016.

(4)

I perioden fra den 16. marts til den 4. maj 2016 modtog Kommissionen bemærkninger fra interesserede parter. Ved brev af 24. maj 2016 blev disse bemærkninger fremsendt til Tyskland, som udtalte sig herom ved brev af 19. juli 2016.

(5)

Ved brev af 4. april og 9. november 2017, 16. marts 2018 samt 11. februar, 4. april og 5. juni 2019 anmodede Kommissionen Tyskland om yderligere oplysninger. Tyskland svarede ved brev af 6. april og 21. november 2017, 18. april 2018 samt 22. februar, 17. april og 5. juli 2019.

(6)

Den 4. november 2016 samt den 9. februar, 31. maj og 5. oktober 2017 fremsendte klageren yderligere oplysninger vedrørende foranstaltningen.

(7)

HIS GmbH blev grundlagt i 1969 af stiftelsen Volkswagenwerk som almennyttig institution. I 1976 erhvervede staten og delstaterne alle andele (3) i HIS GmbH og besad dem indtil omdannelsen til et kooperativ (4) (se betragtning 15). HIS GmbH's formål var at støtte universiteter og deres administration med henblik på at sikre, at de drives rationelt og økonomisk.

(8)

HIS GmbH arbejdede uden gevinst for øje (5)‚ selv om den i 1976 blev grundlagt som privatretligt selskab med begrænset ansvar (GmbH). Retsakterne om oprettelse af selskabet bestod af konsortieaftalen, hvori staten og delstaterne fastlagde reglerne for samarbejdet og forpligtelserne for HIS GmbH's selskabsdeltagere, samt vedtægterne. Aktiviteternes mål og parametre i et år var fastlagt i de årlige arbejdsprogrammer/forretningsplaner.

(9)

Ifølge vedtægterne bestod bestyrelsen af medlemmer, der blev udpeget efter forslag fra delstaterne, universitetsrektorkonferencen (en sammenslutning af offentlige eller offentligt anerkendte tyske universiteter og højere læreanstalter) og staten.

(10)

Blandt HIS GmbH's mål var indførelsen og anvendelsen af informationssystemer i forbindelse med universitetsadministrationen (6).

(11)

Ifølge konsortieaftalen og vedtægterne skulle de kontraherende parter (stat og delstater) i fællesskab dække HIS GmbH's finansieringsbehov. Midlerne skulle stilles til rådighed, såfremt HIS GmbH's aktiviteter ikke genererede tilstrækkelige midler til gennemførelsen af de opgaver, som den havde fået overdraget.

(12)

Følgende administrationsprocesser blev kontinuerligt understøttet af HIS GmbH's produkter: Ansøgnings- og optagelsesadministration, studenteradministration, eksamensadministration samt personale- og jobadministration. HIS-IT-systemerne (f.eks. den nye softwaregeneration »HISinOne« (7)) anvendes i mere end 200 offentlige og kirkelige universiteter i Tyskland (8).

(13)

Med grundlæggelsen af HIS GmbH skulle der ifølge forbundsregeringen sikres et langsigtet udbud af ydelser, der var kontinuerligt til rådighed, og som ikke var orienteret mod profitmaksimering, men udelukkende universiteternes behov inden for området informationsteknologi. Med henblik på at kunne levere et sådant sortiment har HIS GmbH siden grundlæggelsen modtaget løbende støtte i form af direkte tilskud. Som almennyttig nonprofitorganisation var HIS GmbH også fritaget for selskabsskat (9) og skat på virksomhedens overskud (10).

(14)

I starten stillede HIS GmbH sine produkter og tjenesteydelser gratis til rådighed for universiteterne. I 1997 begyndte HIS GmbH imidlertid at opkræve afgifter af de offentlige universiteter, i hvilken forbindelse finansieringsmåden, det vil sige en underskudsfinansiering, som sådan forblev uberørt. I 2003 blev finansieringsmåden ændret på ny, og afgifterne blev omdannet til priser, der blev fastlagt af bestyrelsen. Dette medførte en betydelig samfinansiering med universiteterne af HIS GmbH's aktiviteter, der steg fra 35,7 % i 2002 til 74,1 % i 2013. Den 16. september 2013 opdelte HIS GmbH officielt virksomhedsområderne universitetsudvikling og universitetsforskning, og overdrog dem til et organ, der var finansieret af staten og delstaterne. Universitets-IT-supporttjenesterne forblev hos HIS IT. I det følgende anvendes betegnelsen »HIS IT« også med hensyn til tiden før 2013 med det formål at angive transaktionstal eller henvise til andre forhold, som havde særlig relation til HIS GmbH's IT-aktiviteter.

(15)

Den 28. januar 2014 blev HIS GmbH omdannet til et kooperativ (herefter »HIS eG«). Tyskland har bekræftet, at HIS GmbH ikke har modtaget nogen direkte tilskud siden den 1. januar 2014. HIS eG finansieres af sine selskabsdeltagere. Alle delstater (tidligere selskabsdeltagere i HIS GmbH) er medlemmer af HIS eG, og medlemskabet af kooperativet er åbent for offentlige universiteter. Hvert medlem er ved sin tiltrædelse af kooperativet forpligtet til mindst at indbetale en andel på 5 000 EUR, i hvilken forbindelse et medlems maksimale antal andele er fastsat til 10. Endvidere skal medlemmerne betale et årligt medlemsbidrag, og de universiteter, der er en del af kooperativet, betaler derudover en afgift for de tjenesteydelser, som HIS eG leverer. Kun medlemmer kan benytte sig af HIS eG's ydelser.

(16)

Klageren, Datenlotsen GmbH, er en tysk virksomhed, der har været aktiv på markedet for IT-systemer til universiteter siden 1993. Ifølge egne oplysninger har Datenlotsen GmbH over 70 universiteter i Tyskland, Østrig og Schweiz som kunder, som de tilbyder integreret IT-software og support til systemer til administration af universiteter. Virksomhedens hovedprodukt er universitetsadministrationsprogrammet »CampusNet«.

(17)

Ifølge klageren blev HIS GmbH indtil den 31. december 2013 ved hjælp af den ulovlige tildeling af statsmidler i stand til at stille software til rådighed for offentlige og private universiteter i ind- og udland uden at opkræve en licensafgift og at tilbyde softwaresupporttjenester under markedsprisen. Dette har betydet, at konkurrenter blev underbudt, og at udviklingen på markedet for softwareudvikling i Tyskland generelt blev påvirket. Ifølge klagerens oplysninger konkurrerede de ydelser, som HIS GmbH tilbød, med dens egne kommercielle tjenesteydelser. Klageren gør gældende, at den årlige statsfinansiering udgør en ikkeanmeldt driftsstøtte (11), som HIS GmbH har nydt godt af i tæt på 40 år.

(18)

Klageren fremførte endvidere, at HIS GmbH har opnået skattefritagelser, nemlig fritagelser på grundlag af Körperschaftsteuer-, Gewerbesteuer- og Mehrwertsteuergesetz (merværdiafgiftsloven (momsloven)).

(19)

Derudover har også HIS eG modtaget statsstøtte. Som det imidlertid er udtrykkeligt forklaret i betragtning 16 i åbningsafgørelsen, er dette ikke genstand for den formelle undersøgelsesprocedure i denne statsstøttesag og behandles derfor ikke i denne afgørelse.

(20)

Tyskland fremførte, at foranstaltningerne ikke udgjorde statsstøtte i medfør af artikel 107, stk. 1, i TEUF. For det første kan HIS GmbH ikke kategoriseres som en »virksomhed«, men snarere en del af den »interne organisation« på uddannelsesområdet, hvorfor dens aktiviteter hovedsagelig har været af ikke-økonomisk karakter. For det andet var HIS GmbH's aktiviteter i overensstemmelse med statens uddannelsesopgave, som omfatter universiteternes personalemæssige, økonomiske og organisatoriske ressourcer.

(21)

Tyskland gjorde desuden gældende, at HIS GmbH ikke selv har opnået nogen fordel i medfør af artikel 107, stk. 1, i TEUF, idet en eventuel fordel er blevet fuldstændigt overført til staten via de offentligt finansierede universiteter. Tyskland mente endvidere, at det har været en økonomisk rationel beslutning, der var i overensstemmelse med markedet, at samle alle IT-opgaver for de offentlige universiteter i en enkelt enhed, nemlig HIS GmbH.

(22)

Subsidiært gjorde forbundsregeringen gældende, at den årlige offentlige støtte

(23)

Endelig bemærkede Tyskland, at den direkte statsfinansiering (underskudsfinansieringen via tildeling af direkte tilskud) er ophørt den 31. december 2013. For så vidt angår de af klageren angivne skattemæssige foranstaltninger bemærkede Tyskland, at skattefritagelserne har været resultatet af den korrekte anvendelse af den tyske skattelovgivning.

(24)

I sin afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt de direkte tilskud og de skattemæssige foranstaltninger, som indtil den 31. december 2013 kom HIS GmbH til gode (13), kunne udgøre statsstøtte i medfør af artikel 107, stk. 1, i TEUF. Hvis der skulle foreligge statsstøtte, ville det ifølge Kommissionen også skulle undersøges, om der er tale om en eksisterende støtte, der er forenelig med det indre marked.

(25)

Med hensyn til forekomst af statsstøtte udtrykte Kommissionen i åbningsafgørelsen tvivl om, hvorvidt forudsætningerne for konklusionen om, at foranstaltningerne ikke udgjorde statsstøtte, muligvis ikke er opfyldt.

(26)

For det første rejste Kommissionen spørgsmålet om, hvorvidt HIS GmbH udgjorde en virksomhed i medfør af artikel 107, stk. 1, i TEUF. Her handlede det først og fremmest om, hvorvidt der i forbindelse med HIS GmbH's aktiviteter var tale om ikke-økonomiske aktiviteter, idet 1) HIS GmbH var en del af den »interne organisation« på uddannelsesområdet (14) og 2) HIS GmbH's aktiviteter, dvs. leveringen af software til universiteter, »på grund af deres karakter, formål og de regler, de er undergivet« var direkte forbundet med opfyldelsen af en (15) statsopgave (16). I sin dom i Compass-Datenbank-sagen fastslog Domstolen, at 1) indsamlingen af virksomhedsdata, som sker på grundlag af en retlig oplysningsforpligtelse pålagt virksomhederne, og som er uløseligt knyttet til indsamlingen og vedligeholdelsen af disse data, ikke udgør en økonomisk aktivitet (17). Kommissionen udtrykte af følgende årsager tvivl om den ikke-økonomiske karakter af aktiviteterne i HIS GmbH:

(27)

For det andet blev der i åbningsafgørelsen udtrykt tvivl om, hvorvidt de direkte tilskud til HIS GmbH muligvis kunne have skaffet virksomheden en selektiv fordel i medfør af artikel 107, stk. 1, i TEUF, idet den statsfinansiering, som HIS GmbH har haft gavn af, muligvis ikke blev fuldstændigt overført til staten (via universiteterne). I åbningsafgørelsen blev det anført, at de direkte tilskud til HIS GmbH ikke kunne have opfyldt det markedsøkonomiske investorprincip.

(28)

I åbningsafgørelsen blev spørgsmålet rejst om, hvorvidt de skattefritagelser, som HIS GmbH blev indrømmet, gav virksomheden en selektiv fordel, som andre almennyttige nonprofitvirksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet, muligvis ikke fik. Kommissionen kastede således spørgsmålet op om, hvorvidt de omhandlede fritagelser blev anvendt korrekt på HIS GmbH.

(29)

For det tredje udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt betingelserne for, at der er tale om en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, er opfyldt, idet de traktater og andre lovbestemmelser, som fandt anvendelse på HIS GmbH's aktiviteter, ikke udgjorde nogen »bemyndigelse«, og fordi der ikke på forhånd var fastlagt nogen mekanisme til forebyggelse af overkompensation, som det kræves i Altmark-dommen (18) for at fastslå, at foranstaltninger ikke udgør statsstøtte.

(30)

Kommissionen mener, at foranstaltningerne, såfremt de skulle udgøre statsstøtte, højst sandsynligt fordrejer konkurrencen eller i hvert fald truer med at fordreje konkurrencen. Derudover kunne påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne ikke udelukkes.

(31)

Skulle der være tale om statsstøtte, har Kommissionen udtrykt tvivl om, hvorvidt de omhandlede foranstaltninger, som Tyskland påstår, kunne betragtes som eksisterende statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF og artikel 1, litra b), nr. v), i forordning (EU) 2015/1589.

(32)

Tyskland fremførte, at den årlige finansiering af HIS GmbH som støtteordning skal betragtes som eksisterende støtte, idet der på tidspunktet for indrømmelsen (i 1976) ikke var noget marked for de produkter og tjenesteydelser, som HIS GmbH leverede, og at den årlige støtte derfor ikke kunne udgøre statsstøtte i medfør af artikel 107, stk. 1, i TEUF. Kommissionen mente, at der siden grundlæggelsen af HIS GmbH kunne være opstået et marked for de omhandlede IT-produkter og -tjenesteydelser som defineret i artikel 1, litra b), nr. v), i forordning (EU) 2015/1589 (se betragtning 91 i åbningsafgørelsen), således at HIS GmbH siden dannelsen af dette marked kunne have modtaget statsstøtte. I åbningsafgørelsen fastslås det imidlertid, at Tyskland ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at der i 1976, da HIS GmbH allerede havde påbegyndt sine aktiviteter, ikke eksisterede noget relevant marked. Tyskland skulle derfor godtgøre, at der i starten af den pågældende periode ikke fandtes noget marked, og at ordningen ikke har undergået nogen væsentlige ændringer, siden den blev til statsstøtte. Kommissionen bemærkede, at ændringer af et finansieringsinstrument skal betragtes som væsentlige, hvis dets hovedelementer blev ændret, f.eks. fordelens art, det med foranstaltningen forfulgte mål, dets retsgrundlag, kredsen af de begunstigede virksomheder eller finansieringskilden.

(33)

Med hensyn til de påståede støtteforanstaltningers forenelighed med det indre marked udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt foranstaltningerne på grundlag af retningslinjer, Kommissionens forordning (EU) nr. 651/2014 (19)‚ Kommissionens forordning (EU) nr. 1407/2013 (20) eller umiddelbart på grundlag af artikel 107, stk. 3, litra c), i TEUF, er forenelige med det indre marked.

(34)

Ud over klagerens bemærkninger og Tysklands bemærkninger har Kommissionen modtaget 42 bemærkninger, der overvejende er fremsendt af offentlige universiteter, som anvender HIS GmbH's software, og af mindre underleverandører, som benytter den åbne arkitektur i HIS GmbH's produkter i forbindelse med deres forretningsaktiviteter. Desuden fremsatte to italienske softwareudbydere deres bemærkninger.

(35)

Med undtagelse af de to italienske virksomheder betonede de interesserede parter, at funktionsevnen for HIS GmbH's produkter og tjenesteydelser hænger tæt sammen med universitetssystemets samlede funktionsevne.

(36)

Universitetssystemet har gjort udviklingen af særlige IT-løsninger nødvendig, som var skræddersyet til de offentlige universiteters specifikke krav. Det blev anført, at der er udviklet og i tidens løb tilpasset IT-løsninger i tæt samarbejde mellem HIS GmbH og de interesserede parter, der har fremsat bemærkninger. Siden grundlæggelsen af HIS GmbH i 1976 har der været en tæt forbindelse mellem dens aktiviteter og det offentlige uddannelsessystem. I starten, dvs. i midten af 1970'erne, begyndte HIS GmbH at udvikle software til enkelte administrationsafdelinger på universiteterne. Genstand for denne aktivitet har været løsninger til forskellige administrationsområder, som imidlertid ikke har været forbundet med hinanden. Med HIS-GX blev den første integrerede løsning for systemer til administration af universiteter udviklet i slutningen af 1980'erne. Selv om produkterne og teknologierne havde ændret sig i tidens løb, har HIS GmbH altid tilbudt lignende funktioner som f.eks. støtten ved behandlingen af ansøgninger og optagelsen af studerende samt i forbindelse med studenter-, dimittend- eksamens- og undervisningsadministration (21).

(37)

Flere interesserede parter henviste til, at HIS GmbH's open source- og datamodel har sat universiteterne i stand til at udvikle softwareprodukter yderligere, så de lever op til deres respektive krav. Generelt gav de interesserede parter udtryk for den opfattelse, at de omhandlede softwareprodukter med henblik på opfyldelsen af bestemte funktioner inden for det tyske universitetssystem har været højt specialiserede og kundespecifikke.

(38)

Flere interesserede parter fandt, at HIS GmbH's aktiviteter ikke resulterede i nogen opdeling af markedet. I en overvejende del af bemærkningerne blev der givet udtryk for den opfattelse, at der i de forgangne 12-14 år, dvs. siden 2005/2007, har udviklet sig et marked for softwareløsninger til universitetssektoren. En relativt lille gruppe gjorde dog opmærksom på, at der allerede i 1990'erne havde udviklet sig et marked, selv om det var med en betydeligt mere begrænset portefølje end HIS GmbH's portefølje. Der er enighed om, at der siden da i det mindste for nogle af universitetsadministrationernes applikationer var udbydere, og at universiteterne frit kunne vælge en eller flere af disse udbydere. I bemærkningerne bliver der imidlertid også givet udtryk for, at der heller ikke i dag er et fuldt udbygget marked, idet der ikke er nogen udbyder, som kan udbyde de af HIS GmbH leverede ydelser i fuldt omfang.

(39)

Mange interesserede parter anførte også, at HIS GmbH's eventuelle konkurs på baggrund af statsstøttesagen (dvs. på grund af krav om tilbagebetaling af støtten) ville have en væsentlig negativ indvirkning på det offentlige universitetssystem i Tyskland. En omstilling ville være forbundet med enorme omkostninger og være meget tidskrævende (mindst 24 måneder eller sågar 8-10 år). Hvis HIS GmbH forlader markedet, ville det også svække konkurrencen, som fremmes af HIS GmbH's karakteristiske brug af open source software. Generelt gav de offentlige universiteter i Tyskland, som fremsatte bemærkninger, udtryk for det synspunkt, at HIS GmbH's levering af løsninger/selvforsyningsløsninger, der hører under den interne organisation, er tilfredsstillende for deres administrative kerneforretning og skulle bibeholdes.

(40)

De to virksomheder i Italien kritiserede systemet og mente, at HIS GmbH har profiteret af statsstøtte, der er uforenelig med det indre marked. De sammenlignede ordningen med støtte til HIS GmbH med situationen i Italien, som de ligeledes kritiserede på grund af offentlig støtte til en bestemt italiensk udbyder af universitetssoftware. En af virksomhederne henviste til, at det i henhold til retspraksis, navnlig dommen i sagen Kommissionen mod Italien, i forbindelse med levering af software til den offentlige administration fastslås, at »EDB-systemernes udarbejdelse, programmel og drift, er af teknisk karakter og derfor uden sammenhæng med udøvelse af offentlig myndighed« (22).

(41)

Klageren gør gældende, at vurderingen af, om en enhed er en virksomhed, altid sker i forhold til en bestemt aktivitet. Relevant er hverken den pågældende enheds retlige form ifølge national ret eller spørgsmålet om, hvorvidt enheden er etableret for at skabe profit.

(42)

Klageren anfører, at der er sat spørgsmålstegn ved kategoriseringen af HIS GmbH som virksomhed i åbningsafgørelsen på grundlag af dommen i Compass-Datenbank (23)-sagen. I den nævnte dom har Domstolen fastslået, at statens offentliggørelse af virksomhedsdata til offentligheden ikke udgør en økonomisk aktivitet, idet den er uløseligt knyttet til indsamlingen af disse data, som er en del af en myndigheds beføjelser (24). Ifølge klageren adskiller de faktiske forhold i nærværende konkurrencesag sig imidlertid fra dem i dommen i Compass-Datenbank-sagen. Genstand for Compass-Datenbank-dommen er den af private virksomheder gennemførte tilrådighedsstillelse for offentligheden af oplysninger om faktiske forhold og dokumenter, der er registreret i det østrigske selskabsregister. En væsentlig forskel i forhold hertil er ifølge klageren, at i Compass-Datenbank-sagen har aktiviteten med tilrådighedsstillelsen for offentligheden været lovmæssigt gennemreguleret og er sket på grundlag af en retlig oplysningspligt pålagt virksomhederne og tilsvarende håndhævelsesbeføjelser.

(43)

Klageren anfører desuden, at private virksomheder i henhold til tysk ret kan udøve en offentlig myndigheds beføjelser, men at overdragelsen af en myndigheds beføjelser imidlertid altid skal ske på grundlag af en lov. HIS GmbH har imidlertid hverken haft en offentlig myndigheds beføjelser eller en offentlig opgave om levering af IT-tjenesteydelser til universiteter og har ikke ifølge loven været forpligtet hertil.

(44)

Klageren anfører endvidere, at HIS GmbH har tilbudt en tjenesteydelse, som i henhold til Forbundsrepublikken Tysklands lovgivning også kunne leveres af private virksomheder. En binding af de tjenesteydelser, som leveres af HIS GmbH, til statens uddannelsesopgave kan ikke føre til fjernelse af HIS GmbH's virksomhedskarakter. Universiteter anvender en lang række ydelser, herunder softwareydelser. Den kendsgerning, at de anvender softwareydelser såsom tekstbehandling, betyder imidlertid ikke, at en udbyder som f.eks. Microsoft ikke længere skal betragtes som en virksomhed.

(45)

Klageren henviser ydermere til rettens afgørelse i sagen Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz (25) om, at dette offentligretligt organiserede organ, der har fået overdraget en offentlig opgave (bortskaffelse af husdyr, der er døde af bestemte smitsomme sygdomme og udgør en sundhedsrisiko), udøvede en økonomisk aktivitet.

(46)

Klageren henviser til, at det i rettens dom i sagen Spanien mod Kommissionen (26) og i Domstolens dom i sagen Aéroport de Paris (27) er fastslået, at der kan anses for at være tale om en økonomisk aktivitet, hvis der er flere virksomheder, som er aktive på det relevante marked. Derudover anfører klageren yderligere to tilfælde, Kommissionens afgørelse C(2013) 2361 final i statsstøttesag SA.25745 (ZVG Portal) (28) og Kommissionens afgørelse C(2009) 211 final i statsstøttesag N467/08 (AWARE-P programme »Advanced water management and rehabilitation in Portugal«) (29). I sidstnævnte sag har Kommissionen fastslået, at udviklingen af en kommercielt anvendelig software til forbedring og vedligeholdelse af infrastrukturen på vandforsyningsområdet udgør en økonomisk aktivitet. I statsstøttesagen »ZVG Portal« er det ifølge klageren fastslået, at den retlige bekendtgørelse af tvangsauktioner i konkurssager ikke er en økonomisk aktivitet, men derimod en opgave for det offentlige, som er baseret på en retlig forpligtelse og en »proceduremæssig nødvendighed«.

(47)

Efter klagerens mening bevirker leveringen af en tjenesteydelse i forbindelse med udøvelsen af en offentlig opgave altså ikke, at den virksomhed, der leverer tjenesteydelsen, ikke falder ind under begrebet »virksomhed«.

(48)

Klageren gør desuden gældende, at dommen i sagen TenderNed (30)ikke kan finde anvendelse på HIS GmbH's aktiviteter. I denne dom har retten fastslået, at leveringen af udbudsspecifikke funktioner til ordregivende myndigheder i henhold til gældende (EU- og national) lovgivning om offentlige udbud er forbundet med udøvelsen af en myndigheds beføjelser (præmis 59 i TenderNed-dommen). Ifølge klageren kan det på baggrund af de i dommen anerkendte kriterier — såsom 1) overdragelse af udførelsen af en tjenesteydelse til virksomheden for at sikre gennemførelsen af EU-lovgivning (præmis 106 i TenderNed-dommen), 2) kategorisering af aktiviteten som tjenesteydelse af almen interesse, 3) eksistensen af en retlig forpligtelse til levering af tjenesteydelsen og 4) brugernes manglende betaling af et vederlag for tjenesteydelsen — konkluderes, at HIS GmbH har været en virksomhed. Klageren fremhæver, at der for HIS GmbH ikke er nogen retlig forpligtelse eller en eller anden form for juridisk bemyndigelse til gennemførelse af dens aktiviteter.

(49)

Endelig bekræftede klageren, at HIS i både den gamle selskabsform som GmbH og i den nye selskabsform (HIS eG) skal betragtes som en virksomhed. Klageren fremførte desuden, at opdelingen af markedet har udviklet sig yderligere, idet HIS fortsat modtager ordrer på levering af IT-tjenesteydelser. Ved hjælp af den kontinuerlige offentlige finansiering har det i de seneste årtier været muligt for HIS at udvikle sine produkter og opnå den aktuelle position på markedet.

(50)

Klageren anfører, at der allerede i 1970'erne i Tyskland og i andre lande har været virksomheder, som har været eller kunne have været aktive på markedet for elektronisk databehandling i universitetssektoren. På det tidspunkt, hvor HIS GmbH begyndte at interessere sig for universitetssoftwaresystemer, har der været virksomheder, som var aktive på markedet for software til små og mellemstore virksomheder i alle brancher.

(51)

Klageren gør gældende, at de støttede aktiviteter, finansieringsstrukturen og formuleringen af målet i det foreliggende tilfælde til stadighed var blevet ændret. I vedtægterne har HIS GmbH's mandat været defineret meget bredt og vagt formuleret. Sådanne vage formuleringer opfyldte ikke kravet om retssikkerhed, idet det ikke er muligt for privatpersoner at gøre deres rettigheder gældende på grundlag af en så uklar udtryksmåde. Finansieringsbeløbet er blevet fastsat for et år ad gangen, således at der i forbindelse med foranstaltningen egentlig er tale om en række årlige tilskud.

(52)

Hvad de støttede produkter/tjenesteydelser angår, har der i årenes løb ikke været nogen kontinuitet med hensyn til produktsortimentet. Dataregistreringsmetoderne har udviklet sig kontinuerligt: Tjenesterne i 1970'erne har ingen lighedspunkter med tjenesterne i 1990'erne (f.eks. »GX-modulerne« (se betragtning 36)) eller med systemerne til administration af universiteter i 2000'erne. Som mål har HIS GmbH oprindeligt (1969) tilstræbt en forbindelse med og evaluering af de data, som de enkelte universiteter stillede til rådighed, hvilket har været nødvendigt med henblik på udarbejdelsen af uddannelsesprogrammer. HIS GmbH har også koordineret konsolideringen af oplysninger mellem stat og delstater. Da Statistisches Bundesamt (det tyske statistiske kontor) har haft ansvaret for universitetsstatistikker siden 1971, har HIS GmbH måttet finde en ny aktivitet. Virksomheden har således udviklet software for at støtte universiteterne ved genereringen af de data, der er påkrævet til den centrale dataanalyse. Derudover har HIS GmbH udviklet virksomhedsområdet »universitetsforskning«, inden for hvis rammer der gennemføres spørgeskemaundersøgelser for studerende.

(53)

Ifølge klageren har HIS GmbH i 1976 overtaget opgaven »udvikling af metoder til informationssystemer med henblik på rationalisering og tilvejebringelse af beslutningsgrundlag inden for de videregående uddannelser«, som også kunne have været varetaget af andre virksomheder. Dette ændrer ikke ved det forhold, at der dengang faktisk ikke var andre virksomheder, som kunne levere den samme tjenesteydelse.

(54)

Ifølge klageren havde virksomheder i 1980'erne og 1990'erne i stigende udstrækning opdaget universiteterne som potentiel brugergruppe med et behov for universitetsspecifik software. Derfor har HIS GmbH udvidet sit aktivitetsområde, idet den optog software til styring af operative processer på universiteterne, f.eks. studenteradministrationssystemet (»SOS«), i sit sortiment. Dette har aldrig været en del af det vedtægtsfæstede formål. Således er der med de statslige finansieringsmidler til HIS GmbH ydet støtte til en aktivitet på et marked, hvor HIS GmbH allerede fra starten har været i konkurrence med andre udbydere.

(55)

HIS GmbH's markedsposition går tilbage til 1980'erne og 1990'erne. Ved hjælp af statsfinansieringen har denne udviklet og solgt HIS-softwaremoduler af GX-generationen, som i dag stadigvæk anvendes af næsten alle universiteter. Ved hjælp af statsfinansieringen har HIS GmbH kunnet befæste sin omfattende tilstedeværelse på markedet, selv om dens produkter ifølge klageren ikke har opfyldt markedets krav. Ifølge klageren har HIS GmbH i 2012 annonceret, at virksomheden fremadrettet vil koncentrere sig om mindre universiteter, som ville kunne købe ekstra tjenesteydelser i forhold til standardpakken mod yderligere betaling. Disse ekstra tjenesteydelser tilbydes imidlertid også af konkurrenter, hvoraf enkelte har været i stand til at tiltrække kunder.

(56)

Klageren henviser udtrykkeligt til, at konkurrencen (i form af alternativer til HIS GmbH's produkter) allerede havde eksisteret i 1990'erne og var blevet introduceret som integrerede systemer til administration af universiteter. Den vigtigste konkurrent med hensyn til HIS GmbH's produkter har forladt markedet af økonomiske årsager. Også Datenlotsen GmbH har tilbudt et konkurrerende produkt. Datenlotsen GmbH har i de forgangne år haft så stor succes, at virksomheden har kunnet vinde den overvejende del af de 28 offentlige udbud.

(57)

Klageren nævner en hel række andre konkurrenter, som var aktive i Tyskland og andre lande på tidspunktet for klagerens fremsættelse af sine bemærkninger, og henviser til, at universiteterne hyppigt anvendte egenudviklinger. Klageren gør endvidere gældende, at der i Spanien, Frankrig og dele af Italien har været et system, som kunne sammenlignes med det tyske system.

(58)

Tyskland gør gældende, at i henhold til artikel 17 i forordning (EU) 2015/1589 kan enhver støtte, der er tilkendt før 2003, ikke kræves tilbagebetalt på grund af forældelse.

(59)

Efter forbundsregeringens mening har HIS GmbH ikke modtaget statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF.

(60)

Tyskland bekræftede, at HIS GmbH kan tilregnes den »interne organisation«: Af rentabilitetsmæssige årsager havde stat og delstater samlet deres ressourcer på området universitets-IT hos HIS GmbH, som ellers skulle have været leveret særskilt af den enkelte delstat eller det enkelte universitet. Tyskland fremhævede, at et overvældende flertal af de 42 interesserede parter, som fremsatte bemærkninger til åbningsafgørelse, delte denne holdning. Forbundsregeringen hilste de mange bemærkninger velkommen, hvori der gives udtryk for, at universiteterne fra begyndelsen havde satset på de omkostningseffektive løsninger, som HIS GmbH udbyder. I halvdelen af bemærkningerne er det konstateret, at undervisningen på de tyske universiteter ville bryde sammen uden HIS GmbH. Dermed blev eksistensen og driften af HIS GmbH ifølge forbundsregeringen betragtet som en afgørende vigtig forudsætning for et korrekt fungerende offentligt universitetssystem i Tyskland.

(61)

Efter forbundsregeringens opfattelse er staten og delstaterne ikke forpligtet til at gennemføre et »eksternt udbud« vedrørende levering af sådanne universitetssoftwaretjenester. Det er forbeholdt staten at træffe grundbeslutningen om, hvorvidt den selv ønsker at levere ydelser, og den er i den forbindelse ikke tvunget til at deltage i markedet (31). Også i henhold til bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter er staten berettiget til at træffe denne beslutning (32).

(62)

Med grundlæggelsen af HIS GmbH skulle der ifølge forbundsregeringen sikres et langsigtet udbud af ydelser, der var kontinuerligt til rådighed, og som ikke var orienteret mod profitmaksimering, men udelukkende universiteternes behov inden for området informationssystemer til universiteter. HIS GmbH har kun været aktiv i det omfang, det var nødvendigt for at gøre det muligt for universiteterne at opfylde deres forfatningsmæssige opgave.

(63)

Selv om HIS GmbH ikke selv er en offentlig virksomhed, skal den i lyset af sin ledelse, sine opgaver og kontrolmekanismer (administration via offentlige myndigheder/enheder, som også bestemmer over dens budget, specifikke arbejdsprogram og vilkårene for dens drift) betragtes som en enhed, der er en del af den »interne organisation«.

(64)

Forbundsregeringen gør gældende, at dommen i sagen Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz (33), i hvilken det blev fastslået, at en »egen virksomhed« kan udøve en økonomisk aktivitet, ikke er hinder for denne vurdering, idet HIS GmbH ikke udøver nogen økonomisk aktivitet. Antagelsen om, at der foreligger en økonomisk aktivitet, kan ikke være baseret på, at HIS GmbH selv ikke er teknisk identisk med staten eller en af dens offentlige delsektorer. Hvis en enhed uanset sin selskabsform leverer tjenesteydelser til offentlige myndigheder med det formål at støtte dem i opfyldelsen af deres offentlige opgaver, er der tale om en ikke-økonomisk aktivitet.

(65)

I forbindelse med argumentet om, at HIS GmbH's aktiviteter har været af ikke-økonomisk karakter, understreger Tyskland, at der i mindst to årtier (indtil midten af 1990'erne) ikke har været et marked for universitetsadministrationssoftware, hvorfor der på dette område har foreligget en generel markedsfejl. Der har ikke været nogen potentielle udbydere af de tjenesteydelser, som HIS GmbH leverede i 1970'erne. Klageren har selv i flere af sine tidligere fremlagte beviser til støtte for sin klage fastslået, at der tidligst har været tale om et marked siden 1993. Denne opfattelse bekræftes af talrige bemærkninger, som andre interesserede parter har fremsendt, ifølge hvilke markedet først er opstået i de senere år. En omfattende software inden for området universitetsadministration har først fandtes siden 2007 eller 2008, det vil sige omtrent fra det tidspunkt, hvor de første universiteter begyndte at gennemføre udbudsprocedurer. Også nu, fastslår forbundsregeringen under henvisning til en række bemærkninger fra interesserede parter, er de produkter, som findes på markedet, ikke så omfattende som HIS GmbH's produkter.

(66)

Tyskland gør gældende, at det både fremgår af Kommissionens meddelelse 2014/C 198/01 (34) (rammebestemmelser for statsstøtte til forskning og udvikling og innovation, herefter »F&U&I-rammebestemmelserne«) og Kommissionens meddelelse 2012/C 8/02 (35) (anvendelsen af Den Europæiske Unions statsstøtteregler på kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, herefter »SGEI-meddelelsen«), at den organiserede offentlige uddannelse inden for det nationale uddannelsessystem, som overvejende eller helt finansieres og kontrolleres af staten, skal betragtes som en ikke-økonomisk aktivitet.

(67)

Forbundsregeringen bekræfter, at HIS GmbH's aktiviteter hovedsagelig er af ikke-økonomisk karakter, idet dens mål er uadskilleligt forbundet med statens opgave på uddannelsesområdet, som omfatter universiteternes personalemæssige, økonomiske og organisatoriske ressourcer. Ifølge vedtægterne skal HIS GmbH støtte universiteter ved navnlig at udvikle procedurer til rationalisering af universitetsadministrationen og ved at bistå universiteterne i gennemførelsen heraf.

(68)

Efter forbundsregeringens opfattelse ville den forfatningsretligt forankrede ret til fri adgang til universitetsuddannelse ikke kunne sikres uden en effektiv IT-understøttet universitetsadministration, således at den i Grundgesetz forankrede statsopgave med at sikre et fungerende universitetsuddannelsessystem i henhold til artikel 12, stk. 1, første punktum, i Grundgesetz (36) ikke ville kunne opfyldes. Undervisningen ville bryde sammen, hvis de offentlige universiteter ikke havde nogen effektive universitets-EDB-værktøjer til rådighed. Tyskland bekræftede, at private udbydere den dag i dag fortsat ikke vil eller kan levere IT-tjenester, som dækker universiteternes samlede behov.

(69)

Forbundsregeringen afviste klagerens argument om, at opfattelsen af, at HIS GmbH ikke er en virksomhed, ikke understøttes af dommen i Compass-Datenbank-sagen. Tyskland gør gældende, at spørgsmålet om, hvorvidt HIS GmbH selv råder over offentlige myndighedsbeføjelser‚ ikke spiller nogen rolle. I realiteten fastslås det i dommen i Compass-Datenbank-sagen, at ydelser, som er uadskilleligt forbundet med opfyldelsen af en offentlig opgave, skal anses som ikke-økonomiske (37). I selve åbningsafgørelsen præciseres det, at HIS GmbH's ydelser i lyset af Compass-Datenbank-dommen meget vel kan betragtes som aktiviteter, der er »nødvendige« for udøvelsen af en ikke-økonomisk offentlig opgave (38). Klageren påpeger ifølge forbundsregeringen med rette, at ikke alle ydelser, som universiteterne anvender i deres daglige drift, f.eks. anvendelsen af licenser eller leje af bygninger, udgør aktiviteter, som er uadskilleligt forbundet med den offentlige uddannelsesopgave. Tyskland bemærker imidlertid, at ydelser, der er specielt møntet på universiteternes behov, er uadskilleligt forbundet med opfyldelsen af de »offentlige« universitetsopgaver, såfremt disse ydelser erstatter egne ydelser, der har afgørende betydning for opfyldelsen af den offentlige kontrakt (39), og ikke i tilstrækkeligt omfang er tilgængelige på markedet. Tyskland henviser endvidere til, at HIS GmbH ikke selv må råde over offentlige myndighedsbeføjelser eller en offentlig kontrakt på uddannelsesområdet, således at Compass-Datenbank-dommen kan finde anvendelse på virksomheden.

(70)

Under henvisning til en af bemærkningerne fra Italien (40) (se betragtning 40) fremsætter forbundsregeringen for så vidt angår fortolkningen af dommen i sagen Kommissionen mod Italien (41) en mere differentieret argumentation vedrørende uadskillelighed. Tyskland gør gældende, at dommen 1) ikke fastslår, at software og IT-ydelser i sig selv kan adskilles fra udøvelsen af myndighedsbeføjelser eller opfyldelsen af offentlige opgaver, og 2) vedrører bestemmelserne om etableringsfrihed og den frie udveksling af tjenesteydelser (42). Endelig påpeger Tyskland, at der i dommen som begrundelse for Italiens holdning anføres behandlingen af fortrolige oplysninger. Forbundsregeringen gør gældende, at dommen i sagen Kommissionen mod Italien ikke afkræfter dens argument med hensyn til »uadskillelighed« i den her behandlede sag. Bortset fra de graverende forskelle med hensyn til omstændighederne (offentlige administrationssystemer i forhold til universitetssoftware), retsgrundlaget (etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser i forhold til bestemmelser om statsstøtte) og den mulige begrundelse for valget af bestemte typer virksomheder som kontrahenter (fortrolighed) er der en betydelig forskel mellem de fakta, der lægges til grund i dommen, og de faktiske forhold i nærværende konkurrencesag. Ifølge Tyskland skal den her behandlede universitetssoftware være skræddersyet til universitetsadministrationens helt særlige behov. Derudover er der ikke blevet udbudt noget sammenligneligt produktsortiment i forbindelse med universitetsadministrationssoftwaren. Endelig gør Tyskland gældende, at der i Compass-Datenbank-dommen med rette ikke henvises til dommen i sagen Kommissionen mod Italien.

(71)

Tyskland tager stilling til andre oplysninger i åbningsafgørelsen, som vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der i forbindelse med HIS GmbH er tale om en virksomhed. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt universiteterne ikke udelukkende har anvendt HIS GmbH's produkter til ikke-økonomiske formål (se betragtning 26, litra b)), konstaterer Tyskland, at det ikke fremgår, hvordan universiteterne kunne have anvendt disse produkter på en sådan måde. Tyskland henviser til, at produkterne ikke er specielt møntet på gennemførelsen af økonomiske aktiviteter (f.eks. voksenuddannelse). Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der i forbindelse med tilskuddene er tale om statsstøtte, meldte det vigtige spørgsmål sig ifølge forbundsregeringen, om HIS GmbH's tjenesteydelser er uadskilleligt forbundet med opfyldelsen af statens uddannelsesopgave. Tyskland henviste til det samme princip i forbindelse med antagelsen om, at HIS GmbH's software også indeholdt elementer til personaleadministration og økonomistyring (se betragtning 26, litra a)), men påpegede imidlertid også, at der i forbindelse med de omhandlede softwareprodukter ikke er tale om almindelig økonomistyrings- eller personaleadministrationssoftware.

(72)

For så vidt angår HIS GmbH's levering af IT-ydelser til private tyske og til udenlandske universiteter fremførte Tyskland, at denne aktivitet ikke omfattede statsstøtte, idet

(73)

At HIS GmbH ikke har tilbudt billige markedsfordrejende priser (jf. betragtning 17)‚ dokumenteres ifølge Tyskland også af det forhold, at de i forbindelse med udbud på konkurrencevilkår ikke har formået at sætte sig igennem i forhold til kommercielle udbydere, selv om de priser, som de havde tilbudt deres tjenesteydelser til, har været begrænset til dækning af omkostningerne. Ifølge forbundsregeringen har HIS GmbH ikke siden 2012, hvor Tyskland indledte drøftelser med Kommissionen om HIS GmbH's aktiviteter, deltaget i en udbudsprocedure på konkurrencevilkår for private og udenlandske universiteter.

(74)

Selv hvis alle HIS GmbH's aktiviteter i forbindelse med private tyske og med udenlandske universiteter havde været af økonomisk karakter, ville omfanget af disse aktiviteter udtrykt som andel af de heraf resulterende indtægter af HIS GmbH's samlede indtægter have været marginalt. Tyskland fremsendte oplysninger vedrørende 1) de indtægter, som HIS IT har opnået i perioden 2003-2013 fra leveringen af softwaretjenesteydelser til private og udenlandske universiteter, og 2) disse indtægters andel af de samlede indtægter. Indtægterne lå på mellem 25 800 EUR (2003) og 220 330 EUR (2010), hvilket udgør mellem 0,45 % (2003) og 1,73 % (2008) af de samlede indtægter i HIS IT i de enkelte år. De aktiviteter, der ligger til grund for disse tal, bør ifølge Tyskland betragtes som »biaktiviteter« analogt med punkt 20 i F&U&I-rammebestemmelserne (se betragtning 72, litra f)).

(75)

Tyskland gør desuden gældende, at tilskuddene til de private tyske og de udenlandske universiteter i ingen på hinanden følgende treårsperiode (44) har oversteget den de-minimis-grænse på 200 000 EUR fra 2003 til 2013, der er anført i forordning (EU) nr. 1407/2013. Årsagen hertil har været, at universiteternes bidrag til universiteternes samlede omkostninger i forbindelse med leveringen af HIS IT's tjenesteydelser i perioden fra 2002 til 2013 har ligget på mellem 34,5 % og 74,1 % af disse samlede omkostninger. Hvis andelen af de med private tyske og udenlandske universiteter opnåede indtægter af HIS IT's samlede indtægter (de i betragtning 74 anførte procentsatser: mellem 0,45 % og 1,73 %) blev anvendt på HIS IT's samlede finansiering med fradrag af universiteternes egetbidrag, ville beløbene i ingen på hinanden følgende treårsperiode have oversteget 200 000 EUR.

Tabel 1

Akkumuleret beløb for det direkte tilskud til HIS IT i hvert år + i de to foregående år

(76)

Tyskland gør på baggrund af talrige bemærkninger gældende, at HIS GmbH ikke har opnået nogen fordel af de direkte tilskud, idet virksomheden har optrådt som formidler i henhold til punkt 22 i afsnit 2.1.2 (45) i F&U&I-rammebestemmelserne. Alle »fordele« er blevet videregivet til universiteterne, som kunne benytte sig af disse ydelser til en rimelig pris.

(77)

Derudover gentog Tyskland synspunktet om, at HIS GmbH's ejere, dvs. staten og delstaterne, ville have opnået en fordel, idet omkostningerne til finansieringen af universiteterne på grund af den nonprofitorienterede aktivitet i HIS GmbH, der leverede de pågældende ydelser, viste sig at være lavere. I denne henseende har staten i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip handlet økonomisk rationelt. I adskillige bemærkninger blev der givet udtryk for, at det er økonomisk rationelt at samle IT-ressourcerne i HIS GmbH og tilbyde dem til universiteterne på denne måde.

(78)

Tyskland gør gældende, at skattefritagelserne ikke gav HIS GmbH nogen fordel, men var resultatet af den korrekte anvendelse af den tyske skattelovgivning. I henhold til § 5, stk. 1, nr. 9), i Körperschaftsteuergesetz (46) og § 3, stk. 1, nr. 6), i Gewerbesteuergesetz (47) sammenholdt med §§ 51 ff. i Abgabenordnung (48) er almennyttige juridiske personer fritaget for selskabsskat og skat på virksomhedens overskud, for så vidt de ikke udøver kommerciel forretningsvirksomhed.

(79)

Efter Tysklands opfattelse er den foreløbige konklusion i åbningsafgørelsen om, at HIS GmbH har opnået en fordel i form af en reduktion af sin skattebyrde, ikke korrekt, idet den ikke skulle betale selskabsskat og skat på virksomhedens overskud. Som almennyttig organisation i medfør af den relevante tyske skattelovgivning har HIS GmbH hverken haft nogen skattepligtig indkomst i henhold til §§ 7 ff. i Körperschaftsteuergesetz (49) eller opnået et resultat af den erhvervsmæssige virksomhed i henhold til §§ 6 ff. i Gewerbesteuergesetz (50). HIS GmbH har på intet tidspunkt opnået overskud, der kunne have været genstand for beskatning. Derfor har HIS GmbH's skattebyrde været lig nul, og det ville den også have været uden skattefritagelserne.

(80)

Tyskland gør gældende, at klageren i den indledende undersøgelsesfase åbenbart indrømmer, at skattefritagelserne skyldtes HIS GmbH's almennyttige rolle og henviser til dens årlige tab.

(81)

Ifølge Tyskland er de angivelige skattefordele ikke umiddelbart selektive, idet HIS GmbH ikke er blevet behandlet anderledes end andre almennyttige virksomheder.

(82)

Endelig gør Tyskland gældende, at klageren aldrig har anført skattefritagelserne som klagepunkt. I klagen bliver det kun fremført, at der kan opstå skattefordele for HIS GmbH [fremhævelse tilføjet]. Kun med hensyn til skattefordelene, som så angiveligt også blev indrømmet HIS eG, blev der fremført mere detaljerede argumenter.

(83)

Tyskland fremførte subsidiært, at selv om statsfinansieringen skulle blive kategoriseret som statsstøtte, er et krav om tilbagebetaling udelukket, idet foranstaltningerne siden 1976 har været omfattet af overgangsklausulen i medfør af artikel 1, litra b), nr. v), i forordning (EU) 2015/1589 (51) som »eksisterende støtte«. I henhold til denne bestemmelse kan foranstaltninger, som ikke blev anset for statsstøtte, da de blev indført, senere blive til statsstøtte på grund af det indre markeds udvikling. Forudsætningen for, at eksisterende statsstøtte er omfattet af overgangsklausulen er i henhold til retspraksis (52), at foranstaltningen ikke er væsentligt ændret, siden den blev til statsstøtte. Ellers ville der med ændringen blive etableret en ny støtteforanstaltning.

(84)

Tyskland anfører, at eksisterende støtteforanstaltninger nyder retlig beskyttelse, så længe Kommissionen ikke konstaterer uforenelighed med det indre marked (53) og har truffet passende fremtidsorienterede foranstaltninger (se artikel 108, stk. 1, i TEUF (54) og artikel 22 i forordning (EU) 2015/1589 (55)). En undtagelse fra dette princip gælder kun, hvis aktiviteten liberaliseres af en EU-retsakt. Da ingen af disse handlinger er blevet gennemført, der ikke eksisterede et marked på tidspunktet for foranstaltningernes påbegyndelse, og fordi foranstaltningerne ikke har ændret sig væsentligt, kan de betragtes som lovlig eksisterende statsstøtte.

(85)

Ifølge Tyskland var der hverken på tidspunktet for grundlæggelsen af HIS GmbH i 1969 eller på tidspunktet for statens og delstaternes overtagelse af andelene i 1976 et marked for universitetssoftware. Klageren har ganske vist anført i sine bemærkninger til åbningsafgørelsen (se betragtning 50), at der i 1970'erne var aktuelle eller potentielle konkurrenter. I sin klage har klageren dog bemærket, at der før 2000 kun fandtes softwaren HIS-GX (56). Markedet må således være opstået efter 2000. Reelt opstod markedet først i 1990'erne. I en række bemærkninger fra andre interesserede parter betones det ligeledes, at der ikke har eksisteret nogen universitetssoftware i flere årtier, og at det først var i 1990'erne, at der sporadisk dukkede udbydere af bestemte applikationer op på markedet. Reelle alternativer til HIS-produkterne har der kun været i nogle få år. Ifølge Tyskland er der gode grunde til at antage, at markedet først er opstået i 2006/07, hvor de første offentlige udbudsprocedurer blev gennemført, selv om der tidligere sporadisk havde været udbydere på markedet, som havde moduler til enkelte universitetsadministrationsprocesser i deres produktportefølje. Klageren har i sine bemærkninger af 19. november 2013 fremført, at »udviklingen i de forgangne syv [fremhævelse tilføjet] år« viste, at private udbydere er i stand til at levere integreret software til systemer til administration af universiteter. Følgelig kan det konkluderes, at HIS GmbH ikke kunne bevirke nogen konkurrencefordrejning, idet der indledningsvis ikke engang havde været et marked. Som nævnt ovenfor ville universiteterne uden HIS GmbH selv skulle have dækket deres IT-behov af egne midler.

(86)

I åbningsafgørelsen lægges 1993 åbenbart til grund som det første år, hvor der har været et marked (se betragtning 60 i åbningsafgørelsen). Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om eksisterende statsstøtte, accepterer Tyskland derfor, at markedet er opstået i 1993.

(87)

Tyskland er enig i det foreløbige synspunkt, som fremføres i betragtning 80 i åbningsafgørelsen, nemlig at foranstaltningernes art, finansieringskilden, retsgrundlaget, det tilstræbte mål med finansieringen og kredsen af begunstigede (HIS GmbH) ikke har ændret sig siden indførelsen. Tyskland bemærker, at der i henhold til retspraksis (57) foreligger en væsentlig ændring, hvis den påvirker selve indholdet af støtten, f.eks. hvis forudsætningerne for tildelingen af støtten, retsgrundlaget (58) eller kredsen af begunstigede blev ændret.

(88)

Tyskland gør under påberåbelse af flere kommissionsafgørelser vedrørende offentlige radio- og TV-selskaber (59) gældende, at en forhøjelse af finansieringsbeløbet ikke vedrører selve indholdet af støtten, hvis den korresponderer med en forhøjelse af de pågældende omkostninger for den samme aktivitet.

(89)

Tyskland bekræfter, at beløbet for den direkte statsfinansiering næsten ikke er steget nominelt (fra 2 527 000 DM i 1976 til henholdsvis 6 981 000 DM i 2001 eller 4 230 000 EUR i 2013), og at de beløbsmæssige afvigelser er begrundet i underskudsfinansieringens natur, afspejlede det stigende antal studerende og også er inflationsbetingede.

(90)

Tyskland forklarer, at finansieringskilden var den samme i hele perioden: Budgetmidler fra staten og delstaterne. Tyskland tilslutter sig det synspunkt, som Kommissionen giver udtryk for i åbningsafgørelsen (betragtning 89), nemlig at muligheden for at opnå andre finansieringsformer end den direkte offentlige finansiering ifølge vedtægterne var til stede allerede fra starten. Tyskland mener imidlertid ikke, at det (som det er beskrevet i betragtning 90 i åbningsafgørelsen) afhænger af, om »andelen af den yderligere finansiering [af den samlede foranstaltning] er så lav, at finansieringens generelle karakter som offentlig finansiering ikke ændres.« En signifikant stigning i universiteternes omkostningsdeltagelse (deres betalinger for HIS GmbH's IT-ydelser steg mellem 2002 og 2013 fra 35,7 % til 74,1 %) kan ifølge Tyskland ikke fortolkes som en væsentlig ændring af ordningen, på baggrund af hvilken foranstaltningerne ikke længere skulle betragtes som eksisterende støtte.

(91)

Tyskland var også uenig i klagerens synspunkt om, at foranstaltningen faktisk består af en række direkte tilskud, og bemærkede, at der ud over ordlyden i artikel 1, litra d), i forordning (EU) 2015/1589 (60) ikke er noget specifikt krav til definitionen af en »støtteordning«.

(92)

Tyskland tilføjer, at procedurer, som vedrører eksisterende statsstøtte, ikke tjener til beskyttelse af privatpersoners interesser, men derimod til beskyttelse af støttemodtagernes berettigede forventning. Derfor er der ingen særlig »gennemsigtighedsforpligtelse« i forhold til privatpersoner, som ville gøre det muligt for disse at gøre deres rettigheder gældende.

(93)

Tyskland gør gældende, at HIS GmbH's mandat og aktiviteter hovedsagelig er forblevet identiske. Desuden var det i strid med klagerens påstand om, at HIS GmbH's vedtægtsmæssige mandat har været meget bredt defineret og vagt formuleret (se betragtning 51). Som det er fastslået i betragtning 82 i åbningsafgørelsen, er mandatet ifølge Tyskland forblevet uændret, idet det oprindelige mandat har været bredt defineret. Bemærkninger fra andre interesserede parter end klageren og de to italienske virksomheder ville ligeledes bekræfte Tysklands holdning, i henhold til hvilken HIS GmbH's mandat inden for området databehandling til universiteter hovedsagelig er forblevet det samme i 40 år: støtte til universiteter inden for området elektronisk databehandling/informationsteknologi (61). Det vedtægtsmæssige mandat skulle være så bredt defineret for at muliggøre tilpasningen af ydelserne til ændringer i behovet. Samtidig har formuleringen ikke været så bredt defineret, idet opgaven med »udvikling af procedurer til rationalisering af universitetsadministrationen ved at bistå universiteterne i gennemførelsen heraf« er møntet på automatiseringen af forretningsprocesser i universitetsadministrationen via elektronisk databehandling. Formuleringen er entydigt ikke så bredt defineret, at HIS GmbH kunne have påbegyndt andre aktiviteter end leveringen af softwareprodukter og -ydelser til universiteter inden for EDB/IT-området.

(94)

HIS GmbH's IT-produkter og -ydelser er, som det fremgår af en oversigt, funktionelt forblevet de samme i årenes løb, selv om specifikke moduler har måttet tilpasses til de ændrede tekniske og organisatoriske rammebetingelser og den fremadskridende automatisering. Disse tilpasninger havde ikke ændret ydelsernes og produkternes fokus og indhold. For så vidt angår påstanden om, at HIS GmbH's produkter og ydelser intet havde til fælles med virksomhedens produkter og ydelser i 1990'erne (det vil sige, at der ikke fandtes noget kontinuerligt produktsortiment), bemærker Tyskland, at HIS GmbH allerede i 1976 har tilbudt første og delvist anden generation af de segmenter, som i dag stadigvæk indgår i universitetssoftwaren. Produktet »SOS« blev allerede tilbudt i 1976 under betegnelsen HIS-SOS II. Tyskland har fremlagt nedenstående oversigt over produktsortimentet inden for de forskellige områder af universitetsadministrationen mellem 1976 og 2013 for at dokumentere kontinuiteten i produktporteføljen. Produktbetegnelserne havde i nogle tilfælde ændret sig, men deres kernefunktioner er forblevet uændrede. I de årlige arbejdsprogrammer blev det fremhævet, at sortimentet i HIS-softwareudbuddet i vidt omfang er forblevet uændret. Imidlertid ville de enkelte løsninger til stadighed blive henholdsvis ændret eller omstruktureret i overensstemmelse med det nyeste tekniske niveau« (se det årlige arbejdsprogram/forretningsplanen for 1995, s. 18).

Tabel 2

HIS-IT's produktportefølje fra grundlæggelsen i 1976 og frem til 2013

(95)

Tyskland er af den opfattelse, at sikringen af uddannelse og forskning er et anerkendt SGEI-mål og sågar en forpligtelse. I modsætning til konklusionen i åbningsafgørelsen er tilrådighedsstillelsen af personalemæssige, økonomiske og organisatoriske midler nødvendig for opfyldelsen af de offentlige forpligtelser på området universitetsuddannelse. Endvidere er der tale om en markedsfejl, som muligvis stadigvæk gælder i dag, idet ingen udbyder kan afdække hele sortimentet af de softwareydelser, som universiteterne anvender.

(96)

Desuden er vedtægterne og arbejdsprogrammet detaljerede nok til en overdragelse af udførelsen af en tjenesteydelse. I arbejdsprogrammet er det klart fastlagt, at HIS GmbH's mandat består i leveringen af softwareprodukter til universiteterne. Ifølge vedtægterne er formålet med HIS GmbH, som det er anført andetsteds, »udvikling af procedurer til rationalisering af universitetsadministrationen ved at bistå universiteterne i gennemførelsen heraf«. Denne ydelse er konkret møntet på automatiseringen af forretningsprocesser i universitetsadministrationen via elektronisk databehandling. Efter Tysklands opfattelse anlægger Kommissionen for strenge kriterier for bestemtheden af den nødvendige interesseoverdragelsesakt (se betragtning 65 i åbningsafgørelsen).

(97)

Tyskland konkluderer derfor, at kompensationen til HIS GmbH skete i overensstemmelse med SGEI-bestemmelserne.

(98)

Tyskland henviste indledningsvis til, at der i åbningsafgørelsen ikke var givet udtryk for betænkeligheder med hensyn til HIS eG, som HIS GmbH blev omdannet til i januar 2014. Derfor er klagerens udtalelser herom irrelevante. Efter indledningen af drøftelser med Kommissionen om klagen i november 2012 har HIS GmbH ikke længere været aktiv som markedsdeltager og har ikke deltaget i udbud.

(99)

Klagerens oplysninger vedrørende HIS GmbH's prispolitik blev af Tyskland betegnet som selvmodsigende, idet klageren på den ene side klager over en HIS GmbH's konkurrencefordrejende billigprispolitik (se f.eks. klagerens bemærkninger af 18. december 2013, s. 6), men på den anden side bemærker, at HIS GmbH har indgået kontrakter til en højere pris end markedsprisen (klagerens bemærkninger af 18. december 2013, s. 4).

(100)

Med hensyn til synspunktet om, hvorvidt finansieringen af HIS GmbH har medført en opdeling af markedet, er Tyskland enig med flere interesserede parter i, at der ikke har været nogen opdeling af markedet, og at leveringen af ydelserne har været nødvendig, idet der på dette område har været tale om en betydelig markedsfejl (62).

(101)

Kommissionen har underkastet de direkte tilskud og fritagelserne for selskabsskat og skat på virksomhedens overskud, med hvilke HIS GmbH's IT-tjenester til tyske offentlige universiteter og til dels også til private tyske og til udenlandske universiteter blev finansieret, en statsstøttevurdering.

(102)

Da åbningsafgørelsen fastsatte en vurdering af støttekarakteren og foreneligheden af de påståede foranstaltninger i perioden fra 1976 til 2013 med det indre marked (se betragtning 103 i åbningsafgørelsen), koncentrerer Kommissionen sig om vurderingen af foranstaltningerne i denne periode.

(103)

I henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF er »statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, såfremt den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne«.

(104)

Forudsætningen for at kunne kategorisere en foranstaltning som statsstøtte i medfør af artikel 107, stk. 1, i TEUF er opfyldelsen af samtlige nedenstående kriterier: a) den skal være finansieret med statsmidler og kunne tilregnes staten, b) den skal indeholde en økonomisk fordel for en virksomhed, c) denne fordel skal være selektiv og d) den skal fordreje eller true med at fordreje konkurrencen i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Hvis et af disse kriterier ikke er opfyldt, udgør foranstaltningen ikke statsstøtte.

(105)

I forbindelse med støtten til HIS GmbH er der utvivlsomt tale om statsmidler. Foranstaltningerne blev iværksat af staten og delstaterne og finansieret af statsmidler, idet tilskuddene blev indrømmet af budgetmidler, og fordi skattefritagelserne reducerede statens skatteindtægter.

(106)

Da beslutningen om at yde støtte lå hos staten og delstaterne, kunne foranstaltningen entydigt henregnes til staten.

(107)

I henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF er der kun tale om statsstøtte, hvis en virksomhed opnår en økonomisk fordel.

(108)

I henhold til gældende retspraksis omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset enhedens selskabsform og måden, hvorpå den finansieres (63). Ved aktiviteter, der består i at udbyde varer eller tjenesteydelser på et bestemt marked, er der tale om økonomiske aktiviteter (64).

(109)

Tyskland er af den opfattelse, at HIS GmbH ikke har været en virksomhed, fordi den ikke har udøvet nogen økonomisk aktivitet og har handlet uden at have til hensigt at skabe profit. Ifølge vedtægterne skulle HIS GmbH støtte tyske offentlige universiteter og deres administration med henblik på at sikre, at de kunne drive deres forsknings- og undervisningsmæssige opgaver rationelt og økonomisk. Dette formål var ifølge Tyskland i overensstemmelse med statens pligt til levering af uddannelse, hvortil også hører en pligt til at udstyre universiteterne med personalemæssige, økonomiske og organisatoriske ressourcer. Således har HIS GmbH leveret sine ydelser til ikke-økonomiske formål og ikke udøvet økonomisk aktivitet.

(110)

Domstolen har således præciseret, at staten »ved at organisere og drive et offentligt undervisningssystem, der i almindelighed finansieres over det offentlige budget, og ikke af eleverne eller deres forældre, ikke vil drive virksomhed mod betaling, men varetage sine opgaver over for befolkningen på det sociale, kulturelle og uddannelsesmæssige område« (65).

(111)

Følgelig udgør visse aktiviteter, der udøves af offentlige universiteter og forskningsinstitutioner, ikke-økonomiske aktiviteter og falder derfor ikke ind under anvendelsesområdet for bestemmelserne om statsstøtte.

(112)

I henhold til EU-retsinstansernes praksis anses aktiviteter, som er uadskilleligt forbundet med opfyldelsen af offentlige opgaver, for at være ikke-økonomiske aktiviteter (66).

(113)

Eksempler på sådanne aktiviteter er, som det er nævnt i åbningsafgørelsen (betragtning 29), registreringen af virksomhedsdata til offentlige formål på grundlag af en anmeldelsespligt for virksomhederne.

(114)

Kommissionen mener, at ligheden mellem HIS GmbH's IT-ydelser til tyske offentlige universiteter og de i Compass-Datenbank-dommen omhandlede ydelser er tilstrækkelig stor, og at de af nedenstående årsager udgør en væsentlig bestanddel af statens opgave i det tyske offentlige universitetsuddannelsessystem.

(115)

I Compass-Datenbank-sagen fastslog Domstolen i præmis 41, at den pågældende tjenesteydelse, som bestod i driften af en database indeholdende disse oplysninger og tilrådighedsstillelsen deraf over for offentligheden, var »uløseligt knyttet til indsamlingen af disse oplysninger«, idet indsamlingen af disse oplysninger i vidt omfang ville berøves sin tilsigtede virkning, hvis der ikke blev drevet en database med optegnelser af oplysningerne, således at offentligheden kan søge deri.

(116)

I åbningsafgørelsen blev det under henvisning til denne dom og den dom, der vedrører SAT-Fluggesellschaft mbH, bemærket, at det i forbindelse med dokumentationen for en tæt tilknytning mellem leveringen af softwareydelser og opfyldelsen af en offentlig opgave var nødvendigt, at HIS GmbH's aktiviteter »på grund af deres karakter, formål og de regler, de er undergivet« (67), er knyttet til de med denne kontrakt forbundne opgaver (68).

(117)

De omhandlede aktiviteter i HIS GmbH, navnlig leveringen af skræddersyede universitetssoftwareprodukter og dermed forbundne ydelser, opfylder kravet om, at de på grund af deres karakter, formål og de regler, de er undergivet, er knyttet til statens ikke-økonomiske aktivitet inden for området offentlige videregående uddannelser på samme måde, som det kræves i den relevante retspraksis.

(118)

For det første hænger arten af de af HIS GmbH leverede ydelser tæt sammen med statens opgave om at stille universitetsuddannelse til rådighed, idet universiteter ikke kan administreres uden effektiv software. Leveringen af softwaretjenester var derfor nødvendig med henblik på opfyldelsen af universiteternes uddannelsesopgave, det vil sige leveringen af gratis offentlige videregående uddannelser, som var et udtrykkeligt mål for HIS GmbH's grundlæggelse og aktiviteter.

(119)

Enkelte interesserede parter bekræftede også i deres bemærkninger, der blev fremsat inden for rammerne af den formelle undersøgelsesprocedure, at HIS GmbH's produkter og tjenesteydelser er blevet anvendt til udførelse af væsentlige universitetsadministrationsprocesser, at deres funktionsevne er en forudsætning for de tyske offentlige universiteters generelle funktionsevne, og at de derfor er absolut nødvendige for opfyldelsen af deres uddannelsesopgave (se betragtning 35, 36, 37 og 39 i nærværende afgørelse).

(120)

Leveringen af disse softwareydelser var ikke blot en almindelig tjenesteydelse (som f.eks. udlejning af fast ejendom eller indhentning af ekstern juridisk rådgivning), men en ydelse, der måtte skræddersys og tilpasses til universiteternes særlige behov (se betragtning 36 og fodnote 7 i nærværende afgørelse). Dermed måtte det være realistisk at antage, at uden HIS GmbH's ydelser skulle de tyske offentlige universiteter eller delstaterne selv have dækket universiteternes behov for softwareudvikling. Grundlæggelsen og driften af HIS GmbH var et middel med henblik på at dække dette grundlæggende funktionelle behov hos de tyske offentlige universiteter gennem samling af erfaringer og ekspertise. Det af klageren anførte eksempel med Microsoft (se betragtning 44 i nærværende afgørelse) kan ikke udelukke denne antagelse, da Microsoft (formodentlig) beregner markedspriser for sin software, og som globalt aktiv koncern står i et helt andet forhold til de tyske offentlige universiteter end HIS GmbH.

(121)

Desuden skal det i henhold til EU-retsinstansernes praksis ikke dokumenteres, at HIS GmbH selv varetog en offentlig opgave. I ingen af de nært beslægtede retssager blev der stillet et sådant krav (69). Relevant er det derimod, at der med den aktivitet, som HIS GmbH's aktiviteter er uadskilleligt forbundet med, varetages statens opgave inden for området offentlige videregående uddannelser.

(122)

Ligeledes opfyldt er det i den relevante retspraksis (70) stillede krav om, at aktiviteten skulle være knyttet til statens udøvelse af den ikke-økonomiske aktivitet inden for området offentlige videregående uddannelser »i henhold til de for disse gældende bestemmelser«. Det var ganske vidst ikke udtrykkeligt de samme bestemmelser og retsakter, der fandt anvendelse for hele HIS GmbH's drift, som det var tilfældet for udøvelsen af statens og delstaternes ikke-økonomiske aktivitet inden for området offentlige videregående uddannelser. Den påkrævede forbindelse med opfyldelsen af den offentlige opgave fremgik imidlertid af de vigtigste elementer i HIS GmbH's vedtægter. Selskabsformen (GmbH) var nødvendig af formelle årsager, idet stat og delstater ikke kunne grundlægge HIS i en anden selskabsform (71). På baggrund af HIS GmbH's forretningsaktiviteter og administration (72) kan det konstateres, at HIS GmbH blev ledet som en kvasistatslig institution, og at HIS GmbH's forretningsaktivitet på ingen måde var profitorienteret (og i denne henseende ikke adskilte sig væsentligt fra universiteterne). Endelig hedder det i § 2 i HIS GmbH's vedtægter: »Selskabets formål er at støtte universiteter og deres kompetente administration med henblik på at sikre, at de drives rationelt og økonomisk«. Derfor anser Kommissionen kravet om, at HIS GmbH's aktiviteter »i henhold til de for disse gældende bestemmelser« skal være forbundet med varetagelsen af henholdsvis offentlige opgaver eller en ikke-økonomisk offentlig opgave, for at være opfyldt i det foreliggende tilfælde.

(123)

Det omhandlede tilfælde er nært beslægtet med sagen TenderNed (73), hvori retten fastslog, at det med henblik på besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt TenderNeds aktiviteter var en del af varetagelsen af offentlige opgaver, også skulle afklares, om aktiviteterne på grund af deres karakter, formål og de regler, de er undergivet, var forbundet med varetagelsen af offentlige opgaver.

(124)

For så vidt angår arten og indholdet af TenderNeds aktiviteter fastslog retten, at Kommissionen med rette har den opfattelse, at TenderNeds aktiviteter udgjorde »midler«, hvormed myndighederne kunne efterkomme deres retlige forpligtelse til at overholde de europæiske og nationale udbudsregler.

(125)

Dommen i Tender-Ned-sagen indeholder yderligere oplysninger om, at HIS GmbH's levering af software/IT til de tyske offentlige universiteter var af ikke-økonomisk karakter.

(126)

Selv om der var indikationer på, at den omhandlede elektroniske udbudsprocedure kun ydede et bidrag til den effektive levering af den tjenesteydelse, der var forbundet med udøvelsen af en offentlig opgave (se præmis 90 i dommen), fastslog retten, at den af TenderNed leverede tjenesteydelse var uadskilleligt forbundet med den pågældende offentlige opgave. Ligesom i dommen i TenderNed-sagen udbyder markedsdeltagere også i det foreliggende tilfælde dele af de ydelser, som HIS GmbH udbyder. Ifølge retten i TenderNed-dommen kunne myndighederne imidlertid »bedst gennemføre hele den offentlige udbudsprocedure med TenderNeds ydelser« (præmis 90 i dommen) »Eksisterende kommercielle platforme opfyldte« efter rettens mening »med hensyn til prisen de objektive kvalitetsegenskaber, kontinuiteten og adgangen til de leverede ydelser, ikke forudsætningerne for virkeliggørelsen af myndighedernes almene formål« (præmis 107 i dommen). Denne argumentation kan fuldt ud overføres på det foreliggende tilfælde. Ifølge flere interesserede parter var der ingen andre udbydere af universitetssoftware, som udbød det samme sortiment af ydelser som HIS GmbH. Klageren indrømmer selv, at private udbydere kun udbyder dele af de nødvendige ydelser inden for universitetssoftware (74).

(127)

Afslutningsvis kan det konstateres, at leveringen af universitetssoftware-/IT-ydelser til tyske offentlige universiteter er uadskilleligt forbundet med gennemførelsen af deres ikke-økonomiske aktivitet, nemlig leveringen af offentlige videregående uddannelser, og derfor var af ikke-økonomisk karakter.

(128)

Ifølge retspraksis kan en juridisk person kun betragtes som en virksomhed i forbindelse med den ene del af sin aktivitet, hvis denne aktivitet kan kategoriseres som økonomisk aktivitet (75).

(129)

Som det er beskrevet ovenfor (se betragtning 72), gør Tyskland gældende, at HIS GmbH's aktivitet, nemlig at sælge software til private tyske og til udenlandske universiteter, ikke udgør statsstøtte af følgende årsager:

(130)

Hvis der i forbindelse med disse aktiviteter skulle være tale om økonomiske aktiviteter, ville et eventuelt støtteelement i relation til disse aktiviteter ligge under den de minimis-maksimumsgrænse, der er fastlagt i forordning (EU) nr. 1407/2013.

(131)

Kommissionen er af de nedenstående årsager ikke enig i argumentet om, at disse beskedne salg til private tyske og til udenlandske universiteter udgjorde biaktiviteter, og at en eventuel offentlig støtte til disse aktiviteter derfor ikke kan betragtes som statsstøtte.

(132)

Tyskland har ikke i tilstrækkeligt omfang godtgjort, at begrebet »biaktivitet« i F&U&I-rammebestemmelserne kan anvendes på det foreliggende tilfælde. Således har Tyskland eksempelvis ikke godtgjort, at de beskedne salg udgjorde en aktivitet, der i henhold til punkt 20 i F&U&I-rammebestemmelserne »er direkte knyttet til og nødvendig for driften af forskningsinstitutionen eller forskningsinfrastrukturen eller uadskilleligt forbundet med dens væsentligste ikke-økonomiske anvendelse« (se betragtning 72, litra f), og fodnote 43).

(133)

Hvad angår betydningen af den separate regnskabsføring, har Domstolen ganske vidst fastslået, at en enhed kan udøve flere aktiviteter af såvel økonomisk som ikke-økonomisk art, såfremt den gennemfører en separat regnskabsføring for de forskellige modtagne finansielle midler, således at enhver risiko for krydssubsidiering af dens økonomiske aktiviteter med de offentlige midler, som den modtager til sine ikke-økonomiske aktiviteter, er udelukket (76). I modsætning til sagen Escuelas Pías vedrørte statsfinansieringen imidlertid i det foreliggende tilfælde samtlige af HIS GmbH's aktiviteter, der blev tilkendt støtte. Derfor fremgår det ikke af HIS GmbH's separate regnskabsføring for dens salg til private tyske og til udenlandske universiteter, at der i den sammenhæng ikke er tale om økonomiske aktiviteter.

(134)

Som det er forklaret i betragtning 127, mener Kommissionen, at HIS GmbH ved leveringen af softwareydelser til tyske offentlige universiteter ikke var aktiv som virksomhed. Hvad angår de andre kriterier for forekomsten af statsstøtte, mener Kommissionen imidlertid, at de mellem 1976 og 2013 tildelte direkte tilskud kunne have udgjort en selektiv fordel for HIS GmbH. Da IT-ydelser i princippet også kunne have været leveret i andre medlemsstater eller af virksomheder fra andre medlemsstater, ville foranstaltningerne, hvis HIS GmbH havde handlet som en virksomhed, kunne have fordrejet konkurrencen således, at samhandelen mellem medlemsstaterne kunne være blevet påvirket.

(135)

Da HIS GmbH var en virksomhed, der med salgene til private tyske og til udenlandske universiteter udøvede en økonomisk aktivitet, gav den foranstaltning, som begunstigede disse aktiviteter, virksomheden en selektiv økonomisk fordel i forhold til andre virksomheder, som leverede lignende ydelser uden denne begunstigelse. Desuden måtte HIS GmbH i kraft af statsfinansieringen af dens sortiment til offentlige universiteter ikke arbejde for at skabe profit og kunne derfor udelukkende udbyde sine tjenesteydelser baseret på omkostningsdækning. Da disse tjenesteydelser i princippet også kunne have været leveret i andre medlemsstater eller af virksomheder fra andre medlemsstater, ville foranstaltningerne kunne have fordrejet konkurrencen således, at samhandelen mellem medlemsstaterne kunne være blevet påvirket.

(136)

Derfor var der i forbindelse med de direkte tilskud, som muligvis begunstigede HIS GmbH's salg af softwareydelser til private tyske og til udenlandske universiteter, tale om statsstøtte.

(137)

Kommissionen konstaterer, at klageren i den formelle undersøgelsesfase ikke har fremsat nogen argumenter vedrørende de skattefritagelser, som HIS GmbH har modtaget indtil 31. december 2013. Klageren kom i sine bemærkninger til åbningsafgørelsen overhovedet ikke ind på skattefritagelserne. Bemærkninger til skattefritagelserne blev kun fremført som selvstændigt element i klagen for så vidt angår HIS' status efter omdannelsen i 2014 (77). Eventuel statsstøtte til fordel for HIS eG er imidlertid ikke genstand for denne afgørelse, idet den ikke falder ind under åbningsafgørelsens anvendelsesområde.

(138)

I åbningsafgørelsen kunne Kommissionen ikke udelukke, at HIS GmbH muligvis blev tildelt en selektiv fordel, hvorfor den henviste til, at vurderingen af en selektiv fordel afhænger af, om HIS GmbH var en virksomhed eller ej (se betragtning 52 og 53 i åbningsafgørelsen). Da Kommissionen ikke kan udelukke, at HIS GmbH med salgene til private tyske og til udenlandske universiteter har udøvet en økonomisk aktivitet (se betragtning 133), kan det ikke udelukkes, at de omhandlede skattemæssige foranstaltninger var selektive.

(139)

Desuden kunne disse tjenesteydelser i princippet også have været leveret i andre medlemsstater eller af virksomheder fra andre medlemsstater, således at foranstaltningerne kunne have fordrejet konkurrencen på en sådan måde, at samhandelen mellem medlemsstaterne kunne være blevet påvirket. Derfor udgjorde de skattemæssige foranstaltninger til fordel for HIS GmbH muligvis statsstøtte.

(140)

Såfremt de direkte tilskud til HIS GmbH mellem 1976 og 2013 var statsstøtte, udgjorde de efter Kommissionens opfattelse eksisterende statsstøtte af de årsager, der er nævnt i det følgende. Hvis også de omhandlede skattemæssige foranstaltninger udgjorde statsstøtte (se betragtning 139), udgjorde de efter Kommissionens mening ligeledes eksisterende statsstøtte af de nedenstående årsager (78).

(141)

I henhold til artikel 1, litra b), nr. v), i forordning (EU) 2015/1589 (79) er der i forbindelse med støtte tale om eksisterende støtte, hvis det kan godtgøres, at der ikke var tale om støtte, da den blev indført, men at den blev en støtte på grund af det indre markeds udvikling, uden at medlemsstaten havde foretaget nogen ændringer.

(142)

Eksisterende støtte nyder retlig beskyttelse, så længe Kommissionen ikke konstaterer uforenelighed med det indre marked (80) og har truffet passende fremtidsorienterede foranstaltninger (se artikel 108, stk. 1, i TEUF (81) og artikel 22 i forordning (EU) 2015/1589 (82)).

(143)

Med henblik på at fastslå, at de omhandlede foranstaltninger (jf. betragtning 13) udgør eksisterende støtte i medfør af artikel 1, litra b), nr. v), første punktum, i forordning (EU) 2015/1589, skal det først godtgøres, at der intet marked var for de pågældende produkter og tjenesteydelser, da staten begyndte at stille midler til rådighed for HIS GmbH.

(144)

På baggrund af ovenstående overvejelser undersøger Kommissionen i første omgang, om der ved påbegyndelsen af den institutionelle finansiering i 1976 var et marked for elektronisk behandling af universitetsdata (universitetssoftware). Efterfølgende undersøger den, om eventuelle senere ændringer kunne have påvirket selve indholdet i den oprindelige foranstaltning. Sådanne ændringer kan vedrøre arten af fordelen eller finansieringskilden, formålet eller støttens retsgrundlag, de begunstigede eller de begunstigedes aktivitetsområde. De skal medføre, at den eksisterende støtte i sin helhed omdannes til ny støtte.

(145)

Efter Kommissionens opfattelse kunne klageren ikke godtgøre, at der var et marked for HIS GmbH's produkter, mere specifikt dens EDB/IT-produkter og -tjenesteydelser (83) til universitetsadministration, da de pågældende foranstaltninger, herunder de skattemæssige foranstaltninger, blev indført i 1976. Langt størstedelen af universiteterne støttede i deres bemærkninger Tysklands argument om, at markedet for universitetsadministrationssoftware opstod for ca. 12-14 år siden, og at et sådant marked tidligst har kunnet eksistere i 1993. Flere interesserede parter bemærkede, at der ganske vist i længere tid har været udbydere af i det mindste dele af universitetsadministrationsapplikationerne, men at der i dag fortsat ikke er et marked for alle EDB/IT-produkter og -tjenesteydelser til universitetsadministration. Ifølge deres oplysninger er der ud over HIS GmbH ingen virksomhed, som udbyder hele HIS GmbH's produkt- og tjenesteydelsessortiment (se betragtning 38).

(146)

Klagerens erklæringer i 2012 — »før 2000 fandtes der (…) kun softwaren HIS-GX« (84) og »(…) udviklingen i de forgangne syv [fremhævelse tilføjet] år« [viser], at de private softwarehuse er i stand og også parat til at forsyne alle interesserede universiteter med moderne integrerede systemer til administration af universiteter« (85) — samt dennes spekulative udtalelser om, at virksomheder i 1970'erne kunne have udbudt universitetssoftware i ind- og udland [fremhævelse tilføjet] (86) (se s. 4 i klagerens bemærkninger af 4. april 2016 og betragtning 53), beviser efter Kommissionens mening, at der i 1976 ikke var et marked for universitetssoftware i Tyskland. Derfor blev Kommissionens tvivl om eksistensen af et sådant marked ryddet af vejen.

(147)

Kommissionen mener, at udviklingerne inden for EDB/IT-produkter og -tjenesteydelser til systemer til administration af tyske universiteter udgør en udvikling af det indre marked i medfør af artikel 1, litra b), nr. v), i procedureforordningen (se betragtning 91 i åbningsafgørelsen). Denne konklusion bekræftes af en række bemærkninger (bl.a. Tysklands) til åbningsafgørelsen, hvori det fremføres, at der på et eller andet tidspunkt i de forgangne et til tre årtier i det mindste for delområder af softwareydelserne til universiteter i Tyskland er opstået et relevant marked (se betragtning 38 og 65).

(148)

Hvis foranstaltningerne rent faktisk er blevet til statsstøtte i perioden fra 1976 til 2013, skal det undersøges, om de har undergået en væsentlig ændring, som har påvirket selve deres indhold, således at de er blevet til ny statsstøtte.

(149)

I henhold til dommen i sagen Gibraltars regering mod Kommissionen bør ikke alle ændringer af eksisterende statsstøtte betragtes som omdannelsen af eksisterende statsstøtte til ny statsstøtte. Ifølge dommen »er det kun i det tilfælde, hvor ændringen påvirker selve indholdet af den oprindelige ordning, at denne ordning bliver en ny støtteordning« (87). Ændringer af en ordning er væsentlige, hvis et hovedaspekt såsom finansieringsmåden, finansieringskilden, retsgrundlaget, det tilstræbte mål eller de begunstigede har ændret sig (88).

(150)

Kommissionen konkluderer, at dens tvivl med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der mellem 1976 og 2013 blev foretaget væsentlige ændringer i finansieringen af HIS (se betragtning 90, 92 og 93 i åbningsafgørelsen), er ryddet af vejen. Foranstaltningernes art, finansieringskilden, retsgrundlaget, det tilstræbte mål med finansieringen og kredsen af de begunstigede har ikke ændret sig siden indførelsen af foranstaltningerne af de nedenstående årsager.

(151)

Domstolen har i sin dom Namur-Les Assurances du Crédit SA foretaget følgende præcisering: »(…) kan spørgsmålet om, hvorvidt der er blevet indført en ny støtteforanstaltning eller sket en ændring af en eksisterende støtteordning — når støtten har hjemmel i en tidligere lovgivning, som ikke er blevet ændret — ikke kan vurderes på grundlag af støttens størrelse og navnlig ikke på grundlag af det støttebeløb, som der på forskellige tidspunkter er tale om for den pågældende virksomhed« (89). Kommissionen bemærker, at en forhøjelse af finansieringsbeløbet, som det fremgår af flere kommissionsafgørelser om offentlige radio- og TV-selskaber (90), ikke vedrører støtten i dens indhold, hvis den korresponderer med en forhøjelse af de pågældende omkostninger til den samme aktivitet.

(152)

Tyskland bekræfter, at beløbet for den direkte statsfinansiering næsten ikke er steget nominelt (fra 2 527 000 DM i 1976 til henholdsvis 6 981 000 DM i 2001 eller 4 230 000 EUR i 2013), og at de beløbsmæssige afvigelser er begrundet i underskudsfinansieringens natur, afspejlede det stigende antal studerende og også er inflationsbetingede.

(153)

Kommissionen mener, at finansieringsmåden ikke har ændret sig væsentligt. For det første forblev finansieringsformen uændret: direkte tilskud og fritagelser for selskabsskat og skat på virksomhedens overskud. For det andet har omfanget af finansieringen med direkte tilskud ikke ændret sig væsentligt. I alt steg de direkte tilskud mellem 1976 og 2013 med ca. det 2,9-dobbelte. Stigningen i antallet af studerende var i samme periode betydeligt højere. I 1976/77 var der 872 125 studerende i Tyskland (91); I 2013/14 var dette tal tre gange så højt: 2 616 881 (92). Priserne i Tyskland var i 2013 2,3 gange højere end i 1976 (93). På grundlag af disse oplysninger fastslår Kommissionen, at finansieringens art og størrelse ikke har ændret sig væsentligt, idet antallet af studerende steg væsentligt kraftigere end omfanget af de direkte tilskud til HIS' aktiviteter, i hvilken forbindelse der også blev taget hensyn til inflationsraten i Tyskland mellem 1976 og 2014.

(154)

Størrelsen af »finansieringen« via skattefritagelserne ændrede sig ikke væsentligt, idet HIS GmbH's skattebyrde, som Tyskland angiver i en bemærkning i 2016 (se betragtning 79), i henhold til Körperschaftsteuergesetz og Gewerbesteuergesetz ville være lig nul, hvis HIS GmbH skulle have betalt disse skatter.

(155)

Kommissionen mener, at finansieringskilden, finansieringsmåden og retsgrundlaget for finansieringen ved hjælp af direkte tilskud er forblevet de samme i hele perioden: Midlerne stammede fra statens budget og delstatsbudgetterne. Stigningen i universiteternes samfinansieringsandel af den samlede finansiering (fra 35,7 % til 74,1 %) udgør af de nedenstående årsager ingen væsentlig ændring af finansieringen. For det første forblev omfanget af den »statslige« finansiering, dvs. andelen af statsstøtte, som det er beskrevet i det forudgående afsnit, nominelt det samme. For det andet bestemte retsgrundlaget fra og med 1976, at finansieringen om nødvendigt kunne suppleres med indtægter. Derfor er Kommissionen ikke enig med klageren i, at finansieringsmåden har ændret sig løbende. Den relevante passage i vedtægterne forblev uændret igennem årene: »Selskabsdeltagerne stiller de midler til rådighed for selskabet, som er nødvendige for opfyldelsen af de opgaver, der er defineret i dets vedtægter — såfremt der ikke opstår egne indtægter (…)« (94). Desuden tillader Domstolen i sagen Namur-Les Assurances du Crédit SA (se betragtning 151) sådanne ændringer af en ordning, så længe de bestemmelser, som hjemler støtten, forbliver uændrede.

(156)

Kommissionen er ikke enig med klageren i, at finansieringsmåden har ændret sig, idet der har været tale om en række tilskud af forskellig størrelse (se betragtning 51). Kommissionen er af den opfattelse, at de direkte tilskud udgjorde en eksisterende støtteordning og ikke en række af enkelte årlige direkte tilskud. I henhold til artikel 1, litra d), i forordning (EU) 2015/1589 forstås ved »»støtteordning«: enhver retsakt, på grundlag af hvilken der uden yderligere gennemførelsesforanstaltninger kan ydes individuel støtte til virksomheder, som inden for denne retsakt defineres generelt og abstrakt, og enhver retsakt på grundlag af hvilken støtte, der ikke er knyttet til et specifikt projekt, kan ydes til en eller flere virksomheder, uden at tidsrummet eller beløbet er nærmere fastsat« [fremhævelse tilføjet].

(157)

Kommissionen mener på grund af den direkte finansierings kendetegn og de skattemæssige foranstaltninger til fordel for HIS GmbH, at der er tale om en støtteordning, fordi retsgrundlaget udgjorde en »ordning, i henhold til hvilken støtte, der ikke er knyttet til et specifikt projekt, kan ydes til en eller flere virksomheder, uden at tidsrummet eller beløbet er nærmere fastsat«. For tildelingen af støtte var det ikke nødvendigt med yderligere gennemførelsesbestemmelser.

(158)

På dette grundlag finder Kommissionen, at de årlige direkte tilskud de facto udgjorde en eksisterende støtteordning, og at finansieringens størrelse, art og kilde ikke udgjorde nogen væsentlig ændring i medfør af den relevante retspraksis (Gibraltars regering mod Kommissionen, Namur-Les Assurances du Crédit) og Kommissionens afgørelse C(2008) 725 final af 27. februar 2008 i statsstøttesag SA.21395 E8/2006 (ex CP 110/2004 og CP 126/2004) — »Belgique — Financement du radiodiffuseur public VRT«.

(159)

Da retsgrundlaget i vedtægterne forblev uændret i hele perioden (se betragtning 155), mener Kommissionen, at retsgrundlaget for de direkte tilskud ikke blev ændret væsentligt.

(160)

Efter Kommissionens opfattelse skete der ingen væsentlig ændring af retsgrundlaget for skattefordelene. For det første forblev også den formulering, hvormed almennyttigheden blev fastlagt i vedtægterne, uændret i årenes løb: »Selskabet varetager udelukkende almennyttige formål« i medfør af de fiskale bestemmelser for almennyttige formål (95).

(161)

For det andet har de lovbestemmelser, der ligger til grund for fritagelserne, henholdsvis ikke ændret sig eller ikke ændret sig væsentligt siden grundlæggelsen af HIS GmbH den 1. januar 1976 (96). Retsgrundlaget for fritagelserne var Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz og Abgabenordnung. Ifølge Tyskland henviser de omhandlede skattefritagelser (§ 5 i Körperschaftsteuergesetz og § 3 i Gewerbesteuergesetz) til §§ 51 ff. i Abgabenordnung (se betragtning 78 og fodnote 46, 47 og 48). I § 52 i Abgabenordnung nævnes to aktiviteter, der i henhold til forordningen betragtes som almennyttige: Fremme af videnskab og forskning (§ 52, stk. 1) og fremme af almen uddannelse og erhvervsuddannelse (§ 52, stk. 7). Den aktuelle udgave af den gældende lovgivning indeholder således de omhandlede skattefritagelser i § 5 i Körperschaftsteuergesetz og § 3 i Gewerbesteuergesetz sammenholdt med § 52 i Abgabenordnung.

(162)

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt og i hvilken form de gældende skattelovgivninger var i kraft på tidspunktet for grundlæggelsen af HIS GmbH, er Kommissionen nået frem til følgende resultat: Körperschaftsteuergesetz indeholdt allerede i 1976 fritagelsen for selskabsskat for almennyttige organisationer. I henhold til § 4, stk. 1, nr. 6), (97) i versionen af 24. maj 1965 er »juridiske personer, personsammenslutninger og formuer, der i henhold til deres vedtægter, stiftelsesvedtægter eller lignende bestemmelser og faktiske drift udelukkende og direkte varetager almennyttige, velgørende eller kirkelige formål«, fritaget for selskabsskat. Dette er næsten den samme ordlyd som i de gældende vedtægter (se fodnote 46).

(163)

Gewerbesteuergesetz indeholdt i 2013 en næsten enslydende fritagelse som den i § 3, stk. 6, i versionen af 25. maj 1965 (98). Følgelig var fritagelserne allerede i kraft, da HIS GmbH blev grundlagt.

(164)

Den første udgave af Abgabenordnung blev vedtaget den 23. marts 1976, dvs. tre måneder efter HIS GmbH's grundlæggelse. Dette må være årsagen til, at der i HIS GmbH's vedtægter af 1976-77 henvises til en »forgænger« for Abgabenordnung, nemlig Gemeinnützigkeitsverordnung af 24. december 1953.

(165)

Med Gemeinnützigkeitsverordnung af 24. december 1953 gennemføres §§ 17 til 19 i Steueranpassungsgesetz (skattetilpasningsloven) af 16. oktober 1934 (99). I § 17 i denne lov fra 1934 betegnes »videnskab« og »uddannelse« udtrykkeligt som en støtteberettiget almennyttig aktivitet (100). Således fastsatte loven af 1934 sammenholdt med Gemeinnützigkeitsverordnung af 1953 indtil ikrafttrædelsen af Abgabenordnung en skattefritagelse for institutioner, som udøver almennyttige aktiviteter såsom fremme af uddannelse (101).

(166)

På baggrund af denne uafbrudte kæde af love og bestemmelser, som udtrykkeligt vedrører de omhandlede skattefritagelser, konkluderer Kommissionen, at retsgrundlaget i henhold til Kommissionens afgørelse C(2008) 725 final i statsstøttesag SA.21395 E 8/2006 (ex CP 110/2004 og CP 126/2004) — »Belgique — Financement du radiodiffuseur public VRT«, og dommen i sagen Gibraltars regering mod Kommissionen er forblevet det samme.

(167)

Efter Kommissionens opfattelse er HIS GmbH's aktiviteter også forblevet de samme. I betragtning 82 i åbningsafgørelsen konstaterede den, at formålet med statsfinansieringen, nemlig at støtte universiteterne, navnlig på området elektronisk databehandling og informationsteknologi, ikke har ændret sig. Tysklands holdning om, at de med statsfinansieringen støttede aktiviteter i HIS GmbH har været de samme i 40 år, blev bekræftet af bemærkningerne (se punkt 36 i denne afgørelse).

(168)

Kommissionen bemærker, at formuleringerne vedrørende virksomhedens formål er forskellige i vedtægterne af 1976/77 sammenlignet med senere år, men at der var tale om rent sproglige forskelle. I 1976/77 blev formålet med HIS GmbH formuleret som følger: »a) udvikling og videreudvikling af informationssystemer med henblik på tilvejebringelse af beslutningsgrundlag inden for de videregående uddannelser og af procedurer til rationalisering på universiteterne, og b) rådgivende bistand ved indførelsen og anvendelsen af informationssystemerne.« I de senere år blev formuleringen ændret en smule: »Selskabets formål er at støtte universiteter og deres kompetente administration med henblik på at sikre, at de drives rationelt og økonomisk gennem a) udvikling af procedurer til rationalisering af universitetsadministrationen og ved at bistå universiteterne i gennemførelsen heraf (…) d) Tilrådighedsstillelse af informationer og organisering af informationsudveksling.« Efter Kommissionens opfattelse er begge formuleringer bredt defineret, men de fokuserer på behandlingen af elektroniske data. Det vedtægtsmæssige mandat skulle være så bredt defineret for at muliggøre tilpasningen af ydelserne til de ændrede tekniske krav. Samtidig var formuleringen ikke så bredt defineret, idet opgaven med »udvikling af procedurer til rationalisering af universitetsadministrationen og ved at bistå universiteterne i gennemførelsen heraf« ikke kan fortolkes således, at HIS GmbH måtte udøve andre aktiviteter end leveringen af EDB/IT-produkter og -tjenesteydelser.

(169)

Hvad angår HIS GmbH's produkter og tjenesteydelser i årenes løb, er den produktoversigt, som Tyskland har fremlagt i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure (se betragtning 94), og den kendsgerning, at de tidligere versioner af enkelte produkter allerede blev udbudt i 1976, efter Kommissionens opfattelse tilstrækkelig dokumentation for, at HIS GmbH udbød et kontinuerligt produktsortiment i årenes løb.

(170)

Derfor når Kommissionen frem til den konklusion, at HIS GmbH's aktiviteter, der blev støttet med offentlige midler, ikke har ændret sig væsentligt i referenceperioden.

(171)

De foranstaltninger, som Tyskland gennemførte mellem 1976 og 2013 til fordel for HIS GmbH, udgjorde, for så vidt der var tale om statsstøtte, eksisterende støtte i henhold til artikel 1, litra b), nr. v), i forordning (EU) 2015/1589.

(172)

Da undersøgelsen af eventuelle foranstaltninger, der måtte være gennemført fra 2014 til fordel for HIS eG, er undtaget fra åbningsafgørelsens anvendelsesområde (betragtning 16 i åbningsafgørelsen), bliver disse foranstaltninger ikke undersøgt inden for rammerne af nærværende afgørelse.

(173)

Kommissionen konkluderer derfor, at den tvivl, der blev givet udtryk for i åbningsafgørelsen, er ryddet af vejen —